時間：2023-06-13 16:08:21
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關鍵詞：證券公司；法律；合規(guī)管理；問題建議
一、證券公司法律合規(guī)的含義
隨著我國證券行業(yè)近20年的發(fā)展，證券公司對內(nèi)部法律合規(guī)開始逐步重視起來，作為金融機構面臨的核心風險之一的合規(guī)風險，證券公司內(nèi)部紛紛建立了法律合規(guī)部門專門負責合規(guī)風險，合規(guī)管理也因此已經(jīng)成為證券公司風險管理中的核心部門，中國證監(jiān)會在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》的第二條對合規(guī)管理的定義為：“證券公司制定和執(zhí)行合規(guī)管理制度，建立合規(guī)管理機制，培育合規(guī)文化，防范合規(guī)風險的行為?！币虼?，建立健全的合規(guī)管理體系，是確保證券公司合法、合規(guī)經(jīng)營的重要手段，也是加強我國證券公司核心競爭力的好方法，并對我國證券公司合規(guī)監(jiān)管的制度轉(zhuǎn)變具有很大的影響。
二、證券公司法律合規(guī)管理存在的問題
2008年8月1日自中國證監(jiān)會《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》以來，我國證券公司的法律合規(guī)管理體系逐步建立，但是證券公司內(nèi)部的法律合規(guī)管理仍然出現(xiàn)不少問題，法律合規(guī)的職能經(jīng)常發(fā)揮不出應有的作用，主要面臨的以下困境：
1.法律合規(guī)管理的獨立性不足
我國證券公司內(nèi)部的法律合規(guī)部門由于其特殊性必需獨立于證券公司其他部門，可見合規(guī)管理的獨立性是有效實現(xiàn)合規(guī)的前提條件，但當前我國證券公司普遍都存在合規(guī)管理獨立性不足的問題，最主要表現(xiàn)在對高級管理人員的合規(guī)管理上，公司的內(nèi)部制約機制很多情況下流于形式。雖然在《證券公司合規(guī)管理施行規(guī)定》中明確了證券公司的合規(guī)管理人員具有一定的獨立性的規(guī)定，但是由于合規(guī)管理部門甚至合規(guī)總監(jiān)其自身就受到高級管理人員的間接約束，特別在薪酬福利和績效考評上都會受到公司管理層的影響，因此法律合規(guī)的獨立性很難得到保障。
2.法律合規(guī)管理部門職責主次不分
目前，我國證券公司的組織架構體系一般包括董事會、監(jiān)事會、經(jīng)營管理層、各職能部門和分支機構組成。組織體系下的各部門都要負責對本部門的業(yè)務進行合規(guī)監(jiān)管，而法律合規(guī)部門要對各部門的合規(guī)情況進行復核，但法律合規(guī)部門更重要的職責是識別證券公司管理層的合規(guī)風險，保證證券公司規(guī)避可能因此出現(xiàn)合規(guī)風險給公司帶來巨大損失。介于目前證券公司的高管層是證券公司合規(guī)風險爆發(fā)的重要誘因，因此證券公司法律合規(guī)部門必須將重點放在合規(guī)經(jīng)營管理層的各項行為上。但實踐中法律合規(guī)部門卻極少合規(guī)經(jīng)營管理層的業(yè)務，更多的是審核業(yè)務部門的業(yè)務是否合規(guī)，而業(yè)務部門也為了逃避法律責任，將審核法律合規(guī)的任務完全交給法律合規(guī)部門來審核，就出現(xiàn)法律合規(guī)部門將主要精力放在日常的常規(guī)性合規(guī)業(yè)務上，忽略了最重要的對管理層的合規(guī)工作。
3.法律合規(guī)部門淪為應付外部監(jiān)管的專職機構
由于證券公司法律合規(guī)部門不是證券公司的經(jīng)濟業(yè)務部門，不直接產(chǎn)生經(jīng)濟效益，因此很多中小型證券公司對法律合規(guī)部門的建設相比較經(jīng)濟業(yè)務部門比較滯后，存在人員配備少、管理層也不太重視等情況。甚至個別證券公司的合規(guī)管理對內(nèi)流于形式，把設立法律合規(guī)部門的目的定性為應付對外部監(jiān)管機構的監(jiān)察上，把所有的工作職責放在與外部監(jiān)管機構的“公關”上，只要做到外部監(jiān)管能應對自如，證券公司的法律合規(guī)就算完成了。
4.法律合規(guī)專業(yè)性人才不足，缺乏合規(guī)人才的培養(yǎng)機制
由于證券公司法律合規(guī)近幾年才剛有所起步，對合規(guī)人才的需求不是很大，往往證券公司里的法律合規(guī)部門的員工不超過五人，法律合規(guī)部門的員工也大多由稽核和風險管理部門里的具備法律背景的員工抽調(diào)過來，但這與法律合規(guī)的崗位要求有一定的差距。隨著近些年融資融券和股指期貨等新的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的推出，對法律合規(guī)人才的專業(yè)行要求也更為嚴格，最好是具有復合型人才除了自身要具備法律背景之外還需要掌握一些金融、財務、計算機專業(yè)的知識，而且要了解其他業(yè)務崗位的工作職責和工作流程，可見法律合規(guī)的人才的專業(yè)性要求比較高，但目前證券公司內(nèi)部對合規(guī)人才的培養(yǎng)卻非常不重視，缺乏像經(jīng)紀業(yè)務部門那樣的培訓機制，導致法律合規(guī)人才的專業(yè)性明顯不足，法律合規(guī)人才高素質(zhì)隊伍亟待加強。
三、證券公司法律合規(guī)管理的建議
1.完善法律合規(guī)管理的內(nèi)部機制，確保合規(guī)管理的內(nèi)部獨立性
合規(guī)管理的獨立性不足的情況存在已久，這就要理順法律合規(guī)部門和經(jīng)營管理層及各職能部門的關系，因此筆者建議法律合規(guī)部門特別是合規(guī)總監(jiān)的
任免、薪酬、績效考勤必須獨立于經(jīng)營管理層，合規(guī)總監(jiān)的直屬上司應該為董事會，對董事會直接負責。合規(guī)總監(jiān)的下屬部門的考核也應有合規(guī)總監(jiān)獨立考核，由監(jiān)事會或者董事會監(jiān)督。另外，法律合規(guī)部門要加強主動合規(guī)，主動合規(guī)其他業(yè)務部門的履行職責的情況，保證證券公司的合規(guī)運營。
2.明確各部門的合規(guī)管理職責，推進證券公司全員合規(guī)
《證券公司合規(guī)管理試行規(guī)定》的第三條規(guī)定：“證券公司的合規(guī)管理應當覆蓋公司所有業(yè)務、各個部門和分支機構、全體工作人員，貫穿決策、執(zhí)行、監(jiān)督、反饋等各個環(huán)節(jié)?！睆囊?guī)定中可以看出，法律合規(guī)的管理不是單靠合規(guī)部門就行的，也不是法律合規(guī)部門的一家責任，在現(xiàn)實中證券公司的各業(yè)務部門將部門內(nèi)的各類合同或者投資項目、產(chǎn)品業(yè)務方案等要求法律合規(guī)部門“會簽”，法律合規(guī)部門承擔了業(yè)務部門合規(guī)職責，這樣違背了全員合規(guī)的理念。因此筆者建議，證券公司內(nèi)部要制定相關的法律合規(guī)審查的主體和職責，合規(guī)審查的責任明確到各部門，而法律合規(guī)部門可以將主要精力放在審查公司的各項制度上和經(jīng)營管理層的決策上，這樣既保證了合規(guī)管理的有效性，同時也推動了證券公司的全員合規(guī)的良好氛圍。
3.加強證券公司的合規(guī)文化建設
證券公司的合規(guī)文化建設有利于將員工的合規(guī)理念與日常業(yè)務工作相聯(lián)系，在工作中自覺合規(guī)約束自己，有利于降低證券公司的合規(guī)風險。因此筆者建議，建設公司的合規(guī)文化，首先要做到法律合規(guī)部門自身要以身作則，遵守法律法規(guī)和公司內(nèi)部的規(guī)定。其次法律合規(guī)部門要對公司內(nèi)部員工進行定期的合規(guī)培訓，并且和員工的績效工資掛鉤，讓員工在培訓中培養(yǎng)合規(guī)意識。第三，要讓經(jīng)營管理層來支持倡導合規(guī)文化的建設，建議經(jīng)營管理層的總經(jīng)理或者副總經(jīng)理擔任合規(guī)文化建設的負責人，合規(guī)總監(jiān)擔任副手，有利于合規(guī)文化建設在政策執(zhí)行上的保障。
4.重視培養(yǎng)高素質(zhì)的專業(yè)性法律合規(guī)人才
目前證券公司法律合規(guī)部門的現(xiàn)狀是合規(guī)人員需求量小，但專業(yè)性要求高的特點，經(jīng)常出現(xiàn)招不到合適員工的現(xiàn)象，這對證券公司的內(nèi)部合規(guī)管理的發(fā)展是不利的，人才得不到很好的補充嚴重影響合規(guī)管理的質(zhì)量。因此筆者建議，法律合規(guī)人才的培養(yǎng)是長期性的工作，可以從每年公司招聘的應屆大學生中選有潛質(zhì)的，這些大學生應當具有復合型的專業(yè)背景，然后通過一到兩年的各個崗位的輪崗，再安排的法律合規(guī)的崗位上，這樣做既有利于法律合規(guī)人才對各業(yè)務部門的流程熟悉便于開展合規(guī)工作，而且對合規(guī)部門在公司里的影響力逐步加強。
四、結語
【關鍵詞】公司;法律風險;防范
一、法律風險定義及其在企業(yè)運營中的重要性
中國改革開放30年以來,中國經(jīng)濟高速增長,逐步成為世界銀行投票權第三大國。在商界也成就了大批明星企業(yè)和知名企業(yè)家。曾幾何時,鮮花、掌聲和福布斯排行榜的榮耀,使他們成為國人的驕傲。然而令人沉重的是,以國企老總褚時健、私企首富牟其中、鄉(xiāng)企大佬禹作敏為典型的中國知名企業(yè)家紛紛身陷囹圄,以“央視標王”愛多、“目標宏偉”的三株集團、“股市明星”德隆集團、聞名全國的“萬里大造林公司”等為代表的輝煌企業(yè)紛紛破產(chǎn)。然而,悲劇不但沒有結束的跡象,而且還有愈演愈烈的苗頭:唐萬新、黃宏生、顧雛軍、張海、涂景新、周正毅、黃光?！Z鐺入獄;鄭州亞細亞、勝利造紙集團,上海冠生園、金華有毒火腿、三鹿牛奶……相繼。從這些案例的本質(zhì)上看,我們可以找到一個共同點,那就是:缺乏法律風險管理意識,在資本原始積累過程或完成以后,企業(yè)不了解法律風險在于何處,更不知道規(guī)避風險的必要技巧。
的確,在相當長的一個時期,因法制不健全,外部干擾嚴重、游戲規(guī)則不平等,企業(yè)和企業(yè)家的財產(chǎn)權缺乏合理的保障,為爭取生存發(fā)展空間,不得不“打球”,那都是無奈之舉。然而,隨著中國市場經(jīng)濟體系的建立,法制化、規(guī)范化的加深,社會已認可“市場經(jīng)濟是有序經(jīng)濟,有序經(jīng)濟是法治經(jīng)濟”。如果還想著靠鉆法律空子來發(fā)財,就十分危險了?？上驳氖?雖然中國社會的不斷深化發(fā)展,企業(yè)經(jīng)營管理和發(fā)展中存在法律風險已被企業(yè)家所認識。因為對于風險,需要進一步地識別、評估、防范、進而選擇和獲取增加企業(yè)經(jīng)濟價值的機會,才能達到保障企業(yè)及企業(yè)家財產(chǎn)和人身權的安全。
綜合實踐經(jīng)驗,筆者認為法律風險是指企業(yè)預期與未來實際結果發(fā)生差異而導致企業(yè)必須承擔法律責任,并因此給企業(yè)造成損害的可能性。這些風險會貫穿于公司發(fā)展的整個過程,與公司的生死存亡息息相關。如果經(jīng)營者對法律無知或放任,無異于“盲人騎瞎馬,夜半臨深池”,危險隨時就會光臨。據(jù)了解我國每年的前500強企業(yè)都會更新或淘汰20%;尤其是民營企業(yè),其生命周期平均才2.9年。
二、法律風險的分類
第一,根據(jù)法律風險的來源不同,其可分為:
(一)公司內(nèi)部法律風險,指由于公司自身設立及內(nèi)部運營而帶來的各種法律風險。
(二)公司外部法律風險,指公司在與他方進行合作、交易的過程中所存在的法律風險。
第二,根據(jù)法律風險性質(zhì)的不同,其可分為:
(一)民事法律風險;
(二)行政法律風險;
(三)刑事法律風險。
第三,根據(jù)適應法律的不同,其可分為知識產(chǎn)權法律風險、勞動人事法律風險、經(jīng)濟合同法律風險、管理制度體系風險等。
三、加強法律風險防范管理的價值
