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公司法論文:一人公司法律制度完善探析論文

論文關(guān)鍵詞：一人公司法律規(guī)割完善措施

論文摘要：我國(guó)新《公司法》對(duì)一人公司法律制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，有待進(jìn)一步完善。完善我國(guó)一人公司法律制度，應(yīng)切實(shí)完善資本制度，建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度，構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，完善法人人格否認(rèn)制度的適用，限制一人公司的自我交易行為

一、一人公司的法律特征

股東的唯一性。不論是一人發(fā)起設(shè)立的一人公司，還是股份公司或有限公司的股份全部歸一人持有的一人公司，在其成立或存續(xù)期間，公司股東僅為一人，或者雖然形式上或名義上為兩人以上，但實(shí)質(zhì)上，公司的真實(shí)股東僅為一人。

股東責(zé)任的有限性。一人公司具有獨(dú)立的法人人格，唯一股東的人格與公司的人格相互分離，一人公司的股東以其出資為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

治理結(jié)構(gòu)的特殊性。由于一人公司只有唯一的股東，傳統(tǒng)公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的法人治理結(jié)構(gòu)不能機(jī)械地加以運(yùn)用，需要在機(jī)構(gòu)設(shè)置、運(yùn)作程序等方面重新設(shè)計(jì)，以使其在內(nèi)部治理上能如同傳統(tǒng)公司一樣顯現(xiàn)出公正性、科學(xué)性、合理性，并體現(xiàn)出一人公司的簡(jiǎn)單性、靈活性。

二、新《公司法》關(guān)于一人公司法律制度規(guī)定的不足

2006年1月1日施行的新《公司法》首次明確承認(rèn)了一人有限責(zé)任公司，設(shè)了規(guī)制交易風(fēng)險(xiǎn)的制度，引入了公司法人格否認(rèn)制度，規(guī)定了一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，規(guī)定了一人公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督制度，禁止設(shè)立一人股份有限公司，可謂是《公司法》立法方面的一大進(jìn)步。

但是，與世界先進(jìn)立法相比，新《公司法》對(duì)一人公司制度的規(guī)定及其立法技術(shù)方面尚有諸多不足，不利于切實(shí)保護(hù)債權(quán)人利益，保障公司的健康發(fā)展。

具體而言，新《公司法》關(guān)于一人公司的不足主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：其一，規(guī)定一人有限責(zé)任公司的最低資本金為1O萬(wàn)且須一次繳足，比普通有限責(zé)任公司最低資本金為3萬(wàn)的規(guī)定更為苛刻；其二，沒(méi)有針對(duì)一人公司特征規(guī)定特殊的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)；其三，在對(duì)一人公司運(yùn)營(yíng)的規(guī)制方面，規(guī)定的過(guò)于原則；其四，在對(duì)一人公司責(zé)任的規(guī)制方面，規(guī)定一人股東在不能證明其個(gè)人財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于公司財(cái)產(chǎn)時(shí)要對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，但這一規(guī)定并不能解決一人公司股東在實(shí)踐中濫用公司人格的所有問(wèn)題。

三、完善我國(guó)一人公司法律制度的措施

(一)切實(shí)完善資本制度

強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)。我國(guó)新《公司法》已規(guī)定了最低資本金制度。此外，為了使最低注冊(cè)資本額具有實(shí)際意義，還應(yīng)重視公司注冊(cè)資本金的充實(shí)，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，要求股東完全或適當(dāng)履行出資義務(wù)，防止出資不實(shí)或抽逃出資。日本在l990年全面確認(rèn)一人公司設(shè)立和存續(xù)之后，為了有效地保護(hù)公司債權(quán)人的利益，在其修改后的商法、有限責(zé)任公司法中，特別加強(qiáng)了發(fā)起人、原始股東、董事等對(duì)出資承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任和價(jià)格填補(bǔ)、責(zé)任的規(guī)定等。再如，根據(jù)德國(guó)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，一個(gè)公司在申請(qǐng)商事登記時(shí)，股東僅付清資本額的四分之一(但最低不少于25000馬克)即可。當(dāng)該公司為一人公司時(shí)，則單一股東應(yīng)擔(dān)保其余出資。若單一股東不能提供擔(dān)保，則商事登記機(jī)關(guān)可以拒絕該公司登記。對(duì)此，我國(guó)也應(yīng)適當(dāng)借鑒，嚴(yán)格資本充實(shí)制度可以保證最低資本金在實(shí)際中真正發(fā)揮作用。

嚴(yán)格資本維持制度。公司資本是公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和獲取信用的基礎(chǔ)，尤其是在一人公司，公司的資本極易流失，使公司成為空殼，所以自公司成立后至解散前皆應(yīng)力求保有相當(dāng)公司資本的現(xiàn)實(shí)資產(chǎn)。公司對(duì)外責(zé)任能力直接取決于公司資本的多少，一人公司資本的多少，對(duì)于保證債權(quán)人的利益是至關(guān)重要的。因此，應(yīng)當(dāng)要求保證公司資本金與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模相吻合。為了貫徹資本維持制度，通常需要確定的法律規(guī)則主要有：公司的股票不得低于其面值發(fā)行；單一股東在一人公司存續(xù)期間，不得抽逃出資，不得侵占、非法處置公司財(cái)產(chǎn)；在公司無(wú)盈利或上一年度虧損未彌補(bǔ)之前不能分配紅利或?qū)ν鉄o(wú)償捐贈(zèng)；公司不得借款給股東或?yàn)楣蓶|及他人債務(wù)提供擔(dān)保。

適時(shí)建立儲(chǔ)備金制度。一人股東濫用公司人格的最典型做法是自己謀取非法利益后讓公司出現(xiàn)資不抵債而破產(chǎn)，使公司人格歸于死亡。對(duì)公司來(lái)說(shuō)，其生命在于資產(chǎn)，只要有資產(chǎn)存在就不能使公司人格歸于死亡，因此，除在設(shè)立時(shí)嚴(yán)把驗(yàn)資關(guān)外，還可以規(guī)定在公司的運(yùn)作過(guò)程中，若賬上的資金減少到某一下限時(shí)授權(quán)銀行對(duì)該款項(xiàng)予以凍結(jié)，當(dāng)公司出現(xiàn)了非支付不可的債務(wù)，等到審計(jì)部門對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行全面審查，證明確實(shí)沒(méi)有濫用公司人格行為后，方可解凍基本儲(chǔ)備金，付款后公司仍未破產(chǎn)，在以后的業(yè)務(wù)進(jìn)款中重新建立基本儲(chǔ)備金。這樣不會(huì)讓公司輕易破產(chǎn)，加上嚴(yán)格的財(cái)務(wù)檢查，可以從一定程度上阻止股東濫用公司人格。

(二)建立健全嚴(yán)格的財(cái)務(wù)監(jiān)管制度

加強(qiáng)獨(dú)立會(huì)計(jì)制度。我們不能在債權(quán)人利益受到損害時(shí)就一味地否認(rèn)公司人格，而應(yīng)該在事前就盡量明確責(zé)任。加強(qiáng)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度就是一個(gè)有效的方法：一人公司的會(huì)計(jì)必須由公司所在地的會(huì)計(jì)事務(wù)所選任，會(huì)計(jì)的報(bào)酬按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)由一人公司支付，無(wú)正當(dāng)理巾不得減少或拒付；賦予會(huì)計(jì)充分的權(quán)利參與公司的絳營(yíng)，一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行者不得無(wú)故隱瞞或妨礙；會(huì)計(jì)有不正當(dāng)?shù)男袨?，損害一人公司的利益的，一人股東可要求更換，但要陳述理由。會(huì)計(jì)事務(wù)所拒絕更換的，一人股東可訴請(qǐng)有關(guān)部門或法院強(qiáng)令其更換。這樣可保證會(huì)計(jì)一定的獨(dú)立性并運(yùn)用專業(yè)知識(shí)來(lái)使股東賬戶與公司賬戶分立，將公司發(fā)生的每一筆業(yè)務(wù)登記在冊(cè)。

加強(qiáng)獨(dú)立審計(jì)制度。審計(jì)機(jī)構(gòu)即注冊(cè)會(huì)計(jì)事務(wù)所必須參加一人公司的年檢，提交審計(jì)報(bào)告，而且在破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)程序中，也要有審計(jì)機(jī)構(gòu)的參與，未經(jīng)審計(jì)不得破產(chǎn)、歇業(yè)、停業(yè)。審計(jì)機(jī)構(gòu)在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，有權(quán)對(duì)公司重要財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審查，審查公司賬簿、賬戶、憑單及其他一切與公司財(cái)務(wù)狀況有關(guān)的資料，當(dāng)公司財(cái)務(wù)出現(xiàn)疑點(diǎn)時(shí)，審計(jì)人有權(quán)要求公司上層對(duì)此做出解釋。一人公司應(yīng)與審計(jì)人員密切配合，不得對(duì)審計(jì)人員的工作設(shè)置種種障礙，否則應(yīng)負(fù)一定的法律責(zé)任。一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一人公司有脫離正常價(jià)格的交易、無(wú)限制支付給股東巨額報(bào)酬、隱匿資產(chǎn)等行為，審計(jì)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)部門報(bào)告，有關(guān)部門可根據(jù)情況勒令受益者退回不正當(dāng)所得，同時(shí)按比例對(duì)公司課以罰款，以保證公司支付行為合法。

(三)構(gòu)建一人公司的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)

在一人公司中，單一股東享受著傳統(tǒng)公司中股東會(huì)的全部權(quán)力，甚至還控制著董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，出現(xiàn)嚴(yán)重的權(quán)力傾斜，因此必須對(duì)一人公司的組成與運(yùn)行規(guī)則做出調(diào)整與修正，建立起一套對(duì)單一股東的監(jiān)督制約機(jī)制，這對(duì)于維護(hù)有限責(zé)任制度，并借此加強(qiáng)對(duì)一人公司的風(fēng)險(xiǎn)防范，具有至關(guān)重要的作用。

我國(guó)可考慮借鑒國(guó)外立法，規(guī)定一人公司不設(shè)股東會(huì)，而由單一股東行使股東會(huì)的權(quán)限，但單一股東不得將該權(quán)限委托給他人行使，任何股東會(huì)決議都必須以書(shū)面形式記人公司記錄簿。

一人公司可以由單一股東、職工代表和外部人士共同組成董事會(huì)，也可以不設(shè)董事會(huì)，而由單一股東或外部人員擔(dān)任執(zhí)行董事，董事會(huì)或執(zhí)行董事可以聘任單一股東或職業(yè)經(jīng)理人擔(dān)任公司經(jīng)理。由于外聘經(jīng)理是公司的特殊雇員，參與了公司的重大決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行，我國(guó)法律可確立外聘經(jīng)理與單一股東對(duì)公司債權(quán)人的連帶賠償責(zé)任制度，讓經(jīng)理承擔(dān)一定的監(jiān)督義務(wù)與賠償責(zé)任，從而更有利于保障債權(quán)人的利益。

充分發(fā)揮銀行的監(jiān)督與指導(dǎo)作用。作為金融機(jī)構(gòu)的銀行，可以充分運(yùn)用其本身具有的專業(yè)知識(shí)，來(lái)確定一人公司的合理負(fù)債指標(biāo)。銀行可以運(yùn)用公司資產(chǎn)負(fù)債率、流動(dòng)比率、速動(dòng)比率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來(lái)評(píng)價(jià)公司負(fù)債情況，揭示公司負(fù)債中存在的問(wèn)題，如果負(fù)債過(guò)高，說(shuō)明公司的利息支付高，財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)加大。反之，負(fù)債過(guò)低，表明公司沒(méi)有發(fā)揮適度負(fù)債對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的調(diào)節(jié)作用。在大量調(diào)查和科學(xué)論證的基礎(chǔ)上，使一人公司決策層有針對(duì)性地做出借貸決策，適時(shí)注入資金，以增量促轉(zhuǎn)化，增加公司的造血功能，改善自身狀況，合理搭配長(zhǎng)期、中期和短期債務(wù)結(jié)構(gòu)，防止還債高峰的過(guò)早到來(lái)，切實(shí)提高公司的償債能力。如果經(jīng)過(guò)論證和科學(xué)分析，認(rèn)為該一人公司沒(méi)有起死回生的希望，銀行就應(yīng)及早向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn)還債，防止債權(quán)人的損失繼續(xù)擴(kuò)大。

(四)完善法人人格否認(rèn)制度的適用

明確“揭開(kāi)公司面紗”原則與公司獨(dú)立法人人格的關(guān)系。獨(dú)立法人人格是公司的基本制度，這是不可動(dòng)搖的；而“揭開(kāi)公司面紗”原則則是在特殊情況下，為了公平與正義而采用的例外原則，這一關(guān)系必須明確，否則可能會(huì)導(dǎo)致“揭開(kāi)公司面紗”原則的濫用，從而背離了采用這一原則的初衷。

通過(guò)司法解釋的形式具體規(guī)定適用“揭開(kāi)公司面紗”原則的情況，并嚴(yán)格按照這些具體情況援用這一原則，不得類推適用。一方面，在立法的重要性上，“揭開(kāi)公司面紗”原則不能和獨(dú)立法人和股東有限責(zé)任原則相提并論；另一方面，“揭開(kāi)公司面紗”的內(nèi)容非常繁雜，結(jié)合本國(guó)的公司特點(diǎn)，總結(jié)規(guī)律需要長(zhǎng)時(shí)間的積累。

嚴(yán)格規(guī)定這一原則只能適用于審判程序，而不得適用于執(zhí)行程序和仲裁程序。這是為了確保這一原則不被濫用，從而危及到公司法的基本原則和制度。

(五)限制一人公司的自我交易行為

在一人公司中，由于機(jī)構(gòu)設(shè)置簡(jiǎn)單，缺乏有效的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，很容易與公司進(jìn)行種種不正當(dāng)?shù)慕灰祝喝绻鞠蚬蓶|低價(jià)格轉(zhuǎn)讓特定標(biāo)的物，或者公司從股東處高價(jià)受讓各種貨物與服務(wù)。在股東的操縱下，也可能發(fā)生間接的自我交易：如公司與公司外的第三人進(jìn)行各種使公司利益受損的交易，然后第三人將交易中獲得的利益轉(zhuǎn)讓給股東?，F(xiàn)行《公司法》在一人公司的特別規(guī)定中，沒(méi)有關(guān)于股東的自我交易條文，僅在總則第21條中規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！奔磳?duì)于一人公司而言，股東自我交易給公司造成損失的由股東承擔(dān)賠償責(zé)任。

前已述及，一人公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制效率極其有限，自我交易行為給公司造成損失由誰(shuí)來(lái)判斷?是否賠償由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督?這些都存在著立法真空。筆者認(rèn)為，可以借助外部監(jiān)督機(jī)制來(lái)規(guī)范一人公司股東自我交易行為，即借鑒“歐盟第12號(hào)指令”的做法，把一人公司股東的自我交易內(nèi)容，列入公示范圍。

公司法論文:公司法人言論自由法律思考論文

摘要：公司法人的言論自由是美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中近年來(lái)出現(xiàn)的一個(gè)新課題，它在產(chǎn)生根源上和美國(guó)傳統(tǒng)的言論分層理論密切相關(guān)。由于最高法院未對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景之下出現(xiàn)的公司法人的混合言論難以得到合理的調(diào)整，從而導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生。公司法人言論自由包含了商業(yè)言論和政治言論劃分的合理性、公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的調(diào)整等諸多新問(wèn)題，有待學(xué)者對(duì)其進(jìn)行更深一步的探究。

摘要：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導(dǎo)言

眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論和商業(yè)言論，并對(duì)不同類別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標(biāo)準(zhǔn)的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了探究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)聰明。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)新問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅答應(yīng)“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證實(shí)它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益和壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制和促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這和言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由探究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種摘要：追求真理說(shuō)（聞名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較輕易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參和自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由探究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院有關(guān)第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的功能，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的功能。值得注重的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)新問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有和公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，非凡是和實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)功能的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)摘要：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)和公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即摘要：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）和商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取和政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)熟悉商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確公布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判定的根據(jù)在于摘要：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論和對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件摘要：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；假如以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證實(shí)是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。

值得注重的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的熟悉，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。二、一種新的言論類型摘要：公司法人言論

近年來(lái)，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競(jìng)選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要和三個(gè)案例有關(guān)摘要：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會(huì)中言論對(duì)為公眾提供情報(bào)的功能并不因其來(lái)源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的和選舉無(wú)關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該和公民一樣擁有“說(shuō)和不說(shuō)”的自由。也就是說(shuō)，從這兩個(gè)案件開(kāi)始，法院開(kāi)始在裁決言論自由案件時(shí)對(duì)公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開(kāi)始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個(gè)案件還不能說(shuō)最高法院已經(jīng)形成了對(duì)待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來(lái)最高法院在對(duì)待公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這和Bellotti案和PacificGas案的思路很難說(shuō)是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨(dú)立的言論類型可以說(shuō)還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報(bào)道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過(guò)向各大學(xué)校長(zhǎng)及體育運(yùn)動(dòng)管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報(bào)紙上刊登公開(kāi)信等形式對(duì)上述報(bào)道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對(duì)耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費(fèi)者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假?gòu)V告和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。針對(duì)Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯。基于言論分層理論，本案的焦點(diǎn)就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判定上。假如法院判定其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，假如法院判定其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對(duì)耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例推翻了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國(guó)最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由新問(wèn)題爭(zhēng)論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時(shí)的依據(jù)有三摘要：出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)；以廣告的形式；針對(duì)某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說(shuō)是和公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說(shuō)是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論和非商業(yè)言論以及形成一個(gè)針對(duì)公司法人言論的初步原則的新問(wèn)題提供了一個(gè)極好的機(jī)會(huì)，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的摘要：它不僅回避了公司法人言論自由的新問(wèn)題，而且回避了對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行定義的新問(wèn)題。最高法院以本案所涉及的新新問(wèn)題尚不成熟為由，拒絕對(duì)耐克言論的性質(zhì)作出判定，從而在事實(shí)上支持了加州最高法院的判決。值得注重的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新新問(wèn)題尚未成熟而拒絕對(duì)其作出判定的時(shí)候所給出的理由正是這個(gè)案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和和公共新問(wèn)題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上和傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨(dú)立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會(huì)活動(dòng)中來(lái)，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會(huì)事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，而其主體因素又決定了這樣的言論通常混合著商業(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實(shí)際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡(jiǎn)單形式的混合言論在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了混合言論在當(dāng)代社會(huì)中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無(wú)可回避的新問(wèn)題。

仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種摘要：商業(yè)言論、和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實(shí)際上是一種和言論主體性質(zhì)無(wú)關(guān)的言論類型，但實(shí)際上通常和公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對(duì)商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來(lái)表現(xiàn)出了提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨向。公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則和言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對(duì)和競(jìng)選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對(duì)其他政治言論在原則上則給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實(shí)際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說(shuō)，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了非凡性而成為了一個(gè)獨(dú)立的類別。

如同上文中所提到的，美國(guó)言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對(duì)言論進(jìn)行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)和傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對(duì)言論自由探究提出了許多新問(wèn)題。

三、公司法人言論自由探究領(lǐng)域的主要新問(wèn)題

總結(jié)美國(guó)學(xué)者探究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由探究領(lǐng)域主要涉及以下幾個(gè)新問(wèn)題摘要：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個(gè)人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的類別？或者說(shuō)，公司法人言論在性質(zhì)上和個(gè)人的言論相比是否存在非凡之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個(gè)直接誘因就是最高法院沒(méi)有對(duì)商業(yè)言論給出一個(gè)明確的定義，從而致使法院對(duì)于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對(duì)這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機(jī)明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對(duì)最高法院對(duì)言論進(jìn)行分層、對(duì)商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。

實(shí)際上，從美國(guó)近年來(lái)的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)于商業(yè)言論的態(tài)度越來(lái)越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來(lái)越高的保護(hù)。近年來(lái)商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚異的勝訴率摘要：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對(duì)其中的5件作出了答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國(guó)法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價(jià)值的說(shuō)法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對(duì)商業(yè)言論所作的“家長(zhǎng)式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對(duì)于聽(tīng)者的價(jià)值，并且非凡強(qiáng)調(diào)真實(shí)的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再?zèng)]有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。

商業(yè)言論之所以受到法院越來(lái)越高的保護(hù)和學(xué)理上對(duì)言論自由和商業(yè)言論熟悉的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對(duì)于公共利益毫無(wú)價(jià)值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無(wú)數(shù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)和公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對(duì)于言論自由具有了獨(dú)立的、不可忽視的價(jià)值。其次，最高法院之所以在答應(yīng)政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮。法院擔(dān)心假如給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會(huì)損害消費(fèi)者和政府兩者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者將無(wú)法擺脫不實(shí)、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無(wú)法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來(lái)，法官和學(xué)者都對(duì)這種看法提出了質(zhì)疑。有意見(jiàn)指出，即使是對(duì)商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費(fèi)者甄別對(duì)錯(cuò)的能力，而不應(yīng)該答應(yīng)政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行“家長(zhǎng)式”的管制。最后，最高法院提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)也和由保護(hù)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動(dòng)向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢(shì)地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強(qiáng)調(diào)作為弱勢(shì)的一方的消費(fèi)者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注重力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)力度。在這種背景下，學(xué)者們自然對(duì)法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對(duì)促進(jìn)言論自由的價(jià)值同樣發(fā)揮著功能，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對(duì)商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。

而和最高法院提高對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)相對(duì)應(yīng)的，是最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是摘要：不得因其言論主體性質(zhì)的非凡性而對(duì)其予以限制。但是自80年代末開(kāi)始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個(gè)全面禁止公司法人運(yùn)用公司財(cái)產(chǎn)對(duì)競(jìng)選發(fā)表觀點(diǎn)（實(shí)際上就是競(jìng)選廣告）的法令，這一法令和傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競(jìng)選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以答應(yīng)政府對(duì)公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于摘要：公司法人在競(jìng)選中運(yùn)用巨額的公司財(cái)產(chǎn)的行為并不是對(duì)公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點(diǎn)的表達(dá)；對(duì)其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過(guò)專門的組織——PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院答應(yīng)政府對(duì)這一言論進(jìn)行限制的理由。

針對(duì)最高法院近年來(lái)的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對(duì)公司法人除和競(jìng)選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個(gè)人同樣的保護(hù)。那么防治競(jìng)選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒(méi)有對(duì)這一類言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點(diǎn)的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過(guò)PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是剝奪了公司法人作為一個(gè)獨(dú)立的主體表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，同時(shí)也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對(duì)商業(yè)言論和公司法人和競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對(duì)這兩個(gè)新問(wèn)題的思索卻可以說(shuō)是指向了同一個(gè)新問(wèn)題摘要：是否應(yīng)該賦予公司法人以和個(gè)人同樣的言論自由。然而，針對(duì)這一新問(wèn)題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑摘要：言論自由是一項(xiàng)“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對(duì)公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，言論自由的一個(gè)重要價(jià)值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點(diǎn)上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主的維護(hù)和實(shí)現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個(gè)重要的目的就在于保障在社會(huì)中占少數(shù)地位的觀點(diǎn)不受多數(shù)觀點(diǎn)的壓制。由于公司法人，非凡是像耐克這樣的跨國(guó)大公司往往擁有強(qiáng)大的力量，因此公司法人在言論自由的新問(wèn)題上不僅僅不存在表達(dá)意見(jiàn)的障礙，相反，它的意見(jiàn)還經(jīng)常是影響性的。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來(lái)看，言論自由和個(gè)人聲譽(yù)的保護(hù)和欺侮、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說(shuō)具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽(yù)的立場(chǎng)。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對(duì)“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)提出了反駁意見(jiàn)。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表和公共事務(wù)有關(guān)的言論的動(dòng)機(jī)受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動(dòng)的，也就是和產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來(lái)看卻和個(gè)人所發(fā)表的言論并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。那么對(duì)于相同的言論，僅僅是因?yàn)楣痉ㄈ诉@一身份的非凡性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，假如耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會(huì)要求政府證實(shí)言者具有明顯的惡意；而對(duì)于耐克則不必要求證實(shí)其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對(duì)其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。

無(wú)論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會(huì)實(shí)踐中公司法人的確越來(lái)越多的對(duì)社會(huì)事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場(chǎng)更是和這一事實(shí)相違反的。公司法人成為了言論自由的一個(gè)非凡主體已是無(wú)法回避的事實(shí)。因此，和其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一非凡主體的言論自由。這就又回到了前面的新問(wèn)題摘要：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨(dú)立的言論給予非凡的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個(gè)新問(wèn)題，那就是究竟應(yīng)該把探究的注重力放在言者的性質(zhì)或者說(shuō)身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注重的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實(shí)際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對(duì)利益的追求構(gòu)成了公司法人主體非凡性的原因呢？答案顯然也是否定的，因?yàn)檠哉撟杂傻陌l(fā)展歷史已經(jīng)證實(shí)了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個(gè)人也同樣廣告，如一人公司及律師。實(shí)際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史和律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒(méi)有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對(duì)公司法人的言論若因其主體的非凡性而進(jìn)行非凡的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對(duì)公司法人言論自由的憲法學(xué)思索

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個(gè)主要新問(wèn)題，也介紹了美國(guó)學(xué)者對(duì)于這些新問(wèn)題的一些思索。需要提請(qǐng)注重的是，由于公司法人言論自由的新問(wèn)題產(chǎn)生不久，相關(guān)的探究也只是處于起步階段，因此其中有些新問(wèn)題的探索尚欠深入，而對(duì)于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說(shuō)是已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)或者形成了成熟的意見(jiàn)。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強(qiáng)對(duì)公司法人言論的保護(hù)力度。針對(duì)公司法人的言論自由新問(wèn)題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思索，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體新問(wèn)題來(lái)看，公司法人言論自由新問(wèn)題的產(chǎn)生從表面上看起來(lái)主要是在于商業(yè)言論新問(wèn)題，一是商業(yè)言論如何定義的新問(wèn)題，二是提高商業(yè)言論保護(hù)的新問(wèn)題。因此，對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由新問(wèn)題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強(qiáng)對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨向，但是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會(huì)對(duì)商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護(hù)。而以言論自由的宏觀視野來(lái)考察公司法人的言論自由，其主要的新問(wèn)題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨(dú)立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，假如能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上和個(gè)人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對(duì)言論進(jìn)行分類的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，假如答應(yīng)政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對(duì)某一言論進(jìn)行限制，我們認(rèn)為是存在不妥之處的。因?yàn)椋缱罡叻ㄔ涸贐ellotti案中所指出的，某一言論所蘊(yùn)涵的價(jià)值并不會(huì)因其來(lái)源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否和其他言論存在區(qū)別。

而當(dāng)我們站在憲法學(xué)的高度來(lái)審閱公司法人的言論自由新問(wèn)題時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對(duì)公司法人言論自由的探索以及最高法院日益提高對(duì)公司法人言論自由保護(hù)的傾向（通過(guò)商業(yè)言論案件），實(shí)際上都反映了公司法人對(duì)社會(huì)事務(wù)參和程度的加深和對(duì)于共同體事務(wù)影響的擴(kuò)大。回到言論自由的哲學(xué)基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)無(wú)論對(duì)于言論自由的性質(zhì)如何熟悉，它對(duì)于共同體成員表達(dá)自己對(duì)于共同體治理的意見(jiàn)的價(jià)值，也就是言論自由所蘊(yùn)涵的“自治”和促進(jìn)民主的價(jià)值，始終構(gòu)成了言論自由諸多價(jià)值中重要的，甚至可以說(shuō)是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關(guān)乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對(duì)公共事務(wù)的討論、是否關(guān)涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個(gè)邏輯前設(shè)摘要：言論自由的主體構(gòu)成了共同體的組成分子，或者說(shuō)是主權(quán)者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由新問(wèn)題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷產(chǎn)品這樣一種“表達(dá)”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過(guò)商業(yè)廣告表達(dá)自己對(duì)經(jīng)濟(jì)方面新問(wèn)題的意見(jiàn)，再到就勞工政策等公共事務(wù)以及競(jìng)選等政治事務(wù)發(fā)表觀點(diǎn)，這一過(guò)程正反映了公司法人意圖作為一個(gè)獨(dú)立的主體參和到共同體治理中的傾向。這就帶來(lái)了一個(gè)新問(wèn)題摘要：公司法人是否能構(gòu)成治理共同體的獨(dú)立主體？縱觀公司法人言論自由在美國(guó)的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展和資本對(duì)公共生活領(lǐng)域的不斷滲透存在著較大的相關(guān)性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒(méi)有達(dá)成一致的意見(jiàn)，最高法院對(duì)公司法人言論案件也并沒(méi)有形成成熟的檢驗(yàn)原則，但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本加強(qiáng)對(duì)社會(huì)公共領(lǐng)域滲透的趨向卻是確定的。因此，可以預(yù)見(jiàn)，公司法人的言論受到保護(hù)的程度在長(zhǎng)期內(nèi)應(yīng)該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會(huì)被賦予同個(gè)人相同的第一條修正案的保護(hù)呢？假如是，那是否最后將會(huì)造成資本，非凡是大資本控制公共事務(wù)決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個(gè)人的意見(jiàn)必將在很大程度上受到忽視，屆時(shí)憲政的基礎(chǔ)是否依然存在呢？這些都是我們?cè)谔骄抗痉ㄈ说难哉撟杂尚聠?wèn)題時(shí)所不得不面對(duì)的新問(wèn)題。

雖然公司法人的言論自由新問(wèn)題目前在我國(guó)尚沒(méi)有萌發(fā)的跡象，但是基于這一新問(wèn)題和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展的正相關(guān)性，我們可以預(yù)見(jiàn)，在不遠(yuǎn)的將來(lái)這一新問(wèn)題也很可能在我國(guó)出現(xiàn)。因此關(guān)注美國(guó)言論自由探究中的這一新的課題對(duì)于將來(lái)公司法人言論自由新問(wèn)題在我國(guó)的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。

公司法論文:關(guān)聯(lián)企業(yè)公司法探討論文

關(guān)聯(lián)企業(yè)是指為達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的而通過(guò)特定手段所形成的企業(yè)之間的聯(lián)合。首先，關(guān)聯(lián)企業(yè)表現(xiàn)為一種企業(yè)之間的聯(lián)合，它是一種企業(yè)群體，如企業(yè)集團(tuán)、康采恩組織等。這種聯(lián)合的成員企業(yè)在法律上仍保持著各自的獨(dú)立性，但在經(jīng)濟(jì)事實(shí)上卻很可能失去了其自主性。其次，從關(guān)聯(lián)企業(yè)所形成的手段上看，它主要是通過(guò)資本參與的方式，如基于轉(zhuǎn)投資行為而形成的公司之間的持股或控股關(guān)系，典型者如母、子公司關(guān)系。企業(yè)合同也是形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的一種方式。最后，關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成主要是為了追求一定的經(jīng)濟(jì)目的。形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的目的和動(dòng)機(jī)是多種多樣的。一般而言，它是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)化大生產(chǎn)的需要而追求規(guī)模效應(yīng)的產(chǎn)物。其具體的經(jīng)濟(jì)目的和動(dòng)機(jī)可能是基于壟斷市場(chǎng)的考慮；也可能是基于避免風(fēng)險(xiǎn)、降低成本、尋求合作、逃避稅賦等方面的考慮；還可能是出于加強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)能力的考慮。從法律角度來(lái)看，其目的則是一企業(yè)通過(guò)一定的手段以達(dá)到支配控制他企業(yè)經(jīng)營(yíng)治理的效果。關(guān)聯(lián)企業(yè)這一新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的出現(xiàn)和形成，對(duì)現(xiàn)行法律是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。本文擬就這一現(xiàn)象給法律帶來(lái)的問(wèn)題以及法律應(yīng)采取的態(tài)度進(jìn)行探討，以期引起人們對(duì)這一問(wèn)題的關(guān)注。

一、關(guān)聯(lián)企業(yè)對(duì)現(xiàn)行法律的挑戰(zhàn)

利益與沖突

在普通公司法上，公司的法律人格的獨(dú)立性是建立在其經(jīng)濟(jì)獨(dú)立性基礎(chǔ)之上的。這種假定的前提條件是公司利益（corporateinterest）中心主義。公司利益高于其他任何利益，它是衡量股東會(huì)決議的合法性和確定董事會(huì)成員責(zé)任的基準(zhǔn)。在這種情況之下，公司利益與股東利益、甚至與債權(quán)人利益是一致的。因此，公司法就是為了保障公司最大限度地利用資源、追求利潤(rùn)，確保公司的持續(xù)的償付能力和資產(chǎn)發(fā)生增值，保證股東的股利的分配和債權(quán)人的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

公司的治理結(jié)構(gòu)典型地包括股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)。股東會(huì)所參與的公司的業(yè)務(wù)是非常有限的，在通常情形下，股東所關(guān)心的只是如何實(shí)現(xiàn)其自己在公司中的財(cái)產(chǎn)利益。在出現(xiàn)具體問(wèn)題時(shí)，就通過(guò)多數(shù)原則來(lái)解決。監(jiān)事會(huì)只是對(duì)公司，主要是對(duì)董事會(huì)的一種業(yè)務(wù)監(jiān)督，終其目的也是為了公司和股東以及債權(quán)人利益而實(shí)行的監(jiān)督。而董事會(huì)則是直接對(duì)追求公司利益負(fù)責(zé)，是具體負(fù)責(zé)公司業(yè)務(wù)執(zhí)行的機(jī)構(gòu)。所以，三者的終極目標(biāo)是一致的。

當(dāng)某一公司由于參加關(guān)聯(lián)企業(yè)而成為其成員并因而喪失了其經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立性時(shí)，這種相對(duì)協(xié)調(diào)和諧的利益體系就失去了均衡而發(fā)生了裂變。這種裂變不僅是形式的，而且是實(shí)質(zhì)的和物質(zhì)的。因?yàn)楣粳F(xiàn)在追求的是外在的商業(yè)利益，即集團(tuán)利益。在這種情況下，公司法上的一些原則——諸如董事會(huì)的地位、利潤(rùn)的分配、資產(chǎn)的轉(zhuǎn)化——的合法性就值得懷疑了。它不僅威脅到該單一的關(guān)聯(lián)企業(yè)中的成員公司的利益，而且威脅到了與它有利益關(guān)系的其他有關(guān)公司的利益。

功能的轉(zhuǎn)換首先影響到了公司的權(quán)力結(jié)構(gòu)（thestructureofauthority）。當(dāng)董事會(huì)的地位仍然維持著法律上不受影響時(shí)，它實(shí)際上已受到了來(lái)自外部力量的控制。盡管董事會(huì)的組成是由股東會(huì)或監(jiān)事會(huì)決定的，然而，令人沮喪的是，這兩個(gè)機(jī)構(gòu)同樣孤立無(wú)援地暴露在表現(xiàn)為多數(shù)股東（majorityshareholder）形式下的外部利益的支配之下，事實(shí)上成為聽(tīng)命于他人的工具。常見(jiàn)的情形諸如對(duì)董事會(huì)的直接控制或者由監(jiān)事會(huì)取代董事會(huì)對(duì)公司的治理而對(duì)董事會(huì)發(fā)號(hào)施令。由于控制利益的支配性影響，所以，在股東會(huì)上是不存在利益平衡的，它純粹是一種使集團(tuán)利益合法化的形式而已。

這種對(duì)公司法所規(guī)定的權(quán)力系統(tǒng)的侵犯使得公司自身利益受到了極大的威脅。這種威脅來(lái)自于集團(tuán)的商業(yè)目標(biāo)和特定公司的商業(yè)目標(biāo)之間的固有沖突（inherentconflict）。集團(tuán)利潤(rùn)的最大化并不總是與單一的成員公司利潤(rùn)的最大化相一致，甚至存在著極大的沖突。這典型地表現(xiàn)在最簡(jiǎn)單的關(guān)聯(lián)企業(yè)結(jié)構(gòu)——母子公司之間的關(guān)系之中。母公司的財(cái)務(wù)利益總是決定著子公司商業(yè)活動(dòng)的存在?！斑@種威脅和沖突不僅得到了理論的共識(shí)，而且在實(shí)務(wù)上產(chǎn)生了盡人皆知的損害”。[1]譬如，將利潤(rùn)移轉(zhuǎn)給關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部的控制企業(yè)，由控制公司制定的與市場(chǎng)條件不發(fā)生聯(lián)系的轉(zhuǎn)讓價(jià)格，貸款以低于市場(chǎng)流行利息的方式移轉(zhuǎn)到控制公司等。在這些情況下，控制公司付出的不充分對(duì)價(jià)的結(jié)果是吸吮了從屬實(shí)體的利潤(rùn)，損害了從屬公司的償付能力。

當(dāng)控制公司超越了正常的商業(yè)交換的界限而實(shí)際上侵占了企業(yè)的某些重要財(cái)物時(shí)，利潤(rùn)的移轉(zhuǎn)就成了資產(chǎn)的移轉(zhuǎn)了。常見(jiàn)的情形如：控制公司要求轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)或?qū)Ｓ屑夹g(shù)，因?yàn)椴淮嬖诳梢院饬窟@樣的資產(chǎn)的可靠的標(biāo)準(zhǔn)?？刂乒疽部梢砸蟪鲎寵C(jī)器或土地等實(shí)物。一種情形就是從屬公司被迫從母公司那里租賃廢棄材料。由于租貨的繼續(xù)給付實(shí)際上導(dǎo)致了公司資產(chǎn)的實(shí)物部分的移轉(zhuǎn)。

對(duì)公司治理施加影響并不當(dāng)然導(dǎo)致資產(chǎn)的損害。然而，所施加的這種影響對(duì)從屬公司產(chǎn)生的物質(zhì)上的不利在某種程度上卻是為母公司的利益服務(wù)的。其所發(fā)生的直接效果是減少生產(chǎn)、重新訂購(gòu)貨物、重新安排銷售市場(chǎng)、限制投資或只答應(yīng)其與關(guān)聯(lián)企業(yè)內(nèi)部的其他成員進(jìn)行交易從而割裂其與公開(kāi)市場(chǎng)的聯(lián)系。

因此，存在于關(guān)聯(lián)企業(yè)中的內(nèi)在的利益沖突遠(yuǎn)不止于破壞了公司內(nèi)部的合法的權(quán)力系統(tǒng)結(jié)構(gòu)，而且直接危害了關(guān)聯(lián)企業(yè)中成員公司的資產(chǎn)。公司法上所要求的維持資本以保護(hù)債權(quán)人的基本原則變得不確定了。同樣地，禁止將資本分配給股東作為回報(bào)的規(guī)則以及利益和資產(chǎn)移轉(zhuǎn)的規(guī)則也在事實(shí)上給廢止了。在那些把利潤(rùn)的使用交托給股東來(lái)決定的公司中，當(dāng)利潤(rùn)在進(jìn)入財(cái)務(wù)報(bào)表之前就被靜靜地轉(zhuǎn)移給控制股東了時(shí)，決策的權(quán)力就這樣毫無(wú)意義的放棄了。

由此可見(jiàn)，利益沖突嚴(yán)重地存在于關(guān)聯(lián)企業(yè)之中，它表現(xiàn)為一種多數(shù)利益（majorityinterest）對(duì)少數(shù)利益（minorityinterest）的侵害，即對(duì)外界人——少數(shù)股東（minorityshareholders）和債權(quán)人的侵害。