作為企業(yè)運營風險的一種,加強法律風險同樣能為企業(yè)長遠發(fā)展展現(xiàn)其夯實的作用,體現(xiàn)其價值。
(一)有利于公司利潤的獲取。
探究利潤與風險同在,沒有無風險的利潤,這是商業(yè)經(jīng)營中的自然法則。但是這里的風險并不完全是指商業(yè)風險,它還包括重要的法律風險在內(nèi)。例如巴林銀行、美國安然公司的破產(chǎn)就不是簡單的商業(yè)風險問題,恰恰是由于被眾多公司所忽略的法律風險所致。
(二)有利其其他風險的管理。
法律風險與公司經(jīng)營過程中面臨的其他風險形成緊密聯(lián)系、環(huán)環(huán)相扣的鏈條。法律風險的管理,對于行政、運營風險管理都有積極的促進作用,使公司在正規(guī)化運營的同時,降低公司整體風險,提升公司商譽。
四、如何建立健全公司法律風險防范體系
關于公司法律風險,究其原因,主要包括:決策違規(guī)、經(jīng)營違法、民事違約、遭受不法侵害等幾項。了解了原因,才有利于我們更好地因地制宜的建立防范機制與體系。企業(yè)法律風險防范與控制,是指在公司經(jīng)營管理總體戰(zhàn)略指導下,由企業(yè)決策層、各管理部門和全體員工共同參與,在公司生產(chǎn)經(jīng)營各個環(huán)節(jié)中,通過識別、評估風險,確定風險應對策略。
(一)法律風險評估―公司法律風險的全面“體檢”
法律風險評估是對法律行為的一種預測,這種預測需要以專業(yè)知識、技能和相關信息的識別分析為支撐。法律是一種專業(yè),對其進行評估則需要具備準確下星期、闡述、運用法律條文含義的技能和經(jīng)驗。
可以說,法律風險防范工作就是企業(yè)運營發(fā)展過程中的“保健醫(yī)生”,有了這個醫(yī)生,才能很好的為企業(yè)進行全面“體檢”,為企業(yè)發(fā)展保駕護航。
各種法律風險不是完全相互獨立的,一般情況下都是相互交織穿插的,所以對法律風險的評估要整體設計和規(guī)劃,全面評估、重點分析、有效預防為法律風險防范的宗旨。
法律風險可以根據(jù)其嚴重和緊迫程度,分為不同的級別,各公司根據(jù)實際情況合理配置資源,做到“好鋼用到刀刃上”,為具體法律風險防范與管理工作的高效率、高質(zhì)量運行創(chuàng)造條件。
(二)公司法律風險防范與管理工作的準則
加強企業(yè)法律風險防范工作,從工作流程或風險階段來講分為事先預防、過程控制、事后解決三部分。
1、事先預防是法律風險防范工作的核心與重點。防患于未然是法律風險防范的目標。如果一個企業(yè)能夠很好地加強法律風險事先防范工作,能夠起到事半功倍的作用。古時魏文王曾問名醫(yī)扁鵲:“你家兄弟三人,都精于醫(yī)術,到底哪的醫(yī)術最好呀?”扁鵲答:“長史最好,中兄次之,我最差?！蔽何耐踉賳?“那為什么你的名氣最大呀?”扁鵲答:“長兄治病,是治病于病情發(fā)作之前,由于一般人不知道他能事先鏟除病因,所以他名氣無法傳出去;中兄治病,是治病于病情初起時,一般人以為他只能治輕微的小病,所以他的名氣只及本鄉(xiāng)里;而我是治病于病情嚴重之時,一般人都看到我治病過程,就以為我的醫(yī)術最好?！边@則故事恰恰也說明了事后補救不如事中控制,事中控制不如事先預防。
只有企業(yè)真正重視了法律風險防范工作的重要性,才能最大程度降低企業(yè)防范風險所支出的成本和費用,起到事半功倍的效果。
2、過程控制是企業(yè)法律風險防范工作的重要手段。有了完善的風險防范體系,還要有細致、縝密的控制措施和手段。例如對于合同風險,簽訂了合同就要對合同執(zhí)行過程進行全程監(jiān)控,包括款項進度、貨物運輸進度、技術保障及支持、貨物保險約定等等。
通過采取規(guī)范化的監(jiān)控流程,可以有效的減少風險的發(fā)生,使企業(yè)有較充裕的時間應對合同的變化或風險的出現(xiàn),盡最大可能保護企業(yè)的利益。
3、事后解決是法律風險防范工作最后需要解決的麻煩問題。俗話說,百密一疏,對于法律風險防范,永遠不可能做到百分百的完美,這就必然會出現(xiàn)法律糾紛或權益爭端。出現(xiàn)了問題,就需要法律工作者來依據(jù)法律及企業(yè)制度進行維護。企業(yè)法律風險防范人員這時就要通過國家的程序法有關規(guī)定按步驟來維護企業(yè)的權益。
大多數(shù)公司都有內(nèi)部法務部門。因其建立在企業(yè)內(nèi)部,能夠迅速獲得企業(yè)有關法律事務的詳細信息,從而為迅速對此作出應急反應提供參考意見,以供企業(yè)的管理層及時作出決定。
結合國際通行作法,企業(yè)可以采用內(nèi)外法律服務相結合的方式,即內(nèi)部法務部門與外聘律師行相結合。將企業(yè)的前期及中期法律風險防范工作主要交由內(nèi)部法務部門管理,對于出現(xiàn)問題的事后法律補救則可以委托外部律師行進行解決,以達成最佳利用法律資源和提高工作效率。
上述內(nèi)部僅為筆者結合企業(yè)運營實際、法律風險防范所做的淺顯分析,希望能對企業(yè)的法律風險防范工作起到拾遺補缺的作用。
參與文獻
【關鍵詞】防范；法律風險；企業(yè)利益
引言：企業(yè)法律風險是指法律法規(guī)因素所導致由企業(yè)承擔的潛在經(jīng)濟損失或其他損害的風險。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)所面臨的法律風險越來越多，企業(yè)要想實現(xiàn)穩(wěn)定持續(xù)經(jīng)營、獲取利益最大化，就必須重視法律風險防范。
1.企業(yè)法律風險的特點
1.1企業(yè)法律風險的特點
（1）風險根源的確定性
企業(yè)法律風險產(chǎn)生的原因，歸根結底都是因為企業(yè)沒有按照法律的規(guī)定來行事：在主動型法律風險，原因為企業(yè)沒有按照法律規(guī)定履行其應盡的義務，包括對國家的義務、對社會的義務、對直接關系人的義務等等；在被動型法律風險，則是因為企業(yè)沒有根據(jù)法律的規(guī)定來行使其權利，采取有效措施保護自身的合法權益，包括對政府的權利、對交易相對人的權利，對受其管理者的權利等等。
（2）風險范圍的廣泛性
法律調(diào)整著社會生活的各個方面，每個社會主體從孕育到消亡過程中的每一個行為都受到法律規(guī)范的調(diào)整，因而，企業(yè)法律風險可能發(fā)生于企業(yè)的各個階段上：設立籌備階段、設立中、運營中、終止清算階段；也可能發(fā)生于企業(yè)的各個行為中：生產(chǎn)、經(jīng)營、管理、投資等
（3）損害結果表現(xiàn)形式的特定性
企業(yè)法律風險造成的損害結果其表現(xiàn)形式是特定的。在主動型法律風險中，其損害結果表現(xiàn)為：刑事責任，例如企業(yè)因違反刑法而受到刑事制裁；行政責任，例如企業(yè)因違反勞動法規(guī)而受到行政處罰；民事責任，例如企業(yè)因侵犯他人權利而承擔賠償責任。在被動型法律風險中，則主要表現(xiàn)為合法權益的喪失，例如撤銷權的喪失、經(jīng)濟利益減少等等。
（4）風險的可預見性
我國屬于成文法國家，何種行為是法律允許的，何種行為是法律禁止的，何種行為是法律鼓勵的，都有明文規(guī)定，企業(yè)的行為將產(chǎn)生何種后果在行為之時就是可以預見到的；企業(yè)在合法權益受到他人侵害時可以采取何種救濟途徑也是有法律指引的，故而所有的企業(yè)法律風險都是可預見的。
（5）風險的終極性
企業(yè)除了面臨法律風險，還存在諸如自然風險、社會風險、運營風險，財務風險、管理風險等等其他種類的風險，風險一旦通過誘因被促發(fā)，則必定會對企業(yè)的權利義務重新洗牌，而權利義務是法律的調(diào)整對象，故而這些風險最終都將轉(zhuǎn)化為法律風險。
在這之中，風險范圍的廣泛性、損害結果表現(xiàn)形式的特定性、終極性，決定了企業(yè)法律風險防范和控制的必要性；風險根源的確定性和可預見性，決定了對企業(yè)法律風險進行防范和控制的可能性。
2.防范法律風險的重要性
2.1構建企業(yè)法律風險防控機制是增強企業(yè)依法經(jīng)營能力和水平的重要手段。從某種程度上講，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟。我國的市場經(jīng)濟已經(jīng)逐步完善，作為市場經(jīng)濟主體的企業(yè)必須依法經(jīng)營和管理，依法開展各種經(jīng)濟活動，這是對企業(yè)的基本要求。如果企業(yè)沒有專門的法律人才，就有可能會因自己不懂法，而承擔法律責任或蒙受經(jīng)濟損失。例如盲目擔保、合同詐騙、債務拖欠等等。
2.2日益嚴重的市場競爭環(huán)境決定了企業(yè)建立法律風險防控機制的緊迫性。在我國社會主義市場經(jīng)濟體制逐步完善和我國加入世界貿(mào)易組織的大背景下，國內(nèi)外市場逐步走向融合，市場的法制環(huán)境更加多樣復雜，市場競爭日益激烈。市場環(huán)境的變化給企業(yè)帶來更多投資機會的同時，也給企業(yè)帶來了更多的法律風險。防范和化解法律風險是我國企業(yè)適應市場環(huán)境變化、爭取市場優(yōu)勢的一項基本工程。
2.3有效防范企業(yè)的法律風險是我國企業(yè)改革和發(fā)展的有力保障。企業(yè)在改革和發(fā)展中的各種行為，例如改制、并購重組、對外投資、契約合同和產(chǎn)銷行為等等都存在不同程度的法律風險。這些法律風險的發(fā)生，有些會使企業(yè)遭受重大的經(jīng)濟損失，有的會使企業(yè)承擔民事法律責任甚至是刑事責任。因此，構建企業(yè)法律風險的防范機制是企業(yè)改革和發(fā)展的有力保障。
2.4構建企業(yè)法律風險防范機制是增強我國企業(yè)競爭能力的重要途徑。面對國內(nèi)、國外兩個市場、兩種資源，“走出去”是我國企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略目標。而“走出去”給我們帶來高回報的同時，也伴隨著更多的法律風險。了解和熟悉被投資國的法律環(huán)境，重視和加強企業(yè)法律風險防范，才能進一步提升我國企業(yè)在國內(nèi)、國際市場上的競爭能力。
3.建立企業(yè)法律風險防范機制
3.1法律風險防范機制的模式選擇
1.縱向集中模式。也叫派駐制，在此模式下，企業(yè)法律風險防范由企業(yè)班子成員、企業(yè)法律顧問、全體員工共同參與。公司總部總法律顧問全面負責公司的法律風險防范工作，領導公司法律事務機構工作。其分、子公司法律機構由總公司總部統(tǒng)一設立，法律機構負責人員由總部委派。分、子公司法律事務機構直接向總公司法律事務機構報告工作并對其負責。
2.橫向分散模式。在此模式下，由于具體業(yè)務流程和管理方式不同，法律風險防范機制建設因地制宜，突出特色，講求實效。企業(yè)的每一業(yè)務領域以及分、子公司都分別配有法律顧問，法律顧問直接受分管業(yè)務的副總經(jīng)理或分、子公司總經(jīng)理領導，而不是受總法律顧問或總部法律事務機構的直接領導。
3.2建立企業(yè)法律風險防范機制的重點
1.完善企業(yè)法律風險防范的制度體系
建立一套合法、實用、規(guī)范的企業(yè)規(guī)章制度，使人們有所遵循，工作有程序，辦事有標準，從人治走向法治，建立重大決策法律論證制度。企業(yè)應在對外投資、產(chǎn)權交易、企業(yè)改制、融資擔保等重大決策上建立一套可行完備的法律論證制度， 強制推行重大決策法律論證程序， 避免重大決策失誤。同時，一個企業(yè)制度的出臺， 必須嚴格按照一定的程序來進行， 確保企業(yè)規(guī)章制度的規(guī)范性、實用性。
2.健全企業(yè)法律風險防范的組織體系
企業(yè)建立完善的法律風險組織體系是搞好企業(yè)法制工作，保證企業(yè)依法經(jīng)營管理的組織保障。建立訴訟風險管理組織， 確立訴訟風險預警體系。企業(yè)應逐步建立由企業(yè)主要負責人領導、總法律顧問牽頭、法律部門與業(yè)務部門共同參與的法律風險防范組織模式和工作機制，從而保證企業(yè)的研發(fā)生產(chǎn)、基礎管理、對外投資、合同交易、市場拓展、勞動用工等各項活動都能嚴格依法運作。
3.建立企業(yè)法律風險防范的工作流程。
企業(yè)可根據(jù)法律風險防范的基本環(huán)節(jié)，建立快捷、有效的工作流程。定期評估法律風險，并根據(jù)內(nèi)外部環(huán)境的變化，及時調(diào)整法律風險防范工作方案，實行動態(tài)管理：第一，廣泛收集相關法律風險信息；第二，清理排查法律風險點；第三，對法律風險定期進行評估；第四，分類處理法律風險；第五，總結效果。