關(guān)聯(lián)企業(yè)給法律帶來(lái)的問(wèn)題

關(guān)聯(lián)企業(yè)所產(chǎn)生的利益沖突勢(shì)必要反應(yīng)在法律上。這就是公司法上所承認(rèn)的“公司是獨(dú)立的主體”這一假定被現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)事實(shí)推翻了。因?yàn)?，在關(guān)聯(lián)企業(yè)情形下，作為關(guān)聯(lián)企業(yè)的成員在事實(shí)上須聽(tīng)命于他公司，接受他公司的控制。這種控制權(quán)的存在引發(fā)了一系列法律問(wèn)題。這些問(wèn)題包括公司法上的從屬公司少數(shù)股東及債權(quán)人的問(wèn)題，證券法上的內(nèi)幕交易問(wèn)題，稅法上的“非常規(guī)交易”問(wèn)題，及壟斷法上的反壟斷問(wèn)題，以及國(guó)際法上的跨國(guó)公司的問(wèn)題。本文只側(cè)重于公司法上的問(wèn)題及公司法對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的反應(yīng)的問(wèn)題。

由于關(guān)聯(lián)企業(yè)中支配與控制因素的存在，在公司法上出現(xiàn)兩大問(wèn)題：其一是如何保護(hù)從屬公司債權(quán)人利益問(wèn)題？其二是如何保護(hù)從屬公司及其少數(shù)股東的利益的問(wèn)題？

第一，從屬公司債權(quán)人的利益保護(hù)問(wèn)題

在控制公司的指揮控制之下，從屬公司雖然在法律上是獨(dú)立的主體，但在經(jīng)濟(jì)上卻部分或全部地喪失了其自主性。因此，從屬公司的經(jīng)營(yíng)往往不是為了其自身的利益，而是為了控制企業(yè)或關(guān)聯(lián)企業(yè)整體利益。從屬公司的營(yíng)業(yè)計(jì)劃也經(jīng)常是整體關(guān)聯(lián)企業(yè)營(yíng)業(yè)計(jì)劃中的一部分或者一個(gè)環(huán)節(jié)而已。從屬公司的人力、財(cái)力、物力經(jīng)常被利用來(lái)作為追求整體關(guān)聯(lián)企業(yè)或控制企業(yè)的利益的資源和工具。在某些極端的情形下，從屬公司的設(shè)立往往只是為了增進(jìn)另一家“模范公司”的經(jīng)營(yíng)或營(yíng)業(yè)利潤(rùn)而已。

然而，從屬公司本身又是法律上獨(dú)立的民事主體，享有權(quán)利能力和行為能力，可以與第三人進(jìn)行交易而得享受一定的債權(quán)和承擔(dān)一定的債務(wù)。因而，從屬公司資產(chǎn)的減少勢(shì)必影響從屬公司債權(quán)人的利益。假如母公司或某一關(guān)聯(lián)企業(yè)成員公司為了要逃避債務(wù)而把資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到另外一家成員公司，則從屬公司債權(quán)人的利益將會(huì)受到不利的影響。

第二，從屬公司及其少數(shù)股東的利益保護(hù)問(wèn)題

由于從屬公司的經(jīng)營(yíng)受到控制企業(yè)的支配和控制，它經(jīng)常是為控制企業(yè)的利益而經(jīng)營(yíng)和服務(wù)的，從屬公司的利益因此而受到損害。影響所及，從屬公司的少數(shù)股東的利益亦因此受到損害。理論上，控制股東是從屬公司的大股東，從屬公司的利益受到損害，控制股東的利益也必將受到損害。但實(shí)際上，控制公司在從屬公司中所受到的損害，可以從其他成員企業(yè)所直接獲得的利益而獲得補(bǔ)償。困此，從屬公司股東中最后受到不利益的必然是少數(shù)股東。

法律對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)應(yīng)有的反應(yīng)

盡管關(guān)聯(lián)企業(yè)的出現(xiàn)引起了一系列的矛盾和沖突，但關(guān)聯(lián)企業(yè)已成為一種客觀的現(xiàn)實(shí)則是不爭(zhēng)的事實(shí)。“它不僅是一種事實(shí)（defacto）存在，而且更為重要的是，它已不容法律所忽視”。[2]對(duì)此現(xiàn)象是不需要加以禁止的，如禁止以股份收購(gòu)形式組成關(guān)聯(lián)企業(yè)。這是因?yàn)閺慕?jīng)濟(jì)整體來(lái)看，對(duì)這種投資的限制也是極為不明智的，它將使得企業(yè)市場(chǎng)和資源市場(chǎng)更加缺乏靈活性。但是，這里的問(wèn)題是，關(guān)聯(lián)企業(yè)的出現(xiàn)已經(jīng)“摧毀了既有的法律傳統(tǒng)”，[3]假如我們不能拒絕這種事物的來(lái)臨的話，那么，我們除了重塑法律之外，似乎已無(wú)別的選擇了。因此，法律只能以某種或者若干種方式對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)做出相應(yīng)的反應(yīng)，而不是簡(jiǎn)單地拒之于門外。這種反應(yīng)主要表現(xiàn)為：

第一，在關(guān)聯(lián)企業(yè)形成期間，要采取措施保護(hù)關(guān)聯(lián)企業(yè)中各成員公司，主要是從屬公司的利益。在涉及到關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成時(shí)，必須建立起相應(yīng)的法律制度。譬如，兼并與收購(gòu)法律制度、企業(yè)合同法律制度等等。信息披露制度是涉及到組建關(guān)聯(lián)企業(yè)的又一重要法律制度。在組成關(guān)聯(lián)企業(yè)時(shí)，必須將有關(guān)重要情況，如控制利益的出現(xiàn)以及任何涉及到控制利益變化的情況向股東會(huì)子以披露。因?yàn)檫@些情況對(duì)股東將來(lái)的地位都將構(gòu)成決定性影響。

第二，在關(guān)聯(lián)企業(yè)形成之后，采取適當(dāng)?shù)姆绞絹?lái)消除或者盡可能地減少關(guān)聯(lián)企業(yè)因追求集團(tuán)利益所帶來(lái)的負(fù)作用。譬如，提高法定盈余公積金，保障一定的股息與紅利，換取控制公司股票或現(xiàn)金收買股份，向債權(quán)人提供擔(dān)保，賦予從屬公司債權(quán)人以直接訴權(quán)，少數(shù)股東的派生訴權(quán)，關(guān)聯(lián)報(bào)告的編制等措施，等等。法律在這里需要發(fā)揮的一個(gè)基本功能是要保護(hù)公司的凈資產(chǎn)不受來(lái)自于外部控制力量的侵害，以便在關(guān)聯(lián)企業(yè)最后解散時(shí)能夠維護(hù)關(guān)聯(lián)企業(yè)各成員公司的獨(dú)立生存。

立法之考察

關(guān)聯(lián)企業(yè)的出現(xiàn)所引起的利益上的沖突與矛盾已經(jīng)引起了人們的高度重?fù)怼Ｒ恍﹪?guó)家的國(guó)內(nèi)立法已經(jīng)采取積極的應(yīng)對(duì)措施。通過(guò)比較，我們發(fā)現(xiàn)這些國(guó)家法律對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的態(tài)度基本上可以歸結(jié)為兩種模式：一是在一些國(guó)家中，關(guān)聯(lián)企業(yè)雖已受到立法上的重視，但只是零碎的，而沒(méi)有試圖建立起系統(tǒng)的調(diào)整和規(guī)范關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律制度，其普通公司法仍然扮演著極為重要的角色；二是與此做法相反，有的國(guó)家已經(jīng)為關(guān)聯(lián)企業(yè)建立起了一種取代公司法一般原則的法律制度。

一般而言，公司法是建立在法律上及經(jīng)濟(jì)上獨(dú)立的公司基礎(chǔ)之上的。而關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成則是通過(guò)取得控制與支配利益而發(fā)生的。這就要求法律針對(duì)這種控制利益的取得進(jìn)行必要的規(guī)范。這些制度包括信息披露義務(wù)（informationdisclosureobligation）、公司收購(gòu)（take-overbid／tenderoffer）制度，統(tǒng)一財(cái)務(wù)報(bào)告制度等。在這方面，英國(guó)被認(rèn)為是起到了先鋒作用。這是由于它已經(jīng)學(xué)會(huì)了通過(guò)法律權(quán)力以外的行為準(zhǔn)則來(lái)控制關(guān)聯(lián)企業(yè)形成階段的情況。英國(guó)1968年3月27日頒布的《城市收購(gòu)與兼并法典》（CityCodeonTake-oversandMergers）是由城市工作組（CityWorkingParty由證券交易所和一些城市機(jī)構(gòu)在英格蘭銀行的贊助下成立的）及收購(gòu)與兼并工作組（ThepanelofTake-oversandMergers）推行和治理的。該“法典”在效力上并不產(chǎn)生與法律一樣的強(qiáng)制力，它僅僅是證券交易所的一項(xiàng)建議，作為處理出價(jià)收購(gòu)公司的規(guī)則，被用于指導(dǎo)、維持優(yōu)良的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。該法典經(jīng)常被簡(jiǎn)稱為《城市法典》（CityCode）。[4]其他一些國(guó)家也將法律的觸角延伸到了關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成階段，但一般是在其證券法規(guī)中加以規(guī)定。如美國(guó)、加拿大、法國(guó)、比利時(shí)以及荷蘭等。[5]

美國(guó)在對(duì)付關(guān)聯(lián)企業(yè)形成之后的經(jīng)驗(yàn)則被視為這一領(lǐng)域的典范。

美國(guó)的公司法基本上是州法，各州皆有其獨(dú)立的成文公司法，但關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律關(guān)系各州并無(wú)成文的規(guī)定，而僅為判例法（CommonLaw）所規(guī)范。判例法在關(guān)聯(lián)企業(yè)的領(lǐng)域里，到本世紀(jì)40年代已有了頗為成熟的發(fā)展，但迄今為止，仍未法典化。在處理關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律關(guān)系時(shí)，法院通常運(yùn)用以下三個(gè)原則，即揭開(kāi)公司面紗的原則（piercingtheCorporateVeil）；深石原則（Deep－RockDoctrine）；控制股東的誠(chéng)信義務(wù)原則（FiduciaryDuties－oftheControllingShareholder）。

以上第一、第二兩項(xiàng)原則的適用，其目的在于保護(hù)子公司的債權(quán)人。依據(jù)“揭開(kāi)公司面紗原則”，法院在某些情況下，揭開(kāi)子公司的“面紗”，亦即否認(rèn)子公司的法人人格，把子公司及母公司視為同一法律主體，因此，使母公司對(duì)子公司的債權(quán)人負(fù)責(zé)。依據(jù)“深石原則”，母公司對(duì)子公司的債權(quán)，在子公司支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)不能與其他債權(quán)人共同參加分配，或者分配的順序應(yīng)次于其他債權(quán)人。在此原則之下，子公司之債權(quán)人在子公司發(fā)生支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)，能獲得較好的保障，亦能防止假債權(quán)的發(fā)生。假如母公司和子公司同時(shí)發(fā)生支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)，為貫徹此一原則，由母子公司合并組成破產(chǎn)財(cái)團(tuán)，按照比例清償母公司及子公司的債權(quán)人的債權(quán)。

第三個(gè)原則，即控制股東誠(chéng)信義務(wù)原則的運(yùn)用主要是為了保護(hù)子公司的少數(shù)股東。母公司為子公司的控制股東，必須對(duì)子公司負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。因此，母公司不能為任何有害于子公司少數(shù)股東的行為。否則，母公司必須對(duì)子公司的少數(shù)股東負(fù)損害賠償責(zé)任。

關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度的第二種模式的代表當(dāng)屬德國(guó)。關(guān)聯(lián)企業(yè)法律規(guī)范的法典化首見(jiàn)于德國(guó)，該項(xiàng)立法是德國(guó)于1965年對(duì)其股份公司法進(jìn)行改革的結(jié)果。德國(guó)于1965年的股份公司法（Aktipez，1965）[6]第三編之中對(duì)“關(guān)聯(lián)企業(yè)”（VerbundeneUnternehmn）進(jìn)行了規(guī)定。[7]另外，總則部分亦有相關(guān)之規(guī)定。[8]根據(jù)該法的規(guī)定，其所謂“關(guān)聯(lián)企業(yè)”也就是廣義的關(guān)聯(lián)企業(yè)，包括事實(shí)上的關(guān)聯(lián)企業(yè)和合同上的關(guān)聯(lián)企業(yè)兩大類。所謂事實(shí)上的關(guān)聯(lián)企業(yè)主要是針對(duì)通過(guò)控股方式建立起來(lái)的關(guān)聯(lián)企業(yè)；所謂合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)則是以簽訂合同方式建立起來(lái)的關(guān)聯(lián)企業(yè)。[9]該法對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)做出了全面的規(guī)定。這種全面的法律調(diào)整的核心是控制協(xié)議（BeherrschungsVertarg）——關(guān)聯(lián)企業(yè)形成的合同基礎(chǔ)。

德國(guó)法承認(rèn)相對(duì)于單一公司之公司利益的集團(tuán)利益的存在并使之合法化。作為一個(gè)整體，德國(guó)法提供了一個(gè)全面的但卻不是完全的調(diào)整關(guān)聯(lián)企業(yè)法律關(guān)系的體系。由于其立法的重心在于規(guī)整合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)，所以，其對(duì)事實(shí)型關(guān)聯(lián)企業(yè)的規(guī)定則顯得單薄無(wú)力。再者，該法只適用股份公司和股份兩合公司，這樣，法律并不調(diào)整由有限責(zé)任公司的控制所引起的問(wèn)題。因此，對(duì)這類問(wèn)題的解決只能尋求其他辦法。

歐共體委員會(huì)（TheEECCommission）按照歐共體條約（EECTreaty）第54條關(guān)于協(xié)調(diào)公司法的指令提呈了一個(gè)對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行法律調(diào)整的歐共體基本草案規(guī)則（EECPreliminarydraftDirective）。在這個(gè)基本草案之中，它所包含的條文不僅規(guī)定了合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)，而且規(guī)定了所謂的事實(shí)型關(guān)聯(lián)企業(yè)，假如在事實(shí)上已經(jīng)建立起了這種集中化治理時(shí)。與其它國(guó)家現(xiàn)行法律的狀況相比較，這個(gè)基本草案規(guī)則代表了關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度的最新發(fā)展。[10]

在其它一些國(guó)家，如法國(guó)、瑞士，曾就建立關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度的問(wèn)題進(jìn)行了熱烈的討論，但迄今為止，其有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律草案則一直未獲得通過(guò)。[11]

我國(guó)法律涉及到關(guān)聯(lián)企業(yè)的規(guī)定僅見(jiàn)于稅法。[12]我國(guó)的證券法對(duì)“上市公司的收購(gòu)”做了規(guī)定。[13]我國(guó)的公司法規(guī)定了轉(zhuǎn)投資行為、子公司的法律地位問(wèn)題。[14]此外，財(cái)政部于1997年5月22日頒發(fā)了《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)關(guān)系及其交易的披露》及《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》指南。[15]如此說(shuō)來(lái)，我國(guó)法律對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)的規(guī)定尚還不能以空白論之。但若以建立系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度這一角度來(lái)考察，基本上可以說(shuō)，我國(guó)法律還處于無(wú)意識(shí)階段。因此，就建立我國(guó)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度而言，首要的任務(wù)恐怕是需要人們的一段艱難的熟悉過(guò)程。

二、中國(guó)關(guān)聯(lián)企業(yè)的立法間題

模式問(wèn)題——是企業(yè)集團(tuán)法還是關(guān)聯(lián)企業(yè)法？

前面已經(jīng)討論過(guò)，在公司立法這一問(wèn)題上，各國(guó)態(tài)度不一。在英美國(guó)家，迄今為止，主要還是沿用判例法來(lái)調(diào)整這一領(lǐng)域出現(xiàn)的法律問(wèn)題。即使是在其他大陸法系國(guó)家，大都尚未建立起有關(guān)關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律制度。甚至在是否需要制定關(guān)聯(lián)企業(yè)法（或公司集團(tuán)法）這一問(wèn)題上還有爭(zhēng)議。唯一建立起關(guān)聯(lián)企業(yè)法律制度的是德國(guó)。但德國(guó)的關(guān)聯(lián)企業(yè)法則是以合同型關(guān)聯(lián)企業(yè)為核心。對(duì)事實(shí)關(guān)聯(lián)企業(yè)雖也有所規(guī)定，但其所傾注的注重力就少一些。因此，其關(guān)于事實(shí)型關(guān)聯(lián)企業(yè)的規(guī)定就顯得單薄一些。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)自1981年就委托學(xué)者草擬關(guān)聯(lián)企業(yè)法（在臺(tái)灣稱為“關(guān)系企業(yè)法”）。[16]現(xiàn)其“經(jīng)濟(jì)部”在此基礎(chǔ)之上草擬了“關(guān)系企業(yè)法草案”。[17]根據(jù)該“草案”，其“關(guān)系企業(yè)法”是作為其現(xiàn)行公司法的一章來(lái)規(guī)定的。其內(nèi)容包括確定名詞用語(yǔ)；保護(hù)從屬公司股東及其債權(quán)人的權(quán)益；規(guī)定控制公司的債權(quán)應(yīng)次于從屬公司的其他債權(quán)人受清償；規(guī)定損害賠償請(qǐng)求權(quán)的非凡消滅時(shí)效；明定總治理處的責(zé)任。[18]

在我國(guó)，因關(guān)聯(lián)企業(yè)所生的法律問(wèn)題雖已引起人們的注重，但尚未得到普遍的關(guān)注。人們更多地則是從組建與治理企業(yè)集團(tuán)的角度來(lái)考慮這一問(wèn)題的。在立法上，有關(guān)部門正在積極預(yù)備起草企業(yè)集團(tuán)組建與治理辦法。迄今為止，尚在征求意見(jiàn)之中。[19]而就國(guó)家立法而言，目前尚處于空白階段。唯有深圳市人民政府于1993年頒行了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定》，可以說(shuō)是我國(guó)僅見(jiàn)的企業(yè)集團(tuán)法規(guī)，但它只是一個(gè)地方立法。無(wú)論是有關(guān)部門正在起草的《企業(yè)集團(tuán)組建與治理暫行辦法》，還是《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定》，其立法思路大體是一致的，其所規(guī)定的內(nèi)容亦大致相同。前者包括總則；企業(yè)集團(tuán)的組建、變更和終止；企業(yè)集團(tuán)的組織與治理；政府對(duì)企業(yè)集團(tuán)的治理；企業(yè)集團(tuán)成員企業(yè)的公司制改建；附則等內(nèi)容。[20]后者包括總則；企業(yè)集團(tuán)的組建；核心企業(yè)與其他企業(yè)的關(guān)系；財(cái)務(wù)與會(huì)計(jì)；終止與清算；附則等內(nèi)容。[21]這種立法模式，姑且稱之為“企業(yè)集團(tuán)法”的立法模式。這種模式是否可取，尚需進(jìn)一步考慮。下面本文將結(jié)合上述《暫行辦法》和《暫行規(guī)定》給予粗線條的評(píng)介。因?yàn)樗鼈兒芸赡芫褪俏覈?guó)今后企業(yè)集團(tuán)的立法藍(lán)本和模式選擇。

一個(gè)總的看法是，這種企業(yè)集團(tuán)法模式依舊反映的是舊有的經(jīng)濟(jì)治理方式。這一點(diǎn)具體地又可表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先在立法思想上，著重體現(xiàn)的是“組建”與“治理”。在對(duì)待企業(yè)集團(tuán)的組建問(wèn)題上，雖然也規(guī)定了企業(yè)集團(tuán)是由核心企業(yè)及其子公司、參股企業(yè)和協(xié)作企業(yè)等企業(yè)法人組成的，具有多層次組織結(jié)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)組織，企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部各企業(yè)之間以產(chǎn)權(quán)關(guān)系或合同方式相維系。[22]但是，在一些具體措施上卻又體現(xiàn)出較強(qiáng)的行政干預(yù)因素，規(guī)定了一些硬性的“組建條件”。如要求企業(yè)集團(tuán)的組成成員或母公司的子公司要具有符合規(guī)定的數(shù)量，[23]就使人感到莫名其妙。再如，關(guān)于企業(yè)集團(tuán)中的核心企業(yè)的注冊(cè)資本的要求，也是如此。[24]既然企業(yè)集團(tuán)的成員企業(yè)各自是獨(dú)立的法人，那么，其注冊(cè)資本本應(yīng)依照公司法的規(guī)定即可，又何必多此一舉呢？此外，還規(guī)定了成立企業(yè)集團(tuán)的申請(qǐng)和審批程序措施。[25]在對(duì)待企業(yè)集團(tuán)的治理問(wèn)題上，不僅強(qiáng)調(diào)了對(duì)企業(yè)集團(tuán)的外部治理，而且強(qiáng)化了對(duì)企業(yè)集團(tuán)的內(nèi)部干預(yù)。[26]

其次，企業(yè)集團(tuán)立法模式的實(shí)質(zhì)只是一種行政治理規(guī)范，且在立法技術(shù)上，大多表現(xiàn)為原則性規(guī)定，其法律性不強(qiáng)，即是說(shuō)，對(duì)企業(yè)集團(tuán)中的各種法律關(guān)系并未理順。這樣，不僅在立法上表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)哪：裕以谒痉ㄖ幸嗖痪哂胁僮餍浴Ｏ鄳?yīng)地，對(duì)各方利益的維持和保護(hù)也就顯得份量不夠，甚至沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定。其結(jié)果是，這種所謂的法律亦只能是流于形式。

最后，企業(yè)集團(tuán)立法模式未能處理好與相關(guān)法律，尤其是與公司法的關(guān)系。很多條文和一些章節(jié)本來(lái)屬于公司法規(guī)定的范疇或現(xiàn)行公司法已有規(guī)定了，而《暫行辦法》（征求意見(jiàn)稿）和《暫行規(guī)定》卻又重復(fù)規(guī)定或另行規(guī)定。

由上觀之，企業(yè)集團(tuán)立法模式是不可取的，在一定程度上，可以說(shuō)，它不僅不能起到調(diào)整企業(yè)集團(tuán)法律關(guān)系的目的，而且還可能產(chǎn)生與立法者預(yù)想的相反的一些副作用。因此，我認(rèn)為，在我國(guó)，應(yīng)該以關(guān)聯(lián)企業(yè)法的立法模式來(lái)代替企業(yè)集團(tuán)法的立法模式。理由有二：

第一，二者在對(duì)待關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成問(wèn)題上的態(tài)度不同。企業(yè)集團(tuán)法的立法模式往往反映的是大一統(tǒng)思想，運(yùn)用的手段往往行政因素較強(qiáng)。而關(guān)聯(lián)企業(yè)法的立法模式在對(duì)待關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成問(wèn)題上主要依靠的是市場(chǎng)力量并運(yùn)用法律手段對(duì)各種形成關(guān)聯(lián)企業(yè)的方式加以規(guī)范。

第二，二者在對(duì)待關(guān)聯(lián)企業(yè)的法律關(guān)系問(wèn)題上的態(tài)度不同。企業(yè)集團(tuán)法的立法模式關(guān)心的是對(duì)企業(yè)集團(tuán)的統(tǒng)一治理關(guān)系這一事實(shí)本身。而關(guān)聯(lián)企業(yè)法的立法模式則注重的是對(duì)因統(tǒng)一治理關(guān)系（控制關(guān)系）所產(chǎn)生的各種利益關(guān)系的平衡和調(diào)整。

那么，究竟什么是關(guān)聯(lián)企業(yè)法呢？或者說(shuō)，我們需要怎樣的關(guān)聯(lián)企業(yè)法呢？由于關(guān)聯(lián)企業(yè)這一現(xiàn)象所帶來(lái)的法律問(wèn)題涉及到多種法律部門，如公司法、證券法、稅法和反壟斷法等，因而，這里所謂的關(guān)聯(lián)企業(yè)法僅指狹義的關(guān)聯(lián)企業(yè)法，即它僅涉及到公司法上的問(wèn)題。至于因關(guān)聯(lián)企業(yè)所帶來(lái)的其他法上的問(wèn)題則應(yīng)分別由證券法、稅法和反壟斷法來(lái)調(diào)整。按照這一思路，公司法主要應(yīng)覆蓋如下兩方面的問(wèn)題：

其一是對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成的調(diào)整。這一部分主要規(guī)定資本參與與關(guān)聯(lián)企業(yè)的關(guān)系及其所產(chǎn)生的法律后果；具有支配性質(zhì)的合同與關(guān)聯(lián)企業(yè)的關(guān)系，包括該種合同的訂立、變更、登記等。

其二是對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)形成之后所產(chǎn)生的從屬公司少數(shù)股東及其債權(quán)人的保護(hù)。

由于關(guān)聯(lián)企業(yè)法涉及到多個(gè)法律部門而不可能成為一個(gè)獨(dú)立或統(tǒng)一的法律體系，因此本文建議，我國(guó)的關(guān)聯(lián)企業(yè)立法在模式上應(yīng)借鑒德國(guó)和臺(tái)灣的做法，在現(xiàn)行公司法中單列一章出來(lái)對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行集中規(guī)定，而不必另行立法。這樣做的好處是不但有利于與現(xiàn)行公司法相配合，而且有利于體例的安排和法律的執(zhí)行。

結(jié)構(gòu)問(wèn)題——立法上的具體安排

根據(jù)以上思路，我國(guó)的關(guān)聯(lián)企業(yè)立法可采取在現(xiàn)行公司法中獨(dú)辟一章的做法，即在現(xiàn)行公司法第8章之后將關(guān)聯(lián)企業(yè)列為第9章。原來(lái)章目依次后推為；第10章：外國(guó)公司的分支機(jī)構(gòu)；第11章：法律責(zé)任；第12章：附則。在結(jié)構(gòu)安排上，可以考慮由四個(gè)部分組成。第一部分主要是對(duì)法律中出現(xiàn)的一些名詞概念做出法律界定；第二部分主要涉及到關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成以及轉(zhuǎn)投資等問(wèn)題；第三部分主要應(yīng)覆蓋法律應(yīng)如何對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)中的從屬公司的債權(quán)人和少數(shù)股東與控制公司的利益關(guān)系進(jìn)行平衡與協(xié)調(diào)的問(wèn)題。第四部分應(yīng)規(guī)定關(guān)聯(lián)報(bào)告和聯(lián)合財(cái)務(wù)報(bào)表。

1.基本概念和法律界定

本節(jié)主要應(yīng)就關(guān)聯(lián)企業(yè)法中的一些相關(guān)的概念與用語(yǔ)做出立法上的解釋和界定，以便于人們對(duì)法律的正確理解和法律的正確適用。這些相關(guān)的概念與用淆主要應(yīng)包括關(guān)聯(lián)企業(yè)、控制公司、從屬公司、母公司、子公司、多數(shù)股東、少數(shù)股東、誠(chéng)信義務(wù)、支配性合同、控制、總治理處、受益所有人，等等。

2.關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成

關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上可表現(xiàn)為由控制公司和從屬公司構(gòu)成。而控制公司與從屬公司的形成主要在干關(guān)聯(lián)公司之間的統(tǒng)一治理關(guān)系的存在。這種關(guān)系往往籍助于控制公司對(duì)從屬公司實(shí)質(zhì)上的控制而形成。所以，其一，凡是公司基于投資關(guān)系直接或間接控制他公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)或人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關(guān)系；其二，凡是一公司與他公司之間存在著統(tǒng)一治理關(guān)系的合意，如支配性合同和具有支配性質(zhì)的聯(lián)營(yíng)合同，企業(yè)承包經(jīng)營(yíng)合同、企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同、委托經(jīng)營(yíng)合同、信托經(jīng)營(yíng)合同等，亦應(yīng)認(rèn)定其相互之間為控制公司與從屬公司關(guān)系；其三，一公司與他公司通過(guò)出售控制權(quán)、表決權(quán)協(xié)議、人事聯(lián)鎖等方式形成控制關(guān)系的，也可以構(gòu)成控制公司與從屬公司關(guān)系。

對(duì)于公司之間的轉(zhuǎn)投資，法律沒(méi)有必要加以限制，但對(duì)于轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的流弊，如虛增資本及董監(jiān)事利用轉(zhuǎn)投資以控制本公司股東會(huì)等，法律則應(yīng)加以限制和規(guī)范，如建立信息披露制度和完善股份收購(gòu)程序。

在相互投資公司中，如一公司對(duì)他公司持有股份達(dá)到一定比例（如5％或10％）時(shí)，應(yīng)當(dāng)公開(kāi)；達(dá)到1／4時(shí)，則應(yīng)限制其股權(quán)的行使，即該公司對(duì)他公司所持有的股份股權(quán)的行使，不得超過(guò)另一公司股份總額的25％。

在相互投資公司中，如一公司對(duì)他公司持有半數(shù)以上股份而控制他公司時(shí)，他公司為子公司，即因相互投資而發(fā)生母公司的情況時(shí)，子公司對(duì)于母公司所持有的股份，其股權(quán)不得行使。

3.對(duì)從屬公司債權(quán)人和少數(shù)股東利益的保護(hù)

既然從屬公司在控制公司的控制之下，則從屬公司的債權(quán)人的權(quán)益就輕易受到控制公司的侵害。因而，法律應(yīng)給予從屬公司債權(quán)人以相當(dāng)?shù)姆删葷?jì)。這種救濟(jì)措施主要表現(xiàn)為事前保護(hù)和事后補(bǔ)償兩個(gè)方面。

在事前保護(hù)方面，應(yīng)借鑒德國(guó)立法，如規(guī)定提高法定盈余公積金，向債權(quán)人提供擔(dān)保等措施，以此保障債權(quán)人利益。

在事后補(bǔ)償方面，法律應(yīng)規(guī)定從屬公司債權(quán)人可直接向控制公司要求賠償，控制公司負(fù)責(zé)人、從屬公司負(fù)責(zé)人承擔(dān)連帶責(zé)任。除非控制公司能證實(shí)控制公司的控制并未導(dǎo)致?lián)p害從屬公司的利益。

為避免控制公司參與從屬公司破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的分配及在設(shè)立從屬公司時(shí)濫用股東有限責(zé)任的原則而規(guī)避責(zé)任，我國(guó)關(guān)聯(lián)企業(yè)立法應(yīng)借鑒美國(guó)法例，規(guī)定控制公司的債權(quán)，無(wú)論有無(wú)別除權(quán)或優(yōu)先權(quán)，均應(yīng)次于從屬公司的其他債權(quán)人而受清償，并且不得在破產(chǎn)程序中主張抵消，除非控制公司能證實(shí)其債權(quán)的成立是公平合理的。

關(guān)聯(lián)企業(yè)中的控制因素的存在同樣可能危害從屬公司少數(shù)股東的利益。因此，立法的另一重點(diǎn)之一就是如何維護(hù)從屬公司少數(shù)股東的利益。對(duì)少數(shù)股東利益的保護(hù)同樣涉及到事前保護(hù)和事后補(bǔ)償兩個(gè)方面。

事前保護(hù)主要應(yīng)規(guī)定保障少數(shù)股東一定的股息與紅利的分配，答應(yīng)少數(shù)股東換取控制公司股票或要求控制公司以現(xiàn)金購(gòu)買少數(shù)股東的股份等措施。

事后補(bǔ)償主要是指，控制公司對(duì)從屬公司負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，控制公司如有違反誠(chéng)信義務(wù)而經(jīng)營(yíng)公司時(shí)，控制公司應(yīng)對(duì)從屬公司負(fù)損害賠償?shù)呢?zé)任?？刂乒镜呢?fù)責(zé)人、從屬公司的負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。同時(shí)，建議立法引進(jìn)英美法系的少數(shù)股東派生訴訟，即當(dāng)公司由于某種原因沒(méi)有就其所遭受的某種不利行為的侵害而提起訴訟時(shí)，公司的少數(shù)股東可以代表公司以旨在使公司獲得賠償為目的而針對(duì)該種行為所提敘的一種訴訟。[27]此外，有些關(guān)聯(lián)企業(yè)設(shè)立有總治理處，或者類似的專職機(jī)構(gòu)。法律上亦應(yīng)明確規(guī)定其法律地位。這類機(jī)構(gòu)屬于非獨(dú)立法人，其治理人員因執(zhí)行職務(wù)所發(fā)生債務(wù)或侵權(quán)責(zé)任，按照民法的規(guī)定，應(yīng)由行為人負(fù)責(zé)。但考慮到受害人的利益，在關(guān)聯(lián)企業(yè)情形下，可以非凡規(guī)定由行為所屬公司負(fù)連帶責(zé)任。

4.關(guān)聯(lián)報(bào)告及聯(lián)合財(cái)務(wù)報(bào)表

編制關(guān)聯(lián)報(bào)告及聯(lián)合財(cái)務(wù)報(bào)表的目的在于明了控制公司與從屬公司之間的法律行為及其他關(guān)系，以便于確定控制公司對(duì)從屬公司的責(zé)任。關(guān)聯(lián)報(bào)告應(yīng)由從屬公司董事會(huì)編制，由監(jiān)事會(huì)審查，向股東會(huì)報(bào)告。聯(lián)合財(cái)務(wù)報(bào)表應(yīng)由關(guān)聯(lián)企業(yè)中的控制公司的董事會(huì)編制，由監(jiān)事會(huì)審查，然后由股東會(huì)認(rèn)定。最后由控制公司將其依公司章程所確定的方法公告，并申請(qǐng)公司所在地的工商行政治理機(jī)關(guān)登記。

公司法論文:公司法構(gòu)造完善思考論文

摘要

本文認(rèn)為，中國(guó)公司法在實(shí)踐中存在以下缺陷：有限責(zé)任公司與股份公司的組織機(jī)構(gòu)之間區(qū)別模糊、國(guó)有獨(dú)資公司定位不當(dāng)、股份公司之董事會(huì)缺少有效約束、監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能虛擬化以及對(duì)關(guān)聯(lián)公司以及公司集團(tuán)的約束不力。為更好地發(fā)揮公司在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的作用，實(shí)有改革有限責(zé)任公司制度以及重新塑造股份公司之董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)關(guān)系的必要。此外，還應(yīng)當(dāng)增加對(duì)關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)的法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞

有限公司；股份公司；監(jiān)事會(huì)；董事會(huì)；公司民主；關(guān)聯(lián)公司；公司集團(tuán)獨(dú)立董事公司治理

目次

一、從股份公司與有限責(zé)任公司的形成歷史看二者的差異性

1．股份公司與股東有限責(zé)任制度的形成

2．有限責(zé)任公司的形成及其特征

二、中國(guó)公司立法之總體設(shè)計(jì)存在的缺陷

1．新中國(guó)法人制度與公司法的誕生背景

2．我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任規(guī)定的不足

3．從外資企業(yè)法角度看公司法的改革

4．國(guó)有獨(dú)資公司的設(shè)計(jì)缺陷

三、我國(guó)股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷

1．我國(guó)股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷

2．股份公司之法人代表制度的設(shè)計(jì)缺陷

3．股份公司之人事連鎖制度

四、公司民主與監(jiān)事會(huì)改革

五、對(duì)關(guān)聯(lián)公司約束的及克服

六、大眾化公司的獨(dú)立董事與公司治理制度

七、結(jié)語(yǔ)與立法建議

我國(guó)現(xiàn)有的公司法實(shí)際上是兼顧國(guó)外的公司立法經(jīng)驗(yàn)與中國(guó)國(guó)情的產(chǎn)物。換句話說(shuō)，我們應(yīng)當(dāng)坦率地承認(rèn)，漢語(yǔ)中的法人、股份公司、有限責(zé)任公司制度都是在舶來(lái)品的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而不是“本土資源”，這是因?yàn)槲覈?guó)的資本性質(zhì)的公司制度的誕生遠(yuǎn)比發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的相關(guān)制度的誕生為晚。因此，要認(rèn)識(shí)我國(guó)現(xiàn)行公司法的制度設(shè)計(jì)缺陷，就必須對(duì)國(guó)外的股份公司與有限責(zé)任公司制度的誕生歷史作一番簡(jiǎn)要的回顧。只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，才有可能對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的公司立法作出正確的評(píng)價(jià)。

一、從股份公司與有限責(zé)任公司的形成歷史看二者的差異性

1、股份公司與股東有限責(zé)任制度的形成

從歷史角度以觀，股份公司制度的形成比有限責(zé)任公司要早。因此有限責(zé)任制度最初也不是通過(guò)有限責(zé)任公司，而是通過(guò)股份公司形成的。有學(xué)者認(rèn)為，以有限責(zé)任為標(biāo)志的現(xiàn)代公司制度起源于經(jīng)過(guò)中世紀(jì)轉(zhuǎn)釋過(guò)來(lái)的羅馬法，但是缺乏具體的考證。雖然英國(guó)的公司立法比西歐其他國(guó)家為晚，但是英國(guó)[1]大概算是最早承認(rèn)有限責(zé)任制度的國(guó)家，因?yàn)樵缭?8世紀(jì)末期，就有一些公司的章程約定股東只承擔(dān)有限責(zé)任并得到實(shí)踐的承認(rèn)；此外英國(guó)皇室也特許極少數(shù)公司[2]承擔(dān)有限責(zé)任。在此之前，英國(guó)的股份公司的股東仍然要承擔(dān)無(wú)限責(zé)任。直到1855年，英國(guó)議會(huì)才頒布（舊）有限責(zé)任法案，一年之后才頒布（舊）股份公司法[3]，從而最終確立了股份公司的有限責(zé)任制度。類似地，美國(guó)麻省州的法院于1824年的判決[4]中首次承認(rèn)了股東的有限責(zé)任，該州于1830年通過(guò)了有限責(zé)任法，其他各州紛紛仿效，但在立法頒布的當(dāng)初有限責(zé)任制度并不穩(wěn)固，不時(shí)出現(xiàn)股東是否應(yīng)當(dāng)有限責(zé)任的爭(zhēng)論[5]。

在大陸法系國(guó)家中，對(duì)股份公司的立法當(dāng)屬法國(guó)[6]為先，法國(guó)1807年的（舊）商法典就對(duì)股份公司作了簡(jiǎn)單的規(guī)定，這部法典通過(guò)拿破侖的武力傳播到了德意志的各州、普魯士、低地國(guó)家（現(xiàn)在的荷蘭等國(guó)）、意大利以及瑞士等國(guó)[7]。德國(guó)直到1861年才頒布（舊）普通德意志商法[8]，對(duì)股份公司作了簡(jiǎn)單的規(guī)定。而日本則仿效德國(guó)的做法，于1890年頒布（舊）商法典。此外，大陸法系國(guó)家的股份公司也同樣是從無(wú)限公司轉(zhuǎn)化而來(lái)。

自有限責(zé)任制度確立以后，股份公司向大眾化[9]方向發(fā)展，公司的股份原則上得以自由流通與轉(zhuǎn)讓，使得股份公司得以在段時(shí)間內(nèi)籌集到大量的資本，從而極大地促進(jìn)了現(xiàn)代化大生產(chǎn)。正如馬克思所說(shuō)，如果沒(méi)有股份公司，恐怕至今還沒(méi)有鐵路。當(dāng)今全球的大型跨國(guó)公司大多是采用股份公司的形式。借助于資本市場(chǎng)，股份公司成了名副其實(shí)的“大眾化公司”[10]。因此，股份公司徹底地?cái)[脫了原有的合伙企業(yè)或無(wú)限責(zé)任公司中投資人之間的信任關(guān)系，公司的真正投資人即股東不再親自參與公司的日常管理。也正因?yàn)槿绱?，股份公司才有必要以分?quán)的方式設(shè)立權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東大會(huì)）、執(zhí)行機(jī)構(gòu)（董事會(huì)）甚至監(jiān)督機(jī)構(gòu)（獨(dú)立董事、監(jiān)事、監(jiān)事會(huì)）[11]，以克服投資人與管理人身份的徹底分離之后公司管理層脫離投資人約束的危險(xiǎn)。

2、有限責(zé)任公司的形成及其特征

反之，嚴(yán)格意義上的有限責(zé)任公司的形成歷史要比股份公司晚。如果說(shuō)股份公司從開(kāi)始就是為大型企業(yè)設(shè)計(jì)的話，那么有限責(zé)任公司則主要是為中小企業(yè)設(shè)計(jì)的。以最早制定有限責(zé)任公司法的德國(guó)為例。德國(guó)于1892年頒布有限責(zé)任公司法[12]，此前，德國(guó)已經(jīng)有了對(duì)股份公司以及人合公司的規(guī)定，而且于1883年進(jìn)行了股份公司法改革。該法的目的在于為那些中小型企業(yè)設(shè)立一種界于大型的股份公司與小型的合伙企業(yè)之間的企業(yè)形態(tài)。換句話說(shuō)，有限責(zé)任公司既要吸取股份公司的有限責(zé)任制度的優(yōu)點(diǎn)，又要采納合伙企業(yè)中投資人親自參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理的特點(diǎn)。在設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司制度時(shí)，歷來(lái)就有更加偏重于股份公司的分權(quán)性質(zhì)的組織結(jié)構(gòu)還是偏重于合伙企業(yè)的集權(quán)性質(zhì)的組織機(jī)構(gòu)[13]的理論之爭(zhēng)?？偟膩?lái)說(shuō)，德國(guó)的法律基本上選擇前者但同時(shí)兼采了二者的優(yōu)點(diǎn)，即雖然有限責(zé)任公司設(shè)立類似股東大會(huì)這樣的投資者會(huì)議，但是允許投資人通過(guò)書(shū)面決議的方式作出決議[14]，原則上也不要求設(shè)立監(jiān)事會(huì)[15]，而是由公司章程決定。公司的經(jīng)營(yíng)管理則由業(yè)務(wù)執(zhí)行人（或者說(shuō)執(zhí)行董事）負(fù)責(zé)，業(yè)務(wù)執(zhí)行人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與訴訟中代表公司[16]，因此可以不采用股份公司法中的集體代表制度[17]，換句話說(shuō)，有限責(zé)任公司可以只設(shè)立一名業(yè)務(wù)執(zhí)行人或者執(zhí)行董事，而不必設(shè)立董事會(huì)[18]。盡管在起草有限責(zé)任公司法的過(guò)程中，這種設(shè)想遭到了許多德國(guó)學(xué)者的反對(duì)，主要理由是學(xué)者們擔(dān)心這會(huì)導(dǎo)致有限責(zé)任的濫用，而且該法頒布之后不久就有一直有學(xué)者呼吁改革有限責(zé)任公司法，但是該法直到今天還沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)實(shí)質(zhì)性的修改。在歐共體指導(dǎo)條例的推動(dòng)下，1980年的有限責(zé)任公司改革法雖然強(qiáng)化了對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)，但是其組織結(jié)構(gòu)則沒(méi)有變。有限責(zé)任公司組織制度的靈活性[19]極大地促進(jìn)了小型企業(yè)的發(fā)展。

德國(guó)的有限責(zé)任公司法對(duì)大陸法系國(guó)家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，包括法國(guó)與日本在內(nèi)的幾乎所有的大陸法系國(guó)家都采納了以德國(guó)法為原型的有限責(zé)任公司制度[20]。應(yīng)當(dāng)指出的是，這些國(guó)家的有限責(zé)任公司法并沒(méi)有完全照搬德國(guó)的模式，例如有很多國(guó)家不承認(rèn)一人有限公司。

反之，英美法系國(guó)家雖然無(wú)真正意義上的有限責(zé)任公司，但是有美國(guó)的所謂“封閉公司”[21]或者英國(guó)的所謂“私人公司”[22]，其中英國(guó)的規(guī)定影響很大。與股份公司的情形一樣，英國(guó)的“私人公司”也是先有實(shí)踐而后有法律。即某些公司的股份由少數(shù)人持有，股份并不面向大眾而且其轉(zhuǎn)讓也受到章程的約束。英國(guó)1907年的公司法第37條1款首次對(duì)“私人公司”進(jìn)行了定義。同條4款規(guī)定只要2人即即可設(shè)立私人公司，更為重要的是，該法第22條2款不要求私人公司公開(kāi)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)表，這就使得私人公司迅速受到投資人的青睞。應(yīng)當(dāng)指出的是，英國(guó)法上的“私人公司”并非獨(dú)立的公司形式，它只是股份公司的一個(gè)變種。由于私人公司的財(cái)務(wù)狀況保密帶來(lái)了不少弊端，因此英國(guó)1947年公司法對(duì)此作了限制，即只有家族性質(zhì)的私人公司[23]才享有保密財(cái)務(wù)狀況的特權(quán)，而且禁止其他公司持有這類公司的股份或者債券。由于英國(guó)法律對(duì)私人公司無(wú)最低投資額的限制，而且不以公司登記為成立的必要條件，因此私人公司的數(shù)量極為龐大，僅經(jīng)過(guò)登記的私人公司就達(dá)一百萬(wàn)家之多，而大眾化公司（股份公司）僅11500家。自英國(guó)加入歐共體之后，不得不于1980年全面修訂公司法，家族性質(zhì)的私人公司制度從此在英國(guó)消失，僅有塞浦路斯效仿。但是英國(guó)創(chuàng)立的?餃斯局貧仍虻玫攪思負(fù)跛杏⒘罟業(yè)慕杓S⒐中械墓痙ㄔ蚴?985年修訂后的公司法[24]，此后也經(jīng)歷了多次修改。

就私人公司的組織形式而言，英國(guó)現(xiàn)行公司法的規(guī)定則非常靈活，即按照私權(quán)自治以及契約自由原則，允許投資者自己決定公司的組織形式。英國(guó)公司法第14規(guī)定公司成立文件（備忘錄）[25]以及投資人協(xié)議具有對(duì)外的法律約束力。而公司章程[26]則是公司的內(nèi)部法律文件。至于章程的內(nèi)容，英國(guó)工商部長(zhǎng)則設(shè)計(jì)了從A到F六種不同的表格[27]，其中表格A為公司章程的標(biāo)準(zhǔn)格式與內(nèi)容。因此，公司是設(shè)立執(zhí)行董事還是董事會(huì)，如何分配董事（會(huì)）與投資人會(huì)議的權(quán)限，主要取決于公司章程的規(guī)定。

美國(guó)學(xué)者也指出，由于股東大會(huì)與董事會(huì)結(jié)構(gòu)主要適合大眾化公司，因此硬性要求私人公司按照大眾化公司設(shè)立組織機(jī)構(gòu)是不合適的。

大陸法系國(guó)家的有限責(zé)任公司或者英美法系國(guó)家的“封閉公司”或者“私人公司”中的組織靈活性仍然是由它們與股份公司的區(qū)別決定的，換句話說(shuō)，有限責(zé)任公司仍然具有一定程度的人合性質(zhì)，投資人之間不僅有投資關(guān)系為約束，同時(shí)也以個(gè)人之間的信任為基礎(chǔ)。這就是各國(guó)公司法要求執(zhí)行董事或者董事會(huì)對(duì)公司應(yīng)盡誠(chéng)信義務(wù)與競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的原因[28]，也是允許以投資者姓名作為公司商號(hào)以及允許設(shè)立一人公司的理由[29]。此外，投資人向第三人轉(zhuǎn)讓投資份額必須得到公司的同意[30]。各國(guó)法律都規(guī)定，有限責(zé)任公司的投資份額不能進(jìn)行上市交易?，F(xiàn)在，隨著所謂非管制化運(yùn)動(dòng)的興起，雖然很多國(guó)家沒(méi)有規(guī)定或者取消了對(duì)有限責(zé)任公司投資者人數(shù)的限制[31]，但是大多數(shù)國(guó)家仍然有最低注冊(cè)資本要求[32]。個(gè)別國(guó)家甚至有對(duì)注冊(cè)資本的最高數(shù)額限制[33]。這就是有限責(zé)任公司有別于股份公司的封閉性質(zhì)。

從歐共體國(guó)家的公司法統(tǒng)一也可以得出上述結(jié)論。歐盟15國(guó)家的公司法學(xué)家于1998年對(duì)各成員國(guó)的有限責(zé)任公司立法狀況作出了考察，在此基礎(chǔ)上提出了制定統(tǒng)一的毆盟有限責(zé)任公司法的草案。該草案也基本上采用了德國(guó)有限責(zé)任公司法的模式[34]。不過(guò)，在具體規(guī)定上又兼顧了法國(guó)以及英國(guó)等國(guó)家的規(guī)定。由各國(guó)法律狀況的差異、接受別國(guó)法律的心理作用、政府的決心等因素決定，歐洲要統(tǒng)一有限責(zé)任公司立法還有很長(zhǎng)一段路要走。

以上簡(jiǎn)要地介紹了股份公司與有限責(zé)任公司各自誕生的歷史背景，在這個(gè)基礎(chǔ)上，就可以分析我國(guó)公司立法體例存在的不足之處了。

二、中國(guó)公司立法之總體設(shè)計(jì)存在的缺陷

1、新中國(guó)法人制度與公司法的誕生背景

新中國(guó)法人制度的誕生有著特殊的背景。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，企業(yè)屬于國(guó)家，私有企業(yè)也被國(guó)有化；國(guó)有企業(yè)因此不是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家中的法人，而是國(guó)家的功能單位，國(guó)有企業(yè)的盈虧也由國(guó)家負(fù)責(zé)。在改革過(guò)程中，國(guó)家希望通過(guò)確立法人制度來(lái)明確國(guó)家與國(guó)有企業(yè)的責(zé)任關(guān)系、尤其是改變過(guò)去那種國(guó)家包辦企業(yè)盈虧的做法并賦予國(guó)有企業(yè)的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)。因此，與其他國(guó)家相反，我國(guó)的法人制度一開(kāi)始就是與有限責(zé)任聯(lián)系在一起的。直到今天，人們一提到法人，就自然地聯(lián)想到有限責(zé)任制度。反之，我國(guó)法律至今還沒(méi)有旗幟鮮明地承認(rèn)合伙企業(yè)為法人，盡管合伙企業(yè)享有民事權(quán)利能力與行為能力[35]。倘若合伙企業(yè)既不是自然人，又不是法人，那它到底是什么呢？這種做法顯然不符合國(guó)際慣例，因?yàn)闊o(wú)論是大陸法系國(guó)家還是英美法系國(guó)家都承認(rèn)合伙企業(yè)為法人[36]。我國(guó)已經(jīng)有學(xué)者呼吁擯棄以有限責(zé)任作為法人特征的概念，以建立完整的企業(yè)制度。換句話說(shuō)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)承認(rèn)一切除自然人之外的、依法成立的組織為法人，包括依據(jù)公法成立的公法性質(zhì)的法人與根據(jù)私法成立的私法性質(zhì)的法人。判斷法人的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是其是否具備法定的權(quán)利能力，而不能附加有限責(zé)任條件，即凡是依法成立并享有權(quán)利能力的組織，就是法人[37]，正如德國(guó)學(xué)者所指出的那樣。只有這樣，才能反映法人與自然人之間的本質(zhì)區(qū)別。因此，有必要在將來(lái)制定民法典時(shí)糾正對(duì)法人的理論認(rèn)識(shí)偏差。

同樣的背景也決定了我國(guó)公司法誕生的特殊性。雖然1979年的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法規(guī)定了有限責(zé)任公司制度，但是它的適用范圍極為有限，而且是專門為現(xiàn)有的中外企業(yè)舉辦合資企業(yè)設(shè)計(jì)的，顯然不屬于典型的有限責(zé)任公司形態(tài)，因?yàn)楹腺Y企業(yè)的投資者（股東）自身原則上已經(jīng)是法人[38]，而不是自然人。1986年4月12日頒布的民法通第36條至50條雖然規(guī)定了法人制度，但對(duì)公司的設(shè)立以及組織機(jī)構(gòu)并無(wú)具體規(guī)定。因此，可以說(shuō)在中國(guó)公司法于1994年7月1日實(shí)施之前，新中國(guó)還沒(méi)有現(xiàn)代意義上的、以資本為紐帶的并有著完善的組織結(jié)構(gòu)的有限責(zé)任公司以及股份公司形式。從某種程度上說(shuō)，新中國(guó)的有限責(zé)任公司制度與股份有限公司是隨著公司法的頒布而同時(shí)誕生的。與法人制度一樣，公司法的頒布在很大程度上也是為了改革國(guó)有企業(yè)。這種特殊的背景在很大程度上決定了我國(guó)公司制度與其他國(guó)家公司制度的差別，而正是這種差異使得我們有重新探討我國(guó)公司制度設(shè)計(jì)的必要。

2、我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司規(guī)定的不足

從我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)公司法雖然兼采了大陸法系國(guó)家以及英美法系國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，但是帶有強(qiáng)烈的管制主義色彩。具體體現(xiàn)在不允許自然人設(shè)立一人公司、限制股東的最高人數(shù)[39]、最低注冊(cè)資本要求[40]、對(duì)轉(zhuǎn)讓投資的限制[41]等。

更為重要的是，我國(guó)公司法對(duì)有限責(zé)任公司的組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定既沒(méi)有采納以德國(guó)為代表的大陸法系的有限責(zé)任公司組織形式，也與英美法系國(guó)家的規(guī)定有較大的出入?？偟膩?lái)說(shuō)就是法律強(qiáng)制規(guī)定很多，給公司章程留下的空間太少。具體表現(xiàn)在有限責(zé)任公司的組織結(jié)構(gòu)與股份有限公司近乎雷同。按照我國(guó)公司法，有限責(zé)任公司與股份有公司有著基本上相同的結(jié)構(gòu)，即權(quán)力機(jī)構(gòu)（股東會(huì)議、股東大會(huì)）[42]、管理機(jī)構(gòu)（執(zhí)行董事、董事會(huì)）[43]、監(jiān)督機(jī)構(gòu)（監(jiān)事、監(jiān)事會(huì)）[44]。這種過(guò)于剛性的制度設(shè)計(jì)在相當(dāng)程度上限制了對(duì)公司組織形式的選擇余地。

筆者并不反對(duì)建立有中國(guó)特色的有限責(zé)任公司制度，但是有必要強(qiáng)調(diào)法律的目的是為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的。在當(dāng)今全球化背景下，經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)帶來(lái)了全方位的競(jìng)爭(zhēng)，包括立法競(jìng)爭(zhēng)或者說(shuō)制度競(jìng)爭(zhēng)。下面從兩方面來(lái)說(shuō)明改革我國(guó)有限責(zé)任公司立法的必要性。

首先，我國(guó)對(duì)有限責(zé)任公司組織結(jié)構(gòu)的規(guī)定雖然考慮到了國(guó)有企業(yè)改革的要求，但是同時(shí)也應(yīng)當(dāng)考慮到私人投資者設(shè)立有限責(zé)任公司的要求。對(duì)私人投資者而言，設(shè)立有限責(zé)任公司的好處就是責(zé)任限制以及靈活的機(jī)構(gòu)設(shè)置。對(duì)小型的有限責(zé)任公司而言，不能硬性地要求公司設(shè)立董事會(huì)甚至監(jiān)事（會(huì)）。這是因?yàn)樾⌒陀邢挢?zé)任公司的投資人人數(shù)少、而且投資人設(shè)立小型的有限責(zé)任公司一般都有親自管理公司的愿望，這與大型的股份公司的投資人原則上不參與經(jīng)營(yíng)管理有著本質(zhì)的不同。如果硬性要求一切有限責(zé)任公司設(shè)立董事會(huì)，則不能滿足投資人親自決策管理的要求。與大眾化的股份公司不同，小型的有限責(zé)任公司一般無(wú)大量的資金需求，也就是說(shuō)資本不得上市流通，這就決定了對(duì)有限責(zé)任公司的少數(shù)投資人的保護(hù)與債權(quán)人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

其次，從制度競(jìng)爭(zhēng)的角度看，在全球性經(jīng)濟(jì)及貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的帶動(dòng)下，各國(guó)的法律無(wú)不千方百計(jì)促進(jìn)本國(guó)企業(yè)，包括中小企業(yè)的發(fā)展，以創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會(huì)。在不遠(yuǎn)的將來(lái)人民幣資本可以自由流動(dòng)的情況下，如果我國(guó)公司制度管制過(guò)于嚴(yán)格，有可能導(dǎo)致資本的外流。從這個(gè)意義上說(shuō)，如何設(shè)計(jì)包括有限責(zé)任公司在內(nèi)的企業(yè)制度以使得其具有國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力，就成了必須研究的課題。

因此筆者建議取消我國(guó)公司法第45條對(duì)設(shè)立董事會(huì)的硬性要求，規(guī)定有限責(zé)任公司可以設(shè)立董事會(huì)，也可以只設(shè)立一名執(zhí)行董事（執(zhí)行業(yè)務(wù)的投資人）。同時(shí)，也沒(méi)有必要求有限責(zé)任公司都設(shè)立經(jīng)理職位，因?yàn)樵谛⌒偷?、私人性質(zhì)的有限責(zé)任公司中，執(zhí)行董事實(shí)際上履行著管理公司的職能。至于有限責(zé)任公司為了管理需要在執(zhí)行董事之下再設(shè)立一些部門經(jīng)理職位，則是公司的內(nèi)部事務(wù)，法律沒(méi)有必要強(qiáng)制規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)允許由公司章程來(lái)約定上述內(nèi)容。對(duì)于設(shè)立董事會(huì)或者執(zhí)行董事的標(biāo)準(zhǔn)，則可以按照投資者人數(shù)的多少并兼顧公司資本的多少靈活地設(shè)計(jì)。例如可以規(guī)定投資者人數(shù)達(dá)到10人者，得設(shè)立董事會(huì)，反之，投資者人數(shù)不足10人時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許公司只設(shè)立1名執(zhí)行董事，執(zhí)行董事在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以及訴訟中代表公司。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司法第52條關(guān)于有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。該條有關(guān)設(shè)立監(jiān)事會(huì)的條件規(guī)定非常模糊（“規(guī)模較大的”）。筆者認(rèn)為，沒(méi)有必要強(qiáng)行要求有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事，這是因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的規(guī)模一般都比較小，尤其是私人投資者設(shè)立的小型有限公司，而小型有限公司的組織設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)偏重其靈活性的一面。設(shè)立監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的主要目的在于滿足公司的社會(huì)融資需求，或者說(shuō)公司上市、發(fā)行債券?約按畹囊?，而小型有限公绥R淖時(shí)拘棖笠話悴皇嗆艽蟆H綣邢拊鶉喂窘從猩鮮謝蛘呷謐實(shí)男棖?，韵u耆梢園湊展煞莨局貧紉約爸とǖ囊蟾淖櫧淠誆孔櫓5比?，这并不是藬场型祿闲限赠囄公司就不需要恼E康募嘍劍欽庵旨嘍嬌梢醞ü淥鬧貧壬杓評(píng)唇餼觶綞雜邢拊鶉喂鏡牟莆褚約盎峒萍嘍嬌梢雜曬凈峒埔約吧蠹品衫幢U稀6雜邢拊鶉喂鏡惱ㄈ吮；ぴ蚩梢醞ü時(shí)疚衷蛞約扒炕祿嶧蛘咧蔥卸碌拿袷略鶉衛(wèi)詞迪幀4送猓邢拊鶉喂局幸泊嬖誒投卟斡牘鏡拿裰鞴芾硪約襖投呷ㄒ姹；の侍狻5欽飧鑫侍餿勻豢梢醞ü淥揪兜玫澆餼觥J迪鐘邢拊鶉喂鏡鬧骯っ裰鞴芾?，则可裔jü投ǖ墓娑ɡ唇餼觥0湊盞鹿姆曬娑ǎ彩槍凸?人以上的企業(yè)（含有限責(zé)任公司），都允許設(shè)立職工代表或者職工代表會(huì)議。職工代表或者職工代表會(huì)議的法定職責(zé)就是就企業(yè)的涉及職工利益的措施與雇主進(jìn)行協(xié)商，例如招收或者解雇職工、工資與獎(jiǎng)金的決定等。雇主在這方面有義務(wù)聽(tīng)取職工代表的意見(jiàn)。因此，不要求有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)，而將公司的管理決策權(quán)集中在董事會(huì)或者執(zhí)行董事手中不但不會(huì)損害公司的社會(huì)保護(hù)功能，例如債權(quán)人保護(hù)與勞動(dòng)者保護(hù)，而且有利于滿足投資者親自管理公司?男棖螅岣咝⌒陀邢薰咀隕淼目燜倬霾吣芰Α1匭朐俅吻康韉氖牽隕仙柘朧且怨局貧鵲牧榛钚雜牘示赫ξ信斜曜嫉?，震}且蛭榛畹撓邢拊鶉喂局貧壬杓瓶梢宰畬笙薅鵲羋閫蹲嗜松枇⒐鏡男枰傭徊教嶸夜局貧鵲墓示赫Α?BR>如前所述，在有限責(zé)任公司組織形式得到簡(jiǎn)化之后，同時(shí)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化執(zhí)行董事或者董事會(huì)的責(zé)任。具體來(lái)說(shuō)就是要強(qiáng)化董事長(zhǎng)或者執(zhí)行董事對(duì)公司其他投資者的誠(chéng)信義務(wù)和對(duì)公司的法律責(zé)任。即借鑒以德國(guó)為代表的大陸法系有限責(zé)任公司法的做法，規(guī)定執(zhí)行董事或者董事長(zhǎng)謹(jǐn)慎管理公司的義務(wù)和違背該義務(wù)時(shí)對(duì)公司的損失的連帶賠償責(zé)任；尤其是在違背資本維持原則抽逃注冊(cè)資本、讓公司給執(zhí)行董事貸款、讓公司與執(zhí)行董事自己進(jìn)行交易等禁止性規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任[45]。按照德國(guó)的司法實(shí)踐，在有限公司破產(chǎn)或者因?yàn)橘Y不抵債而事實(shí)上已經(jīng)破產(chǎn)時(shí)，如果債權(quán)人證明已經(jīng)證明投資人兼業(yè)務(wù)執(zhí)行人長(zhǎng)期地、全面地控制或者影響著公司（即公司之獨(dú)立人格沒(méi)有得到維護(hù)），而且初步證明這種控制關(guān)系或者影響導(dǎo)致了公司的破產(chǎn)（即因果關(guān)系），那么法院就會(huì)判定業(yè)務(wù)執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)對(duì)公司的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任（即所謂直索責(zé)任[46]）。在法律依據(jù)方面，德國(guó)聯(lián)邦法院有時(shí)采納了有限責(zé)任公司法上的業(yè)務(wù)執(zhí)行人對(duì)公司的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)或謹(jǐn)慎義務(wù)[47]；有的則是類推適用了德國(guó)股份公司法中關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)[48]的規(guī)定。但是總的來(lái)說(shuō)，這些案件核心問(wèn)題還是涉及到法院如何進(jìn)行證明評(píng)價(jià)以及如何分配當(dāng)事人的證明責(zé)任（舉證責(zé)任）問(wèn)題。通常的做法是，在公司事實(shí)上已經(jīng)破產(chǎn)而又無(wú)法證明破產(chǎn)原因是否由業(yè)務(wù)執(zhí)行人所造成的情況下，推定業(yè)務(wù)執(zhí)行人違背了法定的謹(jǐn)慎義務(wù)，除非執(zhí)行董事能夠證明，他盡到了一個(gè)通常的業(yè)務(wù)執(zhí)行人應(yīng)盡的義務(wù)，即所謂的免責(zé)證明[49]。德國(guó)聯(lián)邦法院在這方面形成的判決在很大程度上防止了一人公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人濫用有限責(zé)任制度，強(qiáng)化了對(duì)小型有限公司債權(quán)人的保護(hù)。根據(jù)世界各國(guó)的公司法實(shí)踐，對(duì)于直索責(zé)任或者揭開(kāi)公司面紗主要還是一個(gè)法院的司法評(píng)價(jià)問(wèn)題。就我國(guó)而言，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院就投資人的直索責(zé)任問(wèn)題作出司法解釋，然后根據(jù)新情況作出完善，其中最重要的內(nèi)容就是列舉出公司是否保持了獨(dú)立性的證明評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

總之，筆者認(rèn)為，在強(qiáng)化了董事長(zhǎng)或者執(zhí)行董事對(duì)公司責(zé)任的前提下，簡(jiǎn)化有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)置將促進(jìn)中小型企業(yè)的發(fā)展，符合國(guó)家的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)政策。因?yàn)橐粋€(gè)國(guó)家的中小型企業(yè)對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而言同樣是不可缺少的。現(xiàn)有的獨(dú)資企業(yè)法[50]、合伙企業(yè)法[51]雖然也為中小企業(yè)提供了可資選擇的企業(yè)形式，但是由于其無(wú)限責(zé)任性質(zhì)所決定，也有其不利的一面。遺憾的是，由于缺乏有效的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，本文無(wú)法用數(shù)據(jù)說(shuō)明有限責(zé)任公司、獨(dú)資企業(yè)以及合伙企業(yè)分別在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中所占的比重。但是從外資企業(yè)在外國(guó)的發(fā)展則可以看出制度設(shè)計(jì)的重要性，下面接著論述。

3、從外資企業(yè)法角度看公司法的改革

如前所述，新中國(guó)改革開(kāi)放后的第一部與公司有關(guān)的法律就是1979年的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法。此后有1986年的外資企業(yè)法[52]。按照該法實(shí)施條例[53]第19條，外商獨(dú)資企業(yè)采取的法律形式也是有限責(zé)任公司。在組織形式上，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)設(shè)立董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，而不要求也沒(méi)有必要設(shè)立股東會(huì)議或者投資人會(huì)議，甚至不要求設(shè)立監(jiān)事會(huì)。也合資企業(yè)的董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的權(quán)限來(lái)看，合資企業(yè)的董事會(huì)在實(shí)際上行使著權(quán)力機(jī)構(gòu)以及管理機(jī)構(gòu)的雙重職能。一方面，董事會(huì)是合資企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定著合營(yíng)企業(yè)的一切重大問(wèn)題[54]，尤其是章程的修改、增加或者轉(zhuǎn)讓資本、企業(yè)的合并、中止與解散[55]。另一方面，雖然規(guī)定合資企業(yè)的日常管理由總經(jīng)理負(fù)責(zé)[56]，但由于董事長(zhǎng)是企業(yè)的法定代表人[57]，加上允許董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理[58]，因此董事會(huì)在事實(shí)上起著日常管理機(jī)構(gòu)的作用。這種單一制的公司組織設(shè)計(jì)實(shí)際上與英美法系的公司制度以及德國(guó)的有限責(zé)任公司制度比較接近。它的最大優(yōu)點(diǎn)就是制度設(shè)計(jì)的靈活性，因?yàn)椴辉O(shè)立股東會(huì)議或者投資人會(huì)議，也不設(shè)立監(jiān)事會(huì)，加上人事連鎖制度，使得董事會(huì)能夠?qū)κ袌?chǎng)的變化及時(shí)作出反映。這正是小型的有限責(zé)任公司的優(yōu)勢(shì)所在。根據(jù)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易合作部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，截止2000年底，我國(guó)已經(jīng)有超過(guò)20萬(wàn)家合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，以合營(yíng)企業(yè)方式吸收的外資占了總額的將近一半[59]。合營(yíng)企業(yè)的小型有限責(zé)任公司制度設(shè)計(jì)為吸引外資作出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。這充分證明了其生命力。近年來(lái)，雖然與外商獨(dú)資企業(yè)相比，新設(shè)合營(yíng)企業(yè)數(shù)量雖然有下降的趨勢(shì)[60]，但是其原因主要不在于有限責(zé)任與合營(yíng)制度本身，而在于現(xiàn)在看來(lái)已經(jīng)不必要的對(duì)外方合營(yíng)者的不當(dāng)限制，例如要求中方出任董事長(zhǎng)，在人事制度以及經(jīng)營(yíng)決策方面過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)等而不考慮對(duì)方的出資比例[61]。

筆者認(rèn)為，從制度的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力角度來(lái)看，不僅應(yīng)當(dāng)保留合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法中的組織形式，而且應(yīng)當(dāng)對(duì)其加一完善，并在此基礎(chǔ)上結(jié)合公司法中對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定形成統(tǒng)一的有限公司制度。加上外商獨(dú)資企業(yè)的形式也是有限公司，即一人公司，而現(xiàn)在對(duì)外商獨(dú)資企業(yè)的組織規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)略，更顯得有將外資企業(yè)法與公司法統(tǒng)一的必要。鑒于我國(guó)已經(jīng)頒布了公司法、合伙企業(yè)法以及獨(dú)資企業(yè)法，基本上滿足了外商投資所采取的企業(yè)形式，所以就有統(tǒng)一企業(yè)法律制度的必要。至于現(xiàn)有的對(duì)外商投資的特殊要求如審批制度以及行業(yè)及地區(qū)優(yōu)惠政策，則可以由將來(lái)統(tǒng)一的“外資政策法”來(lái)解決。

如果將來(lái)不采取統(tǒng)一立法的形式，則應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)有的合營(yíng)企業(yè)法進(jìn)行修改。如上所述，小型有限公司的生命力在于公司組織的靈活性，因此，首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定主要由章程來(lái)決定公司的組織形式。而不能硬性要求合營(yíng)企業(yè)必須設(shè)總經(jīng)理職位，因?yàn)檎鲁炭梢砸?guī)定由執(zhí)行董事來(lái)行使公司的日常管理職能。此外，上面提到的對(duì)外方合營(yíng)者的不適當(dāng)?shù)南拗埔矐?yīng)當(dāng)取消。如果這樣，將使得我國(guó)的合營(yíng)企業(yè)更加符合國(guó)際慣例。與此同時(shí)，則應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化執(zhí)行董事或者經(jīng)理人對(duì)公司謹(jǐn)慎義務(wù)以及損害賠償責(zé)任，為此前面已有論述。

4、國(guó)有獨(dú)資公司的設(shè)計(jì)缺陷

現(xiàn)有公司法的另一設(shè)計(jì)缺陷就是沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分國(guó)有獨(dú)資公司與有限責(zé)任公司的結(jié)構(gòu)。中國(guó)作為一個(gè)過(guò)渡性的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，其重要任務(wù)就是按照現(xiàn)代企業(yè)制度來(lái)改造中國(guó)的國(guó)有企業(yè)，為此，我國(guó)公司法設(shè)計(jì)了堪稱獨(dú)特的國(guó)有獨(dú)資公司制度。國(guó)有獨(dú)資公司制度的最大貢獻(xiàn)在于它為改革國(guó)有企業(yè)提供了有效的渠道，因此筆者對(duì)此基本持肯定態(tài)度。

然而，國(guó)有獨(dú)資公司畢竟與有限責(zé)任以及股份有限有著本質(zhì)的區(qū)別，主要體現(xiàn)投資主體的獨(dú)特性以及投資人的唯一性，因此國(guó)有獨(dú)資公司有別于嚴(yán)格意義上的有限責(zé)任公司。雖然西方成熟的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家也仍然存在少量的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)，但是它畢竟不是典型的企業(yè)形式。從這個(gè)意義上說(shuō)，國(guó)有獨(dú)資公司作為一種企業(yè)形式的實(shí)際意義已經(jīng)大大降低，僅在一些特殊行業(yè)有保留國(guó)有獨(dú)資公司的必要[62]。筆者認(rèn)為，對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司制度應(yīng)當(dāng)比照股份公司的制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，原因在于國(guó)有獨(dú)資企業(yè)不是以投資人間的人際信任關(guān)系為基礎(chǔ)，它與典型的有限責(zé)任公司仍然建立在一定程度的人際信任基礎(chǔ)上這一事實(shí)不符，所以筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照股份公司的要求來(lái)要求國(guó)有獨(dú)資企業(yè)設(shè)立股東大會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)，以使得獨(dú)資公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間實(shí)現(xiàn)有效的制衡，防止管理層的腐化[63]。國(guó)有獨(dú)資公司的“股東大會(huì)”雖然是一個(gè)虛擬的機(jī)構(gòu)，但是它畢竟能夠代表國(guó)家行使股東的權(quán)利。西方國(guó)家的一些國(guó)有公司也是采取股份公司的形式[64]。此外，參照股份公司的要求設(shè)立國(guó)有獨(dú)資公司也有利于國(guó)有獨(dú)資公司將來(lái)改造為大眾化的公司，更加容易滿足公司上市的要求，贏得社會(huì)投資者的信心。再者，不排除將來(lái)國(guó)家為了公共利益而通過(guò)上市公司收購(gòu)的形式將個(gè)別大眾化公司國(guó)有化，從這個(gè)角度看，要求國(guó)有獨(dú)資公司采取股份公司的法律形式也是恰當(dāng)?shù)?。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司進(jìn)行單獨(dú)立法，其理由是將國(guó)有獨(dú)資公司的規(guī)定放在公司法中損害了其他公司的形象。這種擔(dān)心雖然有一定道理但是沒(méi)有必要，因?yàn)槿绻凑展煞莨镜慕M織結(jié)構(gòu)來(lái)改造國(guó)有獨(dú)資公司，那么不但不會(huì)損害其他公司的形象，而且有利于國(guó)有獨(dú)資企業(yè)在將來(lái)改造為大眾化的股份公司。

所以，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將現(xiàn)有公司法中對(duì)國(guó)有獨(dú)資公司的規(guī)定按照股份公司的要求進(jìn)行修改并納入股份有限公司的有關(guān)規(guī)定中。為了配合國(guó)有企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度改造，還有必要制定公司改組法或者在公司法現(xiàn)有的公司合并與分離的基礎(chǔ)上增加公司轉(zhuǎn)變法律形式的內(nèi)容。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，公司改組法的重點(diǎn)就是國(guó)有企業(yè)改造為股份公司以及有限責(zé)任公司改造為股份公司。

以上介紹了公司法的總體設(shè)計(jì)缺陷，下面接著以股份公司制度為中心，專門探討股份公司組織制度設(shè)計(jì)的不足，因?yàn)槿缜八?，股份公司與有限責(zé)任公司在立法目的與性質(zhì)上均有所不同。

三、我國(guó)股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷

1．我國(guó)股份公司之組織機(jī)構(gòu)設(shè)置缺陷

眾所周知，股份公司的組織結(jié)構(gòu)有兩種模式。一種是以德國(guó)法為代表的二元制模式，即除股東大會(huì)外，公司要設(shè)立監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)[65]。董事會(huì)負(fù)責(zé)公司的管理，而監(jiān)事會(huì)則負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會(huì)，董事也是由監(jiān)事會(huì)任命的。也就是說(shuō)，公司的管理職能與監(jiān)督職能是分別由兩個(gè)不同的機(jī)構(gòu)來(lái)行使的。

反之，以英美為代表的公司法則采用了一元制結(jié)構(gòu)，即公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)而只設(shè)董事會(huì)。換言之，董事會(huì)既是公司的管理機(jī)構(gòu)，又是監(jiān)督機(jī)構(gòu)。傳統(tǒng)上，美國(guó)股份公司的管理職能由董事會(huì)來(lái)行使，而董事則由股東直接選舉誕生。

這種不同的公司制度設(shè)計(jì)使得我們有必要在結(jié)合外國(guó)公司立法的經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上檢討我國(guó)現(xiàn)行的股份公司制度設(shè)計(jì)。我國(guó)公司法確定了股東大會(huì)、董事會(huì)（經(jīng)理）與監(jiān)事會(huì)構(gòu)成的股份公司結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)從表面上看似乎采取了二元制，然而實(shí)際上與德國(guó)公司法為代表的二元制度有著本質(zhì)的不同，原因就在于德國(guó)的董事會(huì)被置于監(jiān)事會(huì)之下，董事會(huì)成員是由監(jiān)事會(huì)任命的，其報(bào)酬也由監(jiān)事會(huì)決定，而監(jiān)事會(huì)的成員中，既有股東的代表，也有員工的代表（大型公司）。反之，我國(guó)公司中的董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)兩個(gè)互不相干的機(jī)構(gòu)，它們分別只對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，這樣一來(lái)，在實(shí)踐中我國(guó)公司的監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)也就不足為了。

筆者認(rèn)為，中國(guó)未來(lái)的公司立法應(yīng)當(dāng)適度地借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)。具體做法就是嚴(yán)格區(qū)分大型股份公司與小型股份公司。在大型股份公司中，例如雇傭員工超過(guò)500人的，其監(jiān)事會(huì)中必須有職工代表。監(jiān)事會(huì)由股東代表與員工代表共同組成，然后由監(jiān)事會(huì)任命公司的董事會(huì)成員。這是因?yàn)榇笮偷墓煞莨静粌H牽涉到股東的利益，而且直接牽涉到眾多員工的利益，換句話說(shuō)，大型公司在一定程度上也體現(xiàn)著社會(huì)利益，直接干系到社會(huì)穩(wěn)定。即使在國(guó)外，大型公司的政策（例如就業(yè)政策）如果處理不當(dāng)，立即會(huì)演變?yōu)樯鐣?huì)問(wèn)題。所以，有效地強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)的職能并充分發(fā)揮員工民主參與公司的決策，有利于實(shí)現(xiàn)公司的社會(huì)公正與社會(huì)穩(wěn)定。

反之，對(duì)于小型的股份公司，例如職工人數(shù)不足500人的股份公司，法律則不宜硬性監(jiān)事會(huì)中必須有職工代表。這是因?yàn)樾⌒凸局须m然同樣存在員工利益的保護(hù)問(wèn)題，但是必須在維護(hù)員工利益與提高公司的決策效率二者之間謀求一種平衡。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予小型公司的章程在決定內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)更多的自主權(quán)。雖然小型公司的員工利益保護(hù)雖然也可能演變?yōu)樯鐣?huì)問(wèn)題，但是畢竟不象大型公司那樣影響面大。況且國(guó)家還有專門的勞動(dòng)法，因此即使小型公司的員工無(wú)權(quán)參與企業(yè)決策，但仍然可以享受勞動(dòng)保護(hù)與勞動(dòng)保障政策。

2、股份公司之法人代表制度的設(shè)計(jì)缺陷

如果說(shuō)由有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事單獨(dú)代表公司是為了滿足小型公司的靈活的經(jīng)營(yíng)管理需要的話，那么是否應(yīng)當(dāng)將股份公司的對(duì)外代表權(quán)授權(quán)給某一個(gè)人就值得深思了，這是因?yàn)榇笮凸镜臉I(yè)務(wù)眾多，是否每一項(xiàng)業(yè)務(wù)都必須由某一個(gè)人來(lái)簽字本身就值得商榷，而且大型公司的投資人非常分散化，一個(gè)人在多大程度上能夠代表公司也值得探討。

我國(guó)公司法第113條規(guī)定，股份公司的董事長(zhǎng)為公司的法定代表人。實(shí)踐中，董事長(zhǎng)不僅在對(duì)外民事與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中代表公司，而且在訴訟中也是公司的訴訟代表人。由于我國(guó)的大型股份公司仍然以國(guó)有公司為主，而大型國(guó)有公司的董事長(zhǎng)基本仍然是由國(guó)家或者有關(guān)主管部門直接任命的，并非真正由股東大會(huì)民主選舉產(chǎn)生。即使由股東大會(huì)民主選舉產(chǎn)生，由于國(guó)家仍然是這些公司的最大股東，因此主管部門仍然能夠通過(guò)股東大會(huì)任命國(guó)家委派的董事長(zhǎng)。