結束語：
化解企業(yè)的法律風險，最大限度地維護企業(yè)經(jīng)濟利益是企業(yè)法律顧問的職責所在。要想實現(xiàn)上述目標離不開公司領導的支持、各業(yè)務部門的配合，只有大家攜起手來，共同努力做好法律風險的防范工作，才能維護企業(yè)的合法利益。
參考文獻
[1]包慶華：《現(xiàn)代企業(yè)法律風險與防范技巧解析》，中國紡織出版社2006年版。
關鍵詞：企業(yè)管理 法律風險 防范措施
市場經(jīng)濟也是法制經(jīng)濟，法律就像一把雙刃劍，既約束企業(yè)經(jīng)濟行為，也為企業(yè)提供合法的保護。企業(yè)如何在法律提供的空間內(nèi)依法經(jīng)營運作？如何依靠法律，有效地防范市場經(jīng)營風險，在激烈復雜的市場競爭中立于不敗之地呢?這些問題隨著我國經(jīng)濟的迅速發(fā)展，國內(nèi)市場融入全球經(jīng)濟，全球經(jīng)濟一體化，國內(nèi)企業(yè)更廣泛地參與國際市場競爭等必將更加突出地顯現(xiàn)出來。
一、從法律角度方面，企業(yè)管理所遇到的法律風險主要為以下幾大類
1、企業(yè)人力資源管理的法律風險
人力資源管理作為企業(yè)管理的重要組成部分，在企業(yè)管理中起著相當重要的作用，是企業(yè)生存和發(fā)展的最基礎最重要因素；自1995年1月1日《中華人民共和國勞動法》實施以來，國家就將勞動者與企業(yè)的關系以及相互之間的權利義務作出比較明確的法律規(guī)定，直至今日，《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》已經(jīng)頒布實施，以上法律的頒布實施對企業(yè)人力資源管理提出了更高、更具體的要求；企業(yè)在人力資源管理過程中的各個環(huán)節(jié)都是處于勞動法律法規(guī)的規(guī)范與約束之中，任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，都可能給企業(yè)造成損失或者不良影響。
企業(yè)合同管理經(jīng)營風險
企業(yè)合同法律風險是指在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責任的確定過程中，合同當事人一方或雙方利益損害或損失的可能性，合同作為一種實現(xiàn)雙方當事人利益的手段或工具，具有動態(tài)性與不確定性。當合同利益的取得或?qū)崿F(xiàn)出現(xiàn)障礙，一種根源于合同利益的損失風險就展現(xiàn)出來了。合同是企業(yè)取得經(jīng)濟效益須臾不可離開的橋梁和紐帶，同時也必然是經(jīng)濟糾紛的根源。必須首先從加強企業(yè)合同管理作為第一切入口，方能防患于未然。
企業(yè)稅收法律風險
企業(yè)稅收法律風險是指企業(yè)的涉稅行為因為不能正確有效的遵守稅收法規(guī)而導致企業(yè)未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為企業(yè)涉稅行為影響納稅準確性的不確定因素，結果就是企業(yè)多交或者少交，或者因為涉稅行為而承擔了相應的法律責任。稅收是以國家政治權力為依托，具有強制性；稅收違法有明確的責任追究機制，納稅人風險的承擔具有確定性；納稅行為是與公司的經(jīng)濟行為相伴相生的持續(xù)性企業(yè)經(jīng)營行為，經(jīng)濟行為的連續(xù)性決定了納稅行為的連續(xù)性，潛伏在具有連續(xù)性納稅行為中的稅務風險具有累積性，一旦爆發(fā)對公司今后的發(fā)展帶來致命的影響。隨著稅收法治的加強，稅務風險將成為公司經(jīng)營中的最大風險，不僅防范與控制難，而且一旦發(fā)生想要僥幸過關更難。
企業(yè)并購法律風險
并購是企業(yè)兼并與收購的總稱，從法律風險的角度來看，企業(yè)兼并過程中涉及到公司法、競爭法、稅法、知識產(chǎn)權法等法律法規(guī)，其操作性較為復雜，對社會影響較大，潛在的法律風險較高。充分認識并購的法律風險和積極構建防范機制，則是推動和保證企業(yè)并購順利完成的基本前提，是實現(xiàn)企業(yè)規(guī)模擴張和持續(xù)發(fā)展的重要保障。
在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進程中，企業(yè)并購是實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結構優(yōu)化、合理利用資源和促進經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展的重要戰(zhàn)略，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，我國企業(yè)并購進入市場化的轉(zhuǎn)型整合期。當前許多企業(yè)在實施并購實踐中出現(xiàn)諸多的問題和后遺癥，影響了企業(yè)的穩(wěn)定和發(fā)展，進而引起不良的社會后果，不能達到并購的目的，存在決策不明智、運作不規(guī)范、內(nèi)容不合法等多方面的問題，其中對并購法律風險的認識不到位、防范法律風險的機制不完善是非常重要的原因。
企業(yè)知識產(chǎn)權保護風險
現(xiàn)代經(jīng)營管理的核心已比純粹的實體經(jīng)營轉(zhuǎn)移到品牌經(jīng)營上去了；知識產(chǎn)權作為一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，要求相關法律給予特別的規(guī)定，而目前我國多數(shù)企業(yè)并沒有意識到或沒有關注知識產(chǎn)權的深入保護，從法律風險的解決成本來看，避免他人制造侵權產(chǎn)品比事后索賠更為經(jīng)濟。知識產(chǎn)權這種無形財富越來越顯示其威力，諸如搶注商標、搶注互聯(lián)網(wǎng)域名等侵權事件也大量出現(xiàn)，無論搶注者的真實動機如何，從某個角度來看，足以證明國人已逐漸對知識產(chǎn)權認識和重視。你不去申請專利、注冊商標，別人便去申請、注冊，一旦取得授權，權利人當然有權要求你支付使用許可費，否則便依法阻止你去實施，并且要求賠償損失。目前國家知識產(chǎn)權保護法律主要是專利法、商標法、著作權法、反不正當競爭法等，企業(yè)應根據(jù)具體的情況考慮。保護企業(yè)知識產(chǎn)權，最關鍵的是要注意前期預測，前期保護中所采取的每一個措施與步驟，都直接和間接地影響到知識產(chǎn)權的成立或歸屬及其能否得到相應保護。
二、建立健全企業(yè)法律風險管理體系
法律風險存在于企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的每一個環(huán)節(jié)，如果不加以重視和及時規(guī)避，一旦風險出現(xiàn)，其后果往往是企業(yè)難以控制的，法律風險是以承擔法律責任為特征，雖不能完全避免，卻具有可預防性。因此，任何企業(yè)都必須重視法律風險，防范和化解法律風險，建立適合企業(yè)自身需要的法律風險防范管理體系。企業(yè)法律風險管理體系作為企業(yè)重要的風險控制體系，需要企業(yè)內(nèi)部法務人員與企業(yè)外部律師共同作出統(tǒng)籌安排，并得到管理層的高度重視以及各企業(yè)各門的相互支持與配合，使該體系能夠正常有效的運轉(zhuǎn)，為企業(yè)持續(xù)發(fā)展提供強有力的法律保障，為企業(yè)保駕護航。
重視和加強法律風險防范，應當充分發(fā)揮法律監(jiān)督的事前防范、事中控制和事后補救的作用，從而保障企業(yè)各項工作的順利推進。具體來說，要重點做好以下措施：
1、強化法律風險管理意識。
企業(yè)管理者的法律風險意識對建立企業(yè)法律風險防范機制起著重要作用，甚至是建立企業(yè)法律風險防范機制的關鍵。雖然企業(yè)管理者的法律風險意識正在得到逐步提高和加強，但相當部分管理者的法律風險意識具有滯后性。不能很好適應企業(yè)參與市場競爭的需要。企業(yè)管理者在決策的時候往往忽視或者輕視了法律的存在，更注重于速度和效率，不但達不到?jīng)Q策的預期目標，而且還會造成不必要的損失。甚至給企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營帶來嚴重危害，導致企業(yè)走向衰落、倒閉。所以建立企業(yè)法律風險防范機制，必須強化企業(yè)管理者的法律風險意識，由企業(yè)管理者由上至下形成整個企業(yè)的法律風險防范意識，從而促進企業(yè)建立起有效的法律風險防范機制。因而一定要抓緊強化風險管理工作。
2、建立完善法律風險管理工作體系。
法律糾紛的產(chǎn)生原因錯綜復雜。如果企業(yè)的內(nèi)部責任不清，制度有失健全，監(jiān)管放松失控，法律審核把關不嚴，都有可能導致法律糾紛的產(chǎn)生。因此，建立健全法律風險防管理體系，要與加快建立現(xiàn)代企業(yè)的制度、完善法人治理結構有機結合起來，使法律風險管理成為企業(yè)內(nèi)部控制體系的重要組成部分。要緊緊圍繞企業(yè)經(jīng)營、改革發(fā)展的中心任務，深入分析企業(yè)面臨的法律風險源，強化企業(yè)各部門、各崗位的職責，建立法務部門與各部門的聯(lián)動機制，加快完善重重大法律糾紛案件的防控、處理和備案機制。
3、推進法律風險防范制度建設。
法律風險的防范，需要完善的制度庇護，企業(yè)應當在以下兩大方面推進法律風險防范的制度建設。
3.1 完善法律風險管理制度。如合同風險管理制度、知識產(chǎn)權管理制度、資產(chǎn)負稅管理制度、法律糾紛管理制度等等。
3.2 構建法律風險管理交流平臺。聘請具有法律風險專業(yè)知識和技能的律師為公司法律顧問，并結合業(yè)務與崗位實際需要，對人事、財務、技術等重點崗位的工作人員，加大合同法、公司法、擔保法、勞動法、知識產(chǎn)權法等法律知識的培訓力度，提高法律業(yè)務水平，從而保障企業(yè)更好地適應市場，參與競爭，從全員、基礎方面保障企業(yè)目標，減少企業(yè)風險，維護企業(yè)權益。
引言
國資委在中央企業(yè)法制工作新三年目標中明確提出，通過2012年—2014年三年努力，要著力完善企業(yè)法律風險防范機制和總法律顧問制度，基本杜絕因企業(yè)自身違法違規(guī)引發(fā)的重大法律糾紛案件。電力企業(yè)如何貫徹國資委的要求，加強企業(yè)法制建設，防范企業(yè)法律風險迫在眉睫。
1 防范企業(yè)法律風險的重要性
1.1 法律風險是現(xiàn)代企業(yè)風險管理的主要內(nèi)容
在企業(yè)經(jīng)營中必不可少的要涉及到企業(yè)風險管理。我們在分析了企業(yè)中存在的各種風險時候之后發(fā)現(xiàn)，通常這些風險最終都是法律風險。宏觀角度來講，市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，企業(yè)是市場經(jīng)濟的基本單位，它們在運作中要嚴格的遵守經(jīng)濟法制結構，不然就無法更順利的與其他企業(yè)和民事主體進行經(jīng)濟交往；微觀角度來講，企業(yè)是法人實體，種種風險造成的后果不僅會給企業(yè)帶來損失，而且要承擔法律責任。比如在給企業(yè)帶來重大的損失后，往往對企業(yè)下一步的發(fā)展帶來重大影響，有時甚至導致企業(yè)解散、破產(chǎn)或者被并購重組等等。所以，從以上的分析中我們發(fā)現(xiàn)，不管是宏觀角度還是微觀角度，在風險管理中，最重要、最基本的都是要做好法律風險的防范。
1.2 法律風險的防范關系到企業(yè)的生死存亡
作為國有大型企業(yè)，國家電網(wǎng)公司經(jīng)過長期的積累和發(fā)展具有較高的信譽、雄厚的實力，市場份額也比較穩(wěn)定，市場上的競爭者也比較少，能夠較好的抵抗外部風險。但是近年來，國際國內(nèi)都出現(xiàn)了大型公司、百年老店嚴重虧損，甚至倒閉破產(chǎn)的事件，例如國外的有：英國巴林銀行的倒閉，美國雷曼兄弟公司及世通公司申請破產(chǎn)，日本文由收集整理本的八佰伴公司破產(chǎn)，國內(nèi)的有：上市的德隆的破產(chǎn)，中航油新加坡公司嚴重虧損，在分析了這些案例之后我們發(fā)現(xiàn)，他們的虧損或者是破產(chǎn)絕大多數(shù)都是由于沒有按照相關的法律法規(guī)運營，因此我們要想實現(xiàn)大型企業(yè)長期穩(wěn)定的發(fā)展，就要不斷創(chuàng)新，創(chuàng)造世界級的品牌，不斷加強法律風險防范。