鑒于上述原因，我國(guó)公司法放棄了德國(guó)股份公司法第77條中明文規(guī)定的董事集體代表（Gesamtvertretung）制度。從實(shí)際運(yùn)作上看，我國(guó)公司法規(guī)定的法定代表人制度似乎更加接近實(shí)踐中美國(guó)公司的首席執(zhí)行官（CEO）制度。然而問(wèn)題是，按照美國(guó)公司法的實(shí)踐，首席執(zhí)行官卻在事實(shí)上操縱著公司，因此即使在美國(guó)，今后的任務(wù)也不是如何進(jìn)一步擴(kuò)大首席執(zhí)行官的職權(quán)，而是如何防止首席執(zhí)行官濫用權(quán)力。下面分別論述。

按照德國(guó)股份公司法第76條，董事會(huì)可以由一人或者數(shù)人組成。對(duì)于注冊(cè)資本超過(guò)300萬(wàn)歐元的股份公司，董事會(huì)的成員人數(shù)不得低于二人，除非公司章程約定董事會(huì)由一人組成。也就是說(shuō)，即使是對(duì)股份公司，德國(guó)法律也沒(méi)有硬性要求必須設(shè)立集體性質(zhì)的董事會(huì)，不過(guò)這顯然是與德國(guó)股份公司中的監(jiān)事會(huì)的特殊權(quán)力分不開(kāi)的[66]。而按照德國(guó)股份公司法第77條，只要董事會(huì)由多人組成，董事會(huì)的管理公司的職權(quán)就只能全體成員共同行使。雖然公司章程可以作不同的約定，但公司章程不能約定少數(shù)董事會(huì)成員可以違背多數(shù)董事的意見(jiàn)作出決議。在實(shí)踐中，雖然德國(guó)的大型股份公司中經(jīng)常也設(shè)有“董事長(zhǎng)”[67]一職，但是董事長(zhǎng)卻無(wú)權(quán)違背多數(shù)董事的意見(jiàn)單獨(dú)作出決定，董事長(zhǎng)主要起著召集董事會(huì)的作用，這與我國(guó)公司法第114條1款的規(guī)定基本吻合。此外，實(shí)踐中很多公司的章程約定公司的對(duì)外民事行為（例如簽定合同）通常要兩名董事簽字以后才能發(fā)生效力，而公司的章程則必須經(jīng)過(guò)商務(wù)登記，外人通過(guò)查看公司的商務(wù)登記，就知道公司的法律文件必須經(jīng)過(guò)哪些董事簽字后才發(fā)生法律效力。這表明，德國(guó)股份公司法沒(méi)有采納董事長(zhǎng)的法定代表人制度，而是體現(xiàn)了董事會(huì)集體決策的原則。小型股份公司雖然可以不設(shè)立董事會(huì)而只設(shè)立一名獨(dú)立董?攏怯捎謚蔥卸掠杉嗍祿崛蚊?，因磻Z勻皇艿郊嗍祿岬撓行г際?BR>現(xiàn)在再看美國(guó)的情形。就董事會(huì)內(nèi)部而言，美國(guó)學(xué)者直到今天還強(qiáng)調(diào)，董事會(huì)內(nèi)部成員之間的關(guān)系不是等級(jí)關(guān)系，而是一個(gè)集體機(jī)構(gòu)，即認(rèn)為董事會(huì)內(nèi)部是按照一致表決或者多數(shù)表決形成決議的。某些學(xué)者還認(rèn)為現(xiàn)行的法律同樣承認(rèn)了董事會(huì)集體管理制度[68]。但是，早在1933年，著名法學(xué)家Berle與Means就指出，美國(guó)大公司內(nèi)部的董事會(huì)結(jié)構(gòu)與法律所設(shè)計(jì)的、以股東民主為基礎(chǔ)的集體表決制度存在很大差距。明顯的事實(shí)就是，美國(guó)的大公司的管理職能并非由董事會(huì)行使，而是實(shí)際上掌握在首席執(zhí)行官[69]（簡(jiǎn)稱CEO）手中。

首席執(zhí)行官的權(quán)力來(lái)自五個(gè)方面。首先，美國(guó)公司的董事會(huì)成員多數(shù)兼任公司的高級(jí)管理人員（即執(zhí)行董事或“內(nèi)幕董事”）。執(zhí)行董事受到首席執(zhí)行官的約束，出于職業(yè)前途考慮，就必須按照首席執(zhí)行官的意志來(lái)表決。第二，雖然在當(dāng)時(shí)也有所謂的局外董事[70]，即不參與公司日常管理的董事，但局外董事的任命通常也由董事會(huì)向股東大會(huì)推薦。第三，股東大會(huì)選舉董事流于形式，大型股份公司的董事會(huì)事實(shí)上能夠自行補(bǔ)充董事。因此，首席執(zhí)行官就能夠借此防止股東大會(huì)選舉出不聽(tīng)他調(diào)遣的董事。第四，執(zhí)行董事與局外董事之間擁有的信息極不對(duì)稱。執(zhí)行董事掌握著公司的一切重要的信息，由于首席執(zhí)行官的影響以及自己的職業(yè)前途所決定，他們?cè)谑聦?shí)上形成了一個(gè)集團(tuán)，不會(huì)輕易向局外董事透露公司的內(nèi)幕信息。第五，如果首席執(zhí)行官同時(shí)也是董事會(huì)的主席，首席執(zhí)行官的權(quán)威就更加穩(wěn)固，而事實(shí)上在大型公司中經(jīng)常如此[71]。在這樣的情況下，董事會(huì)就成了許多公司的象征性組織。這種局面一直維持到上個(gè)世紀(jì)70年代。70年代以后，為了限制首席執(zhí)行官的權(quán)力，才漸漸確立了獨(dú)立董事制度，以防止首席執(zhí)行官濫用職權(quán)。不過(guò)，即使有了獨(dú)立董事制度，首席執(zhí)行官的權(quán)限仍然缺少有效的監(jiān)督?？梢?jiàn)，在美國(guó)，由于股份公司的管理職能與監(jiān)督職能集中于董事會(huì)一身，而首席執(zhí)行官的權(quán)力事實(shí)上很大，這就使得法律必須采取措施防止首席執(zhí)行官濫用職權(quán)。在這種制度設(shè)計(jì)的差異下，毫不奇怪的是，美國(guó)的大型公司的董事以及高級(jí)管理人員的報(bào)酬遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出其德國(guó)同行的報(bào)酬[72]就順理成章了，這是因?yàn)榈聡?guó)股份公司的董事會(huì)成員的報(bào)酬是由監(jiān)事會(huì)決定的，而美國(guó)股份公司的報(bào)酬事實(shí)上在很大程度上是由董事們自己決定的。

以上的國(guó)際比較充分表明，無(wú)論是實(shí)行的二元結(jié)構(gòu)的德國(guó)公司法，還是實(shí)行首席執(zhí)行官負(fù)責(zé)制的美國(guó)公司法，都在采取措施防止將公司的權(quán)力過(guò)分集中在一人身上。為了體現(xiàn)公司民主，筆者建議我國(guó)在未來(lái)立法時(shí)進(jìn)一步從嚴(yán)界定董事長(zhǎng)的權(quán)限，即規(guī)定董事長(zhǎng)原則上只負(fù)責(zé)召集董事會(huì)，公司的管理決策則必須實(shí)行民主表決。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)廢除董事長(zhǎng)為公司的法定代表人的硬性規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)允許公司的章程就此作出約定，即允許由兩名或者多名董事共同代表公司并就此進(jìn)行公司登記。公司重大的經(jīng)濟(jì)行為（例如與第三人簽定重要的合同）必須由有權(quán)代表公司的董事共同簽字后才能發(fā)生效力。筆者認(rèn)為，無(wú)論對(duì)目前的國(guó)有股份公司還是對(duì)將來(lái)日益增加的民辦股份公司（即真正的大眾化公司）而言，強(qiáng)化大型公司的民主決策管理都是十分必要的。

也許有人會(huì)擔(dān)心，公司的過(guò)分分權(quán)反而會(huì)影響公司的運(yùn)作效率，導(dǎo)致公司管理混亂甚至癱瘓。這樣的擔(dān)心當(dāng)然有一定的道理。但是，強(qiáng)化公司的民主決策管理已經(jīng)成為世界潮流。美國(guó)的公司治理運(yùn)動(dòng)與獨(dú)立董事的實(shí)踐表明，強(qiáng)化公司的民主管理不但沒(méi)有出現(xiàn)公司管理混亂的局面，而且有利于防止公司滋生腐敗，吸取集體智慧。這是因?yàn)樗械亩露急仨殞?duì)本公司盡忠實(shí)義務(wù)，實(shí)行集體表決制度可以防止公司出現(xiàn)重大的決策失誤。何況公司的重大決策必須由股東大會(huì)表決，這本身就體現(xiàn)了公司民主之精神。所以擔(dān)心削弱董事長(zhǎng)的職權(quán)將弱化公司管理的想法是沒(méi)有經(jīng)過(guò)充分論證的。反之，如果將公司的命運(yùn)集中在一個(gè)人身上，使得公司的績(jī)效過(guò)分依賴某一個(gè)人的魅力與權(quán)威，那么一旦該董事長(zhǎng)突然離開(kāi)公司，對(duì)公司的打擊將是十分沉重的。這樣的例子在我國(guó)極為常見(jiàn)。這從反面論證了實(shí)行董事集體代表制度的合理性。

本來(lái)，支持公司集權(quán)管理的最有力的依據(jù)就是集權(quán)管理的靈活性及權(quán)威性，這就使得某些德國(guó)的學(xué)者以及董事們夢(mèng)想美國(guó)的公司制度，然而隨著近來(lái)美國(guó)公司的財(cái)務(wù)丑聞以及大公司破產(chǎn)數(shù)量的增加，現(xiàn)在多數(shù)德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，德國(guó)股份公司的董事集體代表制度其實(shí)有著自身的優(yōu)勢(shì)。這對(duì)我國(guó)將來(lái)重新設(shè)計(jì)股份公司的組織制度無(wú)疑具有一定的借鑒意義。本文認(rèn)為，最近幾年來(lái)，國(guó)有企業(yè)老總職務(wù)犯罪越來(lái)越現(xiàn)象突出，這雖然與公司領(lǐng)導(dǎo)層的自身素質(zhì)有很大關(guān)系，但是與目前公司法中的過(guò)分集權(quán)的“法定代表人”制度同樣存在一定的聯(lián)系。

3、股份公司之人事連鎖制度

與基本上屬于集權(quán)性質(zhì)的股份公司法定代表人制度相應(yīng)，我國(guó)公司法允許股份公司的董事兼任總經(jīng)理，即承認(rèn)人事連鎖制度。在實(shí)踐中，董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理幾乎成了不成文的規(guī)矩。這種過(guò)分集中的公司管理制度造成的弊端就是公司的命運(yùn)被進(jìn)一步掌握在一人手中，董事長(zhǎng)既可以影響董事的組成從而影響董事會(huì)的決策，同時(shí)又作為總經(jīng)理控制者公司的日常管理，因此無(wú)法真正發(fā)揮集體管理的優(yōu)勢(shì)，不符合公司民主管理的潮流。一旦出現(xiàn)法定代表人變動(dòng)，公司的管理就有陷入癱瘓的危險(xiǎn)。此外，它也是滋生公司權(quán)力腐敗的重要原因之一。因此，如何從公司法角度約束人事連鎖現(xiàn)象已經(jīng)克不容緩。

如前所述，在實(shí)行二元制的公司當(dāng)中，公司的董事會(huì)本身就行使著管理公司的職能，即我國(guó)公司法中的經(jīng)理職能，因此在二元制的公司中，已經(jīng)沒(méi)有必要由法律規(guī)定公司必須設(shè)立總經(jīng)理以及部門經(jīng)理。即使在實(shí)行一元制公司結(jié)構(gòu)的美國(guó)，通常也沒(méi)有總經(jīng)理一說(shuō)。我們通常所說(shuō)的總經(jīng)理，其實(shí)有點(diǎn)類似于美國(guó)的首席執(zhí)行官或者大陸法系與英美法系都存在的執(zhí)行董事[73]。其中，首席執(zhí)行官（或者中國(guó)時(shí)下流行語(yǔ)“執(zhí)行總裁”）主要見(jiàn)于大型公司。而業(yè)務(wù)執(zhí)行人或者執(zhí)行董事在小型公司中比較常見(jiàn)。

筆者認(rèn)為，我國(guó)在將來(lái)修改公司法時(shí)，應(yīng)當(dāng)不再要求股份公司都設(shè)立總經(jīng)理一職，而應(yīng)當(dāng)交由公司章程約定，這是因?yàn)檎嬲饬x上的董事會(huì)本身就應(yīng)當(dāng)行使管理公司的職能，監(jiān)事會(huì)則行使監(jiān)督董事會(huì)的職能，如果在董事會(huì)之下在設(shè)立總經(jīng)理以及經(jīng)理層，反而會(huì)使得董事會(huì)與經(jīng)理們的職權(quán)出現(xiàn)沖突。換句話說(shuō)，各種經(jīng)理只不過(guò)應(yīng)當(dāng)是董事會(huì)之下的、受董事會(huì)委托行使公司的局部管理職能的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，例如財(cái)務(wù)經(jīng)理、人事經(jīng)理等，這些經(jīng)理原則上應(yīng)當(dāng)不能對(duì)外單獨(dú)代表公司進(jìn)行活動(dòng)（例如代表公司與第三人簽定合同），除非得到董事會(huì)的明確授權(quán)。至于實(shí)踐中流行的總經(jīng)理職位，也仍然是董事會(huì)下屬的內(nèi)部職位，原則總經(jīng)理也不能代表公司，因?yàn)閷?duì)待代表公司的只能是董事會(huì)或者“董事長(zhǎng)”。鑒于此，將來(lái)公司法不必對(duì)公司內(nèi)部的經(jīng)理人員的設(shè)置作出硬性規(guī)定，而目前的規(guī)定主要是照顧到國(guó)有公司的特殊情況，這是因?yàn)槟壳暗墓局贫热匀皇艿搅诵姓w制的影響，也就是說(shuō)，國(guó)有公司的管理人員的設(shè)置仍然仿效了行政制度的級(jí)別制度，即董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、部門經(jīng)理三個(gè)不同的等級(jí)。在實(shí)踐當(dāng)中，國(guó)有企業(yè)的管理人員自動(dòng)地套用行政級(jí)別的現(xiàn)象還很普遍，例如某某董事長(zhǎng)相當(dāng)于“正處級(jí)”，某某經(jīng)理相當(dāng)于“副處級(jí)”，并且赫然印在名片上。因此，目前的公司機(jī)構(gòu)設(shè)置也有“消腫”的必要，防止人浮于事，而要真正解決問(wèn)題，則必須靠完善公司立法。

四、公司民主與監(jiān)事會(huì)改革

對(duì)大型的公司而言，公司民主管理是一個(gè)新興的課題。一方面，大型公司雇傭著成千上萬(wàn)的員工，因此任何大型公司在任何國(guó)家都已經(jīng)不可能完全按照股東的最大利益來(lái)管理，而必須在股東利益與員工利益之間尋求適度的平衡，這是因?yàn)楣蓶|利益、員工利益都是與公司的利益緊密聯(lián)系的。這就要求公司管理與決策必須在一定程度上照顧到員工的利益。另一方面，強(qiáng)化公司的民主管理也有利于調(diào)動(dòng)員工的積極性。

按照德國(guó)有關(guān)企業(yè)職工參與企業(yè)管理的法律[74]規(guī)定，凡是雇傭員工超過(guò)5人的企業(yè)，可以由職工選舉產(chǎn)生職工委員會(huì)，委員會(huì)有權(quán)參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)決策，尤其是在招收與解雇員工方面，必須職工委員會(huì)進(jìn)行協(xié)商。此外，雇傭員工超過(guò)2000人的企業(yè)，監(jiān)事會(huì)中必須有三分之一的員工代表。監(jiān)事會(huì)在任命董事會(huì)成員時(shí)，應(yīng)當(dāng)有董事代表員工利益，即所謂“勞方董事”。德國(guó)法律的這些規(guī)定不但從制度上確保了監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的有效監(jiān)督，而且在一定程度上保障了員工對(duì)公司的民主管理權(quán)，從而能夠保障員工的利益。有很多的國(guó)家雖然在公司管理結(jié)構(gòu)上沒(méi)有采納德國(guó)等國(guó)家的二元制模式，即分別設(shè)立監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)，但是由于不少國(guó)家的勞動(dòng)法同樣規(guī)定了職工參與企業(yè)管理的內(nèi)容，因此即使在實(shí)行公司單一管理結(jié)構(gòu)的國(guó)家，仍然在一定程度上體現(xiàn)了公司的民主管理原則[75]。

雖然我國(guó)的公司法與企業(yè)法同樣體現(xiàn)了職工民主管理的精神，但是在具體規(guī)定上卻不能充分保障企業(yè)職工的決策參與權(quán)，個(gè)中的原因首先在于我國(guó)的公司法沒(méi)有對(duì)監(jiān)事會(huì)成員中的股東代表與職工代表成員的比例作出具體規(guī)定。其次是如前所述，按照我國(guó)公司法，監(jiān)事會(huì)雖然名義上有權(quán)監(jiān)督董事會(huì)，但是由于董事會(huì)成員并非由監(jiān)事會(huì)任命，而是直接由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，因此我國(guó)公司的董事會(huì)在法律上只能服從股東大會(huì)的決議，即只能服從股東利益。這樣的規(guī)定不僅導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)在實(shí)踐中無(wú)法充分發(fā)揮對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督智能，而且導(dǎo)致公司的管理決策與職工的民主管理在一定程度脫節(jié)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，完善公司法中對(duì)企業(yè)職工民主管理的有關(guān)規(guī)定。具體做法是規(guī)定凡是雇傭員工達(dá)到一定規(guī)模的股份公司，例如雇傭員工達(dá)500人以上的公司，其監(jiān)事會(huì)中必須有一定比例的員工代表（例如三分之一）。此外，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定公司在作出有關(guān)直接涉及到員工利益（例如工資與獎(jiǎng)金的增減、招收與解雇員工）時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先與監(jiān)事會(huì)中的員工代表進(jìn)行協(xié)商。至于是否采納德國(guó)模式，賦予監(jiān)事會(huì)直接任命董事會(huì)成員的權(quán)力，還是不采納德國(guó)模式，開(kāi)辟另外的渠道強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督，并沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)的對(duì)與錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而只是一個(gè)權(quán)衡輕重的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，既然我國(guó)公司法已經(jīng)確定了公司的二元管理體制，就應(yīng)當(dāng)賦予監(jiān)事會(huì)直接任命董事會(huì)成員的權(quán)力。否則，我國(guó)公司法強(qiáng)調(diào)職工民主管理思想就落不到實(shí)處，我國(guó)公司的執(zhí)行職能與監(jiān)督職能分開(kāi)的二元制構(gòu)想也將繼續(xù)流于形式。

五、對(duì)關(guān)聯(lián)公司約束的不足及克服

我國(guó)現(xiàn)有的公司法是以公司之間相互獨(dú)立、互不參股為原型而設(shè)計(jì)的，因此現(xiàn)有公司法的規(guī)范對(duì)關(guān)聯(lián)公司幾乎沒(méi)有涉及。而我國(guó)公司法又規(guī)定公司可以對(duì)其他公司投資，公司甚至可以設(shè)立子公司，這就為形成關(guān)聯(lián)公司奠定了法律基礎(chǔ)。其次，我國(guó)證券法專章規(guī)定上市公司收購(gòu)，公司之間相互持有股份已經(jīng)變成現(xiàn)實(shí)。第三，外資收購(gòu)內(nèi)資，公司間協(xié)議轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)也已經(jīng)從理論變成了現(xiàn)實(shí)。關(guān)聯(lián)公司之間的不正常義務(wù)往來(lái)，虛構(gòu)年度利潤(rùn)以及虛增資產(chǎn)，尤其是關(guān)聯(lián)公司之間的相互擔(dān)保幾乎形成公害。而關(guān)聯(lián)公司之間的人事連鎖現(xiàn)象則加劇了關(guān)聯(lián)公司之間的暗箱操作現(xiàn)象。這一切不僅不利于公司控制權(quán)的正常轉(zhuǎn)移，而且打擊了投資者的信心，損害了債權(quán)人的利益?，F(xiàn)有公司法顯然不能應(yīng)付公司關(guān)聯(lián)化帶來(lái)的挑戰(zhàn)。

在對(duì)關(guān)聯(lián)公司的法律調(diào)整上，各國(guó)法律采取了不同的立法模式。一種是分散調(diào)整模式。在這種模式下，公司法仍然以單個(gè)公司的人格獨(dú)立為原則，對(duì)關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)（企業(yè)集團(tuán)）則不作專門性的規(guī)定。有的國(guó)家的公司法則對(duì)母子公司間的法律關(guān)系作了規(guī)定。對(duì)關(guān)聯(lián)公司之間的信息披露規(guī)定，則主要體現(xiàn)在各國(guó)的證券法中。對(duì)關(guān)聯(lián)公司之間的民事責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題上，基本上也是按照傳統(tǒng)的揭開(kāi)公司面紗理論、公司人格否認(rèn)理論或者直索責(zé)任理論來(lái)解決。

另一種模式則是集中調(diào)整模式，其中以德國(guó)為典型代表。德國(guó)股份公司法在第15到22條中不僅對(duì)關(guān)聯(lián)公司作出了定義，而且關(guān)聯(lián)公司之間的信息披露義務(wù)，這就形成了對(duì)關(guān)聯(lián)公司的一般調(diào)整。在此基礎(chǔ)上，德國(guó)股份公司法對(duì)公司集團(tuán)（康采恩）以及公司歸附制度作了專門規(guī)定。按照德國(guó)法，凡是在成員之間簽定了支配合同（或者說(shuō)集團(tuán)管理合同）或者通過(guò)了所謂“公司歸附程序”的公司集團(tuán)，集團(tuán)的核心企業(yè)就有權(quán)對(duì)整個(gè)集團(tuán)行使統(tǒng)一管理權(quán)，成員公司的董事會(huì)原則上必須服從核心公司發(fā)出的指令，即使這種指令不利于本成員公司而只利于整個(gè)公司集團(tuán)的利益。與此同時(shí)，德國(guó)股份公司法也強(qiáng)化了對(duì)從屬公司的債權(quán)人與少數(shù)股東的保護(hù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，德國(guó)的上述規(guī)定具有“公司集團(tuán)組織法”的特征。除此之外，葡萄牙、巴西、斯羅文尼亞、中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)的有關(guān)規(guī)定等也全部或者部分地借鑒了德國(guó)股份公司法的對(duì)公司集團(tuán)或者關(guān)聯(lián)公司的集中調(diào)整模式。

筆者認(rèn)為，隨著公司之間關(guān)聯(lián)關(guān)系的發(fā)展，各國(guó)公司立法對(duì)關(guān)聯(lián)公司作出回應(yīng)是必然的趨勢(shì)。在調(diào)整的方式上，也沒(méi)有絕對(duì)“正確”或者“錯(cuò)誤”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，無(wú)論如何應(yīng)當(dāng)對(duì)關(guān)聯(lián)公司作出最低層次的調(diào)整，即從法律上界定關(guān)聯(lián)公司，規(guī)定關(guān)聯(lián)公司之間的信息披露義務(wù)以及規(guī)范關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的正常業(yè)務(wù)往來(lái)。這一部分規(guī)定，就構(gòu)成了一般意義上的關(guān)聯(lián)公司法。至于是否應(yīng)當(dāng)在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步對(duì)公司集團(tuán)作出規(guī)定，即是否承認(rèn)公司集團(tuán)的核心企業(yè)對(duì)成員公司的統(tǒng)一管理權(quán)，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)各國(guó)的國(guó)情以及是否有相關(guān)的法律規(guī)定而定。

從我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，我國(guó)企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展有一定的特殊性，即企業(yè)集團(tuán)多數(shù)是由國(guó)有企業(yè)在政府措施的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，而不是靠公司之間的持股產(chǎn)生的。如何從法律上進(jìn)一步規(guī)范這些企業(yè)集團(tuán)，除一些行政性措施之外，并無(wú)真正意義上的法律規(guī)定。其次，在市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)中，濫用企業(yè)集團(tuán)名義的現(xiàn)象在我國(guó)又非常普遍，這是因?yàn)楣炯瘓F(tuán)本身在一定程度上意味著公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力。鑒于這兩個(gè)原因，筆者認(rèn)為，在將來(lái)修訂公司法時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專章規(guī)定關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)。即首先借鑒德國(guó)股份公司法第15到22條的規(guī)定對(duì)關(guān)聯(lián)公司作出一般的調(diào)整，此外還要規(guī)定關(guān)聯(lián)公司的正常業(yè)務(wù)往來(lái)原則。其次則可以借鑒德國(guó)股份公司法關(guān)于“支配合同”（在中國(guó)采用“集團(tuán)管理合同”這一提法更恰當(dāng)）以及公司歸附的規(guī)定，對(duì)公司集團(tuán)成員間的內(nèi)部關(guān)系、債權(quán)人以及少數(shù)股東的保護(hù)作出規(guī)定。此外，還可以利用采用法律推定，即凡是以集團(tuán)名義從事民事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)，推定這些企業(yè)之間存在集團(tuán)管理合同，以有效地防止規(guī)避法律的現(xiàn)象。

此外，我國(guó)的稅法還應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的規(guī)定，即經(jīng)過(guò)登記的公司集團(tuán)有義務(wù)制作合并會(huì)計(jì)報(bào)表并享受統(tǒng)一交納所得稅的政策。

六、大眾化公司的獨(dú)立董事與公司治理制度

上述法人代表制度、人事連鎖制度以及公司關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的蔓延集中地體現(xiàn)在大眾化公司，尤其是上市公司當(dāng)中。為了維持公正的證券市場(chǎng)秩序，保護(hù)中小投資者以及公司債權(quán)人的利益，中國(guó)證監(jiān)會(huì)按照國(guó)際慣例不僅建立了關(guān)聯(lián)報(bào)告制度，而且還建立了獨(dú)立董事[76]制度以及公司治理制度。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，建立上述制度的出發(fā)點(diǎn)無(wú)疑是好的，但是筆者認(rèn)為，在公司法自身的缺陷沒(méi)有得到克服之前，這些制度的作用將是十分有限的，原因之一在于這些制度原則上只適用于上市公司，而且即使這些制度也無(wú)法有效地防止上市公司中的權(quán)力腐敗、虛構(gòu)業(yè)績(jī)以及不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)現(xiàn)象。

其次，公司治理運(yùn)動(dòng)的發(fā)源地在美國(guó)，而美國(guó)的“公司治理”有著特殊的背景。與德國(guó)為典型代表的大陸法系公司法不同，美國(guó)聯(lián)邦議會(huì)的公司立法權(quán)極為有限，因公司立法權(quán)限在傳統(tǒng)上屬于州議會(huì)。而州議會(huì)在地方利益的驅(qū)動(dòng)下，不可能發(fā)起公司立法的根本變革。何況美國(guó)有自己的傳統(tǒng)，不會(huì)輕易地接受大陸法系的做法。在這樣的背景下，美國(guó)的民間機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用也就順理成章。從美國(guó)“示范公司法”[77]的誕生可以清楚地知道這一點(diǎn)，該法并非由立法機(jī)構(gòu)頒布，而是由民間組織推出的。同樣，“公司治理”制度也是民間機(jī)構(gòu)促成的產(chǎn)物，雖然它從性質(zhì)上看屬于“軟法”，但由美國(guó)的傳統(tǒng)決定，“軟法”還是能夠發(fā)揮一定的作用。這同時(shí)也提醒我們，在中國(guó)引進(jìn)公司治理制度[78]時(shí)，要謹(jǐn)慎地研究公司立法與公司治理制度之間的關(guān)系以及立法機(jī)關(guān)的立法職能與民間組織或者行業(yè)管理結(jié)構(gòu)的自律職能的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在公司法律制度自身得到完善之前，獨(dú)立董事制度與公司治理制度的作用是非常有限的，這是因?yàn)橹袊?guó)目前還不存在“軟法”有效發(fā)揮作用的前提條件。何況公司治理問(wèn)題并不只局限于上市公司之中，因此單靠證券法或者中國(guó)證督會(huì)來(lái)倡導(dǎo)與建立公司治理制度是不切實(shí)際的。

從我國(guó)目前的實(shí)際情況來(lái)看，雖然一些上市公司聘請(qǐng)了獨(dú)立董事，但是這些獨(dú)立董事多是“兼職董事”，其職權(quán)與工作時(shí)間還不能得到真正的保障，因此，獨(dú)立董事在很大程度上成了一頂“空帽子”[79]。這種形式主義的“兼職董事”制度恐怕在美國(guó)也是行不通的。此外，如何確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，也是一個(gè)值得認(rèn)真研究的法學(xué)問(wèn)題。

總之，筆者雖然不反對(duì)引進(jìn)“獨(dú)立董事”制度與“公司治理”制度，但是必須強(qiáng)調(diào)，我們呼吁強(qiáng)化董事的獨(dú)立性與強(qiáng)化“公司治理”制度本身就反映出了公司立法的缺陷。因此，倘若認(rèn)為借助于獨(dú)立董事制度與公司治理制度就能克服公司立法的本身缺陷（例如監(jiān)事會(huì)的虛擬化），那就等于說(shuō)只看到了問(wèn)題的現(xiàn)象而忽視了問(wèn)題的實(shí)質(zhì)所在。

七、結(jié)語(yǔ)與立法建議

在以上論述的基礎(chǔ)上，筆者就完善我國(guó)的公司立法作出如下建議：

在現(xiàn)有公司法的基礎(chǔ)上，對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司分別進(jìn)行立法，從而充分發(fā)揮二者在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的不同作用。

將來(lái)的有限責(zé)任公司法設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)以私人性質(zhì)的小型有限責(zé)任公司為原型，即允許設(shè)立一人公司，允許公司按照章程設(shè)立組織機(jī)構(gòu)，不硬性要求有限責(zé)任公司都必須設(shè)立董事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)；取消有限責(zé)任公司必須設(shè)置董事長(zhǎng)以及總經(jīng)理的規(guī)定，而規(guī)定由公司章程決定是否設(shè)立董事長(zhǎng)或者業(yè)務(wù)執(zhí)行董事，從而促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展。與此相應(yīng)地，法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步強(qiáng)化資本維持原則與執(zhí)行董事對(duì)公司的責(zé)任。

將來(lái)的股份公司法則應(yīng)當(dāng)以大型的股份公司為原型進(jìn)行設(shè)計(jì)。但是在具體構(gòu)造股份公司的結(jié)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予監(jiān)事會(huì)任命董事會(huì)成員的職權(quán)，從而強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督職能。同時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定，雇傭員工達(dá)到一定人數(shù)（例如1000人）的公司的監(jiān)事會(huì)中必須有三分之一的監(jiān)事代表職工利益。此外，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地取消股份公司必須設(shè)立董事長(zhǎng)以及總經(jīng)理的硬性規(guī)定，代之以董事會(huì)集體代表制度。明確規(guī)定總經(jīng)理、經(jīng)理受董事會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)并且原則上不能對(duì)外代表公司，而只能以明確的授權(quán)為依據(jù)，從而賦予公司章程更多的空間。

鑒于國(guó)有公司的獨(dú)特性，筆者建議國(guó)有獨(dú)資公司原則上應(yīng)當(dāng)參照股份公司的組織機(jī)構(gòu)設(shè)立機(jī)構(gòu)，而不是按照國(guó)有獨(dú)資有限公司模式進(jìn)行制度設(shè)計(jì)。原因之一在于現(xiàn)在的許多大型國(guó)有公司將來(lái)大都有上市的要求，因此應(yīng)當(dāng)按照股份公司的要求進(jìn)行改組。其次，即使不上市的國(guó)有公司如果進(jìn)行股份化改造之后，仍然可以通過(guò)協(xié)議的方式轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，從而一方面有利于盤活國(guó)有資產(chǎn)，另方面有利于監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的監(jiān)督，再者有利于國(guó)有企業(yè)職工參加民主管理。而小型的國(guó)有企業(yè)在將來(lái)則不是國(guó)有企業(yè)的典型形態(tài)，因?yàn)榧词乖谖鞣降某墒斓氖袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，國(guó)有企業(yè)仍然局限在少數(shù)關(guān)系國(guó)計(jì)民生的關(guān)鍵行業(yè)，例如鐵路運(yùn)輸，電信等。

為了調(diào)動(dòng)職工參與企業(yè)民主管理的積極性，強(qiáng)化對(duì)大型企業(yè)的董事會(huì)的監(jiān)督，將來(lái)的勞動(dòng)法應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的調(diào)整，即規(guī)定凡是雇傭職工達(dá)到一定人數(shù)（例如1000人）的股份公司，其監(jiān)事會(huì)中必須有一定比例的職工代表。代表職工利益的監(jiān)事會(huì)成員由企業(yè)職工大會(huì)民主選舉產(chǎn)生。此外，凡是雇傭工人在10人以上的企業(yè)，得允許職工選舉職工委員會(huì)代表職工利益并有權(quán)與業(yè)主就關(guān)系到職工利益的重大決策進(jìn)行協(xié)商。這部分規(guī)定可以放在勞動(dòng)法中。

建議在將來(lái)的股份公司法中增加關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)的有關(guān)的規(guī)定。為此可以借鑒德國(guó)股份公司法有關(guān)關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán)的有關(guān)法律規(guī)定。其核心內(nèi)容就是一方面強(qiáng)化關(guān)聯(lián)公司之間的報(bào)告義務(wù)與正常交易原則，另一方面允許以集團(tuán)管理合同基礎(chǔ)成立公司集團(tuán)，明確集團(tuán)內(nèi)部成員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。同時(shí)，會(huì)計(jì)法與稅法應(yīng)當(dāng)允許經(jīng)過(guò)登記的公司集團(tuán)統(tǒng)一制作會(huì)計(jì)報(bào)表并享受合并交納企業(yè)所得稅的待遇。

筆者認(rèn)為，對(duì)上市公司而言，雖然引進(jìn)獨(dú)立董事制度與強(qiáng)化公司治理制度在一定上有助于上市公司帶來(lái)的法律問(wèn)題，但是在現(xiàn)有公司法的缺陷得到克服之前，這些制度不能從根本上解決問(wèn)題。這充分說(shuō)明了完善公司立法的迫切性。

最后尤其要指出的是，任何改革都會(huì)觸及到不同層面的利益，正如法國(guó)的公司機(jī)構(gòu)改革所表明的那樣。因此可以預(yù)言，我國(guó)公司組織結(jié)構(gòu)的改革也必定不會(huì)是輕而易舉的事情，尤其是要屏棄國(guó)有公司中的行政等級(jí)思想以及集權(quán)管理的舊有習(xí)慣還有很長(zhǎng)一段路要走。從這個(gè)意義上說(shuō)，公司法改革主要不是一個(gè)借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)與國(guó)際法規(guī)定接軌的問(wèn)題，而是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的國(guó)內(nèi)問(wèn)題，因此本文介紹的國(guó)外經(jīng)驗(yàn)充其量能夠起到一個(gè)拋磚引玉的作用。筆者并不希望我國(guó)在改革公司機(jī)構(gòu)設(shè)置方面照搬那一個(gè)國(guó)家的模式。但是另一方面又不能什么都以“中國(guó)國(guó)情”為理由拖延改革，反之，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)中國(guó)國(guó)情進(jìn)行具體的分析。另一方面，私營(yíng)企業(yè)的發(fā)展與民營(yíng)公司的增加客觀上又呼喚更加靈活的公司組織形式，這與促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展又休憩相關(guān)。

公司乃現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的細(xì)胞，改革我國(guó)現(xiàn)有的公司組織結(jié)構(gòu)必將有利于整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的完善、確保公司民主、社會(huì)公正與社會(huì)穩(wěn)定。我們不能為了局部利益而犧牲全局利益。從這個(gè)意義上說(shuō)，改革我國(guó)現(xiàn)有的公司組織制度只是遲早的事情。至于何時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)，則取決于政府的決心、社會(huì)的需求與法學(xué)家們的進(jìn)一步的系統(tǒng)化研究之合力。

公司法論文:公司法的自由主義論文

一、公司法的自由主義

（一）待放款不自由我國(guó)公司法在一定程度上使公司在貸款方面得不到一定的自由度，從金融機(jī)構(gòu)對(duì)抵押物的偏好看，雖然《擔(dān)保法》并沒(méi)有規(guī)定流動(dòng)資產(chǎn)不可用作抵押，但金融機(jī)構(gòu)在實(shí)際操作中，往往不愿接受中小企業(yè)的流動(dòng)資產(chǎn)抵押，而要求企業(yè)用固定資產(chǎn)來(lái)抵押，尤其偏好房地產(chǎn)。究其原因，主要是流動(dòng)資產(chǎn)價(jià)值起伏較大，特別是在企業(yè)生產(chǎn)過(guò)程中物理形態(tài)容易發(fā)生變化，金融機(jī)構(gòu)不易監(jiān)控，監(jiān)督成本也較高。機(jī)器設(shè)備等固定資產(chǎn)則因?yàn)閷Ｓ眯詮?qiáng)，變現(xiàn)困難，銀行也不愿意接受。

（二）擔(dān)保不自由公司法的規(guī)定也極大的限制了企業(yè)擔(dān)保的自由度，很多企業(yè)在公司法的限制下不能進(jìn)行很好的擔(dān)保行為，使企業(yè)處在一個(gè)相對(duì)窘迫的位置。我國(guó)公司法中有相關(guān)程序，法律有明確的規(guī)定和具體的相關(guān)事宜和要求，這些程序比較繁瑣，從表象來(lái)觀察，程序都有一定的合理性，其實(shí)不是這樣的，這些程序在實(shí)際操作中會(huì)出現(xiàn)一些很復(fù)雜的事項(xiàng)，比如，法律具體的相關(guān)事宜和要求過(guò)于繁瑣和復(fù)雜、有些事項(xiàng)在操作起來(lái)很困難等很多的復(fù)雜事項(xiàng)。所以，對(duì)于新時(shí)代的公司，在擔(dān)保方面要給予更大的自由度，使公司更加自由化。

二、公司法自由主義法律政策

（一）對(duì)股東人數(shù)的限制公司法第24條明確規(guī)定有限責(zé)任公司必須由五十個(gè)以下股東進(jìn)行出資設(shè)立。“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所”。

（二）對(duì)出資額的限制公司法對(duì)出資金額也有一定的限度，公司法第26條明確指出“有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額為人民幣三萬(wàn)元”，公司法也明確規(guī)定了股份有限公司注冊(cè)資本最低限額為人民幣五百萬(wàn)元。

（三）對(duì)場(chǎng)所的限制公司法明確規(guī)定了成立公司要有自己的辦公場(chǎng)所。最后這種規(guī)定逐漸變成了必須具備用途為“辦公商業(yè)”的辦公場(chǎng)所。

（四）成立公司需要政府審批公司法第93條有明確規(guī)定“以募集方式設(shè)立股份有限公司公開(kāi)發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的核準(zhǔn)文件?！敝袊?guó)的公司法對(duì)公司成立和投入資金等方面都有很大的限制，有很多規(guī)定在一定程度上不符合現(xiàn)實(shí)合理性，導(dǎo)致了企業(yè)的一些價(jià)值降低。國(guó)家應(yīng)該適當(dāng)?shù)男薷墓痉?，放寬我?guó)公司交易中的自由主義，降低對(duì)公司的一些標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上國(guó)家要多鼓勵(lì)公司進(jìn)行自由、正當(dāng)?shù)慕灰住，F(xiàn)在公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)完全是靠雙方合約來(lái)維持彼此信任和制約，從而形成的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織。合約的本質(zhì)應(yīng)當(dāng)是自由主義的，因此，公司法倡導(dǎo)公司自由主義是由此決定的。我國(guó)現(xiàn)在的公司法是一種管制原則，它在公司法的宗旨基礎(chǔ)上脫離了公司的本質(zhì)，也完全顛倒了公司法給予公司的發(fā)展方向，企業(yè)在這種環(huán)境下對(duì)自身的發(fā)展造成了一種阻礙。公司法的修正，值得人們深思和積極面對(duì)。