2 電力企業(yè)主要防范八方面的法律風險
根據(jù)工作實際，結合其他行業(yè)市場經(jīng)營風險，電力企業(yè)以下八方面的法律風險需要特別關注。
第一是電力設施保護方面的法律風險。主要是在架空電力線路保護區(qū)內(nèi)違章建房、違章作業(yè)、違規(guī)種植等行為而產(chǎn)生的風險。
第二是營銷管理方面的法律風險。主要是業(yè)擴管理、電費電價管理、供用電合同管理等方面不到位產(chǎn)生的風險。
第三是客戶服務管理方面的法律風險。
第四是財務管理方面的法律風險。主要是違規(guī)擔保、國有資產(chǎn)處置不當?shù)确矫娈a(chǎn)生的風險。
第五是電網(wǎng)建設方面的法律風險。主要是建設用地補償、施工合同方面的風險。
第六是勞動用工方面的法律風險。主要是勞動合同不規(guī)范、勞務派遣用工、同工不同酬等方面產(chǎn)生的風險。
第七是合同管理方面產(chǎn)生的法律風險。主要是合同管理體系不完善、監(jiān)管不到位產(chǎn)生的風險。
第八是公司管理制度執(zhí)行不到位存在的法律風險。
針對以上八個法律風險，怎樣才能更好地
轉(zhuǎn)貼于
防范，不僅給企業(yè)經(jīng)營管理提出了更高的要求，而且也在考驗企業(yè)是不是能夠獲得長足的發(fā)展。
3 提高法律風險防范能力，促進企業(yè)長期穩(wěn)定健康的發(fā)展
怎樣提高企業(yè)的法律風險防范能力？主要要做到以下四點：
第一，要切實加強企業(yè)的法律管理。
企業(yè)要提高法律風險的防范能力，除了要做好法律事務日常工作更重要的是要做好法律管理工作。一是要按照相關法律法規(guī)的要求制定企業(yè)各項制度，這就要求我們更加嚴格的對企業(yè)制度合規(guī)性進行審查。二是要重視企業(yè)法律事務部門、法律顧問提出的審核意見。業(yè)務部門必須在向企業(yè)高管報告本部門意見的同時，報告其征求法律事務部門的意見。三是要保證企業(yè)內(nèi)部文化的合規(guī)性，這能夠有效地保障企業(yè)合法進行經(jīng)營管理?？傊?，對于企業(yè)的發(fā)展來講最重要的就是法律管理。
第二，嚴格的執(zhí)行相關的制度。
在國有企業(yè)中，國家電網(wǎng)算是大型的公司，通過不斷的努力，其制度體系已經(jīng)比較成熟，一定要認真做好制度執(zhí)行工作。
第三，大力培養(yǎng)企業(yè)內(nèi)部法律人才。
我們要想建立更好的企業(yè)法律風險防范機制的專業(yè)隊伍，就要選用合格的企業(yè)內(nèi)部法律人才以及優(yōu)秀的企業(yè)法律顧問，有人將企業(yè)內(nèi)部法律人才比喻為公共設施的維修人員，當企業(yè)管理中出現(xiàn)問題之后才發(fā)現(xiàn)，實際上他們不只是在公共設施出現(xiàn)問題時進行維修，更重要的作用是對公共設施進行日常保養(yǎng)和維護。企業(yè)內(nèi)部法律人才與社會律師比較而言，企業(yè)內(nèi)部法律人才更了解企業(yè)所在行業(yè)，這樣就很方便他們發(fā)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部的法律需求，再根據(jù)企業(yè)經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略對相關的法律事務進行處理，不斷加強法律管理，所以，企業(yè)內(nèi)部法律人才在企業(yè)的發(fā)展中發(fā)揮著重要的作用。能打贏官司的企業(yè)內(nèi)部法律人無疑是優(yōu)秀的，但能使企業(yè)少打或不打官司，同時保障企業(yè)依法經(jīng)營、不斷開拓壯大的企業(yè)內(nèi)部法律人才是最優(yōu)秀的。那么如何培養(yǎng)企業(yè)內(nèi)部法律人才？這就要求他們不僅具備相當好的法律專業(yè)素質(zhì)，而且要深入的認識企業(yè)核心業(yè)務。為了讓她們更好的發(fā)揮其作用，一個很有效的方法就是讓他們積極參與到企業(yè)的業(yè)務設計、重大決策、合同談判中去，使企業(yè)法律顧問真正的實現(xiàn)其知情權。參與權是保證知情權的前提，只有讓他們真正地享有知情權，才能讓他們具備更全面的素質(zhì)，充分發(fā)揮他們的作用。
第四，完善企業(yè)內(nèi)部法律風險評估體系，變“補救”為“預防”。
公司法律風險評估是一個動態(tài)的、持續(xù)的過程，不能一勞永逸。供電企業(yè)要針對企業(yè)經(jīng)營需要，定期或不定期對公司整體或?qū)ｍ椃娠L險進行評估，將評估結果向企業(yè)有關部門抄報，根據(jù)風險所在，要求整改或加強防范措施，并進行相應的考核，確實達到防范風險的目的。
很多人都知道，索尼愛立信移動通訊公司是于2001年由無線通訊業(yè)的領先制造商愛立信公司與電子消費產(chǎn)品的領先制造商索尼公司共同創(chuàng)立的，“索尼愛立信”是該公司的手機品牌，消費者有時簡稱它為“索愛”。但索尼愛立信公司對此并不領情，還頗多怨言，其負責人曾對媒體說：“把‘索尼愛立信’簡稱為‘索愛’，一方面不能充分體現(xiàn)兩家母公司原來的品牌效應，另一方面也會使消費者失去理解‘索尼愛立信’背后含義的機會。”
一語成讖！“索愛”最終竟然真的與“索尼愛立信”分道揚鑣。
2003年3月，劉建佳在第9類電話機等商品上向商標局申請“索愛”商標注冊，并于2004年8月核準。2005年6月，索尼愛立信公司向商評委員會申請撤銷“索愛”商標注冊。從此，一場漫長的訴訟戰(zhàn)拉開了序幕。經(jīng)過一波三折后，最高人民法院在2010年12月作出了處理，讓索尼愛立信永遠“告別”了“索愛”，最高院的核心理由很簡單：索尼愛立信公司在“索愛”商標申請注冊前并無將其作為其商標使用的意圖和行為，因此，“索愛”不是其受保護的民事權益，“索愛”商標由劉建佳所有。
而由劉建佳擔任董事長的廣州索愛數(shù)碼科技公司，已簽約韓國巨星蔡妍出任索愛手機形象代言人，其手機產(chǎn)品銷售得如火如荼。
“VIAGRA”和“偉哥”
1998年4月，輝瑞公司將專用于男性障礙疾病的藥品“枸櫞酸西地那非”推向美國市場，這粒標有“VIAGRA”商標的藍色藥丸，“一粒比黃金貴14倍的藥片”，備受關注。香港媒體根據(jù)音譯，給它取了個一語雙關的中文名字“偉哥”。
敏銳的輝瑞公司早在1998年5月29日就在香港申報了“偉哥”商標，但在中國大陸，卻延遲至1998年8月12日才提出“偉哥”商標的注冊申請。然而，要命的是，有人搶在輝瑞的前面--廣州威爾曼藥業(yè)有限公司的“偉哥”商標申請日是1998年6月2日，只是比輝瑞公司早了2個多月。
輝瑞公司為了奪回“偉哥”，不僅提出商標異議及其后面的行政訴訟，還以“偉哥”未注冊商標權利人的身份，向威爾曼公司等主張不正當競爭或未注冊馳名商標侵權，但最高人民法院的意見同樣讓輝瑞感到沮喪，和索愛商標案的核心理由相似，既然你沒有實際用過“偉哥”商標，那么它就不是你的未注冊商標！輝瑞公司最終與“偉哥”商標失之交臂。如今，威爾曼公司許可生產(chǎn)的偉哥藥品早已上市，占據(jù)了重要的市場份額，輝瑞公司卻無可奈何。
【律師點評】
看完這些故事后，我們應該警醒了：需要注冊商標所保護的不僅僅是自己想使用的商標，還包括那些容易被忽略的商標別稱、簡稱或俗稱。因此，將企業(yè)那些可以商標化的標志（即使你沒有打算當作商標使用）申請注冊，才是相對安全的商標保護策略。而這些標志并不限于商標簡稱或別稱，還有企業(yè)的字號（商號）、廣告語，甚至企業(yè)名稱的簡稱等標識。只有這樣嚴密的保護，才能更好地保護你的知識產(chǎn)權，更好地保護本可屬于你的市場和財富。C
楊河律師，畢業(yè)于中山大學，雙學士，廣東格林律師事務所資深律師，廣州律協(xié)知識產(chǎn)權專委會委員，具有12年執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，擅長公司法律顧問、企業(yè)法律風險管理及知識產(chǎn)權（商標、專利、著作權、不正當競爭等）法律事務，為公司的決策經(jīng)營、公司治理、風險控制、知識產(chǎn)權管理與戰(zhàn)略等方面提供優(yōu)質(zhì)的法律服務，長期受聘于多家高科技企業(yè)、跨國公司、集團公司擔任常年法律顧問及知識產(chǎn)權專項法律顧問，承辦的知名案件包括全國第一起城市雕塑廣州“五羊石像”著作權糾紛案、香港TVB影視作品著作權糾紛案、華誼兄弟傳媒公司電影作品著作權糾紛案、美的公司專利糾紛案等。
關鍵詞：韓國投資公司；主權財富基金；投資模式
亞洲金融危機后，韓國意識到外匯儲備在應對金融危機中能發(fā)揮保險的功能，一改過去偏重“高借貸、低儲備”的金融政策，開始注重外匯儲備的積累。2000年8月，在全部償還了國際貨幣基金組織提供的195億美元貸款后，外匯儲備快速增長。2001年，韓國外匯儲備首次突破1 000億美元，2005年超過了2 000億美元。2005年7月，韓國決定成立韓國投資公司。其首要任務是通過有效管理國家公共基金，增加主權財富基金的長期購買力；隨著委托資產(chǎn)增加，把韓國投資公司發(fā)展成為位居韓國之首的全球投資管理公司；促進韓國金融業(yè)的發(fā)展，使其成為主要金融中心；培養(yǎng)鍛煉在國際金融市場運作的專業(yè)人才隊伍，以加強韓國在國際金融中心中的地位。作為韓國的主權財富基金，韓國投資公司成立時間雖然不長，但其已經(jīng)發(fā)展了一套較完整的投資運作模式。
一、建立了投資管理組織架構
韓國投資公司下設管理委員會、董事會、投資管理部、公司管理部、風險管理部。
管理委員會是韓國投資公司的最高決策機構，負責建立基本管理政策和把握公司發(fā)展方向。授權解決以下問題：確定韓國投資公司中長期投資政策；修改金融法，如增減資本；將資產(chǎn)委托給韓國投資公司；決定公司官員的任免；批準韓國投資公司的預算與會計結算；評估公司管理績效；監(jiān)督公司業(yè)務。
管理委員會成員不超過12人，包括一位主席。目前由9人構成，6位專家中有學術界、法律界、投資運營專家各兩人，其他成員為戰(zhàn)略與財政部部長、韓國銀行行長和韓國投資公司總裁。
管理委員會應解決與投資有關的問題，如制定韓國投資公司中長期投資政策，把資產(chǎn)委托給韓國投資公司，編制公司年度投資計劃，確定公司風險管理政策，選擇公司外部基金經(jīng)理等。
管理委員會建立了投資管理委員會分會和風險管理委員會分會，兩者職責是對管理委員會委派事項進行審議。投資管理委員會分會負責審議如下事項并將結果報告給管理委員會：如形成并修訂投資政策；制定年度投資計劃；提交管理委員會審議和解決的其他有關投資事項。風險管理委員會分會負責審議并報告給管理委員會的事項諸如：形成并修訂風險管理政策；提交年度投資績效和風險管理的現(xiàn)狀報告；提交管理委員會審議和解決的其他有關風險管理事項。
董事會由總裁及董事組成，主要負責提交到管理委員會審議并決策的事務。總裁代表韓國投資公司負責公司的日常運營。
投資總監(jiān)主要負責總體的投資經(jīng)營活動，向董事會及管理委員會報告重要的投資事項及執(zhí)行管理委員會的決議。投資總監(jiān)主要職責是：（1）建立投資策略和資產(chǎn)配置計劃；（2）制定年度投資計劃；（3）管理投資組合的再平衡；（4）審核修改投資政策；（5）監(jiān)督外部經(jīng)理人選拔委員會；（6）監(jiān)督投資績效。審查其他與投資相關的問題。
運營總監(jiān)負責全面的計劃管理工作，其主要職責是起草中長期管理策略和年度業(yè)務規(guī)劃，保證系統(tǒng)能夠支持投資業(yè)務正常運轉(zhuǎn)，監(jiān)測投資信息系統(tǒng)。
風險總監(jiān)負責全面的風險管理工作。包括制定風險管理政策和計劃，進行風險管理，監(jiān)督投資績效，各種相關的風險因素，從管理角度考察內(nèi)部控制程序，檢查在管理受托資產(chǎn)及進行其他業(yè)務活動中可能出現(xiàn)的各種風險。
二、細化了有關投資政策