三、結(jié)語(yǔ)

國(guó)家政策的不合理實(shí)施，在一定程度上很難對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)有長(zhǎng)足的發(fā)展，公司很難肩負(fù)起加快發(fā)展我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重任。所以，國(guó)家要對(duì)公司法進(jìn)行公司自由主義精神的適度修正，以此來(lái)更加完善公司法基礎(chǔ)制度。

作者：汪寶琳單位：浙江大平律師事務(wù)所

公司法論文:基于全球化的公司法論文

一、公司法趨同的歷史演進(jìn)

與其他商業(yè)法趨同一樣，公司法的歷史也是從不同國(guó)家和地區(qū)互相照搬開(kāi)始的?？梢哉f(shuō)，公司法的趨同是一個(gè)持續(xù)貫穿公司法發(fā)展史的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)之間互相借鑒和移植公司形式以及公司法律。

(一)公司法的早期趨同在一定意義上，從一開(kāi)始，公司法就是作為全球性的法律開(kāi)始的。從源頭上看，如今的公司都來(lái)自成立于16世紀(jì)和17世紀(jì)早期的從事遠(yuǎn)東貿(mào)易的英國(guó)和歐洲大陸的合股公司，如英國(guó)于1600年成立的東印度公司即是一個(gè)十分著名和特別有影響的合股公司［7］。這些合股貿(mào)易公司一開(kāi)始就是在全球化的層面上運(yùn)作的，而且，它們的結(jié)構(gòu)和組織也在相互借鑒，從而創(chuàng)造了一種全球化的公司。在英國(guó)東印度公司產(chǎn)生后不久，各種在東印度從事貿(mào)易的荷蘭商人也共同成立了荷蘭東印度公司，而且直接遵循英國(guó)公司的合股原則。后來(lái)，英國(guó)和荷蘭東印度公司的成功激發(fā)了其他歐洲國(guó)家設(shè)立合股公司在東印度從事貿(mào)易。從國(guó)際貿(mào)易開(kāi)始、以國(guó)際模仿為模式、使合股公司傳播到其他行業(yè)和國(guó)家的途徑有兩種，一種是模仿(如日本的明治維新)，一種是歐洲的殖民主義。從17世紀(jì)到19世紀(jì)，合股公司都是單個(gè)地通過(guò)皇家特許或立法特許存在著的。后來(lái)，政府開(kāi)始通過(guò)普通公司立法，允許不需要經(jīng)過(guò)特別的立法或皇家許可就可以成立公司。在這方面，法國(guó)走在了前列。美國(guó)紐約則在1811年借鑒早期法國(guó)的普通公司制度。從此以后，符合特定條件就允許任何人通過(guò)注冊(cè)成立公司的法律在19世紀(jì)逐漸擴(kuò)散到整個(gè)美國(guó)［8］。英國(guó)通過(guò)在1825年廢除泡沫法案從而便利了基于合約的合股公司成立以后，在1844年頒布了通過(guò)注冊(cè)成立公司的法案，1855年股東開(kāi)始享受有限責(zé)任［9］。1829年，西班牙引入了通過(guò)注冊(cè)成立公司的制度。在1870年以后，德國(guó)的股份公司法也是建立在注冊(cè)基礎(chǔ)上的。與此同時(shí)，成立普通公司的法律通過(guò)模仿和移植傳播到歐洲國(guó)家的殖民地以及前殖民地。例如，各拉丁美洲國(guó)家，在從西班牙贏得獨(dú)立以后，最終采納了西班牙或法國(guó)的公司法律。一些國(guó)家是直接照搬西班牙或法國(guó)的，一些國(guó)家是間接借鑒，比如從另一照搬西班牙或法國(guó)公司法的國(guó)家借鑒而來(lái)。日本在1870年明治維新開(kāi)始的時(shí)候引入了合股公司作為明治維新的一部分，1898年直接采納了德國(guó)的公司法，包括注冊(cè)成立公司的制度。因此，可以說(shuō)公司法在19世紀(jì)末形成了第一次世界范圍內(nèi)的趨同。那個(gè)時(shí)候，每一個(gè)主要的商業(yè)國(guó)家都承認(rèn)了公司形式，且公司的核心特征在這些國(guó)家之間都基本達(dá)成了一致。這些特征直到今天還依然是公司的標(biāo)志，它們是:(1)公司具有完全的法律人格，公司財(cái)產(chǎn)區(qū)別于公司股東的財(cái)產(chǎn);(2)公司股東享受有限責(zé)任;(3)董事會(huì)架構(gòu)下的集中管理;(4)股東對(duì)公司的控制;(5)股票的可轉(zhuǎn)讓性。正是這些核心特征在組織具有多個(gè)所有者的大型企業(yè)方面提供了重要的效率。在19世紀(jì)初以前，只存在少許的特許公司擁有這五項(xiàng)特征。如上所述，到了19世紀(jì)前后，每一個(gè)主要的商業(yè)國(guó)家都至少提供了一種具有上述五個(gè)特征的標(biāo)準(zhǔn)形式的法律組織，這種情況一直延續(xù)到今天。這樣，一個(gè)多世紀(jì)以前，公司法就在其基本特征方面實(shí)現(xiàn)了一次強(qiáng)有力的趨同。自那以后，各國(guó)公司法的結(jié)構(gòu)只是在細(xì)節(jié)上發(fā)生變化而已。

(二)公司法持續(xù)的借鑒和移植隨著國(guó)與國(guó)之間貿(mào)易的擴(kuò)展，公司法的移植和相互借鑒持續(xù)而不斷地進(jìn)行著。但是在趨同的過(guò)程中，各國(guó)公司法仍然存在一定的差異。下文以公司利益相關(guān)者的保護(hù)與董事和高管責(zé)任的強(qiáng)化為例加以分析。1．公司利益相關(guān)者的保護(hù)公司利益相關(guān)者主要包括雇員、債權(quán)人、顧客、企業(yè)所在的社區(qū)，抑或更廣層面上的利益群體，比如受到良好保護(hù)的環(huán)境的受益人。如果公司的董事會(huì)僅僅只對(duì)股東負(fù)責(zé)的話，利益相關(guān)人會(huì)受到公司及其股東機(jī)會(huì)主義掠奪的影響。因此公司法必須確保公司董事會(huì)也要對(duì)利益相關(guān)人的利益負(fù)責(zé)。建立在“利益相關(guān)者”理論基礎(chǔ)上的公司社會(huì)責(zé)任，可以說(shuō)在世界范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了趨同，中國(guó)在2005年修訂的公司法中也提出了公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的原則。只是在維護(hù)相關(guān)利益人利益的措施和途徑上，并沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)全球的趨同。如何維護(hù)利益相關(guān)人的利益，有兩條途徑:一是董事會(huì)作為公司中所有利益相關(guān)人付出和回報(bào)的中立的協(xié)調(diào)人，這種模式要求只有投資者才能在公司董事會(huì)中派出直接的代表，其他利益相關(guān)人通過(guò)放松董事會(huì)只對(duì)股東負(fù)責(zé)的義務(wù)或減少董事會(huì)只能對(duì)股東負(fù)責(zé)的激勵(lì)來(lái)獲得保護(hù)，這樣給予董事會(huì)照顧其他利益相關(guān)人利益方面更大的自由裁量權(quán)。美國(guó)許多州就是采取這種模式，通過(guò)所謂“相關(guān)利益人成文法(constituencystat-utes)”，允許董事會(huì)考慮股東以外的相關(guān)人的利益，但是這種模式在世界上并沒(méi)有得到大范圍的推廣。第二種途徑是在董事會(huì)中派駐利益相關(guān)人的直接代表，這樣董事會(huì)做出的決策就能最大化地保護(hù)所有利益相關(guān)人的福利。目前，對(duì)于公司雇員選舉自己的代表?yè)?dān)任公司董事以參與公司決策的做法，即共同決策制度，自從被德國(guó)開(kāi)創(chuàng)以來(lái)，一些歐洲國(guó)家甚至我國(guó)都引進(jìn)了德國(guó)的這種發(fā)明。但是，共同決策并沒(méi)有被各國(guó)廣泛采納。而且除了雇員參與董事會(huì)決策以外，其他利益相關(guān)人并沒(méi)有在董事會(huì)中占據(jù)一席之地，更不用說(shuō)在世界范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)趨同了。因此，我們可以說(shuō)，建立在“利益相關(guān)人”理論基礎(chǔ)上的公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的這個(gè)理念或者說(shuō)原則得到了世界各國(guó)公司法的承認(rèn)，但保護(hù)利益相關(guān)人的措施卻并未在世界范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)趨同。而且，得到理論界認(rèn)同的是公司的終極控制還是在股東手中，因而董事會(huì)負(fù)有為股東整體利益經(jīng)營(yíng)公司的義務(wù)。當(dāng)然了，主張公司法中股東利益居于首位并不意味著公司相關(guān)利益人的利益必須或應(yīng)當(dāng)不受保護(hù)。它僅表示保護(hù)非股東利益相關(guān)人(或至少是除了債權(quán)人以外的其他利益相關(guān)人)最有效的利益保護(hù)法律機(jī)制處于公司法之外。2．董事和高管義務(wù)和責(zé)任的強(qiáng)化不論是基于將公司看成一種要求控制成本的委托問(wèn)題的經(jīng)濟(jì)模型，還是基于自19世紀(jì)80年代早期構(gòu)成一連串丑聞的南海泡沫以來(lái)的公司歷史，理論和歷史都認(rèn)為公司法主要關(guān)心的是保護(hù)股東不受掌管公司的人的侵害。根據(jù)當(dāng)代的組織理論，那些掌管公司的人的權(quán)力和責(zé)任之間會(huì)產(chǎn)生沖突。特別是，任何組織為了能夠運(yùn)行，組織的成員必須被賦予從事一定行為的權(quán)力;如果沒(méi)有人有權(quán)做任何事情，那么什么也做不了。這就產(chǎn)生了所謂的委托問(wèn)題，即那些有權(quán)行為的人經(jīng)常濫用他們的權(quán)力。因此，需要建立一個(gè)歸責(zé)機(jī)制，以免權(quán)力落入絕對(duì)權(quán)力造成的腐敗。董事和高管對(duì)公司負(fù)有以忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)為內(nèi)容的信義義務(wù)，這是英美判例法長(zhǎng)久以來(lái)形成的規(guī)則，后來(lái)被包括中國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家的制定法所吸收，直至英國(guó)2006年公司法也以制定法的形式規(guī)定了董事義務(wù)，這表明董事和高管的信義義務(wù)在全球范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)了一定程度上的趨同。但是這種趨同的過(guò)程反映出管制與放松管制的循環(huán)。比如，20世紀(jì)80年代，為了回應(yīng)德拉華州最高法院做出的具有高度爭(zhēng)議性的判決(判決董事違反了注意義務(wù))，德拉華州頒布了一個(gè)引人注目的公司法中的授權(quán)性立法①。該立法修改了德拉華州公司法，允許公司在注冊(cè)證書(shū)上申明放棄對(duì)違反注意義務(wù)的董事追究民事責(zé)任。該做法后來(lái)為日本所借鑒。日本立法機(jī)關(guān)頒布了一個(gè)規(guī)定，允許公司章程限制董事承擔(dān)責(zé)任的損失數(shù)額。然而，各國(guó)政治的風(fēng)向總是不斷地變化。自英國(guó)南海泡沫以來(lái)，公司丑聞和危機(jī)的浪潮使股東遭受了巨大的損失，觸發(fā)了更混亂的經(jīng)濟(jì)。結(jié)果是———從英國(guó)泡沫法案試圖阻止沒(méi)有官方許可的合股公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換的股票，到美國(guó)薩班利?奧克斯法案和多德?弗蘭克法案強(qiáng)制性公司治理規(guī)定的要求———是一個(gè)對(duì)放松管制的激烈反對(duì)和對(duì)強(qiáng)制保護(hù)股東做法的采納。公司法是建立在找到某種平衡的概念之上，在找到適當(dāng)?shù)钠胶夥矫婀逃械睦щy和分歧意味著會(huì)有一個(gè)背離或者持續(xù)變化的趨同的領(lǐng)域。在不同的國(guó)家和地區(qū)，平衡董事和高管與股東之間權(quán)力與責(zé)任的困境使得要求董事和高管對(duì)不忠誠(chéng)或欠考慮的決策承擔(dān)責(zé)任的方式上也有顯著的差異。在一些國(guó)家，這種差異是微妙的甚至隱藏在明顯的趨同之下。例如，眾所周知的美國(guó)的“商業(yè)判斷規(guī)則”已遍及全世界。該規(guī)則要求限制對(duì)董事因其作出的事后證明是錯(cuò)誤的或者股東不同意的無(wú)利益相關(guān)的決策施加責(zé)任。因此，初看上去，這似乎代表了在通過(guò)司法審查商業(yè)決策平衡權(quán)力和責(zé)任這個(gè)基本問(wèn)題上存在一個(gè)重要的趨同。然而，對(duì)判例法的仔細(xì)研究就發(fā)現(xiàn)，要求限制對(duì)董事會(huì)決策的二次判斷在不同的法律文化下適用很不相同。例如，美國(guó)德拉華州法官曾以一個(gè)高度恭敬的方式適用商業(yè)判斷規(guī)則，免除了批準(zhǔn)對(duì)任職一年后被解雇而在其任期內(nèi)毫無(wú)建樹(shù)的公司前總裁支付1300萬(wàn)美元的董事的責(zé)任。同時(shí)，德國(guó)法官盡管也適用了商業(yè)判斷規(guī)則，但通過(guò)挑剔德國(guó)公司董事會(huì)給即將卸任的CEO獎(jiǎng)勵(lì)170萬(wàn)美元的決策判決董事違反義務(wù)，而這個(gè)CEO在為公司股東贏得超過(guò)500億美元的收益中起到了重要的作用。法院這種態(tài)度上的差異既反映了也增強(qiáng)了重要的社會(huì)差異性，而如果人們只注意到兩個(gè)法院判決支持商業(yè)判斷規(guī)則所表現(xiàn)出來(lái)的明顯的趨同化，這種差異的重要性就被掩蓋了。當(dāng)人們考慮到執(zhí)行公司董事和高管責(zé)任的過(guò)程時(shí)，找到權(quán)力與責(zé)任之間的平衡會(huì)變得更為困難。問(wèn)題在于權(quán)力使得董事和高管決策公司是否應(yīng)當(dāng)起訴他們自己。然而，只有由別人做出起訴決定時(shí)，董事和高管的責(zé)任才能實(shí)現(xiàn)。但是任何其他的決策做出者也會(huì)面臨著動(dòng)機(jī)可疑或者為了決定責(zé)任是否有保障(或者甚至更進(jìn)一步的調(diào)查)而花費(fèi)巨大(通常由公司支付)的潛在問(wèn)題。在這個(gè)領(lǐng)域，趨同日漸增加。許多大陸法系的國(guó)家已經(jīng)開(kāi)始認(rèn)可股東可以代表公司對(duì)董事和高管提起派生訴訟，但對(duì)這種訴訟的受理有最低持股要求，也許有的還要求司法機(jī)關(guān)對(duì)訴訟利益的提前審查。同時(shí)，作為這種派生訴訟的先驅(qū)的美國(guó)，已經(jīng)做出了各種努力以約束這種訴訟，尤其是將原告事先向董事會(huì)提出訴訟的要求改變?yōu)樗痉C(jī)關(guān)對(duì)訴訟利益的提前審查?？傊?，不論特定的公司法律和制度的主題是具體的還是有關(guān)整體路徑、理念性的宏觀的，不同國(guó)家和地區(qū)都在彼此不斷相互借鑒，其結(jié)果就是這種法律和制度不斷趨同的運(yùn)動(dòng)，同時(shí)在趨同的過(guò)程中又保留著各國(guó)的差異性。

二、公司法趨同與差異的理論分析

(一)公司法趨同的推動(dòng)力量如上的論述提出了一個(gè)問(wèn)題:為什么公司法律和制度要實(shí)現(xiàn)趨同?1．效率驅(qū)動(dòng)論新古典經(jīng)濟(jì)理論堅(jiān)持認(rèn)為，效率是決定公司結(jié)構(gòu)的決定性因素，有效率的制度最終會(huì)勝出［14］。按照這個(gè)思路，不斷強(qiáng)化的全球經(jīng)濟(jì)一體化將不可避免地使那些大型企業(yè)選擇一系列共同性的制度特征。公司形式對(duì)于資本和產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)來(lái)說(shuō)是相當(dāng)重要的，如果你選擇了一個(gè)錯(cuò)誤形式，將受制于選擇了更優(yōu)形式的競(jìng)爭(zhēng)者。為什么有些公司法會(huì)被淘汰呢?是因?yàn)檫@些公司法無(wú)法為市場(chǎng)提供一個(gè)為適應(yīng)周圍環(huán)境而選擇治理結(jié)構(gòu)的靈活機(jī)制。在這些新古典制度經(jīng)濟(jì)學(xué)之中，哈佛大學(xué)公司法學(xué)者漢斯曼(Hansmann)與克拉克曼(Kraakman)認(rèn)為，選擇了一個(gè)次優(yōu)體制的企業(yè)將受到產(chǎn)品和資本市場(chǎng)的懲罰，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的效率壓力，最終將使所有的公司選擇同一個(gè)模式。具體來(lái)說(shuō)，公司彼此之間存在著不斷的競(jìng)爭(zhēng)，特別是在經(jīng)濟(jì)全球化的背景下更是如此。在效率較低的公司法律和結(jié)構(gòu)下運(yùn)營(yíng)的公司處于劣勢(shì)。這就是效率驅(qū)動(dòng)理論。該理論的主要觀點(diǎn)是，資本將被吸引到那些在更有效率的法律和制度下組建的公司，因而更多新穎的、或者更多充滿活力和增長(zhǎng)力的公司將在有效率的法律和制度下成立，并逐漸會(huì)取代那些在效率較低的法律和制度下成立的沒(méi)有優(yōu)勢(shì)的公司。而且，在效率較高的法律和制度下組建的公司提供的稅基較大，從而將會(huì)導(dǎo)致政府修改那些效率較低的法律和制度。因?yàn)槟切┯捎诠驹诟咝У姆珊椭贫认逻\(yùn)營(yíng)從而獲利更多的人的利益越大，他們將最終給政府施加壓力采納這種高效的法律和制度［10］463。2．無(wú)效率的趨同(1)追隨潮流談到趨同，人們可能馬上會(huì)想到效率問(wèn)題，認(rèn)為法律的趨同應(yīng)該是建立在效率上的。但其實(shí)，人類行為趨同的力量不一定都建立在效率上。有時(shí)候，僅僅是看到別的國(guó)家采納了某種法律制度就要趕時(shí)髦也是趨同的一個(gè)原因，只不過(guò)這時(shí)候的趨同是沒(méi)有效率的。比如要求董事會(huì)應(yīng)包含所謂的獨(dú)立董事在全球范圍內(nèi)的傳播就是追隨潮流的一個(gè)很好的例證。獨(dú)立董事的概念可以回溯到德國(guó)的兩層董事會(huì)，在兩層董事會(huì)中，不能擔(dān)任公司管理人員的監(jiān)事會(huì)監(jiān)督實(shí)際運(yùn)營(yíng)公司的董事會(huì)。監(jiān)事會(huì)不能運(yùn)營(yíng)公司或制定政策，而只能通過(guò)監(jiān)督實(shí)際制定政策和運(yùn)營(yíng)公司的高級(jí)管理人員發(fā)揮有用的功能［15］。由于美國(guó)是單層董事會(huì)，并沒(méi)有設(shè)立專門監(jiān)督董事的監(jiān)事會(huì)，因而就需要獨(dú)立董事來(lái)監(jiān)督那些兼任高管的董事行為。事實(shí)上，獨(dú)立董事客觀上取得的收益也許與企業(yè)董事中失去特定專家的損失相抵消了，因?yàn)槎聲?huì)中包含的知悉公司內(nèi)部事務(wù)的人就少了。是否是因?yàn)檫@個(gè)原因還是別的原因，研究獨(dú)立董事對(duì)公司影響的各種努力都無(wú)法證明實(shí)施該制度的公司業(yè)績(jī)是否明顯提高②。但這仍然沒(méi)有阻止很多國(guó)家追隨這種潮流。例如，我國(guó)就采納了獨(dú)立董事的制度，即便沒(méi)有證據(jù)表明已經(jīng)實(shí)施了獨(dú)立董事制度的我國(guó)公司業(yè)績(jī)提高了。而且，我國(guó)是在其已經(jīng)采納了德國(guó)的監(jiān)事會(huì)模式因而已經(jīng)有監(jiān)事監(jiān)督高管行為的前提下引進(jìn)獨(dú)立董事制度的。當(dāng)一個(gè)國(guó)家只是簡(jiǎn)單地照搬別國(guó)的法律制度時(shí)就會(huì)產(chǎn)生法律的冗長(zhǎng)、重復(fù)和矛盾。(2)認(rèn)識(shí)的局限性還有一種無(wú)效率的趨同就是政策制定者處理大量的規(guī)則和制度時(shí)出現(xiàn)的認(rèn)識(shí)局限或者說(shuō)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。也就是說(shuō)，當(dāng)看到別國(guó)明顯成功的模式時(shí)，政策制定者在決定是哪一個(gè)制度或因素造就成功時(shí)面臨很大的困難和挑戰(zhàn)。在這種情形下，可能引進(jìn)的制度并不是對(duì)成功起到真正作用或者很大作用的。美國(guó)金融經(jīng)濟(jì)學(xué)家LaPorta，Lopez－de－Silanes，Shleifer和Vishny(統(tǒng)稱為“LLSV”)對(duì)不同國(guó)家的法律模式和持股模式之間的相關(guān)性作出了一系列研究③。研究的結(jié)論是保護(hù)少數(shù)股東的法律與更大的股權(quán)分散之間存在一種正相關(guān)性。也就是說(shuō)，公司法遵循了他們提出的保護(hù)少數(shù)股東措施的地方，其公司持股就更為分散。但是事實(shí)似乎并非如此。有學(xué)者指出LLSV關(guān)于少數(shù)股東保護(hù)的探討中存在明顯漏洞。美英國(guó)家的持股分散程度事實(shí)上早就存在了。這個(gè)事實(shí)說(shuō)明，與其說(shuō)少數(shù)股東保護(hù)導(dǎo)致了持股的分散，不如說(shuō)分散的股權(quán)創(chuàng)造了少數(shù)股東保護(hù)的需求。而且，LLSV有關(guān)少數(shù)股東保護(hù)的措施存在著大量的很有疑問(wèn)的法律規(guī)定。例如，他們列舉了美國(guó)少數(shù)股東保護(hù)措施之一的累積投票權(quán)。然而，累積投票并不是美國(guó)盛行的規(guī)則，而且，在任何情形下，只有在股東控制大量股票時(shí)才有用，這意味著該制度在持股分散的公司不會(huì)有多大影響。有些國(guó)家采納無(wú)意義的或者無(wú)效率的公司法律和制度是很正常的，因?yàn)楣痉珊椭贫仁悄切┡c似乎更好的公司或經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)相關(guān)的整個(gè)措施中的一部分，如世界范圍內(nèi)對(duì)通常由股東選舉產(chǎn)生的董事會(huì)擁有管理公司的最終權(quán)力這個(gè)規(guī)范的采納上。當(dāng)然，授權(quán)的管理似乎是股權(quán)廣泛分散且經(jīng)常變動(dòng)的企業(yè)實(shí)踐中所必需的。仍然還不清楚的是為什么最終的管理權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予董事會(huì)而不是選任的高管們。實(shí)際上，公司董事會(huì)就其存在的目的來(lái)看，是功能相當(dāng)失調(diào)的一個(gè)機(jī)構(gòu)。美國(guó)、日本、法國(guó)和德國(guó)的各種研究記錄了公司董事會(huì)通常是如何作為管理的被動(dòng)工具、在運(yùn)營(yíng)公司或監(jiān)督公司運(yùn)營(yíng)方面沒(méi)有發(fā)揮真正的作用。有關(guān)近些年董事會(huì)取得進(jìn)步的聲明也被證明是短暫的④。董事會(huì)的歷史也證明了這種狀態(tài)是很正常的。因此為什么董事會(huì)是作為公司的一個(gè)管理機(jī)構(gòu)發(fā)展而來(lái)的，為什么這種治理模式會(huì)從一個(gè)國(guó)家傳播到另一國(guó)家，變成世界范圍內(nèi)通行的規(guī)范?其實(shí)這是歷史的偶然。選舉的董事會(huì)(與管理者一起)構(gòu)成了作為早期合股公司起源的特許公司(regulatedcompanies)的管理機(jī)構(gòu)。這種管理的模式反映了歐洲中世紀(jì)的政治理論，這種理論認(rèn)為影響社會(huì)的決策———可以是國(guó)家、城鎮(zhèn)或者商業(yè)公會(huì)———要求獲得成員的同意，這種同意可以是直接的也可以通過(guò)其選任的代表作出⑤。這些理論自然地迎合了特許公司，在這種公司中，成員從事自己的交易，被選任的董事會(huì)的角色大都是為成員制定規(guī)則。當(dāng)這種特許公司演進(jìn)到合股公司的時(shí)候，董事會(huì)治理的模式繼續(xù)下去也沒(méi)有人問(wèn)這種為商業(yè)社會(huì)制定規(guī)則提供同意的機(jī)構(gòu)是否也是運(yùn)營(yíng)企業(yè)的最佳方式，而企業(yè)中有投票權(quán)的成員如今都是消極的投資者。當(dāng)其他國(guó)家采納企業(yè)的合股公司(普通公司)形式時(shí)，他們只是照搬了這種制度的所有特征，包括董事會(huì)，而不問(wèn)什么是真正必需和有用的。如最早的日本合股公司，日本人似乎不清楚董事要做什么。最后，董事們才搞清他們的工作是讓高管經(jīng)營(yíng)公司、自己不要做太多事情。這反過(guò)來(lái)導(dǎo)致這種內(nèi)生推理的極大諷刺:日本觀察家在著作中批評(píng)他們的董事是如此的消極被動(dòng)并認(rèn)為美國(guó)和英國(guó)的董事有不同的行為⑥———而同時(shí)美國(guó)和英國(guó)的董事卻正在消極地觀看鐵路公司的管理以及其他公司欺騙股東⑦。(3)利益尋租圍繞缺乏任何特定效率或其他規(guī)范性優(yōu)勢(shì)的公司法律和制度趨同的第三個(gè)理由是利益集團(tuán)的尋租。利益集團(tuán)在維持法律現(xiàn)狀的問(wèn)題上進(jìn)行合作是很常見(jiàn)的。在美國(guó)，管理層和律師這兩類利益集團(tuán)在公司法修改上的政治合作影響了公司與證券管理法律的走向;在歐洲，勞工利益就按的強(qiáng)大政治影響力使得公司法更加關(guān)注非股東的利益［16］。當(dāng)然，一個(gè)國(guó)家和地區(qū)的文化以及民族主義特征也在這個(gè)過(guò)程中共同起作用，甚至強(qiáng)化利益集團(tuán)的影響力?？傊?，在公司法無(wú)心的追隨時(shí)尚、錯(cuò)誤地假設(shè)與公司成功之間存在相關(guān)性的公司制度或規(guī)則產(chǎn)生了這種成功的表現(xiàn)、與推動(dòng)引進(jìn)對(duì)其利益有利的公司形式和規(guī)則的集團(tuán)其機(jī)會(huì)主義的尋租行為方面，多數(shù)的公司法趨同是幾乎沒(méi)有什么效率的。

(二)公司法存在差異的原因公司法中存在的差異并不都是非效率的。為適應(yīng)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)體制環(huán)境，或者純粹是一種偶然，有效率的差異(diver-gence)是無(wú)法因?yàn)楦?jìng)爭(zhēng)而受到改變的，高度統(tǒng)一并不總意味著效率。對(duì)公司法趨同持不同意見(jiàn)的人曾質(zhì)疑效率驅(qū)動(dòng)趨同理論中的各種聯(lián)系，例如，他們?cè)鴮?duì)公司必須在最有效率的規(guī)則和體制下運(yùn)營(yíng)以吸引全球化金融市場(chǎng)投資的這種主張的實(shí)證支持提出疑問(wèn)。他們也爭(zhēng)論到保持公司法背離的政治力量可能和促進(jìn)公司法趨同一樣。論述政治力量對(duì)公司法趨同影響的處于領(lǐng)先地位的探討是學(xué)者馬克?洛伊(MarkRoe)。他提出，不同國(guó)家分散與集中相對(duì)的持股模式的存在反映了路徑依賴。特別是，美國(guó)歷史上對(duì)大銀行的敵對(duì)使得銀行和大型金融機(jī)構(gòu)不能或不愿意在公司中獲得潛在的控制利益，結(jié)果導(dǎo)致美國(guó)的大公司持股分散。相反，其他對(duì)大銀行不那么反感的國(guó)家其結(jié)果是公司被持有大量股票的人所控制。一旦它們開(kāi)始它們各自的路徑，國(guó)家然后就采用支持這種路徑的法律、制度以及慣例，這就使得改變分散持股或集中持股的規(guī)范都很難。公司制度演化上的路徑，有結(jié)構(gòu)性和規(guī)則性兩類。美國(guó)和英國(guó)公開(kāi)公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)以分散為主，而幾乎85%的德國(guó)大公司中都存在著一個(gè)擁有25%甚至更多表決權(quán)的控制股東。并且，不同國(guó)家的勞動(dòng)者在公司制度中的地位是不同的。為什么德國(guó)能普遍實(shí)行雇工參與董事會(huì)的共同決策制度呢?一個(gè)非常重要的原因是雇工代表進(jìn)入董事會(huì)的原則是第二次世界大戰(zhàn)以后立即在德國(guó)確認(rèn)的，當(dāng)時(shí)資本的政治地位很弱(因?yàn)橥{粹的合作)，而反對(duì)法西斯的工會(huì)的政治地位很強(qiáng)。相比較而言，20世紀(jì)70年代英國(guó)才提出雇工代表進(jìn)入董事會(huì)的計(jì)劃，其社會(huì)結(jié)構(gòu)和公司融資的傳統(tǒng)與德國(guó)很不相同，股東和商業(yè)利益能夠十分容易地動(dòng)員足夠的政治支持以阻止立法。因此，盡管不同國(guó)家的勞動(dòng)者在公司制度在功能上具有一致性，但是公司結(jié)構(gòu)在本質(zhì)上差異很大。產(chǎn)生這些差異的根源首先在于各個(gè)國(guó)家在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治、文化等各方面差異導(dǎo)致在公司制度的初始選擇上不同。初始選擇不同，后來(lái)的發(fā)展路徑也有差異，公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)的初期選擇對(duì)后來(lái)選擇與發(fā)展的影響，這就是所謂結(jié)構(gòu)性路徑依賴(structure－drivenpathdepend-ence)。在全球化經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)壓力下，為什么各國(guó)還是要繼續(xù)維持其獨(dú)特的公司法規(guī)則呢?因?yàn)橐?guī)則演進(jìn)本身也存在著依賴，這就是規(guī)則性路徑依賴(Rule－drivenpathdepend-ence)。那些與公司制度有關(guān)的所有現(xiàn)行規(guī)則都受其歷史性規(guī)則影響。因?yàn)?，公司法?guī)則的初始選擇同樣也會(huì)影響什么是有效規(guī)則的判斷，其演進(jìn)過(guò)程也會(huì)受到利益集團(tuán)的政治影響。也就是說(shuō)，不僅在可能性上，而且在立法的實(shí)際選擇上，公司法規(guī)則的演進(jìn)都表現(xiàn)出路徑依賴的特征。同時(shí)，公司法規(guī)則性路徑依賴對(duì)公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)研究的路徑依賴有特定的強(qiáng)化效果?！俺跏脊舅袡?quán)結(jié)構(gòu)影響著公司法規(guī)則，而這些特定規(guī)則又直接決定了未來(lái)公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)的選擇”。當(dāng)然，除公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)和公司法規(guī)則的初始選擇外，其他因素，諸如社會(huì)觀念、企業(yè)與市場(chǎng)、文化、意識(shí)形態(tài)和政治結(jié)構(gòu)，也會(huì)影響公司制度的發(fā)展。

三、結(jié)論

發(fā)展了的公司和公司法的歷史一直是邁向趨同的持續(xù)的運(yùn)動(dòng)。從一開(kāi)始，公司法就是全球化的法律，其是通過(guò)國(guó)家之間的不經(jīng)意間的模仿和照搬來(lái)進(jìn)行的。當(dāng)公司法發(fā)展到如今經(jīng)濟(jì)一體化的時(shí)代，則成了國(guó)家之間一種有意識(shí)的移植和借鑒。這主要源于經(jīng)濟(jì)一體化導(dǎo)致了全球經(jīng)濟(jì)的合作與競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)濟(jì)在全球范圍內(nèi)的合作要求各國(guó)公司法趨同從而減少市場(chǎng)主體的交易成本，而經(jīng)濟(jì)在全球范圍內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)則導(dǎo)致公司更愿意在那些公司法律制度更有效率的國(guó)家或地區(qū)設(shè)立，從而使得各國(guó)公司法都向著更優(yōu)的制度趨同。但是，公司法趨同的運(yùn)動(dòng)從未也將不會(huì)到達(dá)終點(diǎn)，即公司法是沿著趨同———背離———趨同的軌跡不斷運(yùn)動(dòng)的。因此，公司法的全球化既是指公司法的趨同，同時(shí)各國(guó)或地區(qū)的公司法也不可避免地存在差異。由于公司法的趨同未必是更有效率或更加規(guī)范的，而公司法的差異也有可能是有效率的，因而，即使是那些非常相信公司法律和制度趨同的人，也不希望趨同就是沒(méi)有任何差異。同樣，那些對(duì)公司法趨同持極大疑問(wèn)的人，也很愿意承認(rèn)不同國(guó)家的公司法律和制度之間是存在相似地方的。不論如何，趨同預(yù)期的基礎(chǔ)在于:如果因效率發(fā)生趨同，那么國(guó)家就應(yīng)當(dāng)接受這些趨同。雖然各個(gè)國(guó)家或地區(qū)的公司法在本質(zhì)上存在一些共同的特征，但是公司法有效性判斷的本身是放在某個(gè)情景下的。什么樣的公司法制度才是最有效地適應(yīng)于自己的國(guó)家，這是一個(gè)應(yīng)當(dāng)由各個(gè)國(guó)家立法者進(jìn)行自我判斷的問(wèn)題。在公司立法的過(guò)程中，立法者也會(huì)根據(jù)各自社會(huì)的既有社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治和法律條件作出具體的判斷。對(duì)于我國(guó)而言，借鑒他國(guó)公司法是必要的，但不必刻意為之，關(guān)鍵是找到適合我國(guó)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展所需要的制度和規(guī)則。

我國(guó)的公司法實(shí)質(zhì)上是個(gè)舶來(lái)品，但新中國(guó)成立后公司法的制定和修改則體現(xiàn)了我國(guó)的國(guó)情。我國(guó)20世紀(jì)90年代制訂的《公司法》(1993)是典型的因應(yīng)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)急需的國(guó)有企業(yè)改制及相應(yīng)資本市場(chǎng)發(fā)展的改革國(guó)策而產(chǎn)生的，即其目的是為了促進(jìn)國(guó)有企業(yè)的改制。盡管該部法律大量借鑒了日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司法，但顯然，該法律更多地結(jié)合了我國(guó)當(dāng)時(shí)的時(shí)代背景。2005年《公司法》的修改借鑒了西方各國(guó)的公司法改革浪潮，進(jìn)一步放松了資本管制，加強(qiáng)了相應(yīng)的程序控制，強(qiáng)化了對(duì)股東特別是中小股東利益的保護(hù)。而之所以如此，與其說(shuō)這次修改借鑒了國(guó)外的公司法經(jīng)驗(yàn)，不如說(shuō)我國(guó)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展到了這個(gè)地步，理論上的研究也很成熟了。但遺憾的是，2013年我國(guó)對(duì)《公司法》的修改基本上是沿襲了法國(guó)、日本、韓國(guó)、臺(tái)灣地區(qū)近10年來(lái)的做法，于我國(guó)國(guó)情考慮很不周延［21］。而且，這次修改比較倉(cāng)促，僅涉及注冊(cè)資本登記制度，并沒(méi)有對(duì)相關(guān)的配套制度進(jìn)行系統(tǒng)考慮，因此，《公司法》還有進(jìn)一步修改的必要。但無(wú)論怎樣，在未來(lái)《公司法》再次修改之時(shí)，應(yīng)牢記借鑒是表，適應(yīng)我國(guó)公司發(fā)展需要才是基礎(chǔ)。

作者：樊云慧單位：山西財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院晉商研究院

公司法論文:債權(quán)人利益的公司法論文

一、美國(guó)授權(quán)資本制的配套制度評(píng)析

美國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)已發(fā)展到非常成熟的階段，保障交易安全、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的法律制度也都較為完善。美國(guó)是判例法國(guó)家，法官法律適用中存在較大的能動(dòng)性，其司法較為靈活，在及時(shí)回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的同時(shí)，彌補(bǔ)了成文法滯后的缺陷。對(duì)于債權(quán)人利益保護(hù)的不足，主要通過(guò)完善的信用制度、成熟的信息披露制度和“刺破公司面紗”制度予以彌補(bǔ)。

(一)完善的信用制度美國(guó)的授權(quán)資本制之所以運(yùn)行良好，其主要原因之一就在于完善的信用制度所起到的補(bǔ)充作用。美國(guó)關(guān)于信用方面的法律法規(guī)數(shù)量較多且涉及范圍較廣，貫徹了信用產(chǎn)品的各個(gè)環(huán)節(jié)。美國(guó)在信用管理層面分工明確，分為聯(lián)邦、州政府兩級(jí)管理體系，下設(shè)若干管理機(jī)構(gòu)，并與行業(yè)協(xié)會(huì)自律一起構(gòu)成了“雙級(jí)多頭”的管理體系。建立了全方位的失信懲戒制度，將經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的失信行為擴(kuò)展到全社會(huì)方位。美國(guó)信用行業(yè)發(fā)展成熟，信用產(chǎn)品具有非常廣泛的市場(chǎng)主體，包括信用服務(wù)機(jī)構(gòu)及信用消費(fèi)者。加之將社會(huì)信用信息進(jìn)行公開(kāi)，法律對(duì)信用服務(wù)機(jī)構(gòu)合理取得企業(yè)信用信息亦未做過(guò)多限制。

(二)成熟的信息披露制度美國(guó)擁有最成熟的信息披露制度，要求公司全面、真實(shí)、詳盡的對(duì)公司財(cái)務(wù)信息進(jìn)行披露。1933年美國(guó)《證券法》中確立了財(cái)務(wù)信息披露制度，規(guī)定上市和發(fā)行證券前在交易所進(jìn)行登記，這主要針對(duì)證券的初次發(fā)行。1934年《證券交易法》規(guī)定了持續(xù)性財(cái)務(wù)信息披露。后來(lái)《證券法》的修改提出了綜合信息披露制度，統(tǒng)一并簡(jiǎn)化信息披露制度，給投資者提供不重復(fù)且有意義的財(cái)務(wù)信息，節(jié)約上市公司成本。美國(guó)之所以擁有發(fā)達(dá)的資本市場(chǎng)，其原因就在于，對(duì)公司的財(cái)務(wù)信息進(jìn)行了完全的披露。

(三)逐漸完善的“揭開(kāi)公司面紗”制度美國(guó)的“揭開(kāi)公司面紗”制度是由相關(guān)判例發(fā)展起來(lái)的。在特定個(gè)案中，債權(quán)人為保護(hù)其利益可以向法官請(qǐng)求“揭開(kāi)公司面紗”，直接追究公司股東責(zé)任。在美國(guó)，法院“揭開(kāi)公司面紗”的主要原因是債務(wù)人公司處于股東的實(shí)際控制之下，或者尚未獲得還款的債權(quán)人受到股東那邊某些形式的不正當(dāng)行為的影響。出資不足雖非主要原因，但也構(gòu)成揭開(kāi)面紗的行為之一。美國(guó)在寬松的授權(quán)資本制度下，通過(guò)信用制度、信息披露制度及“揭開(kāi)公司面紗”制度的配套補(bǔ)充，在股東、公司、債權(quán)人之間構(gòu)建起一個(gè)相互制約與平衡的保護(hù)體系，在公司資本制度之外，建立維護(hù)債權(quán)人利益的良好機(jī)制。

二、我國(guó)授權(quán)資本制下債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制的完善

我國(guó)是成文法國(guó)家，不可一味的照搬美國(guó)的授權(quán)資本制，而要在綜合分析我國(guó)基本制度的前提下，借鑒可行經(jīng)驗(yàn)，建立符合我國(guó)國(guó)情的配套制度，進(jìn)而不斷完善債權(quán)人利益保護(hù)機(jī)制。

(一)構(gòu)建社會(huì)信用體系針對(duì)我國(guó)的發(fā)展現(xiàn)狀，對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)，從根本上講，需要在全社會(huì)構(gòu)建信用體系。對(duì)于構(gòu)建社會(huì)信用體系，筆者有如下建議:第一，加快信用立法。以法律指導(dǎo)社會(huì)信用體系的建立。第二，建立公司信用評(píng)估制度。指定相關(guān)機(jī)構(gòu)匯集各方信息，借助專業(yè)的評(píng)估方法與標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)公司的信用狀況給予客觀的評(píng)價(jià)。第三，建立失信懲戒機(jī)制。追究失信者的責(zé)任，并使其在經(jīng)濟(jì)上的失信擴(kuò)展到其他領(lǐng)域，形成社會(huì)性懲戒機(jī)制。

(二)完善信息披露制度信息披露是債權(quán)人保護(hù)的前提，如果公司沒(méi)有披露相關(guān)財(cái)務(wù)信息，債權(quán)人不可能知道公司的經(jīng)營(yíng)狀況。即使成立債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)公司有數(shù)額巨大的資本，債權(quán)人也可能失去及時(shí)要求公司還款的機(jī)會(huì)，因?yàn)樗麄儾涣私赓Y本運(yùn)行的狀況。因此，應(yīng)當(dāng)完善我國(guó)公司財(cái)務(wù)信息披露制度，使債權(quán)人及時(shí)了解公司財(cái)務(wù)的變化狀況。我國(guó)在這一問(wèn)題上可借鑒美國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，向綜合性財(cái)務(wù)信息披露制度發(fā)展，在立法上確認(rèn)其原則、主體、責(zé)任等一系列問(wèn)題。

(三)完善法人人格否認(rèn)制度授權(quán)資本制有給公司較大自治空間，但也易于被股東、公司用來(lái)濫用權(quán)利借以逃避債務(wù)等。因此，有必要完善法人人格否認(rèn)制度。我國(guó)《公司法》規(guī)定的法人人格否認(rèn)制度的局限性包括:首先，只適用于公司股東，未將實(shí)際控制人納入其中;其次，沒(méi)有規(guī)定具體適用的條件及程序。在我國(guó)的公司法實(shí)踐中，實(shí)際控制人問(wèn)題十分嚴(yán)重。當(dāng)董事、經(jīng)理并非公司的股東但又是公司實(shí)際控制人時(shí)，傳統(tǒng)公司法理論中關(guān)于其違反受托義務(wù)，侵害公司利益的規(guī)制將難以奏效。在此種場(chǎng)合下，如能在濫用控制權(quán)的董事、經(jīng)理和債權(quán)人之間構(gòu)建一個(gè)“實(shí)際控制人”的橋梁，以公司人格否認(rèn)對(duì)其行為進(jìn)行規(guī)制，將大大推動(dòng)債權(quán)人利益的保護(hù)。而對(duì)于法人人格否認(rèn)制度的具體適用情形，筆者認(rèn)為，應(yīng)采取一般列舉與兜底條款相結(jié)合的方式進(jìn)行規(guī)定。在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上對(duì)諸如股東與公司財(cái)產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同、人格混同等情形進(jìn)行一般性列舉，最后規(guī)定“其他情形”作為兜底性條款。在此基礎(chǔ)上也應(yīng)當(dāng)重視最高人民法院的司法判例對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)性作用。

綜上所述，我國(guó)公司資本制度由原來(lái)的法定資本制變革為授權(quán)資本制，固然有使公司易于成立、公司資本籌措靈活與高效等優(yōu)點(diǎn)，但是，也而更易被欺詐行為所利用，影響社會(huì)交易安全。與此同時(shí)也因?yàn)楣举Y產(chǎn)的確定性程度不夠而削弱了對(duì)于債權(quán)人利益的保護(hù)。公司的資本制度改革所暴露出的種種缺陷有賴于公司法配套機(jī)制加以完善。因此，我國(guó)在采用授權(quán)資本制度的同時(shí)，需要完善公司法的相關(guān)制度，重視對(duì)于債權(quán)人利益的保護(hù)。

作者：尚曉光單位：海南大學(xué)法學(xué)院

公司法論文:信義義務(wù)的公司法論文

一、控股股東對(duì)小股東信義義務(wù)規(guī)定的缺失

傳統(tǒng)公司法并不認(rèn)可股東之間存在直接的信義或委任關(guān)系，控股股東僅以股東身份行事時(shí)并不對(duì)公司和其他股東承擔(dān)義務(wù)。然而，幾乎所有國(guó)家的司法實(shí)踐都注意到，控制權(quán)行使將不可避免地導(dǎo)致股東之間的利益沖突，所以，控制權(quán)行使必須兼顧其他股東的利益，至少不應(yīng)當(dāng)形成對(duì)小股東的壓制。早在1919年，美國(guó)便開(kāi)始將董事信義義務(wù)適用于控股股東，在南太平洋公司訴博格特（SouthernPacificCo．v．Bogert）一案中，布蘭代斯（Brandeis）法官明確指出，當(dāng)控股股東行使其控制權(quán)時(shí)，理應(yīng)如董事那樣，對(duì)中小股東負(fù)有信義義務(wù)。①同年，紐約上訴法院在卡瓦諾訴卡瓦諾針織有限公司（Kavanaughv．KavanaughKnittingCo．）案的判決中指出：“當(dāng)一些股東事實(shí)上或法律上成為公司事務(wù)或利益的經(jīng)管人員時(shí)，他們必須平等地對(duì)待所有股東，法律要求他們以最大誠(chéng)信為公司盡義務(wù)，衡平法院會(huì)保護(hù)小股東不因公司董事會(huì)或控股股東違反信義義務(wù)而直接損害小股東的利益或使小股東受到威脅?！雹?975年，馬薩諸塞州最高法院在審理多納休訴新英格蘭羅德電子印刷有限公司（Donahuev．Rodd．Electrotypo．Co．ofNewEngland，Inc．）一案時(shí)注意到，集中控制、多數(shù)表決原則和公司永續(xù)存在的傳統(tǒng)公司法規(guī)范，難以適用于眾多的小股東投資者，小股東以傳統(tǒng)信義義務(wù)為基礎(chǔ)，挑戰(zhàn)公司的利潤(rùn)分配和雇傭政策十分困難，其股份缺少可自由轉(zhuǎn)讓的市場(chǎng)，小股東被禁錮在非常不利的境遇之中，因此，有必要課以加重的信義義務(wù)，以反映封閉式公司股東間的不同關(guān)系。法院在判決中指出，封閉式公司的股東之間、合伙組織的合伙人之間，所負(fù)的信義義務(wù)應(yīng)當(dāng)相同，股東應(yīng)該以“最大的善意和誠(chéng)信”對(duì)待公司的其他股東。③1981年，在史密斯訴大西洋財(cái)產(chǎn)公司（Smithv．AtlanticProperties，Inc．）一案中，馬薩諸塞州上訴法院甚至判定，在封閉式公司中，依章程而持有否決權(quán)的少數(shù)派股東對(duì)多數(shù)派股東亦負(fù)有信義義務(wù)，其以滿不在乎的心態(tài)否決公司決議，使公司遭受本可避免的風(fēng)險(xiǎn)和損失，屬于濫用權(quán)利的失信行為。

④從1843年的福斯訴哈伯特爾（Fossv．Har－bottle）案開(kāi)始，英國(guó)逐步確立了股東代表公司利益提起訴訟的權(quán)利，然而，股東代表訴訟的起訴權(quán)也由此受到嚴(yán)格限制：交易只要經(jīng)過(guò)成員的簡(jiǎn)單多數(shù)批準(zhǔn)就可以對(duì)公司產(chǎn)生效力，即使被認(rèn)為有錯(cuò)，股東也不得為此起訴，這事實(shí)上等于允許控制者對(duì)公司犯錯(cuò)而不受懲罰。盡管英國(guó)上議院允許少數(shù)股東在滿足“例外”情形時(shí)就控股股東的過(guò)錯(cuò)行為提起派生訴訟，但這種訴訟很難真正起到保護(hù)中小股東利益的作用。為改善這種局面，“不公平妨礙”⑤訴訟應(yīng)運(yùn)而生：當(dāng)公司的某一行為對(duì)其成員利益構(gòu)成不公平損害時(shí)，成員有權(quán)請(qǐng)求法庭命令給予救濟(jì)。英國(guó)1980年《公司法》第75條、1986年《公司法》第459條、2006年《公司法》第994條均對(duì)此做了明確規(guī)定?！安还椒恋K”訴訟的引入，意味著英國(guó)判例法已經(jīng)確認(rèn)控股股東對(duì)小股東直接負(fù)有信義義務(wù)。作為大陸法系的代表性國(guó)家，德國(guó)聯(lián)邦法院在1976年的一次判決中強(qiáng)調(diào)：“擁有表決權(quán)多數(shù)的控股股東，有可能對(duì)公司及其他股東的利益產(chǎn)生影響，所以，應(yīng)該為消除這些影響而對(duì)控股股東以特殊的公司法上的義務(wù)———忠實(shí)義務(wù)加以約束?！雹?988年，德國(guó)聯(lián)邦法院在利諾泰普（lino－type）案的審理中肯定了股東之間的信義義務(wù)。

該案的判決內(nèi)容表明了德國(guó)法院的態(tài)度：（1）當(dāng)控股股東行使控制權(quán)時(shí)，有可能損害其他股東之公司關(guān)系上的利益，因而，作為一種防范措施，有必要確定股東之間的信義義務(wù)；（2）法院一直以來(lái)否定股份公司股東之間的義務(wù)，這種態(tài)度是過(guò)分強(qiáng)調(diào)公司的社團(tuán)性、只注重股東與公司之間法律關(guān)系的結(jié)果；（3）信義義務(wù)不能僅僅以公司的法律形式來(lái)判斷，它本質(zhì)上依存于公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系。有限責(zé)任公司固然具有濃厚的人合性，但股份公司也可以形成人合性組織，其股東之間同樣負(fù)有信義義務(wù)。①由于特殊的歷史背景，我國(guó)多數(shù)公司特別是上市公司存在一股獨(dú)大的現(xiàn)象，控股股東通過(guò)資本的多數(shù)表決原則控制公司，其行為直接或間接地影響到中小股東的合法權(quán)益。如在關(guān)聯(lián)并購(gòu)中，賤賣上市公司控制的優(yōu)質(zhì)股權(quán)，將劣質(zhì)資產(chǎn)注入到上市公司，肆意損害上市公司與中小股東的利益，等等。從2001年的猴王集團(tuán)破產(chǎn)案②、2005年的哈慈股份案③、2007年的科龍案④，到近年的“綠大地”財(cái)務(wù)造假案⑤，可以看出，控股股東濫用權(quán)力行為的魅影肆意作怪，而非上市公司控股股東濫用控制權(quán)現(xiàn)象則更加普遍。筆者認(rèn)為，控股股東損害公司和弱勢(shì)股東利益事件之所以頻繁發(fā)生，《公司法》中控股股東義務(wù)與責(zé)任規(guī)定的缺失是重要原因。值得關(guān)注的是，《上市公司治理準(zhǔn)則》第19條規(guī)定，控股股東對(duì)上市公司及其他股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，控股股東對(duì)其所控股的上市公司應(yīng)嚴(yán)格依法行使出資人的權(quán)利，控股股東不得利用資產(chǎn)重組等方式損害上市公司和其他股東的合法權(quán)益，不得利用其特殊地位謀取額外的利益。該準(zhǔn)則第二章第一節(jié)以“控股股東行為的規(guī)范”為名，對(duì)控股股東的行為作了具體要求。但筆者認(rèn)為，與前述《上市公司章程指引》相同，《上市公司治理準(zhǔn)則》位階低，適用主體有限，難以滿足公司治理實(shí)踐的需要?；谏鲜?，筆者認(rèn)為，盡管《公司法》對(duì)董事信義義務(wù)的規(guī)定可以約束擔(dān)任董事的控股股東的行為，但并不能徹底解決控股股東在行使控制權(quán)時(shí)對(duì)小股東的損害問(wèn)題。因此，筆者建議：一方面，《公司法》應(yīng)當(dāng)明確特定情形下控股股東的信義義務(wù)⑥，并進(jìn)一步明確控股股東責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任分配方案和民事賠償標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，還應(yīng)當(dāng)明確中小股東追究控股股東責(zé)任的相應(yīng)訴權(quán)，控股股東的濫權(quán)行為不僅侵害公司的利益，也侵害中小股東的利益，所以，應(yīng)當(dāng)允許股東提起直接訴訟和派生訴訟，維護(hù)自身權(quán)利，最終以民事責(zé)任的追責(zé)原則來(lái)懲罰和威懾控股股東的行為。

二、忽視董事對(duì)債權(quán)人的信義義務(wù)

在早期公司法的實(shí)踐中，公司人格獨(dú)立理論得到嚴(yán)格遵守，英美法學(xué)說(shuō)及判例大多認(rèn)為，董事是公司的受信托人，原則上只向公司履行義務(wù)。普通法上首個(gè)公司董事只對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)的判例是英國(guó)1902年的珀西瓦爾訴萊特（Percivalv．Wright）案。在該案中，法院判定公司董事和股東個(gè)人之間不存在信托關(guān)系，確立了董事只對(duì)公司負(fù)有信義義務(wù)的原則。這一原則在否定董事對(duì)股東直接負(fù)有信義義務(wù)的同時(shí)，也把債權(quán)人排除在董事信義義務(wù)的權(quán)利主體之外。⑦1962年，英國(guó)杰金斯（Jenkins）委員會(huì)在其報(bào)告中重申了珀西瓦爾訴萊特案的原則：“董事只對(duì)公司本身負(fù)有信義義務(wù)，對(duì)其公司的個(gè)體成員不負(fù)有信義義務(wù)，毫無(wú)疑問(wèn)，對(duì)于非公司成員更不負(fù)有此項(xiàng)義務(wù)?！雹嗌鲜鲆庖?jiàn)在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)占統(tǒng)治地位。然而，隨著實(shí)踐的發(fā)展，董事對(duì)股東和債權(quán)人不負(fù)信義義務(wù)的原則均已被突破。1824年的伍德訴杜默（Woodv．Dumme）案①，是美國(guó)最早記載董事應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)的案例之一。在該案中，公司用于分派股息的資金來(lái)源于對(duì)銀行債權(quán)人極為重要的資金。斯托瑞（Story）法官指出，由于該實(shí)際破產(chǎn)的銀行向其股東分配紅利的行為對(duì)債權(quán)人利益造成了損害，債權(quán)人可以對(duì)其錯(cuò)誤分配資產(chǎn)的行為提起訴訟。根據(jù)斯托瑞法官的意見(jiàn)，公司資產(chǎn)的性質(zhì)是為債權(quán)人利益而設(shè)立的信托基金，即“信托基金原則”。［4］當(dāng)然，根據(jù)現(xiàn)代信托法，公司和債權(quán)人之間并不存在真實(shí)的信托關(guān)系，因此，盡管有了伍德訴杜默案的開(kāi)創(chuàng)性判決，董事對(duì)債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)的理念卻在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)并未被廣泛接受。②1991年，特拉華州衡平法院的里昂信貸銀行公司訴百代通信公司（CreditLyonnaisBankNederlandv．PatheCommunicationsCorp．）案結(jié)束了董事對(duì)債權(quán)人是否負(fù)有信義義務(wù)的爭(zhēng)論。③在該案中，艾倫（Allen）法官指出，股東具有將債權(quán)人的錢用于賭博的動(dòng)機(jī)，如果股東認(rèn)為他們不會(huì)失去或是僅失去很少的利益，那么，他們就會(huì)希望董事做出風(fēng)險(xiǎn)決策。例如，有負(fù)面凈現(xiàn)值的高風(fēng)險(xiǎn)、高收益項(xiàng)目；與股東相反，公司從事高風(fēng)險(xiǎn)投資獲得的高收益不能使債權(quán)人獲利，因而債權(quán)人希望董事在做出經(jīng)營(yíng)決策時(shí)以力求保全公司的資產(chǎn)。［5］根據(jù)艾倫法官的意見(jiàn)，傳統(tǒng)信托模式發(fā)生變更的條件是，公司進(jìn)入“瀕臨破產(chǎn)”階段，即當(dāng)公司陷入嚴(yán)重的財(cái)務(wù)困境時(shí)，董事對(duì)公司利益相關(guān)者負(fù)有信義義務(wù)。但在生產(chǎn)資源集團(tuán)訴集團(tuán)股份有限公司（ProductionResourcesGroupv．Group，Inc．）一案中，法院不同意上述觀點(diǎn)，認(rèn)為這無(wú)異于運(yùn)用信義義務(wù)的法律去填補(bǔ)并不存在的缺口。因?yàn)閭鶛?quán)人已經(jīng)擁有了對(duì)債務(wù)擔(dān)保、其他善意合同以及欺詐性轉(zhuǎn)讓的法律保護(hù)，當(dāng)公司不償還債務(wù)時(shí)，這些保護(hù)足夠解決債權(quán)人面臨的大多數(shù)問(wèn)題。因此，法院重申，瀕臨破產(chǎn)時(shí)董事對(duì)債權(quán)人不負(fù)有義務(wù)，但對(duì)公司負(fù)有持續(xù)性義務(wù)。④2007年5月，特拉華州最高法院在北美洲天主教教育規(guī)劃基金訴蓋瓦拉（NorthAmericanCatholicEducationalProgrammingFoundationv．Gheewalla）一案中，否定了里昂信貸銀行公司訴百代通信公司案所確立的瀕臨破產(chǎn)是董事義務(wù)轉(zhuǎn)移的引發(fā)條件這一觀點(diǎn)，認(rèn)為只有在公司實(shí)際破產(chǎn)時(shí)，董事對(duì)股東的信義義務(wù)才轉(zhuǎn)移至債權(quán)人。⑤特拉華州最高法院的諾貝爾（Noble）法官認(rèn)為，當(dāng)公司有償付能力時(shí)，剩余索取權(quán)人是股東，因?yàn)樗麄兪枪具\(yùn)營(yíng)和價(jià)值增長(zhǎng)的最終受益人；當(dāng)公司實(shí)際破產(chǎn)時(shí)，這些剩余索取權(quán)人就變成了債權(quán)人，債權(quán)人作為價(jià)值增長(zhǎng)的受益人取代了股東的位置。因此，董事信義義務(wù)的受益人以及那些能代表公司對(duì)董事違反信義義務(wù)的行為提起訴訟的人的身份，應(yīng)從股東轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，股東提起派生訴訟的地位也被債權(quán)人取代。特拉華州最高法院贊同了董事義務(wù)轉(zhuǎn)移的理論，這意味著，債權(quán)人在公司實(shí)際破產(chǎn)時(shí)，不僅受到合同法或侵權(quán)法的保護(hù)，還可以從公司法中找到相應(yīng)的救濟(jì)途徑。［6］綜上，盡管對(duì)此問(wèn)題仍存爭(zhēng)議，但董事在公司破產(chǎn)或?yàn)l臨破產(chǎn)時(shí)對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)的情形，已見(jiàn)諸國(guó)外的司法實(shí)踐。在我國(guó)，只有《破產(chǎn)法》第125條第1款對(duì)之做了簡(jiǎn)單規(guī)定：“企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔(dān)民事責(zé)任?！?

在實(shí)踐中則被認(rèn)為，債權(quán)人的權(quán)利可以通過(guò)合同及“公司人格否認(rèn)”兩個(gè)途徑得以維護(hù)。關(guān)于合同保護(hù)，依照傳統(tǒng)公司法理論，債權(quán)人作為公司固定收益索取者不能成為信義義務(wù)的受益人，其與公司除了契約關(guān)系外，不享有任何權(quán)利。但現(xiàn)代公司融資理論的研究表明，如果公司資本中存在一定比例的債權(quán)性資本，則更有利于公司的發(fā)展。公司融資途徑多元化對(duì)公司發(fā)展的意義不容忽視，公司發(fā)展的實(shí)踐也對(duì)債權(quán)性資本表現(xiàn)出強(qiáng)烈的需求，債權(quán)性資本在公司資本中所占的比例越來(lái)越大。而債權(quán)性資本地位的提升，必然與《公司法》所強(qiáng)調(diào)的股東權(quán)益保護(hù)的傳統(tǒng)理念產(chǎn)生矛盾。至于“公司人格否認(rèn)”，雖然在特定條件下可令股東對(duì)公司債權(quán)人負(fù)責(zé)，但這一制度在《公司法》中的規(guī)定比較原則，而在實(shí)踐中的適用條件卻較苛刻，不足以保護(hù)公司債權(quán)人的正當(dāng)利益。近年來(lái)，我國(guó)公司經(jīng)營(yíng)者通過(guò)掏空公司、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等手段損害債權(quán)人利益的事件層出不窮。公司解散后，導(dǎo)致公司財(cái)產(chǎn)損失或公司無(wú)法清算、損及債權(quán)人利益的情況大量存在。如，董事及控股股東惡意處置公司財(cái)產(chǎn)，不依法履行清算義務(wù)，以虛假清算報(bào)告騙取注銷登記，未經(jīng)清算即辦理注銷登記，等等。為解決上述問(wèn)題，最高人民法院于2008年了《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定（二）》，明確了董事及控股股東在公司清算中對(duì)債權(quán)人的義務(wù)和責(zé)任。此外，從最高人民法院的相關(guān)指導(dǎo)性案例中也可看出，控股股東應(yīng)負(fù)清算義務(wù)與連帶清償責(zé)任。①所有這些都表明，通過(guò)合同以及“公司人格否認(rèn)”對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)是不全面的?；谏鲜觯P者認(rèn)為，立法者應(yīng)當(dāng)關(guān)注董事信義義務(wù)制度的完善，并將其作為調(diào)整董事與公司債權(quán)人之間關(guān)系的重要工具。

三、忽視商業(yè)判斷規(guī)則的引入和運(yùn)用

信義義務(wù)為利害關(guān)系人提起訴訟奠定了法律基礎(chǔ)，但針對(duì)董事的直接訴訟很容易使董事執(zhí)行職務(wù)的責(zé)任泛化，導(dǎo)致董事在經(jīng)營(yíng)決策中畏首畏尾，貽誤商機(jī)。因此，在公司訴訟制度發(fā)達(dá)的國(guó)家，法院通過(guò)漫長(zhǎng)的判例積累，創(chuàng)設(shè)了商業(yè)判斷規(guī)則，將“重大過(guò)失”作為審查董事違反注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，以防止法官濫用自由裁量權(quán)而影響董事的商業(yè)判斷。商業(yè)判斷規(guī)則起源于19世紀(jì)中期的一系列案例。1829年，路易斯安那州最高法院審理的佩爾西訴米拉克多（Percyv．Millacdow）案中首次使用“商業(yè)判斷規(guī)則”一詞。法院認(rèn)為：“任何人都會(huì)犯錯(cuò)誤，因此，有必要提出商業(yè)判斷規(guī)則這一概念，這一原則的目的在于使誠(chéng)實(shí)履行義務(wù)的董事及職員免除民事責(zé)任，否則，將導(dǎo)致沒(méi)有人愿意擔(dān)任董事或公司的職員?！雹?847年阿拉巴馬州最高法院在高德布爾德訴支行（Godboldv．BranchBank）案中也發(fā)表了類似的觀點(diǎn)。③在1887年的威特斯訴索樂(lè)斯（Wittersv．Sowles）案④與1891年的布里格斯訴斯波爾?。˙riggesv．Spaulding）案中⑤，經(jīng)營(yíng)判斷法則已開(kāi)始為美國(guó)聯(lián)邦法院所采用。20世紀(jì)中期前后的一系列案例表明，商業(yè)判斷規(guī)則逐漸成為一項(xiàng)法院自我約束的原則，法院往往以商業(yè)判斷規(guī)則為基礎(chǔ)，劃定司法介入與公司自治之間的界限。例如，在1944年的凱西訴伍德拉夫托（Caseyv．Woodruffetal）案中，法院判定：“法官將盡其所能地允許那些考慮公司福利且不受其他考量因素影響而為判斷的誠(chéng)實(shí)之人合理地?fù)?dān)任公司董事……董事在決定使證券能更廣泛公開(kāi)發(fā)行的再融資方案時(shí)并不存在疏忽，其屬于商業(yè)判斷事項(xiàng)。并且，如果以上判斷是在公平與合理的基礎(chǔ)上作出的，法院不應(yīng)也不會(huì)對(duì)此予以干涉?！雹奚虡I(yè)判斷規(guī)則在20世紀(jì)晚期進(jìn)入成熟時(shí)期。1984年，特拉華最高法院審理的阿倫森訴劉易斯（Aronsonv．Lewis）案①為此作出了三大貢獻(xiàn)。首先，該案的判決指出，所謂商業(yè)判斷規(guī)則是這樣一種推定，即公司董事所作的經(jīng)營(yíng)判斷建立在掌握足夠信息的基礎(chǔ)之上；有正當(dāng)理由相信，該誠(chéng)實(shí)判斷符合公司的最佳利益?！瓕?duì)該決定，只要不是濫用裁量權(quán)，法院就應(yīng)該尊重該董事的經(jīng)營(yíng)判斷。［7］該判決進(jìn)一步明確了商業(yè)判斷規(guī)則的含義。其次，該案確定了由原告負(fù)舉證責(zé)任的原則。由于商業(yè)判斷規(guī)則是一種“推定”，原告可以通過(guò)證明以下三方面的事實(shí)，推翻法院適用商業(yè)判斷規(guī)則的推定：一是，董事不是在充分知悉信息的基礎(chǔ)上作出的商業(yè)判斷，存在重大過(guò)失；二是，董事的行為不是出于善意；三是，董事并非為公司的最佳利益行事。再次，法院將商業(yè)判斷規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步確定為重大過(guò)失，即原告必須證明董事在商業(yè)判斷中存在重大過(guò)失，才能使董事承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，這實(shí)際上進(jìn)一步強(qiáng)化了商業(yè)判斷規(guī)則作為董事責(zé)任“避風(fēng)港”的價(jià)值。也是在這一時(shí)期，商業(yè)判斷規(guī)則的“雙刃”性開(kāi)始表現(xiàn)出來(lái)。法院注意到，過(guò)于強(qiáng)調(diào)商業(yè)判斷規(guī)則，將使股東對(duì)董事提起的違反注意義務(wù)之訴變得毫無(wú)價(jià)值，只要董事的行為符合相關(guān)要件，即可免責(zé)，法院亦不能對(duì)董事商業(yè)判斷的妥當(dāng)性進(jìn)行任何審查，這可能使董事的行為過(guò)于寬縱，商業(yè)判斷規(guī)則因此面臨修正。此后，在1985年的史密斯訴凡?高爾克姆（Smithv．VanGorkom）案中②，法院確立了董事決策的正當(dāng)程序原則；在1985年的優(yōu)尼科訴梅薩石油有限公司（Unocalv．MesaPetroleumCo．）案中③，法院要求董事基于商業(yè)判斷作出的反收購(gòu)舉措，必須與所面臨的威脅合理對(duì)稱；在1996年科雷爾馬克國(guó)際公司上訴（InreCraremarkInternation－al，Inc．）案中④，特拉華州衡平法院的判決，將董事的注意義務(wù)范圍由傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)決策事務(wù)擴(kuò)展至人事監(jiān)督事務(wù)，進(jìn)一步提升了董事勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。這些修正措施，在肯定其制度價(jià)值的基礎(chǔ)上使得商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)一步完善。2002年，安然公司丑聞發(fā)生后，美國(guó)頒布了《薩班斯—奧克斯萊法案》。其時(shí)適逢我國(guó)《公司法》醞釀大修之際，該《法案》所體現(xiàn)出的嚴(yán)控董事及高管權(quán)力的理念對(duì)我國(guó)《公司法》的修改產(chǎn)生了重要影響。但我國(guó)《公司法》在增加董事注意義務(wù)的同時(shí)，卻沒(méi)有引入商業(yè)判斷規(guī)則，也沒(méi)有進(jìn)一步明確注意義務(wù)的裁判標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國(guó)《公司法》第149條規(guī)定，董事、監(jiān)事和高管在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)，違反法律、行政法規(guī)或公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；但這一規(guī)定并未強(qiáng)調(diào)，董事承擔(dān)責(zé)任的過(guò)失要件必須是“重大過(guò)失”，導(dǎo)致我國(guó)司法權(quán)介入公司治理時(shí)出現(xiàn)了一定程度的進(jìn)退“失據(jù)”，或“過(guò)于克制”，或“過(guò)于能動(dòng)”。

“過(guò)于克制”在實(shí)踐中表現(xiàn)為拒絕立案或拒絕裁判，法院往往以“法律沒(méi)有相關(guān)規(guī)定”、“不具備法定審理?xiàng)l件”等理由回避公司的內(nèi)部治理糾紛，表現(xiàn)出明顯的“關(guān)門”主義傾向。如在早期的司法實(shí)踐中，多數(shù)法院對(duì)股東代表提起的訴訟，一般以“原告與爭(zhēng)議事項(xiàng)無(wú)利害關(guān)系”為由，不予受理或駁回起訴。若案件涉及上市公司更是如此，即便股東代表訴訟得以通過(guò)立案進(jìn)入訴訟程序，但為避免對(duì)董事是否違反信義義務(wù)進(jìn)行實(shí)體裁判，法院往往以“不符合‘情況緊急，不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害’”⑤或“未窮盡內(nèi)部救濟(jì)”⑥等理由，駁回股東的訴訟請(qǐng)求，當(dāng)案件涉及國(guó)有企業(yè)時(shí)更是如此?！斑^(guò)于能動(dòng)”在實(shí)踐中則表現(xiàn)為，以“一般過(guò)失”代替“重大過(guò)失”，甚至把董事正常的商業(yè)判斷行為認(rèn)定為商業(yè)過(guò)失。例如，有的法院認(rèn)為，董事會(huì)決定不分配公司利潤(rùn)的行為損害股東的利益，違背信義義務(wù)，因而積極介入公司利潤(rùn)分配，代替董事會(huì)提出分配議案，又代替股東會(huì)通過(guò)分配議案。⑦可見(jiàn)，我國(guó)《公司法》在規(guī)定董事注意義務(wù)的同時(shí)，忽視了商業(yè)判斷規(guī)則的引入和運(yùn)用，對(duì)審判實(shí)踐產(chǎn)生了不利影響。

四、結(jié)論

毫無(wú)疑問(wèn)，從域外《公司法》中信義義務(wù)制度的發(fā)展以及近年來(lái)我國(guó)公司發(fā)展的實(shí)踐看，我國(guó)《公司法》中的相關(guān)規(guī)定存在一定的缺陷：忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)的規(guī)定明顯失衡；忽視控股股東對(duì)小股東的信義義務(wù)；忽視董事對(duì)公司債權(quán)人的信義義務(wù)；忽視商業(yè)判斷規(guī)則的引入和運(yùn)用，等等。這些缺陷在一定程度上削弱了司法救濟(jì)在我國(guó)公司治理中的作用。因此，我國(guó)《公司法》上信義義務(wù)制度的系統(tǒng)改革和完善，是未來(lái)我國(guó)學(xué)界和司法實(shí)踐部門應(yīng)當(dāng)關(guān)注并認(rèn)真研究的重要課題。

作者：徐曉松徐東單位：中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生

公司法論文:股東出資義務(wù)的公司法論文

一、存在問(wèn)題

新《公司法》在注冊(cè)資本上作出較大的修改，基本上顛覆了我國(guó)以往公司法對(duì)于注冊(cè)資本的理念，尤其是注冊(cè)資本實(shí)繳制改為認(rèn)繳制，股東的出資義務(wù)發(fā)生較大轉(zhuǎn)變；當(dāng)然，股東的出資義務(wù)本身并沒(méi)有變化，主要是出資義務(wù)的履行方式產(chǎn)生變化，新法對(duì)股東出資義務(wù)的規(guī)定也存在一些問(wèn)題，如果這些問(wèn)題不能得到有效解決，將對(duì)新法的實(shí)施產(chǎn)生諸多不利影響。

（一）股東分期繳納存在風(fēng)險(xiǎn)在以往公司法中采用強(qiáng)制性規(guī)定，必須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)完成出資義務(wù)。新的《公司法》中明確，股東出資在公司章程中規(guī)定，大多公司設(shè)立都不可能采用一次性繳納的方式，出資時(shí)間可以自由約定，只要公司章程約定的時(shí)間未到，股東就可以以正當(dāng)?shù)睦碛删芙^履行義務(wù)，即便是公司陷入困境，股東也可以坐視不理。

（二）不完全出資下的股東權(quán)利問(wèn)題不完全出資在本文中僅指未完成分期繳納注冊(cè)資本的股東的權(quán)利。在分期完成出資義務(wù)的過(guò)程中，該股東能否享有與其他股東同等權(quán)利值得考慮。在法定資本制下，通說(shuō)認(rèn)為股東的出資義務(wù)與股東享有權(quán)利不存在必然聯(lián)系，主要的原因在于法定資本制下，股東出資義務(wù)有明確的、可期待的年限，例如股東必須在公司成立5年之內(nèi)完成出資義務(wù)；但是在新《公司法》下，股東出資義務(wù)可以完全由股東們自己協(xié)商，約定不確定時(shí)間的可能性大大增加，在此種情況下，權(quán)利與義務(wù)就存在明顯的不對(duì)等，尤其是與其他短時(shí)間內(nèi)完成全部出資的股東相比。

（三）催繳股東出資義務(wù)的執(zhí)行、監(jiān)督主體注冊(cè)資本章定下，股東出資義務(wù)未完成的催繳義務(wù)應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)，必須給予明確的規(guī)定。在沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制性法律的規(guī)范下，公司的股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)之中必須承擔(dān)起催繳出資的義務(wù)及監(jiān)督義務(wù)，催繳出資的義務(wù)不僅對(duì)股東利益產(chǎn)生重大影響，同時(shí)也關(guān)乎公司的利益。

（四）債權(quán)人利益保護(hù)公司的注冊(cè)資本實(shí)繳制度下，至少對(duì)外具有一定的說(shuō)服力，表明公司具有償還債務(wù)的能力；實(shí)繳改為認(rèn)繳之后，公司注冊(cè)資本成為最不具有確定性的因素，而且股東出資也沒(méi)有驗(yàn)資程序，債權(quán)人的利益通過(guò)追究股東的抽逃出資或者虛假出資就不太現(xiàn)實(shí)，在這種情況下債權(quán)人利益將受到巨大沖擊。此外，股東出資義務(wù)期限的延長(zhǎng)性和出資數(shù)額的不確定性，尤其是技術(shù)出資或者實(shí)物出資的估值，嚴(yán)重影響公司資本的充足性，也影響了公司對(duì)外的償債能力，債權(quán)人利益的保護(hù)面臨更大的挑戰(zhàn)。

二、制度完善

《公司法》順應(yīng)國(guó)際潮流和我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的要求，在國(guó)家宏觀調(diào)控和市場(chǎng)主體自治之間做出巨大讓步，從注冊(cè)資本登記制度入手，放寬對(duì)公司成立的限制，體現(xiàn)了對(duì)市場(chǎng)本身調(diào)節(jié)的充分尊重；但由于我國(guó)發(fā)展特征，公司法從制定到如今的修改總是為了配合特定的改革對(duì)象，例如，1993年《公司法》是為了便于國(guó)企改革，而2003年《公司法》則是為了抑制“公司潮”帶了的混亂。2013年《公司法》可以說(shuō)是我國(guó)公司法一次真正的進(jìn)步；與此同時(shí)，必須考慮到我國(guó)的國(guó)情，尤其是社會(huì)的信用機(jī)制還不健全狀態(tài)下，商主體過(guò)大的自由帶了的后果。為了保證新法的實(shí)施效果，必須從不同角度完善現(xiàn)有制度。

（一）構(gòu)建社會(huì)信用體系，建立誠(chéng)信社會(huì)面對(duì)公司法的改革，人們首先想到的不是公司設(shè)立限制減少，有利于社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；而是在這種模式下債權(quán)人的利益如何維護(hù)，這顯然過(guò)于片面。公司法的目的不僅僅是維護(hù)債權(quán)人的利益，還應(yīng)當(dāng)規(guī)范公司治理，為公司發(fā)展保駕護(hù)航。只有公司本身健全發(fā)展，才能更加完善的保護(hù)債權(quán)人的利益。如果僅僅為了防止債權(quán)人利益受損而阻止公司發(fā)展，這只能是“雙輸?shù)慕Y(jié)果”。

（二）建立完善的出資催繳機(jī)制應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持資本充足的原則，在認(rèn)繳制的前提下，建立完善的針對(duì)股東延遲出資的催繳制度。追繳義務(wù)應(yīng)當(dāng)納入股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的義務(wù)范圍之內(nèi)，同時(shí)公司的高管和董事會(huì)成員對(duì)催繳承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，可以將催繳義務(wù)納入到高管、董事的勤勉義務(wù)范圍之內(nèi)，按照違反勤勉義務(wù)的處罰原則進(jìn)行規(guī)制。將催繳義務(wù)納入董事、高官的勤勉義務(wù)的主要依據(jù)可以從三方面解釋：首先，公司章程約定股東出資限額和出資期限實(shí)際上就是股東與公司簽訂的民事合同，在此種狀態(tài)下，公司可以高效完成組建工作；同時(shí)，就必須承擔(dān)起對(duì)股東出資的催繳任務(wù)，體現(xiàn)民事權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則。其次，股東出資義務(wù)在章程中規(guī)定，由其公司董事和高官進(jìn)行催繳體現(xiàn)便宜原則。注冊(cè)資本制下，股東的出資直接由股東會(huì)授權(quán)的董事會(huì)和高管掌握，作為公司的經(jīng)營(yíng)者，對(duì)股東出資和資信狀況最為了解。最主要的原因是，公司的高官和董事作為實(shí)際的運(yùn)作人，有義務(wù)基于對(duì)公司利益的保護(hù)，擔(dān)負(fù)起對(duì)股東出資義務(wù)的催繳義務(wù)。