在投資政策中規(guī)定了投資目標，即在適當風險水平內(nèi)，獲取超過基準的持續(xù)穩(wěn)定的回報。并提出應掌握的兩個投資原則：一是通過資產(chǎn)組合多樣化將單個資產(chǎn)或市場的風險最小化，二是在審慎負責的資產(chǎn)管理政策指導之下，追求回報的持續(xù)增長，當出現(xiàn)投資機會時，適當發(fā)揮靈活性，積極抓住機遇。對于資產(chǎn)類別的選擇，規(guī)定可以包括各種證券（在《韓國投資公司法》下定義的股票和債券）、外國貨幣及衍生品等。在2005年的投資策略中，考慮到委任給韓國投資公司的資產(chǎn)大部分是外匯儲備的一部分，因此禁止韓國投資公司投資于房地產(chǎn)和私募股權。2008年擴大了投資范圍，允許投資于備選資產(chǎn)。此外，還要求對每種資產(chǎn)類別的管理應遵循委托人提供的投資指引。在間接投資的情況下，根據(jù)委托人的投資政策和指引，投資公司應向外部基金經(jīng)理提供獨立的投資指引。外部基金經(jīng)理投資指引主要包括投資目標、投資基準、合格的資產(chǎn)分類、投資限制、績效評估的標準與方法和報告方法。
投資政策中還有其他考慮。首先是投資衍生品的前提條件。為達到韓國投資公司的長期目標，可以使用互換、期權、期貨及遠期作為策略性投資工具，但在委托人的指引中必須同意進行此類投資，否則韓國投資公司不得投資衍生品。其次是允許韓國投資公司借出證券賺取收益，但要經(jīng)管理委員會的同意，而且要求韓國投資公司能管理好借出證券的相關風險。此外，賦予韓國投資公司行使同資產(chǎn)投資相關的投票權及由委托人委托的共同訴訟或其他訴訟相關的權利。在間接投資的情況下，按投資管理協(xié)議中的規(guī)定，投票權可以委托給外部基金經(jīng)理。韓國投資公司應定期監(jiān)測并向董事會和管理委員會報告投票權的行使現(xiàn)狀。
三、規(guī)定了全球資產(chǎn)配置的種類和技術處理方法
韓國投資公司專注于海外投資。由管理委員會主要審議及處理由投資總監(jiān)制定的全球資產(chǎn)配置計劃，此資產(chǎn)配置應該說明韓國投資公司管理的資產(chǎn)投資于不同資產(chǎn)類別的比例，及每種資產(chǎn)的子資產(chǎn)類別。資產(chǎn)配置可分為策略性資產(chǎn)配置（SAA）和戰(zhàn)術性資產(chǎn)配置（TAA）。前者由委托人提供的投資指引決定，后者在投資指引下，利用短期市場條件取得超額回報。成立初期，資產(chǎn)配置中70%為固定收益投資，30%為股權投資。投資基準為雷曼全球加總債券指數(shù)（Lehman Global Aggregate Index（FI））和摩根士丹利國際資本世界股票指數(shù)（MSCI world index（Eq））。2009年債券組合由56個國家的21種貨幣組成，基準為巴克萊資本全球總和債券指數(shù)。股票組合由38個國家的27種貨幣組成，仍以摩根士丹利國際資本（MSCI）世界指數(shù)為基準。在初期受托的200億美元資產(chǎn)中，35%由國內(nèi)管理，65%轉(zhuǎn)委托給外部基金經(jīng)理。計劃未來逐步提高國內(nèi)管理資產(chǎn)能力，以增加國內(nèi)管理資產(chǎn)的比例。
2008年1月，戰(zhàn)略與財政部決定再委托給韓國投資公司20億美元，投資于備選資產(chǎn)，備選資產(chǎn)范圍很廣，包括私募股權基金、房地產(chǎn)、風險資本、對沖基金和商品等。
對資產(chǎn)配置技術處理可以采用組合再平衡方法。在資產(chǎn)價值、現(xiàn)金流或突發(fā)的市場波動導致偏離了資產(chǎn)配置目標允許范圍時，根據(jù)投資指引，投資總監(jiān)應采取及時有效的方式對資產(chǎn)組合進行再平衡。
韓國投資公司以外幣計價管理韓國外的委托資產(chǎn)。只有在臨時性、不可避免的情況下，才可按韓元本幣計價。
四、允許使用外部服務提供者
外部服務提供者包括外部基金經(jīng)理、外部顧問和托管人。韓國投資公司受托的資產(chǎn)可以重新委托給外部基金經(jīng)理。為確保投資公司招聘高水平的外部基金經(jīng)理，投資基金經(jīng)理的挑選過程是客觀的并具有競爭性。要求每位選中的外部基金經(jīng)理都有經(jīng)驗和能力管理與韓國投資公司投資目標相匹配的投資。
外部基金經(jīng)理的選擇是由韓國投資公司建議外部基金經(jīng)理人數(shù)，將第一輪評估中選中的外部基金經(jīng)理提交研究委員會批準或作為推薦，再由投資總監(jiān)主持的研究委員會向管理委員會提交推薦，最后由管理委員會審議研究委員會的推薦，并投票表明拒絕或接受。
外部基金經(jīng)理的選擇過程應按管理委員會批準的外部基金經(jīng)理選擇指引進行。韓國投資公司應保持對外部基金經(jīng)理的監(jiān)管，當出現(xiàn)影響外部基金經(jīng)理投資能力和投資組合價值事件時，外部基金經(jīng)理應立即通知韓國投資公司。這些事件包括：管理發(fā)生的變化、融資頭寸有重大變化、經(jīng)營方向發(fā)生變化、主要官員發(fā)生變動、負責投資管理的主要人員發(fā)生變動、違背了法律和規(guī)則、提供給韓國投資公司錯誤、遺漏和虛假的信息。
董事會可利用外部顧問服務，外部顧問應：（1）提供投資咨詢，如資產(chǎn)配置、投資組合構建、外部基金經(jīng)理選擇、資產(chǎn)類別評估和分析；（2）提供與受托資產(chǎn)投資相關的法律建議；（3）提供與受托資產(chǎn)投資有關的稅收建議。
外部顧問的選擇應該透明、客觀、具有競爭性，選擇結果應上報管理委員會。外部顧問的選擇標準應注重考察在服務咨詢方面的專長和經(jīng)驗；外部咨詢顧問工作的穩(wěn)定性和持續(xù)性；提供服務的范圍和質(zhì)量以及服務收費情況等。
托管人的選擇由董事會指定，對委托資產(chǎn)進行有效的、健全的管理，委托資產(chǎn)要進行交易結算、會計和報告。
托管機構的選擇也應透明、客觀、具有競爭性，選擇的結果應報告管理委員會。
委托機構的選擇標準應側重委托服務方面表現(xiàn)是否出色；是否有適當?shù)娘L險管理系統(tǒng)；在委托服務方面有無經(jīng)驗；服務范圍的大小和質(zhì)量好壞；財務是否穩(wěn)健以及服務費用的高低。
五、規(guī)范了風險管理的內(nèi)容
韓國投資公司對受托資產(chǎn)投資中風險類別進行劃分，提出了風險管理的原則、程序和報告內(nèi)容。
將主要風險劃分為市場風險、信用風險、衍生產(chǎn)品風險和操作風險。
韓國投資公司根據(jù)量化模型確定跟蹤誤差來管理市場風險。量化模型以每日各類資產(chǎn)變動為基礎。在為單個組合建立事前跟蹤誤差限額時，為確保有效分散市場風險，會考慮每種組合的投資策略、目標回報和風險水平。韓國投資公司還規(guī)定了合規(guī)的投資幣種、投資的國家和投資渠道，以避免高風險產(chǎn)品的風險集聚。另外，對單個組合進行監(jiān)視，使其回報不過低于基準回報。為應對金融市場的不確定性，還設定了一個期間，分不同情景進行壓力測試。此外從證券發(fā)行人、發(fā)行國和市場多個角度分析評估市場風險也是一種行之有效的方法。
信用風險主要源于投資組合中持有的債券及在場外交易中交易對手的信用風險。管理信用風險是根據(jù)國際信用評級機構標準普爾、穆迪和惠譽的評級，設定信用評級中的最低投資級別。針對衍生產(chǎn)品風險，韓國投資公司選擇了適合投資的衍生產(chǎn)品，規(guī)定了投資頭寸限額，限制過度杠桿交易。操作風險側重在對人員風險、程序風險和技術風險的控制上。此外合規(guī)部通過要求員工遵守《合規(guī)手冊》、《道德準則》和《行為準則》，降低業(yè)務風險、聲譽風險和法律風險。
風險管理原則是韓國投資公司可以通過預防性和系統(tǒng)性風險管理來減少過度的風險和損失，在風險和期望收益之間能夠達到平衡。韓國投資公司的風險管理政策由風險管理小組準備，受風險管理委員會分會審查，最后由管理委員會批準。在委托人已編有投資指引情況下，風險管理小組應準備單獨的風險管理指引，此指引將結合委托人的指引并取得管理委員會的批準。風險管理程序是根據(jù)管理委員會批準的風險管理政策和指引作出的，風險管理小組根據(jù)以下程序管理風險：（1）根據(jù)風險類型識別風險；（2）根據(jù)客觀的數(shù)據(jù)和科學方法測算和評估風險；（3）根據(jù)風險類型設定限制；（4）監(jiān)測和報告。檢查風險限定的遵守情況，有違背時，根據(jù)預定程序采取行動并上報合規(guī)官員、運營總監(jiān)、投資總監(jiān)、董事會及管理委員會；（5）審查和反饋。維持和持續(xù)改進風險管理系統(tǒng)。
風險管理小組測量和監(jiān)督實際投資細節(jié)和風險，根據(jù)韓國投資公司的法律和規(guī)則，保留相關的文件并報告給董事會和管理委員會。
風險管理報告的內(nèi)容有：持有的投資組合和交易細節(jié)；風險測量方法，是否采用VaR和跟蹤誤差等；有無敏感性分析指標，如久期、貝塔、期權德爾塔；信貸風險暴露情況；壓力測試情況；有無違反投資指引或相關規(guī)定；資產(chǎn)價值是否有重大變化；投資組合信用評級有否改變；其他風險管理的重大事項。
六、提出了績效評估、監(jiān)測的原則和方法
績效評估目標是通過績效評估和投資組合歸因分析來提高委托資產(chǎn)管理的效率和透明度。韓國投資公司的績效首先由獨立于投資小組的風險管理小組進行評估。如必要，可由包括外部專家的績效評估委員會進行第二輪評估。根據(jù)韓國投資公司法律和規(guī)則中規(guī)定的方法和程序，將評估結果上報董事會和管理委員會。
績效評估的主要原則是：制定精確、一致的評估標準；建立合理、公正的績效評估程序；采用已調(diào)整的風險回報。
各投資組合績效應當用超額回報來估測，它是根據(jù)有關基準和風險調(diào)整回報得到的。
績效評估應對組合的投資回報和風險進行分析，根據(jù)協(xié)定的基準作出，如果有相近者，在相近者內(nèi)進行評估。
績效監(jiān)測和評估要定期并按要求進行：按月度對總體及單個投資回報進行評價；按季度對金融市場趨勢和表現(xiàn)進行評價；按年度對單個投資組合、總體投資組合和所有經(jīng)理的表現(xiàn)進行綜合的評估。
在間接投資的情況下，投資小組接受來自外部基金經(jīng)理的月、季、年度報告，用來監(jiān)測和評價每個外部基金經(jīng)理。風險管理小組應結合托管銀行提供的信息報告來實行獨立和綜合的監(jiān)測與評估。
根據(jù)相關法律和法規(guī)中的方法、頻率和程序，風險管理小組準備績效評估和分析報告，將其報告董事會及管理委員會。報告內(nèi)容涉及市場最新情況、展望及基準分析，組合頭寸與績效分析，組合績效歸因分析。
七、建立健全了相應的法律法規(guī)
2005年3月，韓國頒布了《韓國投資公司法》，并于7月1日韓國投資公司成立時生效，目的是使韓國投資公司有效管理政府、韓國銀行委托的資產(chǎn)。為了防止****，韓國總統(tǒng)在2006年3月為韓國投資公司頒布了《行為準則》。同日還頒布了《道德準則》，為韓國投資公司的員工提供正確決策和倫理道德判斷的標準。2006年7月韓國投資公司推出了《投資政策陳述》，以說明當韓國投資公司管理來自韓國政府、韓國銀行和在基金管理法框架下的其他公共基金委托的資產(chǎn)時，必須堅持的投資政策、程序和標準。
中國主權財富基金中司自2007年成立后，建立了組織架構。最初的組織結構并不完善，后按資產(chǎn)配置類別對有關部門重新調(diào)整，結構日趨合理。投資政策方面，中司在2009年年報中，公布了投資戰(zhàn)略繼續(xù)秉承的四項原則和投資組合的資產(chǎn)類別構成，但仍未明確給出各種資產(chǎn)配置的比例基準以及配置的國家和行業(yè)。透明度雖有提高，但與韓國投資公司相比，仍有可改進之處。在聘用外部基金管理人方面，中司建立了一套嚴格的評選機制，以保證吸收優(yōu)秀人才加入團隊。中司還成立了風險管理委員會，建立了風險管理框架。但在相應的投資行為和道德倫理立法方面，還有待完善。
總之，韓國投資公司在成立后很短的時間內(nèi)就建立了投資管理組織架構，細化了投資政策，明確了全球資產(chǎn)配置的種類和技術處理方法，允許使用外部服務提供者，規(guī)范了風險管理原則、程序和報告，提出了績效評估、監(jiān)測的原則和方法以及建立健全了相應的法律法規(guī)。韓國投資公司的投資模式與經(jīng)驗，值得中國中司借鑒。
參考文獻
[1]Korea Investment Corporation Code of Ethics，2006.
The bank of korea，Annual Report，2005 to 2008.
Korea Investment Corporation，Annual Report，2005 to 2009.
【關鍵詞】風險管理；合同能源管理；電力需求側管理；過程管理
1.引言
DSM項目尤其是EPC項目與市場聯(lián)系十分緊密，在項目規(guī)劃、決策、實施和評估等各個階段都伴隨著風險。特別在工程類項目過程中，具有投資額較大、周期較長、涉及方較多等特點，因此對風險的管控顯得格外重要。此外，風險管理貫穿于項目的整個過程，較其他要素管理有管理持續(xù)時間長、涉及要素多等特點。為確保實現(xiàn)DSM項目的預定目標，滿足合同要求，在項目實施的過程中必須進行風險管理，其主要目的是識別與項目有關的風險，評價和管理改善項目的執(zhí)行效果，從而使?jié)撛跈C會或回報最大化、使?jié)撛陲L險最小化。
合同能源管理（Energy Performance Contracting ， EPC）項目是我國DSM管理大力推廣的以節(jié)能服務公司（ESCO）為主體的能效項目的融資和實施方式。相對于一般DSM項目，EPC項目在實施過程中會面臨更多的不確定因素，其風險也遠大于一般DSM項目。對此，有必要對EPC項目中ESCO所采用的風險管理策略進行研究，以求在實施過程中盡可能的規(guī)避所面臨的風險。本文主要研究EPC項目過程風險控制，給出控制策略。
2.EPC風險管理內(nèi)容
EPC項目風險管理的目的在于對項目過程中存在的風險進行全面排查，將風險管控工作納入EPC的全過程，實現(xiàn)對項目風險的全方位防范和動態(tài)化監(jiān)控，這對保障EPC項目順利健康進行具有重大的意義。根據(jù)風險的隱蔽性強、破壞性大等特點，項目風險管理的核心過程大致可分為三個階段：1）風險識別；2）對識別出的風險進行分析、篩選與診斷（風險評估）；3）制定出相關的控制措施對風險有針對性地進行控制（風險監(jiān)控）。
EPC項目常見的風險分類有以下四種：1）按照項目風險的表現(xiàn)形式可分為政治風險、信用風險、金融風險、完工風險、運營風險、市場風險和環(huán)境保護風險；2）按照項目風險的可控制性可分為系統(tǒng)風險和非系統(tǒng)風險；3）按照項目的運行階段可分為項目規(guī)劃決策階段風險、項目啟動實施階段風險和審計驗收階段風險；4）按照項目的投入要素可分為人員要素風險、時間要素風險、資金要素風險、技術要素風險和其他要素風險。
節(jié)能服務公司面臨的主要風險有：1）業(yè)主提供的現(xiàn)場數(shù)據(jù)不準確帶來的風險；2）物價波動形成的“經(jīng)濟風險”；3）不可預見和不可抗力風險；4）投標報價風險；5）項目分包商的管理風險；6）項目設計與材料采購風險；7）合同責任不清的風險等。
3.EPC項目過程風險控制策略
3.1 項目準備階段
本階段的風險一般為客戶信用風險，本階段的風險管理，首先由財務人員和項目經(jīng)理組成企業(yè)資信評估小組，根據(jù)對企業(yè)經(jīng)營狀況和財務狀況的分析，進行企業(yè)資信評估，并形成分析報告。評估內(nèi)容包括：企業(yè)規(guī)模、償債能力、經(jīng)營管理能力、盈利能力。其次，項目經(jīng)理對企業(yè)的總體特征進行調(diào)查分析，并形成調(diào)查報告。調(diào)查內(nèi)容包括：企業(yè)總體情況、產(chǎn)品、原料、生產(chǎn)、銷售等方面。再次，項目經(jīng)理在技術專家的指導下，對項目擬采用的技術進行技術風險評估。項目評估小組根據(jù)以上分析，做出項目可行性結論。擬實施項目必須得到分管經(jīng)理和總經(jīng)理的簽字批準后，才能簽訂正式合同。簽署相關的能源管理合同，非文本合同必須經(jīng)過公司法律顧問的審查。
3.2 項目實施階段
本階段風險主要是技術或設備風險以及施工風險。本階段的風險管理由項目經(jīng)理、財務人員和施工管理人員組成項目過程控制小組，及時了解和發(fā)現(xiàn)風險，使風險始終處在控制之中。這一階段的風險主要是技術或設備風險以及施工風險。ESCO可采用風險轉(zhuǎn)移的方法，將風險通過合同或協(xié)議合理地轉(zhuǎn)移給設備供應商和安裝商。由于EPC項目是在舊系統(tǒng)的基礎上進行改造，生產(chǎn)、建設交叉嚴重，項目建設難度很大。把住項目技術關、施工質(zhì)量關是實施合同能源管理項目的有力保證。為確保項目技術的合理性，在開工前組織進行設計交底；在施工過程中當現(xiàn)場情況與設計發(fā)生沖突時，由施工單位、使用單位、設計單位同時對設計中出現(xiàn)的問題進行探討及時進行設計變更，使項目趨于完善；在施工過程中，建立現(xiàn)場辦公會、項目監(jiān)理、設計變更傳送等制度；堅持每天開現(xiàn)場會匯總施工情況，準備第二天的工作。監(jiān)理工程師嚴把質(zhì)量關，每一道工序經(jīng)過驗收合格，方可進行下道工序施工，以嚴格控制過程質(zhì)量，保證整體較高的工程質(zhì)量。在施工收尾時，由使用單位及廠內(nèi)各部門參加，對整個項目進行全面驗收，對發(fā)現(xiàn)的問題分頭落實處理，再進行試運行。
3.3 項目效益分享階段
這是EPC業(yè)務的獨特風險，需要ESCO關注和研究。根據(jù)國內(nèi)示范ESCO的經(jīng)驗和教訓，只有全面了解客戶的情況，才能做到防患于未然，并在出現(xiàn)風險時有相應的對策來化解。必須在合同談判時就與客戶將效益分享比例及分享期限加以明確，并向客戶解釋清楚分配的原則和方法依據(jù)。制定合理的分享年限，并留有一定的應變余量，以保證在客戶方面出現(xiàn)任何不利變化時，ESCO仍然能收回全部投資。選擇權威的能源審計部門監(jiān)測項目節(jié)能量，以保證能公平合理地進行項目的能耗評估和節(jié)能效益分析。審計部門最好是國家有關部門、當?shù)鼗蛟撔袠I(yè)影響力較大的機構。
ESCO在評估項目效益時，應注意回避與客戶的不同意見，以避免可能導致的效益分享風險。EPC項目帶給客戶的效益不僅是通過節(jié)能方式，還有可能是通過降低設備維護費用，延長設備使用壽命，提高產(chǎn)量、質(zhì)量，降低原材料消耗、降低環(huán)境成本等多種渠道來實現(xiàn)降低成本，提高效益的目的。應密切關注客戶的生產(chǎn)經(jīng)營情況、管理層變動情況和項目運作狀況，定期回訪客戶，催收節(jié)能效益。
4.結論
創(chuàng)業(yè)投資法律體系的基本構成
從創(chuàng)業(yè)投資運作的內(nèi)在要求和國際經(jīng)驗看，完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系應當包括五個方面的法律制度安排。
一、與創(chuàng)業(yè)投資基金組織形式相關的法律制度
創(chuàng)業(yè)投資的主體按其組織化的程度不同，可以分為“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”和“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”兩大類。前者系由分散的個人或非專業(yè)機構以其名義直接或通過委托方式間接從事創(chuàng)業(yè)投資；后者系由兩個以上的多數(shù)投資者通過“集合投資”形成新的財產(chǎn)主體，再以新的財產(chǎn)主體的名義進行投資，由于它具備了國內(nèi)所俗稱的“投資基金”的本質(zhì)內(nèi)涵，故本質(zhì)上即是創(chuàng)業(yè)投資基金。在以上兩大形態(tài)的創(chuàng)業(yè)投資中，通過創(chuàng)業(yè)投資基金間接從事“組織化的創(chuàng)業(yè)投資”既有利于實現(xiàn)投資運作的專家管理，又有利于形成專業(yè)的創(chuàng)業(yè)投資市場。根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資的特點，創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須以公司或有限合伙的形式設立，因此，完善的《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律是發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的首要前提。由于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和創(chuàng)業(yè)投資（基金）有限合伙等企業(yè)具有區(qū)別于一般加工貿(mào)易類企業(yè)的特點，所以，往往需要根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特點，對《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律進行適當修訂；有時甚至需要在《公司法》和《合伙企業(yè)法》等法律的基本框架下，制定有關創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)的特別法。
例如，我國臺灣地區(qū)的創(chuàng)業(yè)投資業(yè)之所以在上個世紀80年代即得以快速起步，在很大程度上要歸功于臺灣的公司法比較適用于創(chuàng)業(yè)投資基金，并于1983年根據(jù)創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的特點，制定了《創(chuàng)業(yè)投資事業(yè)管理規(guī)則》這部專門調(diào)整創(chuàng)業(yè)投資股份有限公司的特殊法令。美國作為最早探索發(fā)展創(chuàng)業(yè)投資的國家，其創(chuàng)業(yè)投資之所以在上個世紀70年代受阻，則在很大程度上是因為《投資公司法》這部調(diào)整包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司和證券投資（基金）公司在內(nèi)的特別公司法，主要僅適用于證券投資（基金）公司，卻并不適用于創(chuàng)業(yè)投資基金（公司）。按照《投資公司法》及其配套的《投資顧問法》的規(guī)定，投資者超過14人的投資公司，不得實行業(yè)績報酬。這一限制雖然有利于抑制證券投資基金經(jīng)理人的冒險投機動機（在證券市場上冒高風險通常能獲得高收益，基金經(jīng)理也隨之將獲得高業(yè)績報酬；而一旦冒險失敗，投資虧損卻完全由投資者承擔），保護中小投資者權益，但對創(chuàng)業(yè)投資基金而言，卻是不夠公平的。因為，證券投資基金的單位凈值可以通過市場得到體現(xiàn)，借助于市場本身即可較好地激勵基金經(jīng)理人（基金業(yè)績好時，基金經(jīng)理可以受托更多的資產(chǎn)；否則，基金經(jīng)理將很難再管理更多的資產(chǎn)）；然而，對創(chuàng)業(yè)投資基金而言，由于它所從事的是長期投資，往往要5～7年后才能體現(xiàn)業(yè)績，只好更多地借助于業(yè)績激勵來盡可能地解決基金經(jīng)理與投資者的收益一致性問題。正是這種人為的業(yè)績報酬限制及其他法律限制導致美國的公司型創(chuàng)業(yè)投資基金的發(fā)展受阻。幸虧以有限合伙形式設立創(chuàng)業(yè)投資基金可以逃避“投資者超過14人即不得實行業(yè)績報酬”的人為法律限制并被視作免稅主體，加之通過數(shù)次修訂《統(tǒng)一有限合伙法》使得有限合伙引進了不少公司制度的運作機制；所以，自上個世紀80年代以來，有限合伙型創(chuàng)業(yè)投資基金得以發(fā)展起來。
二、與創(chuàng)業(yè)投資基金募集方式相關的法律制度
創(chuàng)業(yè)投資是一種高風險的且不具有公開信息的長期投資活動，所以，創(chuàng)業(yè)投資基金更適合于以私募方式募集資本。因此，完善關于創(chuàng)業(yè)投資基金私募方式的法律制度同樣十分重要。但需要指出的是，由于創(chuàng)業(yè)投資基金的私募與證券投資基金以及其他類型證券的私募（包括加工貿(mào)易類公司通過私下發(fā)行股票募集股本）相比，在募集對象、募集方式、募集程序和對募集對象的保護等方面都具有相同點，所以，世界各國均不是通過制定單行的《創(chuàng)業(yè)投資基金法》或《投資基金法》來解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問題，而是通過《證券法》來對“私募條款”進行統(tǒng)一規(guī)定。
從國際經(jīng)驗看，為了切實避免并不具有風險鑒別能力和承受能力的公眾投資者被卷入各類私募活動中，有關私募活動的法律通常從以下兩個方面加以規(guī)定：一是規(guī)定私募只能針對“合格投資者”（qualifiedinvestor）；二是投資者不超過一定人數(shù)（100人）。其中，關于“合格投資者”的規(guī)定通常又是依據(jù)不同的國情而采用不同的標準。在財產(chǎn)制度比較健全的國家，通常以個人或機構的已有資產(chǎn)和目前每年可獲得的收入來界定；在財產(chǎn)制度不不夠健全的國家，則通常以投資者一次性以其名義購買相當規(guī)模的私募證券（比如100萬美元）來界定。
三、與創(chuàng)業(yè)投資的資金來源相關的法律制度
與創(chuàng)業(yè)投資和創(chuàng)業(yè)投資基金的自身特點相適應，創(chuàng)業(yè)投資的資本來源只宜定位于具有以下特征的投資者群：一是勇敢而富有耐性，具有長期投資理念，最好是對創(chuàng)業(yè)活動也具有一定的興趣；二是具有較高風險鑒別能力；三是具有較強風險承受能力。按照這些要求，創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源主要宜定位于：（1）富有個人，尤其是那些曾經(jīng)創(chuàng)業(yè)成功的富有個人；（2）大型企業(yè)；（3）人壽基金等各類保險基金；（4）銀行等金融機構。
在以上四大主要資金來源中，人壽基金等各類保險基金作為一種典型的風險資產(chǎn)，隨時處于“理賠”風險中，對“安全保值”的要求高，但由于它們的資金規(guī)模大，故以較小比例（如不超過5％）的資金從事創(chuàng)業(yè)投資并不會造成整體性風險。銀行資金對“安全性、流動性”的要求較高，所以，一般意義上的銀行資金不適合從事創(chuàng)業(yè)投資。但由于銀行具有“資金規(guī)模大、資本實力雄厚”的優(yōu)勢，因此，將少比例的核心資本用作創(chuàng)業(yè)投資，并不會對銀行總體資產(chǎn)的“安全性、流動性”構成威脅。但是，由于保險基金和銀行資金的使用往往要適用于特定的行業(yè)性法律，因而使得這些行業(yè)性法律制度直接影響著創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源。所以，在考察創(chuàng)業(yè)投資法律體系時，還必須將《保險法》、《銀行法》等行業(yè)性法律制度也包括進去。例如，在對金融業(yè)實行“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管”的國家，都傾向于禁止商業(yè)保險基金（包括人壽基金）、銀行資金直接從事投資業(yè)務。而隨著金融業(yè)內(nèi)部系統(tǒng)管理技術、風險控制藝術的提高和金融監(jiān)管體系的完善，不少國家也正在逐步放開商業(yè)保險和銀行運用部分資金從事投資業(yè)務的限制，從而拓寬了創(chuàng)業(yè)投資基金的資本來源。美國的創(chuàng)業(yè)投資基金之所以在上個世紀80年代以后步入新一輪快速發(fā)展的，其中很重要的因素即是通過兩次修訂《雇員退休收入保障法》，使得人壽基金能夠進入創(chuàng)業(yè)投資領域，并且在受托人是否需要登記為“投資顧問”方面獲得特別豁免。在英國，商業(yè)銀行由于可以通過另行成立附屬性創(chuàng)業(yè)投資公司或參股社會性創(chuàng)業(yè)投資公司的方式從事創(chuàng)業(yè)投資，故已經(jīng)成為僅次于人壽基金的第二大創(chuàng)業(yè)資本來源。
四、與創(chuàng)業(yè)投資的投資運作方式相關的法律制度
為了分散創(chuàng)業(yè)投資過程中的高風險，一家創(chuàng)業(yè)投資基金通常必須對多個項目進行組合投資，因此，只有規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資基金具有一定的資本規(guī)模，才可能保證創(chuàng)業(yè)投資基金具有起碼的組合投資能力和抗風險能力。但創(chuàng)業(yè)投資作為一種謹慎而有耐性的投資，通常需要在對擬投資項目進行謹慎調(diào)查之后才會決定實際投資，因此，在法律上允許創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本分期到位，對于避免資本閑置具有重要意義。