（三）實(shí)現(xiàn)公司信息電子化和信息化2013年《公司法》成立的同時(shí)，我國(guó)也建立了全國(guó)性的公司信用信息查詢系統(tǒng)。該系統(tǒng)包括工商登記信息和公司自主披露的信息，可以查詢公司的資產(chǎn)狀況和信譽(yù)狀況等重要信息，有助于促進(jìn)交易相關(guān)人對(duì)公司的進(jìn)一步了解。但是在該“公示系統(tǒng)”的運(yùn)行過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)明確監(jiān)督公布內(nèi)容的主體，不能僅僅將公示信息作為唯一作準(zhǔn)信息，防治出現(xiàn)虛假信息。此外，還可建立公司股東個(gè)人或者個(gè)體的信用查詢系統(tǒng)，尤其是針對(duì)法人股東，如該法人股東沒(méi)有履行出資義務(wù)或者延遲履行，將通過(guò)該系統(tǒng)予以公示。公示信息不僅影響持股公司的信譽(yù)，也會(huì)影響其法人股東自身的信譽(yù)，通過(guò)這種方式，能夠更好的促使股東履行出資義務(wù)。

（四）保障分期履行出資義務(wù)股東的權(quán)利股東分期履行出資義務(wù)是當(dāng)前公司設(shè)立的趨勢(shì)，一方面可以保障資金得到充分的利用，另一方面也可以給股東周轉(zhuǎn)的時(shí)間，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。若因?yàn)楣蓶|的分期出資就限制股東的權(quán)利，必然打擊股東積極性，同時(shí)限制權(quán)利與舊法的法定注冊(cè)資本制就沒(méi)有區(qū)別，本質(zhì)上還是要求在一定期限內(nèi)完成出資義務(wù)才能獲得完全的股東權(quán)利。

（五）健全債權(quán)人利益保護(hù)制度健全債券人利益保護(hù)要從多個(gè)方面著手，不僅要從外部建立相關(guān)配套制度，同時(shí)也應(yīng)倡導(dǎo)債權(quán)人自我保護(hù)意識(shí)，盡到合格交易人的謹(jǐn)慎義務(wù)。首先，應(yīng)當(dāng)完善公司人格否認(rèn)制度。公司人格否認(rèn)制度在股東濫用權(quán)利損害債權(quán)人利益的情況下，債權(quán)人提起的人格否認(rèn)之訴，但是不能依賴和擴(kuò)大公司人格否認(rèn)制度的適用范圍，將債權(quán)人利益保護(hù)的職責(zé)全部加之與其上。其次，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)盡到謹(jǐn)慎義務(wù)。《公司法》對(duì)債權(quán)人的保護(hù)是有限的，在交易過(guò)程中，交易相對(duì)反積極主動(dòng)查詢公司的相關(guān)信息，關(guān)注公司的資產(chǎn)狀況而不是注冊(cè)資本；此外，交易過(guò)程中可以協(xié)議提供擔(dān)保等保護(hù)措施。

從我國(guó)股東出資義務(wù)法律規(guī)范的不斷變化，可以看出我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是一場(chǎng)政府權(quán)力與市場(chǎng)自治主體的不斷博弈，也是政府執(zhí)政模式的轉(zhuǎn)變；從《公司法》的不斷修改，可以看出政府權(quán)力的逐漸讓步，市場(chǎng)主體自治的程度不斷加強(qiáng)，但同時(shí)基于市場(chǎng)本身的缺陷，規(guī)范市場(chǎng)主體的行為仍然任重道遠(yuǎn)。新《公司法》的出臺(tái)被認(rèn)為是從“形式上”的公司法到“實(shí)質(zhì)上”的公司法的關(guān)鍵性轉(zhuǎn)變，該法減少了公司設(shè)立的強(qiáng)制性規(guī)定，大大激發(fā)民眾投資的熱情，有利于我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；但是必須從交易雙方的角度考慮，在為公司設(shè)立提供便利的同時(shí)，明確股東的出資義務(wù)和預(yù)防不履行義務(wù)的措施，保護(hù)交易向?qū)Ψ降睦娌皇軗p害，為市場(chǎng)交易提供良好的法治環(huán)境。

作者：路晨單位：山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院法律系2011級(jí)法學(xué)專業(yè)學(xué)生

公司法論文:公示體系下的公司法論文

一、新公司法修改的后顧之憂

雖說(shuō)新公司法的出臺(tái)讓千千萬(wàn)萬(wàn)的正在創(chuàng)業(yè)的或是打算創(chuàng)業(yè)的人民群眾歡欣雀躍，但是由此產(chǎn)生的問(wèn)題也是不可小覷的，并且急需盡快得到解決。這個(gè)問(wèn)題就是市場(chǎng)主體的誠(chéng)信問(wèn)題，試問(wèn)在改革開(kāi)放三十多年的現(xiàn)在，在這塊國(guó)土上還存在基本道德標(biāo)準(zhǔn)這樣的指標(biāo)嗎?我們國(guó)家的大部分人群可以說(shuō)是在以金錢為本位的思想而活著，現(xiàn)在政府大力整治的對(duì)象其實(shí)正反映著我們這個(gè)社會(huì)的官員腐敗問(wèn)題，食品安全問(wèn)題，環(huán)境污染問(wèn)題等等。我們走在大街上甚至不敢去扶起一位倒地的老人家，因?yàn)檫@位老人家很可能會(huì)倒打一耙;我們會(huì)去毆打醫(yī)生，因?yàn)獒t(yī)生不再讓我們信任，他們不以救死扶傷為目的，而以掙錢為追求;我們股民把大量的金錢投資于股市，卻賠得血本無(wú)歸，因?yàn)樯鲜泄局活欁约旱睦?，而不去為投資自己公司的股民謀福利。所以誠(chéng)信這種高標(biāo)準(zhǔn)的道德品質(zhì)并不是我們每一個(gè)人都具備的。筆者認(rèn)為:在新公司法出臺(tái)之前，雖然遏制了部分創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)機(jī)會(huì)，但是大部分民眾或者說(shuō)公司還是有安全感的，因?yàn)檫@種安全感恰恰來(lái)自于政府對(duì)公司設(shè)立的干涉，也可以說(shuō)這是一種政府對(duì)這家設(shè)立公司的信用背書(shū)。而正是這份來(lái)自于政府的信用背書(shū)使大部分市場(chǎng)主體和民眾有了基本的安全感。那么現(xiàn)在政府為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，放開(kāi)了公司設(shè)立這道坎，讓更多的人進(jìn)來(lái)，我想接下來(lái)的就是有可能發(fā)生別有用心之人利用這一點(diǎn)進(jìn)行欺詐活動(dòng)，因?yàn)槭钦J(rèn)繳了，所以可以登記一個(gè)名義上的資本，然后就可以開(kāi)始自身的業(yè)務(wù)，而在跟交易方進(jìn)行大額交易時(shí)，因?yàn)椴挥玫怯泴?shí)繳資本，對(duì)方也不知道，所以可能這時(shí)候?yàn)榱苏故矩?cái)力，會(huì)租用一些設(shè)施或人力來(lái)向?qū)Ψ斤@示自己實(shí)際上是具備財(cái)力的，那么對(duì)方一旦相信，那么欺詐方就成功達(dá)到了欺詐目的。為了解決這個(gè)最基本的誠(chéng)信問(wèn)題，筆者認(rèn)為配套的各種機(jī)制是必須所具備的，將在下文一一具體闡述。

二、信用公示體系

正如上文所提到的，我國(guó)市場(chǎng)主體還不具備自我約束的道德水準(zhǔn)，那么建立一個(gè)在全國(guó)范圍內(nèi)都可以查詢的信用系統(tǒng)就顯得尤為必要。每一個(gè)進(jìn)入到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的主體都應(yīng)該有一份自己的信用備案，這里不單單僅限于公司類企業(yè)，也包括公司里的股東，自然人也好，法人也好，或者其他組織，都應(yīng)該被納入到公示體系下的公司法論文當(dāng)中。③筆者認(rèn)為，在淘寶里的賣家和買家的積分系統(tǒng)就很值得我們借鑒，淘寶商家的信用從低到高，都由買家來(lái)評(píng)分，從一顆心到鉆石，再到代表更高信用級(jí)別的皇冠，所以以后當(dāng)我們每一個(gè)普通人都能夠查詢到我們所面對(duì)交易方的信用狀況時(shí)，我們會(huì)更加放心地與之交易，不僅如此，當(dāng)賣家具備更高的信譽(yù)的時(shí)候，它的利潤(rùn)也會(huì)逐步提高，因?yàn)榇蠹蚁嘈潘敢夂退錾?。其?shí)在國(guó)外，信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)早就存在并且發(fā)揮著非常重要的作用。就拿標(biāo)準(zhǔn)普爾公司來(lái)說(shuō)，它會(huì)對(duì)上市公司進(jìn)行信用評(píng)級(jí)，甚至連一個(gè)國(guó)家的主權(quán)信用也在它的評(píng)級(jí)范圍內(nèi)。我國(guó)在不具備信用公示體系的現(xiàn)在，加快建立這種公示體系下的公司法論文可以說(shuō)是一個(gè)浩大的工程，但是絕對(duì)是必要的，如果不建立完備的公示體系下的公司法論文，那我們的市場(chǎng)交易所存在誠(chéng)信問(wèn)題是令人擔(dān)憂甚至是恐慌的。

三、信息披露機(jī)制

眾所周知，只有在證券交易所上市的公司才需要向社會(huì)大眾披露公司的財(cái)務(wù)信息，這是保護(hù)投資者的重要方式。既然如此，在實(shí)行現(xiàn)行公司法的情況下，即使不上市的公司，也應(yīng)該在交易相對(duì)方提出查看公司財(cái)務(wù)情況時(shí)，在不涉及商業(yè)秘密的前提下，向?qū)Ψ脚蹲约旱恼鎸?shí)信息。因?yàn)閷?duì)方為了交易安全會(huì)去調(diào)查對(duì)方的相關(guān)情況，這無(wú)疑會(huì)增加交易成本，那么就應(yīng)該強(qiáng)制對(duì)方在另一方提出要求的情況下主動(dòng)披露自己的信息。當(dāng)然，這是需要相關(guān)配套的法律法規(guī)予以規(guī)定來(lái)逐步建立的。相信在未來(lái)的社會(huì)生活中，無(wú)論是政府還是公司亦或是普通的企事業(yè)單位，只要涉及到公眾的權(quán)益，就應(yīng)該讓公眾所知悉，讓整個(gè)社會(huì)更加透明。這樣，損害大多數(shù)人利益的內(nèi)幕交易或是腐敗問(wèn)題都會(huì)無(wú)所遁形。

四、事中事后的懲罰機(jī)制

在事前，政府已經(jīng)不再干涉，那么政府的角色就應(yīng)該轉(zhuǎn)變?yōu)橥司拥侥缓蟮氖轮斜O(jiān)管以及事后的嚴(yán)厲處罰。在公司運(yùn)作的過(guò)程當(dāng)中一旦發(fā)現(xiàn)公司有違法犯罪行為，就應(yīng)該給予嚴(yán)厲的懲罰，并且這種監(jiān)管是協(xié)同社會(huì)監(jiān)督一起發(fā)揮作用的。如果政府在公司運(yùn)作中頻繁進(jìn)行檢查的話，也會(huì)影響公司的正常運(yùn)營(yíng)，造成公司成本的上升。所以政府應(yīng)該主要憑借社會(huì)的監(jiān)督和舉報(bào)，先具體核實(shí)相關(guān)情況后再對(duì)公司進(jìn)行調(diào)查，確有違法行為之后，再給予嚴(yán)厲處罰。

五、小結(jié)

縱然新公司法能開(kāi)創(chuàng)我國(guó)進(jìn)行新一輪投資創(chuàng)業(yè)的新局面，但是我們?nèi)f不可以掉以輕心，要認(rèn)真總結(jié)原公司法的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)并預(yù)測(cè)將來(lái)可能發(fā)生的一切情況，加快完備相關(guān)的機(jī)制。只有配套機(jī)制完善了，新公司法才能最大限度地發(fā)揮它的功效，切實(shí)維護(hù)交易的安全與人民群眾的利益。

作者：郝武強(qiáng)單位：上海大學(xué)法學(xué)院

公司法論文:股東派生訴訟公司法論文

一、《公司法》修改的背景

1993年我國(guó)第一部《公司法》的頒布實(shí)施，在促進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革，推進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)方面發(fā)揮了不可替代的作用，但是法律條文規(guī)定過(guò)于死板、可操作性較差等多種不足，也導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)混亂的狀況。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的日趨完善，舊《公司法》的一些規(guī)定已經(jīng)明顯不能適應(yīng)日益變化的新形勢(shì)。為了保護(hù)中小股東和整個(gè)公司的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，我國(guó)立法者在廣泛學(xué)習(xí)引進(jìn)相關(guān)的歐美制度的基礎(chǔ)上，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的醞釀，產(chǎn)生了05年《公司法》的大修改。這次修改在公司資本、公司治理等方面都進(jìn)行了較大改動(dòng)，規(guī)定了多種保護(hù)中小股東利益的機(jī)制，如:建立股東累積投票制度、股東派生訴訟制度，確立股東知情權(quán)、建議權(quán)、查閱權(quán)、退股權(quán)、提案權(quán)、股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)、股東利益分配請(qǐng)求權(quán)，提案權(quán)等等，這些制度的建立在一定程度上對(duì)保障中小股東利益、規(guī)范控股股東行為起了積極作用。由于本文篇幅有限，僅選取股東派生訴訟制度作為本文的重點(diǎn)進(jìn)行論述。

二、股東派生訴訟制度

公司法中對(duì)于維護(hù)中小股東利益的股東訴訟，最為具有積極意義的規(guī)定莫過(guò)于151條規(guī)定的股東派生訴訟。股東派生訴訟也稱股東代表訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提起訴訟，追究其法律責(zé)任的訴訟制度，是一種獨(dú)特的事后救濟(jì)責(zé)任機(jī)制。

(一)股東派生訴訟制度解析

股東派生訴訟制度在2005年被正式寫入新《公司法》中，其作為維護(hù)中小股東利益的重要手段，公司法對(duì)其做出了相應(yīng)的規(guī)定:1．提起訴訟的主體根據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定:我國(guó)公司法將提起派生訴訟的原告限定為有限責(zé)任公司的股東及連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股份有限公司的股東。由此可見(jiàn)，對(duì)于派生訴訟提起的主體我國(guó)公司法主要著墨點(diǎn)在于該公司具有較為穩(wěn)定股份的公司股東。而將訴訟被告設(shè)定在“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的”“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！庇纱丝梢?jiàn)，股東派生訴訟的被告不僅包括公司內(nèi)部人員，更包含對(duì)公司造成利益損失的其他人。2．提起訴訟的條件(1)公司利益受損。公司利益受到實(shí)質(zhì)性的損失是股東派生訴訟提起的前提。而這里的損失更強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)性的損失而不是預(yù)見(jiàn)性的未知情況，這也有利于保證股東派生訴訟更加有效的運(yùn)行。(2)公司利益受到的損失是由于不當(dāng)行為。在公司運(yùn)行中，只有當(dāng)導(dǎo)致公司利益受損的行為是不正當(dāng)行為時(shí)才能提起訴訟，如大股東利用關(guān)聯(lián)交易、限制股利分配、虛假出資等措施損害公司利益等。(3)公司必須是拒絕、怠于行使對(duì)責(zé)任人或債務(wù)人的債權(quán)。這一條件只需具有該客觀行為即可，主觀狀態(tài)在所不問(wèn)。這一規(guī)定限定了中小股東提出訴訟的條件，是對(duì)行使公司訴權(quán)的尊重，在一定程度上，也減輕了中小股東的訴訟負(fù)擔(dān)。

(二)股東派生訴訟制度建立的積極作用

實(shí)踐中，當(dāng)公司做出不正當(dāng)行為，最為突出的是公司遭受實(shí)質(zhì)性損失進(jìn)而牽連中小股東利益時(shí)，公司有時(shí)會(huì)在大股東的控制下而采取不作為的方式，這種情況下，中小股東如何保護(hù)自身權(quán)益，維護(hù)公司利益成為公司法中股東派生訴訟訂立的目的。首先，在我國(guó)現(xiàn)行的公司法中，對(duì)于董事、監(jiān)事的相關(guān)義務(wù)權(quán)力均進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，如董事的勤勉義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等，當(dāng)公司利益受損是由于上述人員沒(méi)有履行相應(yīng)的義務(wù)而引起的，并且在經(jīng)過(guò)前置程序后公司仍舊不行使訴權(quán)，這就會(huì)造成中小股東由于在公司中沒(méi)有支配性地位而使自身利益受損，這時(shí)，一個(gè)有效的維權(quán)手段就顯得尤為重要。因此，股東派生訴訟對(duì)于監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)管理、督促相關(guān)人員積極履行自己的義方面務(wù)有積極作用。其次，股東派生訴訟制度在公司內(nèi)部救濟(jì)方法之外為中小股東提供了一條借助司法力量對(duì)控股股東濫用自身權(quán)利追究責(zé)任的有效途徑。實(shí)踐中，控股股東往往濫用自身的股東權(quán)利掌控整個(gè)公司事務(wù)，使公司資產(chǎn)減值，公司利益受損，同時(shí)又利用自己對(duì)公司股利分配的絕對(duì)控制權(quán)，將這一不利后果轉(zhuǎn)嫁給中小股東。因此，股東派生訴訟制度通過(guò)中小股東的聯(lián)合以訴訟的形式要求侵害公司利益的控股股東對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任，不僅遏制了控股股東侵害中小股東現(xiàn)象的發(fā)生，也在一定程度上間接保護(hù)了國(guó)家或者第三人的利益。最后，股東代表訴訟產(chǎn)生以來(lái)在各國(guó)的實(shí)踐證明，該制度使得廣大股東尤其是小股東樂(lè)于為了公司及股東整體利益而采取一定的救濟(jì)措施，中小股東自覺(jué)性的崛起，維權(quán)意識(shí)的提高，對(duì)于保證公司的健康運(yùn)作、推進(jìn)公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善、甚至是改變整個(gè)不良的公司經(jīng)營(yíng)模式都有著積極的意義。

(三)股東派生訴訟仍存在的問(wèn)題

股東派生訴訟制度在某些方面依然具有缺陷，等待改進(jìn)。如中小股東知情權(quán)難以得到保護(hù)，其難以得知公司具體運(yùn)作情況，便不利于確保派生訴訟制度的實(shí)行。如在訴訟中若未達(dá)到訴訟原告資格條件，主體資格是否會(huì)發(fā)生變化等法律規(guī)定不夠明晰以及在案件管轄方面沒(méi)有明確說(shuō)明，這對(duì)于在實(shí)務(wù)中派生訴訟的進(jìn)行將會(huì)產(chǎn)生一些消極影響。

三、結(jié)語(yǔ)

公司法確立的股東派生訴訟對(duì)于維護(hù)中小股東利益，確保中小股東行使其權(quán)力，督促董事、監(jiān)事、大股東行使其義務(wù)、約束其行為起到了十分重要的作用。同時(shí)，對(duì)于公司的穩(wěn)健發(fā)展提供了法律保障，但是，在某些方面仍需要不斷完善。就總體而言，股東派生訴訟對(duì)現(xiàn)階段公司制的發(fā)展、經(jīng)濟(jì)社會(huì)的進(jìn)步起到了十分重要的作用。

作者：郭霽媚單位：福州大學(xué)法學(xué)院

公司法論文:人格否認(rèn)制度下的公司法論文

一、公司法人人格否認(rèn)制度的概況

英美法系以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值理念為公司法法人人格否認(rèn)制度的法律依據(jù)，沒(méi)有限定任何的理由和適用范圍。在實(shí)際案例審理的過(guò)程中，會(huì)針對(duì)于案件的性質(zhì)，去考量時(shí)候去執(zhí)行公司法法人人格否認(rèn)制度。大陸法系同樣以各種明確的規(guī)定去相信法人人格的行為，相對(duì)來(lái)講，其規(guī)定比較嚴(yán)謹(jǐn)，適用范圍比比較狹窄，都是依據(jù)具體的法律條款去進(jìn)行處理的。

二、我國(guó)公司法法人否認(rèn)制度的缺陷和不足

隨著我國(guó)《公司法》將公司法法人否認(rèn)制度納入進(jìn)去之后，我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也不斷完善，已經(jīng)形成了相對(duì)穩(wěn)定的格局。從這個(gè)角度來(lái)講，公司法法人否認(rèn)制度的確立，是我國(guó)公司法不斷完善的重要舉措，也是我國(guó)司法理念不斷發(fā)展和進(jìn)步的體現(xiàn)。但是我們也應(yīng)該看到，我國(guó)公司法體系建立不久，無(wú)論是理論研究還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:

(一)行為要件的規(guī)定內(nèi)容不明確

從公司法在公司法人人格否認(rèn)制度方面的規(guī)定看到，很多都是從概念的角度去界定，對(duì)于具體的內(nèi)容還存在不明確的問(wèn)題，不能對(duì)于濫用行為和事實(shí)進(jìn)行列舉，使得此項(xiàng)規(guī)定的引導(dǎo)性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨(dú)立人格的行為和事實(shí)，是否應(yīng)該規(guī)避合同義務(wù)和法律義務(wù)，都沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定。

(二)人格否認(rèn)主體范圍不確定

從理論上來(lái)講，公司法人人格否認(rèn)制度是以具體的案例為基礎(chǔ)的，適用的對(duì)象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨(dú)立人格的股東;其二，因?yàn)楣蓶|濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區(qū)別在于是否依據(jù)自己的意志成為公司的債權(quán)人。實(shí)際上在公司法體系中，關(guān)于兩者的界定還是比較模糊的，難以對(duì)于人格否認(rèn)主體范圍進(jìn)行明確。

(三)舉證責(zé)任分配不盡合理

縱觀《公司法》中對(duì)于舉證方面的規(guī)定，僅僅是從一人公司財(cái)產(chǎn)混合的情形進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則來(lái)進(jìn)行。實(shí)際上在公司獨(dú)立人格的背景下，債權(quán)人往往難以通過(guò)有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據(jù)，即使參與到實(shí)際的調(diào)查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權(quán)人造成了很大的不利影響，這也體現(xiàn)出對(duì)于債權(quán)人保護(hù)不善的特點(diǎn)。

(四)賠償范圍過(guò)于狹窄

《公司法》對(duì)于賠償范圍積極是以連帶責(zé)任的表述來(lái)進(jìn)行規(guī)定的，對(duì)于是否應(yīng)該因?yàn)闉E用行為造成的國(guó)家社會(huì)利益損失給予賠償，并沒(méi)有明確提出來(lái)。

三、促進(jìn)我國(guó)公司法法人人格否認(rèn)制度體系構(gòu)建的策略

針對(duì)于我國(guó)公司法法人人格否認(rèn)制度存在的缺陷和不足，應(yīng)該積極采取有針對(duì)性的措施去進(jìn)行調(diào)整和改善，以建立健全的企業(yè)運(yùn)行法律體系，使得我國(guó)企業(yè)運(yùn)行朝著法制化，規(guī)范化的方向發(fā)展和進(jìn)步。結(jié)合國(guó)外先進(jìn)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，我們需要從以下幾個(gè)角度入手，去促進(jìn)我國(guó)公司法法人否認(rèn)制度體系的構(gòu)建:

(一)強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善

強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善主要需要從以下兩個(gè)角度入手:其一，強(qiáng)化公司法制度配套建設(shè)工作，比如合同法，證券法，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，稅法，工商法和產(chǎn)品責(zé)任法等法律體系，以保證公司的各項(xiàng)業(yè)務(wù)處于相對(duì)完善的法律環(huán)境下，并且發(fā)揮配套法律法規(guī)的效能，營(yíng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境，給予公司法人人格否認(rèn)制度的完善打下夯實(shí)的法律基礎(chǔ);其二，積極將公司法人人格否認(rèn)制度納入到破產(chǎn)法律體系中去，調(diào)整和改善我國(guó)現(xiàn)階段破產(chǎn)程序，對(duì)于存在侵害債權(quán)人的行為依法追究，并且將其作為破產(chǎn)程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權(quán)人利益的保護(hù)。

(二)司法解釋，明確公司法人人格否認(rèn)制度的細(xì)節(jié)

對(duì)于我國(guó)來(lái)講，由于在于公司法人人格否認(rèn)制度方面的經(jīng)驗(yàn)不足，在進(jìn)行該制度規(guī)定的時(shí)候，也難以對(duì)于諸多的司法名詞進(jìn)行明確的解釋，由此給予實(shí)際的制度執(zhí)行帶來(lái)了很大的負(fù)面影響。從這個(gè)角度來(lái)講，有必要積極通過(guò)司法解釋的方式去實(shí)現(xiàn)制度的完善和發(fā)展，突破法律局限性，充分發(fā)揮其靈活性的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的明確化發(fā)展。具體來(lái)講，主要涉及到以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質(zhì)，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據(jù);其三，結(jié)果要件，對(duì)于造成公共利益受損的情況，是否應(yīng)該適用公司法人人格否認(rèn)理論進(jìn)行明確。

(三)注重執(zhí)法，嚴(yán)格依照公司法人人格否認(rèn)制度去行事

公司獨(dú)立的法人人格在社會(huì)中展現(xiàn)了強(qiáng)大的生命力，公司的獨(dú)立人格與股東的有限責(zé)任乃商業(yè)社會(huì)進(jìn)步的結(jié)果，二者共同作用體現(xiàn)了巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，直接推動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)富的增長(zhǎng)。公司法人人格否定制度是為了對(duì)濫用法人獨(dú)立人格而損害公共利益和債權(quán)人的利益而產(chǎn)生的利益平衡制度，是對(duì)傳統(tǒng)公司法人制度的補(bǔ)充和完善，有著客觀的不容否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，應(yīng)受到我國(guó)立法及司法機(jī)關(guān)的高度重視。健全的公司法人人格否認(rèn)制度，只有切實(shí)的運(yùn)用到實(shí)際的案件中去，才能夠保證其有效性。因此高度重視各個(gè)執(zhí)法部門執(zhí)法工作的開(kāi)展，是很關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。具體來(lái)講，在查明存在公司法人濫用人格權(quán)利的行為，應(yīng)該積極依照法人程序，對(duì)于這種濫用行為進(jìn)行懲罰，以營(yíng)造相對(duì)健康的公司運(yùn)行法制環(huán)境。除此之外，還應(yīng)該積極發(fā)揮眾多監(jiān)督部門的作用，對(duì)于企業(yè)運(yùn)行情況進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)存在這樣的情況，應(yīng)該及時(shí)給予警告或者懲罰，避免濫用人格權(quán)利的惡劣性被不斷表現(xiàn)出來(lái)。四、結(jié)語(yǔ)綜上所述，相對(duì)于國(guó)外公司法人格否認(rèn)制度來(lái)講，我國(guó)在此方面經(jīng)驗(yàn)不足，制度細(xì)節(jié)性不強(qiáng)，難以給予實(shí)際的案件具體的引導(dǎo)，導(dǎo)致出現(xiàn)這樣行為的時(shí)候，難以通過(guò)合法的方式去進(jìn)行解決，給予社會(huì)造成了極大的負(fù)面影響。因此，我們應(yīng)該積極去比較自身在此方面與國(guó)外國(guó)家之間的區(qū)別，分析彼此優(yōu)缺點(diǎn)之后，明確公司法法人否認(rèn)制度的合法性，將其納入到法律體系中去，發(fā)揮其在監(jiān)督企業(yè)法人行為方面的作用。

作者：張凌志單位：天津市薊縣人民法院

公司法論文:跨國(guó)公司法律問(wèn)題研究論文

內(nèi)容摘要：本文主要論述了跨國(guó)公司母公司對(duì)子公司的法律責(zé)任的處理方式的發(fā)展過(guò)程，即從嚴(yán)格有限責(zé)任論發(fā)展到有限責(zé)任補(bǔ)充論（揭開(kāi)公司面紗理論）再到企業(yè)法觀點(diǎn)的出現(xiàn)這樣一個(gè)過(guò)程。指出在處理跨國(guó)公司母子公司間的法律責(zé)任的問(wèn)題上，采取何種方法是取決于現(xiàn)實(shí)的發(fā)展需要，而非公司人格方面的必然要求。跨國(guó)公司的發(fā)展現(xiàn)實(shí)表明了企業(yè)法觀點(diǎn)取代嚴(yán)格有限責(zé)任論以及揭開(kāi)公司面紗理論從而占據(jù)主導(dǎo)地位的必然趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：跨國(guó)公司嚴(yán)格有限責(zé)任原則揭開(kāi)公司面紗實(shí)體法觀點(diǎn)企業(yè)法觀點(diǎn)

對(duì)跨國(guó)公司的稱呼很多，例如“多國(guó)企業(yè)”、“全球企業(yè)”、“多國(guó)公司”等等，但是對(duì)于什么是跨國(guó)公司，國(guó)際社會(huì)眾說(shuō)紛紜，至今沒(méi)有一個(gè)明確的定論。目前被人們普遍接受的是在聯(lián)合國(guó)跨國(guó)公司委員會(huì)1983年特別會(huì)議上擬訂的《跨國(guó)公司行動(dòng)守則》草案中提出的有關(guān)定義的案文：“本守則所用跨國(guó)公司一詞，是指由分設(shè)在兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的實(shí)體組成的企業(yè)，而不論這些實(shí)體的法律形式和活動(dòng)范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過(guò)一個(gè)或多個(gè)決策中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營(yíng)的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個(gè)實(shí)體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個(gè)以上的實(shí)體能對(duì)其他實(shí)體的活動(dòng)施加重要的影響，尤其是可以同其他實(shí)體分享知識(shí)、資源以及分擔(dān)責(zé)任?！雹?

由上述定義，我們可以看出跨國(guó)公司具有以下幾個(gè)特征：

（1）跨國(guó)性組成跨國(guó)公司的兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司必須設(shè)在不同的國(guó)家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設(shè)在某國(guó)，并以該國(guó)作為企業(yè)集團(tuán)的基地，而在別的國(guó)家設(shè)立子公司或自己的分支機(jī)構(gòu)即分公司。跨國(guó)公司的跨國(guó)性主要是指其以本國(guó)為基地而從事跨越國(guó)界的經(jīng)營(yíng)之特征，而非要求其組成實(shí)體必須具有不同的國(guó)籍。

（2）公司內(nèi)部的關(guān)聯(lián)性跨國(guó)公司是由分布在不同國(guó)家的若干實(shí)體組成的，它們之間有著不可分割的密切聯(lián)系，構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)整體。在母子公司模式下，子公司在母公司的管理與控制下進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。而在總分公司模式下則更體現(xiàn)出它們之間的關(guān)聯(lián)性，因?yàn)榉止颈旧砭褪强偣镜囊粋€(gè)分支機(jī)構(gòu)、附屬機(jī)構(gòu)。

（3）戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性跨國(guó)公司因?yàn)榫哂锌鐕?guó)經(jīng)營(yíng)的特性，所以在其制定戰(zhàn)略時(shí)，不是僅僅從本國(guó)以及子公司、分公司所在的國(guó)家出發(fā)，而是從整個(gè)公司的利益出發(fā)，以全世界市場(chǎng)為角逐目標(biāo)，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、擴(kuò)張的政策和策略，以追求效益的最大化與長(zhǎng)久的高額利潤(rùn)。②跨國(guó)公司內(nèi)部關(guān)系復(fù)雜而密切，在一切內(nèi)部關(guān)系中最為重要的是母子公司間的關(guān)系，而恰恰也是這層關(guān)系最能體現(xiàn)出跨國(guó)公司管理的集中性。

隨著全球經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，跨國(guó)公司不斷增多，由此產(chǎn)生的法律關(guān)系也越來(lái)越復(fù)雜，其中最重要的是母子公司之間的關(guān)系，而責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題又首當(dāng)其沖是各國(guó)公司法需解決的問(wèn)題?？鐕?guó)公司母公司對(duì)子公司的法律責(zé)任，一直以來(lái)就為國(guó)際社會(huì)所關(guān)注。當(dāng)代各國(guó)公司法均認(rèn)為，在跨國(guó)公司體系中，母公司與子公司是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法人，有其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，所以對(duì)外以其財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，而母公司對(duì)子公司僅以其持有的股份（出資額）承擔(dān)有限責(zé)任?？墒悄腹九c子公司無(wú)論是在管理與控制關(guān)系上還是經(jīng)濟(jì)關(guān)系上都有著十分緊密的聯(lián)系。構(gòu)成跨國(guó)公司有兩個(gè)決定性因素：一是存在控制，二是企業(yè)的一體化結(jié)構(gòu)，其中最根本的是存在控制。由控制關(guān)系聯(lián)系起來(lái)的企業(yè)必須根據(jù)共同的指示，構(gòu)成某個(gè)企業(yè)的組成部分。當(dāng)行使控制是為了達(dá)到整個(gè)企業(yè)的利潤(rùn)最大化時(shí)，這些企業(yè)就成為一體化的企業(yè)。該企業(yè)的目標(biāo)是通過(guò)共同的融資計(jì)劃、資源分配等來(lái)達(dá)到企業(yè)集團(tuán)的利潤(rùn)最大化，跨國(guó)公司中某個(gè)公司的利益應(yīng)當(dāng)讓位于整個(gè)集團(tuán)公司的利益。在需要時(shí)，可以犧牲子公司的利益，以保全整個(gè)集團(tuán)的利益。所以在跨國(guó)經(jīng)營(yíng)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)母公司對(duì)子公司投資不足、母公司利用子公司逃避法律責(zé)任等現(xiàn)象。顯然，由于母公司受到有限責(zé)任的保護(hù)，這將會(huì)給子公司及其債權(quán)人的利益帶來(lái)嚴(yán)重的損害，有的甚至?xí)_亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。所以筆者認(rèn)為，關(guān)于跨國(guó)公司母公司對(duì)其子公司的法律責(zé)任是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。

一、嚴(yán)格有限責(zé)任論階段

在美國(guó)紐約證券交易所的一塊牌子上，鐫刻著這樣一行文字：有限責(zé)任制的創(chuàng)造，可以說(shuō)像瓦特發(fā)明蒸汽機(jī)那樣具有劃時(shí)代的意義。①有限責(zé)任使得股東對(duì)其公司或公司的債權(quán)人沒(méi)有義務(wù)支付超出其股份的價(jià)值的義務(wù)②，于是它成了公司法的“傳統(tǒng)奠基石”。

十八世紀(jì)末、十九世紀(jì)初，工業(yè)革命進(jìn)入如火如荼的年代，新的財(cái)富觀念、新的發(fā)財(cái)機(jī)遇，都在激發(fā)著社會(huì)人們的投資熱情。然而，特許設(shè)立法人與公司的理念以及普遍無(wú)限的責(zé)任原則，都極大地妨礙著人們投資熱情的實(shí)現(xiàn)，并因此阻撓著社會(huì)財(cái)富的增長(zhǎng)。隨著社會(huì)自由與平等理念的呼聲高漲，自由而普遍的企業(yè)設(shè)立原則，以及股東以投資為限承擔(dān)責(zé)任的制度，得到法律的確認(rèn)。自十九世紀(jì)初，現(xiàn)代意義的具備自由設(shè)立下的法人人格、尤其是股東有限責(zé)任特征的公司企業(yè)形態(tài)，奠定了現(xiàn)代意義的公司法律的基礎(chǔ)與框架。

在有限責(zé)任確立的最初年代，嚴(yán)格的有限責(zé)任即為人們所奉行，認(rèn)為其是公司制度之基石，必須嚴(yán)格遵循這一原則。最有代表性的莫過(guò)于1855年世界上第一部以“有限責(zé)任法”命名的英國(guó)法律，其中關(guān)于股東有限責(zé)任與公司法人責(zé)任獨(dú)立之關(guān)系，得到最為明確的規(guī)定。

根據(jù)當(dāng)前的世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及國(guó)際投資狀況，對(duì)跨國(guó)公司來(lái)說(shuō)，有限責(zé)任制度仍然發(fā)揮著巨大的作用。（1）有限責(zé)任通過(guò)限制投資者風(fēng)險(xiǎn)，在鼓勵(lì)投資中仍能發(fā)揮重要作用。③投資者在進(jìn)行投資時(shí)就能預(yù)見(jiàn)到自己的風(fēng)險(xiǎn)即其最大的損失僅限于其出資，所以有限責(zé)任成為鼓勵(lì)投資的一種最有效的法律形式。（2）有限責(zé)任可以鼓勵(lì)跨國(guó)公司分散其決策程序。獨(dú)立的法律實(shí)體和有限責(zé)任原則可以使跨國(guó)公司的子公司獨(dú)立地從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并鼓勵(lì)母公司分散其決策程序。分散決策的子公司享有對(duì)自己事務(wù)和利益作出決定的自主權(quán)。如果子公司的利益得到保護(hù)，其外部債權(quán)人的利益就會(huì)間接地得到保護(hù)。④正如我國(guó)著名的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)家余勁松博士所說(shuō)的：只要跨國(guó)公司的子公司享有決定自己事務(wù)的必要的自主權(quán)，有限責(zé)任仍是最好的選擇。（3）有限責(zé)任可以促進(jìn)跨國(guó)公司資本的流動(dòng)。風(fēng)險(xiǎn)投資的有限性增強(qiáng)了股份的可轉(zhuǎn)讓性，增進(jìn)了資本的流動(dòng)性，從而達(dá)到資源的優(yōu)化配置以實(shí)現(xiàn)跨國(guó)公司的效益的最大化。

盡管有限責(zé)任對(duì)于跨國(guó)公司來(lái)說(shuō)是一個(gè)十分重要的原則，但是僅僅用有限責(zé)任來(lái)解決母公司與子公司的法律責(zé)任問(wèn)題是不完整的。在跨國(guó)公司體系中，母公司成為子公司惟一的或者是具有控股權(quán)的股東，母公司除了在子公司中擁有利益外，還有其他的商業(yè)利益，這種利益可能與子公司的利益相沖突。因此，母公司可能會(huì)利用子公司來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的利益，卻無(wú)視子公司的利益。這時(shí)候，如果實(shí)行嚴(yán)格的有限責(zé)任制原則，就會(huì)使得跨國(guó)公司母公司對(duì)子公司的法律責(zé)任與它們之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系相分離，有限責(zé)任很可能成為母公司的保護(hù)傘。所以，嚴(yán)格的有限責(zé)任對(duì)于現(xiàn)代的跨國(guó)公司來(lái)說(shuō)是不現(xiàn)實(shí)的。當(dāng)代國(guó)際社會(huì)也只有少數(shù)幾個(gè)國(guó)家嚴(yán)格遵循著這一規(guī)則，英國(guó)便是其中之一。

二、有限責(zé)任補(bǔ)充論，即“揭開(kāi)公司面紗”階段

日益增長(zhǎng)的現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)的復(fù)雜性，使人們認(rèn)識(shí)到將每個(gè)公司都看做獨(dú)立法人的傳統(tǒng)觀點(diǎn)與跨國(guó)公司通過(guò)復(fù)雜的組織結(jié)構(gòu)完成統(tǒng)一商業(yè)任務(wù)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)之間所存在的巨大差距。這種狀況將不可避免地導(dǎo)致新的法律理論的發(fā)展，以適應(yīng)日益變化的商業(yè)現(xiàn)實(shí)的需要，揭開(kāi)公司面紗理論由此而產(chǎn)生⑤。這一理論在有限責(zé)任原則和跨國(guó)公司的經(jīng)濟(jì)組織現(xiàn)實(shí)之間找到了一種相對(duì)的平衡，為在立法和司法實(shí)踐中限制母子公司間的有限責(zé)任提供了新的思路。它的出現(xiàn)旨在突破有限責(zé)任原則的嚴(yán)格限制，用現(xiàn)實(shí)的態(tài)度來(lái)解決跨國(guó)公司所產(chǎn)生的法律問(wèn)題。