創(chuàng)業(yè)投資的一項重要使命是發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資家的資本經(jīng)營優(yōu)勢，為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供包括制定長期發(fā)展戰(zhàn)略與市場營銷策略、物色戰(zhàn)略合作伙伴和關鍵人才、部署融資安排和重構財務結構等多方面的創(chuàng)業(yè)管理服務，以培育和輔導創(chuàng)業(yè)企業(yè)快速成長和發(fā)展。美國和英國的創(chuàng)業(yè)投資之所以取得巨大成功，就在于它們特別注重在為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供股權性資本支持的同時，還提供重要的創(chuàng)業(yè)管理服務。美國的《投資公司法》修正案之所以將創(chuàng)業(yè)投資基金定名為“企業(yè)發(fā)展公司”（BusinessDevelopmentCompany），并將其界定為“投資于……非公開交易的證券，并且向這種證券的發(fā)行人提供重要而有效的管理幫助……”（見“InvestmentCompanyActofl940”修正案第二節(jié)第48款），即是為了引導“企業(yè)發(fā)展公司”能夠為所投資企業(yè)提供創(chuàng)業(yè)管理服務。為了使“企業(yè)發(fā)展公司”切實履行提供創(chuàng)業(yè)管理服務的職能，《投資公司法》修正案甚至就“企業(yè)發(fā)展公司”所必須提供的“經(jīng)營管理上的重要幫助”的具體內(nèi)容作出了詳細規(guī)定，即：“（A）企業(yè)發(fā)展公司通過其董事、高級職員、雇員或一般合伙人，向發(fā)行非公開交易證券的公司提供，并且經(jīng)后者同意確實提供了有關管理、運作、經(jīng)營目標與策略等方面的重要指導與建議；（B）獨自或與其他企業(yè)發(fā)展公司一起共同控制一家發(fā)行非公開交易證券的公司，并對其經(jīng)營管理與經(jīng)營策略之制定具有決定性影響；（C）若企業(yè)發(fā)展公司是一家經(jīng)小企業(yè)管理局批準并依據(jù)《1958年小企業(yè)投資法》運作的小企業(yè)投資公司，則可以向發(fā)行非公開交易證券的公司提供貸款”（見“InvestmentCompanyActof1940”修正案第二節(jié)第47款）……此外，為了避免企業(yè)發(fā)展公司所提供的“經(jīng)營管理上的重要幫助”流于一般性的咨詢服務，有關條款還就滿足“經(jīng)營管理上的重要幫助”的條件作出具體界定。若僅僅只是提供了一般咨詢服務，則仍只能被視為“沒有達到提供經(jīng)營管理上的重要幫助”的要求。
創(chuàng)業(yè)投資公司應當參與所投資企業(yè)的經(jīng)營管理，但為了避免其蛻化為控股公司，有關法律又通常規(guī)定其必須按照組合投資方式進行運作。例如，規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司對單個企業(yè)的投資不得超過其創(chuàng)司總資產(chǎn)的一定比例。這樣，也便于創(chuàng)業(yè)投資公司適度地分散風險。
五、與創(chuàng)業(yè)投資的投資退出相關的法律制度
創(chuàng)業(yè)投資區(qū)別于產(chǎn)業(yè)投資的顯著特點是，產(chǎn)業(yè)投資以投資經(jīng)營產(chǎn)品（或服務）為手段，以獲取產(chǎn)品（或服務）銷售收益為目的；而創(chuàng)業(yè)投資則以投資經(jīng)營企業(yè)為手段，以獲取轉(zhuǎn)讓企業(yè)股權后的資本增值收益為目的。因此，在所投資企業(yè)發(fā)育相對成熟后，創(chuàng)業(yè)投資就一定要適時退出。雖然創(chuàng)業(yè)投資退出的方式有推動所投資企業(yè)上市、私下轉(zhuǎn)讓所持股權，整體并購、創(chuàng)業(yè)者回購和清算等五種，但通過推動所投資企業(yè)上市的方式實現(xiàn)投資退出是最利于投資收益實現(xiàn)的方式，由于傳統(tǒng)的股票交易所主要是為成熟企業(yè)提供上市融資的場所，上市門檻較高，通常必須有持續(xù)盈利業(yè)績，因此，如果僅僅寄希望予主板市場，不僅不利于快速成長的創(chuàng)業(yè)企業(yè)上市融資，也不利于創(chuàng)業(yè)投資比較快地實現(xiàn)投資退出。所以，世界各主要經(jīng)濟體，在設立有主板市場的條件下，還紛紛設立創(chuàng)業(yè)板市場。與創(chuàng)業(yè)板市場的上市門檻較低相對應，創(chuàng)業(yè)板市場的運行風險也相對較高，故對創(chuàng)業(yè)板市場往往需要另行制定專門的運行與監(jiān)管規(guī)則。所以，在構建創(chuàng)業(yè)投資法律體系時，還必然地涉及與創(chuàng)業(yè)板運行與監(jiān)管規(guī)則相關的各種法律法規(guī)。
我國創(chuàng)業(yè)投資法律體系存在的問題
與創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)達國家與地區(qū)都建立有完善的創(chuàng)業(yè)投資法律體系不同，盡管我國已制定有與創(chuàng)業(yè)投資相關的《公司法》，《合伙企業(yè)法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》等法律，但由于在制定這些法律時沒有考慮到創(chuàng)業(yè)投資的特點，導致現(xiàn)行法律體系并不適應創(chuàng)業(yè)投資業(yè)發(fā)展的要求，不僅較難為創(chuàng)業(yè)投資提供特別法律保護，反而在若干方面構成法律障礙，具體表現(xiàn)為：
一、現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構架、資金募集以及創(chuàng)業(yè)投資運作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應性
1.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織構架、資金募集及創(chuàng)業(yè)投資運作與退出等環(huán)節(jié)上的不適應性。
（1）不利于創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司采用多樣化的委托管理方式。創(chuàng)業(yè)投資公司所體現(xiàn)的法律關系是一種委托—關系，這種委托—關系既可以體現(xiàn)在董事會與其經(jīng)理班子之間，也可以體現(xiàn)在公司董事會與另一個專業(yè)的投資顧問公司之間。尤其是隨著創(chuàng)業(yè)投資家隊伍的發(fā)育成熟，一些規(guī)模較小的創(chuàng)業(yè)投資公司完全可以委托別的創(chuàng)業(yè)投資公司或創(chuàng)業(yè)投資顧問公司代為其管理資產(chǎn)。這樣，既可以避免因為自身資本規(guī)模小、難以請到一流的創(chuàng)業(yè)投資管理團隊的問題，又可以提高創(chuàng)業(yè)投資管理的規(guī)模效應。但現(xiàn)行《公司法》卻僅僅為董事會與經(jīng)理班子之間的委托—關系提供了法律依據(jù)。
（2）多重公司行政機關可能導致創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司過高的制度成本。隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，世界各國的公司法律都已實現(xiàn)權力結構中心從傳統(tǒng)“股東大會中心主義”向現(xiàn)代“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變。為了更好發(fā)揮經(jīng)理人員的專家管理的積極性，在完善法人治理機制的前提下，正在賦予經(jīng)理人員更多的經(jīng)營自。為了提高運轉(zhuǎn)效率、降低運作成本，可以授權股東大會自行決定精簡不必要的公司行政機關。例如，當公司委托其他機構管理資產(chǎn)時，公司董事會在很大程度上就同時起著監(jiān)事會的作用，因此，自然可以不再設監(jiān)事會。但是，按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司一律必須同時設立董事會和監(jiān)事會，這不僅增加了運營成本，也不利于提高投資決策的高效率。
（3）缺乏對經(jīng)理人員或其投資顧問公司的激勵機制安排。激勵機制是解決創(chuàng)業(yè)投資基金管理過程中信息高度不對稱性問題的必要制度安排，而現(xiàn)行《公司法》并未為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司可以實行業(yè)績報酬提供法律依據(jù)，從而使得許多國有控股創(chuàng)業(yè)投資公司很難實行國際通行的業(yè)績報酬機制。
（4）缺乏促進創(chuàng)業(yè)投資公司建立責任約束機制與成本約束機制的條款。創(chuàng)業(yè)投資公司除了建立起激勵約束機制外，還通常必須建立起嚴格的約束機制。例如，通過設立有限的存續(xù)期（通常為10—15年），存續(xù)期一到便予以清盤，使得經(jīng)理人員的經(jīng)營業(yè)績很快就水落石出，從而強化出資人對經(jīng)理人的責任約束。通過規(guī)定固定的“管理運營費用”，約束經(jīng)理人員將開支控制在一定幅度，從而建立起成本約束機制。但現(xiàn)行《公司法》卻缺乏針對創(chuàng)業(yè)投資公司特點的類似條款，從而使得一些創(chuàng)業(yè)投資公司有可能通過做假賬的方式將虧損無限期地掩蓋。一些創(chuàng)業(yè)投資公司剛剛成立，首先想到的就是購買豪華寫字樓和汽車，肆意揮霍投資人的錢。
2.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應性。
如前所述，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司通常只能以私募方式設立，但按照現(xiàn)行《公司法》，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司卻無法以私募方式設立。盡管《公司法》規(guī)定股份有限公司可以按“募集方式”設立，但這里所謂“募集方式”特指“公開募集”；除“公開募集”外，股份有限公司就只能按“發(fā)起方式”設立。對有限責任公司，則只能采取“出資方式”設立。就加工貿(mào)易類企業(yè)而言，只能以“發(fā)起方式”、“出資方式”設立倒也并不構成大的法律障礙。因為，加工貿(mào)易類企業(yè)通常可以先由少數(shù)幾個創(chuàng)業(yè)者以共同出資方式或共同發(fā)起方式設立后，再逐步增資擴股。然而。對創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司而言，在設立伊始通常就需要一定的資本規(guī)模，而僅僅靠少數(shù)幾個投資者以共同出資方式或以共同發(fā)起方式設立則較難形成規(guī)模，所以，往往還需要由更多的并不參與具體設立事宜的投資者的投資。但由于這兩類不同投資者在公司設立過程中所實際擁有的權利并不完全相同（具體參與設立事宜的投資者擁有更多支配權，不參與設立事宜的投資者的權利則較易受到侵害），因此，如果不通過相應的制度安排（如參與設立事宜的投資者應受到必要的監(jiān)督并履行更多義務）來均衡這種權利上的不平等，就很難吸引更多投資者的參與。現(xiàn)行《公司法》正是由于對出資方式和發(fā)起方式的規(guī)定過于籠統(tǒng)，才導致難以吸引民間資本加盟。目前已經(jīng)設立的各類創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司主要僅限于少數(shù)幾家企業(yè)尤其是國有企業(yè)共同出資或共同發(fā)起，其原因即緣于此。
3.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資運作環(huán)節(jié)上的不適應性。
（1）沒有為創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的資本最低限額提供法律依據(jù)。為了保證公司擁有一定的責任能力并達到一定的經(jīng)營規(guī)模，現(xiàn)行《公司法》按照公司的不同性質(zhì)，對有限責任公司和股份有限公司的最低資本限額做了規(guī)定。特定行業(yè)的有限責任公司和股份有限公司注冊資本最低限額需要高于所定限額的，由法律、行政法規(guī)另行規(guī)定。創(chuàng)業(yè)投資公司作為一種專門從事資本經(jīng)營的特殊類型的公司，顯然屬于需要對其最低資本限額另行做出特別規(guī)定之例。但由于目前沒有相應的法規(guī)來對其最低資本限額做出特別規(guī)定，導致目前一些地方性創(chuàng)業(yè)投資公司的資本規(guī)模過小。有些創(chuàng)業(yè)投資公司只有幾百萬的資本，由于抗風險能力極低，很難進行有效的組合投資，只能做一些短平快的項目。
（2）實收資本制度造成創(chuàng)業(yè)投資公司的資本閑置。按照《公司法》第二十三條第一款規(guī)定，“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額”。按照第七十八條第一款規(guī)定，“股份有限公司的注冊資本為公司登記機關登記的實收股本總額”。應該說，在中國現(xiàn)行社會信用狀況與法律制度環(huán)境下，這種實收資本制度還是有一定合理性的。盡管它有可能導致資金閑置，但對于一般加工貿(mào)易類公司而言，這個問題并不是很突出。因為加工貿(mào)易類公司完全可以以較小資本金注冊，然后再慢慢增資。然而，對于創(chuàng)業(yè)投資公司而言，一方面需要一定的資本規(guī)模才具有抗風險能力；另一方面如果按照現(xiàn)行的實收資本制將所有資本在注冊時一次性注入，就必然導致資金閑置問題。
（3）對外投資限制與創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的設立宗旨相違背。現(xiàn)行《公司法》第十二條所規(guī)定：“公司向其他有限責任公司，股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十?！边@一規(guī)定不僅不適合于大型公司開展“公司附屬創(chuàng)業(yè)”活動，更不適合于創(chuàng)業(yè)投資公司充分發(fā)揮其應有的投資能力。因為，創(chuàng)業(yè)投資公司通常是以自有資本對外投資，即使對外少量借款也能控制在適當范圍；而且創(chuàng)業(yè)投資公司的唯一目的就是通過對外投資來獲取資本增值，而不是如加工貿(mào)易類公司那樣對外投資只是副業(yè)，主業(yè)仍是從事產(chǎn)品經(jīng)營。所以，要求創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對外累計投資額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十不僅沒有必要，也有違其設立的初衷。
（4）沒有為以特別股票方式投資創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供法律依據(jù)。與創(chuàng)業(yè)投資能夠以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等特別股權方式進行投資相適應，創(chuàng)業(yè)企業(yè)應當可以向創(chuàng)業(yè)投資機構發(fā)行特別股票。但我國現(xiàn)行《公司法》目前還只是為公司發(fā)行普通股提供依據(jù)。盡管按照《公司法》第一百三十五條規(guī)定，公司發(fā)行除普通股以外的股票可以由國務院另行規(guī)定，但迄今為止，國務院并沒有就公司發(fā)行特別股票作出過規(guī)定。在這種法律環(huán)境下，如果創(chuàng)業(yè)投資公司以可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等形式進行投資，就必然面臨缺乏法律保護的問題。
（5）沒有為創(chuàng)業(yè)投資公司的組合投資方式提供法律規(guī)范。由于《公司法》未能針對創(chuàng)業(yè)投資公司制定組合投資規(guī)范，導致了不少創(chuàng)業(yè)投資公司在實際運行中演變成了投資控股公司。
4.現(xiàn)行《公司法》在創(chuàng)業(yè)投資的投資退出環(huán)節(jié)上的不適應性。
按照1999年《公司法》修改前的有關條款，公司只有具備了3年持續(xù)盈利業(yè)績后方可公開發(fā)行股票并上市。這種高門檻顯然既不利于高速成長中的創(chuàng)業(yè)企業(yè)通過公開上市的方式融資，也不利創(chuàng)業(yè)投資快速實現(xiàn)退出。盡管1999年底在修改《公司法》時規(guī)定“高新技術企業(yè)可另行規(guī)定”，但由于無法對“高新技術”進行準確的法律界定，也不宜以科技含量作為公司能否上市的標準，所以，這種修改并沒有任何實際意義。在這種情況下，有關部門不得不決定分兩步建成創(chuàng)業(yè)板，即第一步在《公司法》等法律法規(guī)的框架內(nèi)推出“中小企業(yè)板”，待《公司法》修改后再降低門檻建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板。
二、《合伙企業(yè)法》在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結構和資金來源環(huán)節(jié)上的不適應性
1.在創(chuàng)業(yè)投資基金組織結構環(huán)節(jié)上的不適應性。
目前國際上的合伙企業(yè)立法紛紛借鑒公司的三大機制來實現(xiàn)合伙企業(yè)的自我完善：一是賦予合伙企業(yè)以法律實體的地位，便于合伙企業(yè)更好地行使民事權利、承擔民事義務；二是允許合伙人會議在一定程度上發(fā)揮類似公司股東大會的作用，從而使所有合伙人都能在一定條件下參與合伙事務的重大決策；三是允許合伙人對合伙進行派生訴訟，從而更好地保護各類合伙人的權益。但我國現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》還僅僅停留于為律師事務所、會計師事務所和小作坊式的加工貿(mào)易類企業(yè)提供法律規(guī)范的地步，無法滿足創(chuàng)業(yè)投資基金對企業(yè)組織結構的要求。
2.在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金來源環(huán)節(jié)上的不適應性。
按照現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》，創(chuàng)業(yè)投資基金如果按合伙形式設立的話，就只能按普通合伙企業(yè)形式，而無法按有限合伙企業(yè)形式設立。由于合伙人僅僅限于自然人，從而使得最適合創(chuàng)業(yè)投資基金特點的機構投資者無法參與創(chuàng)業(yè)投資合伙基金。由于《合伙企業(yè)法》要求所有合伙人必須對合伙企業(yè)承擔無限責任，使得并不具體參與合伙事務的合伙人由于懼怕承擔無限連帶責任而不敢投資于合伙企業(yè)。
三、《證券法》在創(chuàng)業(yè)投資基金的資金募集環(huán)節(jié)上的不適應性
私募作為一種與公募相對應的直接融資方式，在西方資本市場上占有不可或缺的半壁江山。由于私募市場上的投資者通常具有較強風險承受能力和較高風險鑒別能力，所以，只需規(guī)定投資者的資格，以確定誰是“合格投資者”，投資風險就完全可以由投資者自行承擔。對發(fā)行主體，則通常是豁免審查。由于通過私募發(fā)行的證券仍然屬于證券范疇，因而在國外普遍通過《證券法》等法律一方面規(guī)定“合格投資者”的條件，另一方面設立“發(fā)行主體豁免審查”條款。這樣，既充分發(fā)揮成熟投資者的風險自擔作用，又能回避政府的行政干預，而且還能確保正常的市場秩序。但在我國，由于出臺較早的《公司法》沒有為公司私下發(fā)行股票等票券提供法律依據(jù)，導致后來出臺的《證券法》也僅限于對公開發(fā)行證券進行相應的規(guī)定，對包括創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司股票在內(nèi)的各類證券的私募則未能設置任何規(guī)范性條款。因此，創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的私募得不到《證券法》的法律支撐。
四、《保險法》、《銀行法》等法律法規(guī)在創(chuàng)業(yè)投資的資金來源環(huán)節(jié)上的不適應性
根據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國保險法》第一百零四條第二款規(guī)定，“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規(guī)定的其他資金運用形式”。盡管根據(jù)“國務院規(guī)定的其他資金運用形式”這一活口，經(jīng)國務院批準，目前保險資金可以部分地通過證券投資基金間接投資于證券市場，但要使之能夠通過創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)間接從事創(chuàng)業(yè)投資，則又受第三款“保險公司的資金不得用于設立證券經(jīng)營機構和向企業(yè)投資”的限制。盡管2002年我國對保險法作了一些修訂，但修訂后的保險法依然禁止保險資金用于設立證券經(jīng)營機構和保險業(yè)以外的企業(yè)。
依據(jù)1995年頒布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第四十三條規(guī)定，“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)……不得向非銀行金融機構和企業(yè)投資”。2003年，該條雖然被修訂為“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和證券經(jīng)紀業(yè)務，不得向非自用不動產(chǎn)投資或者向非銀行金融機構和企業(yè)投資，但國家另有規(guī)定的除外”，然而，由于目前并沒有為商業(yè)銀行可以向創(chuàng)業(yè)投資（基金）企業(yè)投資制定特別規(guī)定，使得商業(yè)銀行還無法成為創(chuàng)業(yè)投資資本的現(xiàn)實來源。
尤其是在利用外資來我國設立中外合資創(chuàng)業(yè)投資公司方面，更是存在許多的障礙。本來，國外資金通過創(chuàng)業(yè)投資公司來我國從事創(chuàng)業(yè)投資，在性質(zhì)上已經(jīng)不同于外商直接來我國投資辦廠或是設立以投資辦廠為目的的產(chǎn)業(yè)投資控股公司。后者是一種直接投資行為，可能直接控制國內(nèi)企業(yè)，涉及國家經(jīng)濟安全問題；前者卻只是一種財務性投資，即投資的目的僅僅是為了從財務上獲得資本增值，一旦所投資企業(yè)發(fā)育成熟不再具有高成長性時就會立即撤出，因而不會造成對所投資企業(yè)的控制，不涉及國家經(jīng)濟安全問題。就此而言，以創(chuàng)業(yè)投資方式吸引外資可以說是引進外資的一種最佳方式，但是，由于我們對外資以創(chuàng)業(yè)投資方式來中國投資的意義缺乏足夠認識，導致不僅沒有任何鼓勵性政策，反而對其存在著種種歧視。例如，在我國設立的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)可以享受各種稅收優(yōu)惠政策，但根據(jù)2003年出臺的《關于外商投資創(chuàng)業(yè)投資公司繳納企業(yè)所得稅有關稅收問題的通知》，外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)卻“不得享受稅法規(guī)定的生產(chǎn)性外商投資企業(yè)的有關稅收優(yōu)惠待遇”。］
建立健全我國創(chuàng)業(yè)投資法律體系的對策
借鑒國際經(jīng)驗，結合我國實際，當前應當從以下五個方面加快建立健全創(chuàng)業(yè)投資法律體系。
1.盡快出臺《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，部分解決創(chuàng)投基金的設立與投資運作問題。
從根本上講，必須對《公司法》和《合伙企業(yè)法》進行全面修訂，才能徹底解決以公司和有限合伙形式設立與運作創(chuàng)業(yè)投資基金的法律問題。但是，由于全面修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》非一日之功，比較現(xiàn)實的選擇便是根據(jù)《公司法》中的“國務院另行規(guī)定”條款，另行制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》，以部分解決創(chuàng)業(yè)投資基金按公司形式設立與運作的法律依據(jù)問題。
為適應創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司對組織結構的要求，一是可以在現(xiàn)行《公司法》框架下，制定允許創(chuàng)司可以聘請投資顧問機構等法人擔任“經(jīng)理”的條款，以實現(xiàn)創(chuàng)司的委托管理。二是在《公司法》的基本原則下，分清董事會和經(jīng)理班子（或受托管理的投資顧問機構）的權利義務，通過賦予后者更多的經(jīng)營權來提高投資決策效率。三是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司實行業(yè)績報酬的條件與方式，幫助創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)建立激勵機制。四是規(guī)定創(chuàng)業(yè)投資公司可以事先設定固定的存續(xù)期限和管理運營費用比例，從而為創(chuàng)業(yè)投資公司建立有效的風險約束機制和成本約束機制提供法律依據(jù)，由于《公司法》并沒有禁止可以設定如上規(guī)定，所以，通過制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》來設置如上條款，并不違背《公司法》。
同上道理，為適應創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司募集資本的要求，可考慮創(chuàng)業(yè)投資公司在發(fā)起設立和出資設立過程中，由“主要發(fā)起人”和“主要出資人”對創(chuàng)業(yè)投資公司的設立承擔主要責任，從而在一定程度上抵補“主要發(fā)起人”和“一般發(fā)起人”、“主要出資人”與“一般出資人”存在權利義務不對稱性的問題。
為了適應創(chuàng)業(yè)投資（基金）公司的投資運作要求，一是可以依據(jù)“國務院另行規(guī)定”條款，設定創(chuàng)業(yè)投資公司在設立之初即要求一定規(guī)模的資本額，從而確保創(chuàng)業(yè)投資公司具有起碼的抗風險能力。二是實行與實收資本制并不必然沖突的認可資本制，即允許創(chuàng)司在設立之初必須注冊一定規(guī)模資本的前提下，可以在運作過程中隨時增資擴股，每一次增資擴股之后只需報管理部門認可，而無需經(jīng)管理部門審查批準。這樣，既減少了審批環(huán)節(jié)，又不至于導致資本閑置。三是可以依據(jù)現(xiàn)行《公司法》所設置的“國務院規(guī)定的投資公司和控股公司”可以不受對外投資比例限制的條款，明確“創(chuàng)業(yè)投資公司可以以全額資本對外投資”，從而更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)投資公司的投資功能。四是根據(jù)《公司法》的“國務院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定的股票以外的其他種類股票，另行作出規(guī)定”條款，明確創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)所投資的企業(yè)可以對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)發(fā)行“可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股”，“特別投票權普通股”等特殊類型的股票，以促進創(chuàng)司以股權形式進行投資，并為所投資企業(yè)提供增值服務。五是在組合投資規(guī)范方面，以創(chuàng)業(yè)投資公司對單個企業(yè)的投資不得超過創(chuàng)司總資產(chǎn)的15％較為合適。這樣，既避免其蛻化為產(chǎn)業(yè)投資性質(zhì)的控股公司，又使創(chuàng)業(yè)投資公司能夠相對集中地投資。
2.積極穩(wěn)妥地推進《公司法》和《合伙企業(yè)法》相關條款的修訂工作。
如果《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》能夠盡快出臺，則可以比較從容地在《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》實施過程中，結合創(chuàng)業(yè)投資的特點，研究如何修訂《公司法》和《合伙企業(yè)法》。在修訂《公司法》時，應積極研究借鑒國際公司立法中的“所有權與經(jīng)營權分立”原則，適當下放董事會的權力，以便更充分地發(fā)揮基金管理人的作用。對于另行委托專業(yè)性管理顧問公司管理的創(chuàng)業(yè)投資公司，創(chuàng)業(yè)投資公司可以不再設立監(jiān)事會，而是由董事會代行監(jiān)事會之職，從而降低創(chuàng)業(yè)投資公司的制度成本。在修改《合伙企業(yè)法》時，應當借鑒國際社會有限合伙立法的經(jīng)驗，允許新創(chuàng)設的有限合伙制度從起步伊始即可借鑒公司的制度優(yōu)勢來實現(xiàn)自我改造，從而較好地克服傳統(tǒng)有限合伙制度的弊端。一是明確有限合伙的法律實體地位，以便有限合伙企業(yè)能夠獨立行使民事權利，承擔民事義務和責任。二是強化合伙人會議制度，使之有條件地發(fā)揮類似公司股東會議和董事會的作用，以便有限合伙人可以在一定程度上參與合伙事務，三是借鑒美國的“有限責任有限合伙”經(jīng)驗，在特定條件下允許普通合伙人也只需承擔有限責任。四是借鑒引進美國公司的“派生訴訟”制度，允許有限合伙人對合伙企業(yè)進行訴訟，從而更好地保護有限合伙的權益。
3.修訂《證券法》，從根本上解決創(chuàng)業(yè)投資基金的私募問題。
在適當時機修訂《公司法》，允許公司可以私募股本的同時，借鑒國外制定《證券法》的經(jīng)驗，在我國的《證券法》中規(guī)定各類證券的私募方式和募集對象，以切實保護投資者權益。在國內(nèi)尚未建立起個人財產(chǎn)登記制度的情況下，可以考慮通過設立最低投資額度（比如500萬元人民幣），來確保只有相對富有的個人或機構成為私募對象，為了避免私募范圍過大，還可設定投資者人數(shù)不超過100人。
4.進一步修訂保險法、銀行法，拓寬創(chuàng)業(yè)投資的資金來源。
隨著國內(nèi)保險資金運用越來越成為突出問題，以及保險機構風險管理水平的提高，應不失時機地進一步修訂《保險法》，允許保險公司可以以不超過5％的比例，將資金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問公司運作。在國內(nèi)銀行體系建立現(xiàn)代企業(yè)制度后，還應進一步修改《商業(yè)銀行法》，允許商業(yè)銀行可以將它的資本金投資入股到創(chuàng)業(yè)投資公司或通過委托創(chuàng)業(yè)投資公司、創(chuàng)業(yè)投資顧問公司運作。在《商業(yè)銀行法》未進一步修訂前，可考慮通過《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》這種特別行政法規(guī)，允許銀行以不超過5％的資本投資于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。此外，應盡快修訂有關外商投資的規(guī)定，鼓勵外商以創(chuàng)業(yè)投資方式來我國投資。
5.結合“分步推進創(chuàng)業(yè)板市場建設”的進程，修訂《公司法》中的公司首次公開招股條件款項，為建成真正意義上的創(chuàng)業(yè)板掃除法律障礙。
在“中小企業(yè)板”試運行一段時間后，應及時總結經(jīng)驗，研究制定一個比較適宜的創(chuàng)業(yè)板上市資格標準，并基于該標準修改《公司法》，以便更多具有成長性的創(chuàng)業(yè)企業(yè)能夠通過創(chuàng)業(yè)板融資，并更充分地發(fā)揮創(chuàng)業(yè)板市場對于創(chuàng)業(yè)投資退出的作用。
我們相信，通過以上五個方面的工作，我國的創(chuàng)業(yè)投資法律體系一定能夠扎扎實實地構建起來。至于國內(nèi)不少人士正在呼吁制定《風險投資法》，則既不具有可行性，也沒有必要性。一方面，由于任何一部法律的調(diào)整范圍都只能限于可以準確界定的對象，所以將包括“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”在內(nèi)的各種形態(tài)創(chuàng)業(yè)投資都囊括進《風險投資法》就勢必無法操作。另一方面，除了對創(chuàng)業(yè)投資基金這種組織化的創(chuàng)業(yè)投資需要通過制定《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行辦法》之類的法律法規(guī)來調(diào)整它的組織結構外，對各種“非組織化的創(chuàng)業(yè)投資”則只需修訂相關法律法規(guī)就足矣。
「參考文獻
1.PaulAGompers，JoshLener，AnanalysisofcompensationintheU.S.venturecapitalpartnership.JournalofFinancial，Economics51（1999）。
2.PaulAGompers，JoshLener，Theventurecapitalcycle，TheMITPress，1999.
3.宋永新：《美國非公司型企業(yè)法》，社會科學文獻出版社2000年版。
4.張東生、劉健鈞：《創(chuàng)業(yè)投資基金運作機制的制度經(jīng)濟學分析》，《經(jīng)濟研究》2000年第4期。
5.張東生、劉健鈞：《創(chuàng)業(yè)投資基金組織結構與立法模式探討》，《金融研究》2000年第6期。
6.劉健鈞：《特別立法：創(chuàng)業(yè)投資公司的現(xiàn)實選擇》，《中國創(chuàng)業(yè)投資與高科技》2002年第1期。
7.劉健鈞、沈仲祺、王守仁：《超越有限合伙迷信，走現(xiàn)實的制度創(chuàng)新之路——關于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)制度創(chuàng)新的理性思考》，《中國創(chuàng)業(yè)投資與高科技》2002年第7期。