在各國(guó)的司法實(shí)踐中，揭開(kāi)跨國(guó)公司面紗的根據(jù)或理由主要有以下幾條：

1、人或工具

如果母公司控制著子公司的各種事務(wù)，并且任意干預(yù)子公司的運(yùn)作，子公司實(shí)質(zhì)上已經(jīng)失去了其法人實(shí)體的資格。在這種情況下，法院可以認(rèn)為子公司只是母公司的“化身”或者“工具”，只是充當(dāng)母公司的“傀儡”或“部門”。子公司因?yàn)槟腹镜倪^(guò)度控制而完全變成了母公司的人，母子公司間已發(fā)生了人格混同（又稱公司法人格形骸化）。美國(guó)著名法官卡特佐指出：過(guò)度控制使“母公司變?yōu)楸蝗耍庸境蔀槿恕?，則應(yīng)“揭開(kāi)公司的面紗”。①

但是，在什么情況下屬于是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題，各國(guó)在司法實(shí)踐都有不同的規(guī)定。傳統(tǒng)的英國(guó)法認(rèn)為，僅僅一個(gè)公司是另一個(gè)公司的子公司（即使是全資子公司）的事實(shí)，并不足以認(rèn)定子公司就是母公司的人，就可以將兩個(gè)公司看成一個(gè)實(shí)體。法院在進(jìn)行案件審查時(shí)，將對(duì)以下因素加以考慮：子公司的利潤(rùn)是否作為母公司的利潤(rùn)，子公司的管理人員是否由母公司任命，母公司是否為整個(gè)企業(yè)的決策總部，母公司是否支配子公司的業(yè)務(wù)、決定資金的投放等重大問(wèn)題。②

實(shí)際上，法院認(rèn)定子公司為母公司的人而讓母公司承擔(dān)責(zé)任，也存在著困難。因?yàn)橥ǔＤ缸庸局g并非真正的關(guān)系，況且也存在著明示與默示兩種。在跨國(guó)公司的情況下，如果母公司把其子公司看成是自己的人而子公司也不表示異議，這就認(rèn)定其為關(guān)系，那么母公司在任何時(shí)候都將對(duì)子公司的行為負(fù)責(zé)，這將完全排斥有限責(zé)任制，因此也是不具現(xiàn)實(shí)可行性的。究其本質(zhì)，子公司成為母公司的人，就是控制權(quán)與自主權(quán)關(guān)系的問(wèn)題。當(dāng)母公司對(duì)子公司進(jìn)行了過(guò)度的控制，子公司喪失了自主權(quán)并對(duì)子公司造成損害時(shí)，母公司就應(yīng)承擔(dān)子公司的法律責(zé)任。所以過(guò)度控制就成為母公司承擔(dān)子公司債務(wù)的一個(gè)重要因素。如何認(rèn)定過(guò)度控制，在國(guó)際上沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但一般認(rèn)為要具備以下三個(gè)條件：（1）母公司對(duì)子公司的經(jīng)營(yíng)有完全的支配，而且這種支配具有連續(xù)性、持久性、廣泛性之特點(diǎn)；（2）母公司對(duì)子公司銷售控制權(quán)系為不正當(dāng)之利益，即控制權(quán)之行使，系為母公司之利益以損害子公司；（3）母公司對(duì)子公司之控制，對(duì)子公司之債權(quán)人或少數(shù)股東造成損害。③

2、濫用公司形式

濫用公司形式即濫用公司的法律人格，在這種場(chǎng)合下，法院將會(huì)否認(rèn)公司法人格，從而揭開(kāi)公司的面紗。母公司濫用子公司法人格的行為主要有兩類：

（1）利用公司法人格規(guī)避法律。利用公司的法人格以規(guī)避法律，是指受特定法律規(guī)范規(guī)制的主體，本來(lái)承擔(dān)著積極的作為義務(wù)（應(yīng)當(dāng)性義務(wù)）或消極的不作為義務(wù)（禁止性義務(wù)），但利用其支配的既存公司、新設(shè)公司或者復(fù)數(shù)公司作為另外單獨(dú)的不承擔(dān)此類義務(wù)的法律主體，去達(dá)成法人格利用者回避法律義務(wù)的目的。④在這種情況下，揭開(kāi)子公司的面紗，是對(duì)法律尊嚴(yán)的一種維護(hù)，只有這樣，法律才能真正地實(shí)現(xiàn)其效用。

（2）利用公司法人格逃避債務(wù)。母公司以子公司作為外衣從事不法行為，從而達(dá)到逃避債務(wù)的目的。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子：某跨國(guó)公司母公司在海外設(shè)立了一家子公司，當(dāng)子公司的債臺(tái)高筑之時(shí)，母公司宣告子公司破產(chǎn)，子公司的債權(quán)人只能以子公司的破產(chǎn)得到償還，而母公司則僅以其出資承擔(dān)責(zé)任。與此同時(shí)，母公司再利用原有雇主、從業(yè)人員等設(shè)立經(jīng)營(yíng)目的完全相同的另一家子公司。很明顯，如果母公司一次一次地利用相同的伎倆，它每次只需承擔(dān)很小的一部分責(zé)任，從而達(dá)到其逃避債務(wù)的目的。而母公司在宣告子公司破產(chǎn)前秘密轉(zhuǎn)移其財(cái)產(chǎn)的情況下，結(jié)果更甚。在這種情況下，為保護(hù)債權(quán)人的利益，法院通常會(huì)據(jù)此揭破公司的面紗，由母公司對(duì)子公司的債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

3、資本不足

在“揭開(kāi)公司面紗”領(lǐng)域，“資本不足”是一個(gè)相對(duì)概念，通常是指其資本與公司的業(yè)務(wù)性質(zhì)和經(jīng)營(yíng)中必然包含的風(fēng)險(xiǎn)相比較數(shù)額非常小。如果母公司在子公司開(kāi)始營(yíng)業(yè)時(shí)就投入了足夠的資本，即使后來(lái)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)了虧損而導(dǎo)致嚴(yán)重的資本不足，法院也通常不會(huì)以資本不足為由讓母公司對(duì)子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

法院在以資本不足作為理由揭開(kāi)公司面紗時(shí)，通常會(huì)區(qū)分債務(wù)的性質(zhì)，即區(qū)分是合同之債還是侵權(quán)之債。

翻閱美國(guó)的判例，不難得到這樣的一個(gè)結(jié)論：法官一般不會(huì)以資本不足為由而讓母公司承擔(dān)合同之債，雖然許多法官認(rèn)為這確實(shí)是一個(gè)相關(guān)聯(lián)的因素。在商業(yè)交往中，為了各自的利益，雙方事先都會(huì)竭盡全力地去了解對(duì)方的資信狀況，在訂約的過(guò)程中，雙方經(jīng)過(guò)討價(jià)還價(jià)相應(yīng)地分擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)，并且通常以合同的條款來(lái)確定風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)。一旦在履約過(guò)程中發(fā)生了問(wèn)題，法院可以根據(jù)合同的條款來(lái)解決權(quán)利義務(wù)問(wèn)題。在這種情況下，合同之債的債權(quán)人（自愿的債權(quán)人）的訴訟請(qǐng)求將不會(huì)被法院所支持，因?yàn)榉ㄔ簳?huì)認(rèn)為沒(méi)有理由去干預(yù)這種既定的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)方案。當(dāng)然，在有的合同案例中，資本不足也會(huì)成為母公司承擔(dān)法律責(zé)任的理由。如果在訂約過(guò)程中母公司作為子公司的股東隱瞞或虛報(bào)了子公司的財(cái)務(wù)狀況，致使第三人誤以為子公司有充足的資本，那么關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)條款的前提就是不真實(shí)的，所以在這種情況下母公司就會(huì)被判令對(duì)子公司承擔(dān)責(zé)任。在侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)則與前述情況大相徑庭，資本的不足將成為法官認(rèn)定的一個(gè)重要因素。母公司若對(duì)子公司投資不足，而子公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)又很大，這對(duì)于侵權(quán)損害對(duì)象即非自愿?jìng)鶛?quán)人是十分不公平的，因?yàn)槟腹緦⑵渥陨淼娘L(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到了無(wú)辜公眾的身上。此時(shí)，法院通常就會(huì)以資本不足為理由，讓母公司來(lái)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。當(dāng)然子公司的資本并不要足夠賠償任何可能發(fā)生的事故，資本額的合理性主要取決于子公司經(jīng)營(yíng)的性質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)的大?、?。

4、違反正當(dāng)程序

揭開(kāi)跨國(guó)公司面紗的理由有很多，除了上述幾種主要理由，還有母子公司違反正當(dāng)法律程序②；母子公司之間交易的條件不公平，故意將虧損留在子公司，利潤(rùn)上交給母公司，使子公司成為一個(gè)徒有其名的外殼③；母公司與子公司資產(chǎn)混同或不當(dāng)流動(dòng)等。④

但是，揭開(kāi)公司面紗理論也有其自身的局限性。

（1）該理論仍以承認(rèn)股東有限責(zé)任原則具有普遍適用性為前提，對(duì)子公司人格的否定只能適用于一些例外的情況。但由于揭開(kāi)公司面紗理論突破了公司法中占有重要地位的有限責(zé)任原則，對(duì)它在具體實(shí)踐中的運(yùn)用仍有非常嚴(yán)格的要求。當(dāng)債權(quán)人試圖以揭開(kāi)面紗為依據(jù)讓母公司對(duì)子公司的債務(wù)負(fù)責(zé)時(shí)，法院往往需要考慮很多因素，才能確定該案是否可以作為有限責(zé)任的例外而采取這種救濟(jì)方法，所以它并非是處理跨國(guó)公司母公司對(duì)子公司的法律責(zé)任問(wèn)題的令人滿意的法律理論。

（2）這一理論沒(méi)有對(duì)具體案件的判決提供明確的標(biāo)準(zhǔn)，法院常常需要在個(gè)案的基礎(chǔ)上進(jìn)行研究后才能決定在什么情況下揭開(kāi)面紗是合適的，這就不可避免地產(chǎn)生了許多相互矛盾的判例，因?yàn)楦鱾€(gè)法院對(duì)具體案件的看法往往是不同的。美國(guó)可以說(shuō)是處理這類案件較多的國(guó)家，但各州法院在適用這一原則時(shí)仍缺乏統(tǒng)一、明確的標(biāo)準(zhǔn)，而往往使用一些模棱兩可的隱語(yǔ)，導(dǎo)致在實(shí)踐中各取所需，自行其是，判決結(jié)果往往是大相徑庭。

任何事物都是向前發(fā)展的。嚴(yán)格有限責(zé)任制和揭開(kāi)公司面紗理論無(wú)法適應(yīng)跨國(guó)公司經(jīng)濟(jì)日益一體化的現(xiàn)實(shí)，其終究會(huì)被新的理論所取代，這是不容置疑的發(fā)展趨勢(shì)。

三、企業(yè)法觀點(diǎn)的出現(xiàn)

企業(yè)法觀點(diǎn)最早出現(xiàn)于跨國(guó)公司破產(chǎn)問(wèn)題的解決。

筆者認(rèn)為，破產(chǎn)問(wèn)題只是跨國(guó)公司母公司對(duì)子公司的法律責(zé)任的問(wèn)題中最為突出的問(wèn)題，借用企業(yè)法觀點(diǎn)來(lái)解決錯(cuò)綜復(fù)雜的跨國(guó)公司母公司對(duì)子公司的法律責(zé)任問(wèn)題是可行的。

目前，國(guó)際上關(guān)于解決跨國(guó)公司破產(chǎn)的方法論有兩種，即實(shí)體法（entitylaw）觀點(diǎn)和企業(yè)法（enterpriselaw）觀點(diǎn)。所謂實(shí)體法觀點(diǎn)，是指將經(jīng)濟(jì)上相互關(guān)聯(lián)的公司在法律上看作是相互獨(dú)立的實(shí)體，處理跨國(guó)公司的破產(chǎn)不考慮各個(gè)公司在經(jīng)濟(jì)上的緊密聯(lián)系，僅僅從法律的概念來(lái)考察，只要公司在法律上是獨(dú)立的，在破產(chǎn)時(shí)就按照一般的關(guān)系來(lái)處理。所謂企業(yè)法觀點(diǎn)，是指法律形式上相互獨(dú)立的公司，只要在經(jīng)濟(jì)意義上有密切的聯(lián)系，就將它們看作是一個(gè)企業(yè)整體，在處理這些公司的破產(chǎn)案件時(shí)，將與其有關(guān)聯(lián)的公司作為特殊的債權(quán)人來(lái)看待。

在實(shí)體法概念占主導(dǎo)地位的時(shí)代，商業(yè)企業(yè)的功能與今天有很大的不同。那時(shí)的公司規(guī)模比較小，與其獨(dú)立的權(quán)利和義務(wù)相適應(yīng)，每個(gè)公司都被看作是一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體。隨著19世紀(jì)30年代有限責(zé)任原則的出現(xiàn)和其后這一原則在各國(guó)的發(fā)展，更強(qiáng)調(diào)了公司是一個(gè)獨(dú)立法律實(shí)體的觀念。當(dāng)時(shí)，一個(gè)公司通常不能擁有另一個(gè)公司的股份，這也符合當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。實(shí)體法概念對(duì)于將股東的責(zé)任限制在其股本投資上起了重要的作用。后來(lái)，以美國(guó)新澤西州頒布的《公司法》為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，開(kāi)始允許一個(gè)公司擁有另一個(gè)公司的股份，這樣導(dǎo)致了集團(tuán)公司的出現(xiàn)和發(fā)展，母公司與子公司及其附屬公司組成了復(fù)雜的商業(yè)企業(yè)，共同完成可以使集團(tuán)利益最大化的商業(yè)行為。跨國(guó)公司出現(xiàn)之后，共同組成該集團(tuán)的附屬公司也成為企業(yè)的一部分，傳統(tǒng)的實(shí)體法概念也自動(dòng)地適用于母公司、子公司及附屬公司，法律將它們都看作獨(dú)立的法律實(shí)體。

實(shí)體法的概念更多地注重公司存在的形式，而非其實(shí)質(zhì)的方面。它注意到子公司在形式上與母公司是分離的，不考慮整個(gè)公司集團(tuán)在經(jīng)濟(jì)上的緊密聯(lián)系。它所關(guān)注的問(wèn)題有：子公司是否有獨(dú)立的賬簿和銀行賬戶、它是否通過(guò)自己的董事會(huì)和股東會(huì)的決議進(jìn)行經(jīng)營(yíng)、它是否進(jìn)行自己的日常決策、它是否有最低限度的資金等等。根據(jù)實(shí)體法概念，只要公司保持這樣表面上的獨(dú)立存在的形式，其他的一些事項(xiàng)，如母公司是否擁有子公司的大多數(shù)或全部的股票、是否指定子公司的董事或官員（在多數(shù)情況下是母公司的董事或官員）、母子公司是否喲共同的董事或官員甚至電話號(hào)碼和商標(biāo)、從事同一業(yè)務(wù)等，都是無(wú)關(guān)緊要的。在實(shí)體法概念指導(dǎo)下，商業(yè)經(jīng)營(yíng)的現(xiàn)實(shí)被忽略了，特別是對(duì)子公司根據(jù)母公司的指示使集團(tuán)利益最大化的關(guān)鍵因素沒(méi)有進(jìn)行足夠的考慮。只有在例外的情況下，遵循傳統(tǒng)概念的法院會(huì)不顧獨(dú)立實(shí)體的現(xiàn)實(shí)，考慮揭開(kāi)公司的面紗，追究母公司的責(zé)任。如前所述，在什么情況下可以揭開(kāi)公司面紗，各國(guó)法院作法不一，導(dǎo)致產(chǎn)生許多相互矛盾的判決。所以，揭開(kāi)公司面紗理論也受到了眾多的批判。

從歷史發(fā)展來(lái)看，企業(yè)法概念的出現(xiàn)經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。最初是求助于揭開(kāi)公司面紗理論，后來(lái)逐步拋棄了實(shí)體法的概念。隨著跨國(guó)公司的迅速發(fā)展，除了一些特殊的領(lǐng)域外，適用實(shí)體法概念的局限性越來(lái)越大，越來(lái)越不符合經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)，企業(yè)法的概念即隨之出現(xiàn)并得以較快發(fā)展。對(duì)企業(yè)法概念的接受是一個(gè)逐步的過(guò)程。許多破產(chǎn)案件的解決是根據(jù)跨國(guó)公司的經(jīng)濟(jì)一體化，得出了與實(shí)體法概念不同的結(jié)果。但這種結(jié)果的得出有時(shí)并非是直接采用企業(yè)法概念的結(jié)果，而是根據(jù)揭開(kāi)公司面紗的理論作出的。換言之，揭開(kāi)公司面紗理論是從實(shí)體法概念過(guò)渡到企業(yè)法概念的重要橋梁。通過(guò)對(duì)跨國(guó)公司進(jìn)行的商業(yè)行為的經(jīng)濟(jì)后果分析，人們逐漸接受企業(yè)法的概念。

直到今天，傳統(tǒng)的實(shí)體法概念并未被完全拋棄，盡管其缺陷是人所共知的。這主要有兩方面的原因：其一，與實(shí)體法有著直接聯(lián)系的有限責(zé)任原則在公司的長(zhǎng)期歷史發(fā)展中起到了獨(dú)特而重要的作用。在跨國(guó)公司的情況下，即使股東和債權(quán)人地位發(fā)生了種種變化，但這一原則繼續(xù)適用于跨國(guó)公司仍可以發(fā)揮重要的功能。有限責(zé)任原則仍明確體現(xiàn)于各國(guó)的公司法、破產(chǎn)法中，要在短期內(nèi)使各國(guó)完全放棄這種觀點(diǎn)的希望是比較小的。其二，在不同問(wèn)題上，各國(guó)對(duì)實(shí)體法觀點(diǎn)的放棄和對(duì)企業(yè)法觀點(diǎn)的接受程度是不同的。例如，在破產(chǎn)法領(lǐng)域，對(duì)于公平的從屬求償問(wèn)題，各國(guó)基本上已經(jīng)接受了企業(yè)法的觀點(diǎn)，但在母公司對(duì)破產(chǎn)子公司的債務(wù)責(zé)任問(wèn)題上，企業(yè)法的觀點(diǎn)還顯得比較弱小，實(shí)體法觀點(diǎn)仍占主導(dǎo)地位。

但許多國(guó)家畢竟認(rèn)識(shí)到了跨國(guó)公司的經(jīng)濟(jì)一體化的現(xiàn)實(shí)，認(rèn)識(shí)到不能絕對(duì)地適用有限責(zé)任原則，對(duì)母公司提供過(guò)度的保護(hù)而損害子公司債權(quán)人的利益。所以他們主張對(duì)傳統(tǒng)的法律觀點(diǎn)進(jìn)行變革，采用特殊的方法來(lái)處理跨國(guó)公司的法律問(wèn)題，于是常常借助揭開(kāi)公司面紗理論來(lái)追究母公司的責(zé)任。

企業(yè)法概念所考慮的跨國(guó)公司經(jīng)濟(jì)一體化本身也并不代表最終的答案，而是為法院判斷集團(tuán)內(nèi)部的交易是否有損于外部債權(quán)人提供一種背景。在解決跨國(guó)公司母子公司間的法律責(zé)任時(shí)，企業(yè)法概念并非必然地、完全地推翻公司人格的獨(dú)立性。當(dāng)集團(tuán)內(nèi)部的某個(gè)企業(yè)與集團(tuán)僅僅是投資關(guān)系，或者其經(jīng)濟(jì)上與集團(tuán)的聯(lián)系是非常小的，或該企業(yè)在公眾心目中的形象并非是企業(yè)集團(tuán)的一部分，等等。在這些情況下，適用企業(yè)法的要求并不是很迫切。在一個(gè)著名的判例-羅賓訴漢諾威產(chǎn)品信托公司（Rubinv.HanoverManufacturesTrustCo.）案中，法院并沒(méi)有采納任何關(guān)于集團(tuán)間融資對(duì)集團(tuán)整體利益的標(biāo)準(zhǔn)，相反，它考慮的是實(shí)體法的標(biāo)準(zhǔn)，即融資對(duì)集團(tuán)公司中某個(gè)成員的利益。①

實(shí)體法的概念并非公司人格方面的不可避免的產(chǎn)物，而是一個(gè)服務(wù)于特定歷史時(shí)期某些目標(biāo)的法律概念。但就發(fā)展過(guò)程而言，在短期內(nèi)完全用企業(yè)法的概念來(lái)處理跨國(guó)公司的母子公司的法律責(zé)任問(wèn)題在目前是不可能的，實(shí)體法的概念仍將占據(jù)一席之地，特別是考慮有限責(zé)任的原則時(shí)。甚至在某些國(guó)家，實(shí)體法仍是考慮問(wèn)題的基本出發(fā)點(diǎn)，只是在個(gè)別案件中才采用企業(yè)法的概念，如英國(guó)等。即使如此，也有判例表明，在這些國(guó)家變革的跡象是存在的。在處理跨國(guó)公司母子公司關(guān)系問(wèn)題方面，采用企業(yè)法概念的總趨勢(shì)是不會(huì)改變的，并且隨著跨國(guó)公司的進(jìn)一步發(fā)展，這種發(fā)展趨勢(shì)會(huì)進(jìn)一步加快。

公司法論文:公司法人言論自由研究論文

內(nèi)容摘要：公司法人的言論自由是美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域中近年來(lái)出現(xiàn)的一個(gè)新課題，它在產(chǎn)生根源上與美國(guó)傳統(tǒng)的言論分層理論密切相關(guān)。由于最高法院未對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)密的定義，如同耐克案所顯示的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的背景之下出現(xiàn)的公司法人的混合言論難以得到合理的調(diào)整，從而導(dǎo)致了公司法人的言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生。公司法人言論自由包含了商業(yè)言論與政治言論劃分的合理性、公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的調(diào)整等諸多問(wèn)題，有待學(xué)者對(duì)其進(jìn)行更深一步的探究。

關(guān)鍵詞：言論分層理論，公司法人言論，公司法人的言論自由

導(dǎo)言

眾所周知，美國(guó)最高法院在審理言論自由的案件時(shí)存在著依其內(nèi)容的不同將言論劃分為不同的類別，例如政治言論與商業(yè)言論，并對(duì)不同類別的言論給予不同程度保護(hù)的做法。其中政治言論被認(rèn)為是高價(jià)值言論而受到了最高的保護(hù)，商業(yè)言論則被認(rèn)為是低價(jià)值言論，一度甚至被排除在第一條修正案的保護(hù)之外。這就是所謂的“言論自由分層理論”。然而，近年來(lái)在美國(guó)出現(xiàn)了一種新的言論類型，這種言論類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻并不是言論的內(nèi)容，而是作出言論的主體。這種挑戰(zhàn)傳統(tǒng)言論分類標(biāo)準(zhǔn)的言論類型一俟出現(xiàn)就引起了研究第一條修正案的學(xué)者們的高度重視，最近更是憑借Nikev.Kasky一案吸引了眾多知名學(xué)者為其貢獻(xiàn)其學(xué)術(shù)智慧。這就是公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論的出現(xiàn)直接導(dǎo)致了公司法人的言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生，本文的任務(wù)就是對(duì)這一美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域的新課題作一系統(tǒng)介紹并對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行一定程度的探究。

一、美國(guó)言論自由分層理論

言論自由自6、70年代以來(lái)在美國(guó)一直得到了極高程度的保護(hù)。根據(jù)最高法院歷經(jīng)多年的探索所總結(jié)出的一套審判第一條修正案案件的原則，其對(duì)言論自由一般僅允許“內(nèi)容中立”的限制，除非根據(jù)利益平衡的檢驗(yàn)原則政府能夠證明它對(duì)某一言論進(jìn)行限制促進(jìn)了重要的，或?qū)嵸|(zhì)性的政府利益并且這一利益與壓制言論自由無(wú)關(guān)、對(duì)言論自由所實(shí)施的附帶限制與促進(jìn)政府利益相比不那么重要。據(jù)此，言論自由在公民權(quán)利體系中居于基本權(quán)利的地位，甚至是憎恨言論（hatespeech）也能得到第一條修正案的保護(hù)。實(shí)際上，美國(guó)學(xué)者米克爾約翰就曾明確提出過(guò)應(yīng)對(duì)言論自由給予絕對(duì)的保護(hù)。那么言論自由何以能得到如此高程度的保護(hù)呢？這與言論自由在美國(guó)學(xué)者眼中所具有的價(jià)值具有直接的關(guān)系。

根據(jù)Tushnet等學(xué)者的統(tǒng)計(jì)，美國(guó)言論自由研究領(lǐng)域中形成的有關(guān)言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)的學(xué)說(shuō)主要有三種：追求真理說(shuō)（著名的“思想市場(chǎng)”理論即屬于此類）、自治說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)。追求真理說(shuō)以霍爾姆斯和布蘭代斯為代表，主張“吾人所欲求的至高之善唯有經(jīng)由思想的自由交換，才比較容易獲得，——亦即要想測(cè)試某種思想是否為真理的最佳方法，就是將之置于思想競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)上，看它有無(wú)能力獲得認(rèn)可”，因此不到最后關(guān)頭，政府絕對(duì)不應(yīng)插手這一進(jìn)程。自治說(shuō)的主要代表則是絕對(duì)主義者米克爾約翰。米克爾約翰主張，言論自由實(shí)際上所保障的是人們參與自治（self-government）的權(quán)利；因?yàn)檠哉撟杂?，確切的說(shuō)是公眾對(duì)公共事務(wù)的自由討論是保證投票者獲取足夠的智識(shí)以及情報(bào)（information）以便在投票中真實(shí)地表達(dá)自己的意愿的途徑之一。因此，正如選舉權(quán)不應(yīng)受到限制一樣，言論自由也不應(yīng)受到限制。自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)則以Emerson、Redish等人為代表。其中，埃默森教授認(rèn)為言論自由通過(guò)不受拘束的表達(dá)和交換信念及觀點(diǎn)來(lái)發(fā)展個(gè)人的思想從而達(dá)到個(gè)人的自我實(shí)現(xiàn)；MartinRedish則認(rèn)為言論之所以是不可侵犯的，是因?yàn)樗嘤嗣裰髡嗡非蟮膬r(jià)值——個(gè)人對(duì)影響生活的決定的控制及個(gè)人的“人的才能”的發(fā)展。其中很難說(shuō)哪一種在言論自由研究領(lǐng)域中占有主導(dǎo)的地位；可以說(shuō)這三種學(xué)說(shuō)共同對(duì)美國(guó)法院關(guān)于第一條修正案的判決發(fā)揮著指導(dǎo)性的作用，只是在不同的時(shí)代側(cè)重點(diǎn)有所不同而已。具體說(shuō)來(lái)，自治說(shuō)在早期影響較大，自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)在較為晚近的時(shí)候則發(fā)揮著比較重要的作用。值得注意的是，這三種學(xué)說(shuō)雖然著眼點(diǎn)不同，但強(qiáng)調(diào)的都是對(duì)言者（thespeaker）利益的保護(hù)。

那么根據(jù)上述理論，是否所有的言論都應(yīng)該得到第一條修正案完全的保護(hù)呢？首先，根據(jù)米克爾約翰的自治理論，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答就是否定的。由于米克爾約翰論證言論自由價(jià)值的立論基礎(chǔ)是社會(huì)契約論，因此他認(rèn)為言論自由是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利，只有與公共事務(wù)有關(guān)的“公言論”（publicspeech）才能夠得到第一條修正案的保護(hù)，除此之外的其他言論都不在第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)，而只能受到第五條修正案的保護(hù)。而根據(jù)追求真理說(shuō)和自我實(shí)現(xiàn)說(shuō)，也只有對(duì)獲致真理和實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，特別是與實(shí)現(xiàn)民主相關(guān)的價(jià)值有促進(jìn)作用的言論才能夠得到第一條修正案的保護(hù)。據(jù)此，最高法院在司法實(shí)踐中根據(jù)言論的內(nèi)容將言論劃分為高價(jià)值言論——政治言論（或公共言論）和低價(jià)值言論——商業(yè)言論。只有能夠促進(jìn)言論自由價(jià)值實(shí)現(xiàn)的高價(jià)值言論——政治言論才能夠得到第一條修正案的全面保護(hù)。正如有學(xué)者指出的，在美國(guó)憲法學(xué)界可以說(shuō)對(duì)這一點(diǎn)已經(jīng)達(dá)成共識(shí)：制定第一條修正案的目的即使不是完全的也是絕大部分的是為了保護(hù)與公共事務(wù)有關(guān)的言論。以此為基礎(chǔ)，最高法院總結(jié)出了言論自由分層理論，即：言論應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容劃分為政治言論（或稱非商業(yè)言論、公共言論）與商業(yè)言論，政治言論受到第一條修正案的全面保護(hù)，對(duì)商業(yè)言論則采取與政治言論完全不同的保護(hù)原則。

至于對(duì)商業(yè)言論具體采用什么樣保護(hù)原則，不同的時(shí)代做法有所不同。具體說(shuō)來(lái)，可以以1976年的VirginiaBoardofPharmacyv.VirginiaCitizensConsumerCouncil，Inc.為標(biāo)志分為兩個(gè)階段來(lái)認(rèn)識(shí)商業(yè)言論的保護(hù)原則。1976年以前，商業(yè)言論基本上被排除在第一條修正案的保護(hù)范圍之外，其中最高法院更是在1942年的Valentinev.Chrestensen一案中明確宣布聯(lián)邦憲法沒(méi)有限制政府調(diào)整純粹的商業(yè)廣告，從而以判例的形式將商業(yè)言論從第一條修正案的保護(hù)范圍內(nèi)排除出去。而在1976年的VirginiaBoardofPharmacy案中，最高法院宣稱，即使商業(yè)廣告注重的是純粹的經(jīng)濟(jì)利益，也不排除其應(yīng)受第一條修正案的保護(hù)，從而第一次將商業(yè)言論納入了第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。而最高法院作出這一判斷的根據(jù)在于：就具體消費(fèi)者而言，他從商業(yè)信息自由流通中所獲得的利益即使不大于，至少也不少于他在日常的最迫切的政治討論中所獲得的利益。此外，就整個(gè)社會(huì)而言，商業(yè)信息的自由流通也具有重大的公共利益。由此，最高法院就將商業(yè)言論與對(duì)公共事務(wù)的討論聯(lián)系起來(lái)了。而1980年的CentralHudsonGasElectricCorp.v.PublicServiceCommissionofNewYork案則標(biāo)志著最高法院對(duì)商業(yè)言論新的保護(hù)原則的成型。在本案中，最高法院形成了四步分析法來(lái)審判商業(yè)言論案件：第一，必須確定表達(dá)是否受第一條修正案的保護(hù)，而商業(yè)言論要受第一條修正案的保護(hù)至少必須涉及合法活動(dòng)，并且不能誤導(dǎo)公眾；第二，所主張的政府利益是否重大；如果以上兩個(gè)回答都是肯定的，第三，確定調(diào)整是否直接促進(jìn)了政府主張的利益；最后，確定政府這一調(diào)整是否大于促進(jìn)這一利益之必需。由此，商業(yè)言論被正式納入到第一條修正案的保護(hù)范圍之內(nèi)。但是相比于政治言論，商業(yè)言論仍然被認(rèn)為是僅僅具有“低價(jià)值”的言論，它只能得到法院較低程度的保護(hù)，一旦商業(yè)言論被證明是虛假的、誤導(dǎo)的或者是鼓勵(lì)非法活動(dòng)的，法院仍將準(zhǔn)許政府對(duì)其進(jìn)行限制。

值得注意的是，在這一明確了商業(yè)言論的“次等”地位的分層理論中存在著一個(gè)較為致命的缺陷，那就是最高法院至今未對(duì)“商業(yè)言論”給出一個(gè)明確的定義，司法實(shí)踐中僅僅形成了一個(gè)對(duì)商業(yè)言論的模糊的認(rèn)識(shí)，那就是所謂商業(yè)言論是“純粹意在商業(yè)事務(wù)”的言論。正是由于缺乏對(duì)商業(yè)言論的準(zhǔn)確定義，因此雖然最高法院并未將商業(yè)言論定義為公司法人作出的言論，但是在司法實(shí)踐中卻存在著將商業(yè)言論等同于公司法人所作出的言論的傾向。其導(dǎo)致的最終結(jié)果就是公司法人實(shí)際上在言論自由領(lǐng)域中成為了受到歧視的主體。

二、一種新的言論類型：公司法人言論

近年來(lái)，由于公司法人不僅僅在推銷產(chǎn)品上發(fā)表自己的言論，還在勞工政策等公共事務(wù)甚至是競(jìng)選事務(wù)上發(fā)表自己的看法，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)了一種新的言論類型——公司法人言論（corporatespeech）。公司法人言論這一新的言論類型的出現(xiàn)主要與三個(gè)案例有關(guān)：FirstNationalBankofBostonv.Bellotti，PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommissionofCalifornia以及Nike，Inc.v.Kasky案。在Bellotti案中，法院指出在民主社會(huì)中言論對(duì)為公眾提供情報(bào)的作用并不因其來(lái)源性質(zhì)的不同而有所不同；在PacificGas案中法院則指出，公司法人所作出的與選舉無(wú)關(guān)的政治言論不得僅僅因其公司法人的主體性質(zhì)而受到限制，并且主張公司法人也應(yīng)該與公民一樣擁有“說(shuō)與不說(shuō)”的自由。也就是說(shuō)，從這兩個(gè)案件開(kāi)始，法院開(kāi)始在裁決言論自由案件時(shí)對(duì)公司法人這一主體性質(zhì)進(jìn)行考慮，公司法人言論由此開(kāi)始進(jìn)入法院的視野。當(dāng)然，僅憑這兩個(gè)案件還不能說(shuō)最高法院已經(jīng)形成了對(duì)待公司法人言論的成熟的原則。正如后面將要指出的，近年來(lái)最高法院在對(duì)待公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度上日趨嚴(yán)厲，這與Bellotti案和PacificGas案的思路很難說(shuō)是相一致的。而公司法人言論正式成為一種獨(dú)立的言論類型可以說(shuō)還是始自于2003年的Nike，Inc.v.Kasky案。

耐克案雖然發(fā)生于2003年，但案由卻可以一直追溯至1996年。在1996－1997年間，多種媒體廣泛報(bào)道了耐克公司在東南亞的分公司虐待勞工的新聞。作為回應(yīng)，耐克公司通過(guò)向各大學(xué)校長(zhǎng)及體育運(yùn)動(dòng)管理當(dāng)局郵寄信件、宣傳品以及在各家報(bào)紙上刊登公開(kāi)信等形式對(duì)上述報(bào)道進(jìn)行了反駁。1998年，MarcKasky向舊金山高等法院對(duì)耐克公司及其5名管理人員提起了訴訟，指其上述行為違反了該州消費(fèi)者保護(hù)法有關(guān)禁止虛假?gòu)V告和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定。針對(duì)Kasky的指控，耐克以言論自由為由提出了抗辯?；谘哉摲謱永碚?，本案的焦點(diǎn)就集中在了耐克有關(guān)言論的性質(zhì)判斷上。如果法院判斷其為政治言論，則耐克的言論將受到第一條修正案的保護(hù)，Kasky的指控也就將被駁回；相反，如果法院判斷其為商業(yè)言論，那么根據(jù)虛假的商業(yè)言論不受第一條修正案保護(hù)的原則，耐克就將在本案中敗訴。法院在第一審和上訴審中都作出了對(duì)耐克公司有利的判決，其中加利福尼亞州上訴法院明確裁定耐克的言論為“非商業(yè)言論”。但是，在案件被Kasky提交到州最高法院之后，加州的最高法院卻以4－3的比例推翻了前面的判決，裁定耐克的言論為商業(yè)言論。在這種情況下，耐克向美國(guó)最高法院提出了上訴，這就是引發(fā)了公司法人言論自由問(wèn)題爭(zhēng)論的Nike，Inc.V.Kasky案。

幾乎自最高法院同意受理該案之日起，耐克案就受到了社會(huì)各界的廣泛關(guān)注。而該案之所以受到高度的關(guān)注，其原因主要就在于本案所涉及的耐克言論性質(zhì)模糊不清，如何定性非常困難。通常在認(rèn)定商業(yè)言論時(shí)的依據(jù)有三：出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)；以廣告的形式；針對(duì)某一產(chǎn)品。耐克公司的言論卻不同于以往的商業(yè)言論而具有某種對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行討論的外表——耐克在媒體上所宣傳的或表達(dá)的是耐克公司在海外的勞工政策，而這一言論的內(nèi)容可以說(shuō)是與公共事務(wù)和公共利益存在密切的關(guān)系的。因此，耐克案可以說(shuō)是為最高法院解決精確劃分商業(yè)言論與非商業(yè)言論以及形成一個(gè)針對(duì)公司法人言論的初步原則的問(wèn)題提供了一個(gè)極好的機(jī)會(huì)，最高法院在耐克案上也就被寄予了很高的期望。然而，最高法院的判決卻是令人失望的：它不僅回避了公司法人言論自由的問(wèn)題，而且回避了對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行定義的問(wèn)題。最高法院以本案所涉及的新問(wèn)題尚不成熟為由，拒絕對(duì)耐克言論的性質(zhì)作出判斷，從而在事實(shí)上支持了加州最高法院的判決。值得注意的是，雖然最高法院維持了加州最高法院的判決，但是最高法院在聲明由于這一新問(wèn)題尚未成熟而拒絕對(duì)其作出判斷的時(shí)候所給出的理由正是這個(gè)案件涉及的是由商業(yè)言論、非商業(yè)言論和與公共問(wèn)題有關(guān)的言論組成的混合言論，這也就相當(dāng)于承認(rèn)了耐克案中涉及的言論在性質(zhì)上與傳統(tǒng)商業(yè)言論案件是存在差別的。

那么，公司法人言論何以能成為一種獨(dú)立的言論類型？其主要原因就在于商業(yè)言論定義不明確以及混合言論的出現(xiàn)。正如上文中所論及到的，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公司法人（大資本）日益參加到社會(huì)活動(dòng)中來(lái)，其表現(xiàn)形態(tài)就是公司法人日益傾向于在社會(huì)事務(wù)乃至政治事務(wù)上發(fā)表自己的觀點(diǎn)，而其主體因素又決定了這樣的言論通?；旌现虡I(yè)言論（廣告）的因素，從而最終導(dǎo)致了混合言論的出現(xiàn)。實(shí)際上，早在Valentinev.Chrestensen案中就已經(jīng)出現(xiàn)了混合言論，只是這種簡(jiǎn)單形式的混合言論在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下并未引起法院和學(xué)者的重視。耐克案引起學(xué)者廣泛關(guān)注的現(xiàn)象從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明了混合言論在當(dāng)代社會(huì)中已經(jīng)成為了一種比較普遍的現(xiàn)象，如何對(duì)其進(jìn)行調(diào)整已經(jīng)成為了法院和學(xué)者無(wú)可回避的問(wèn)題。

仔細(xì)考究之下，公司法人的言論可以分為三種：商業(yè)言論、與競(jìng)選有關(guān)的政治言論和普通的政治言論。其中，商業(yè)言論實(shí)際上是一種與言論主體性質(zhì)無(wú)關(guān)的言論類型，但實(shí)際上通常與公司法人這一主體相聯(lián)系。最高法院對(duì)商業(yè)言論已經(jīng)形成了成熟的保護(hù)原則，并且在近年來(lái)表現(xiàn)出了提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨勢(shì)。公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論和公司法人的普通政治言論則與言論主體的性質(zhì)具有直接聯(lián)系，其中法院對(duì)與競(jìng)選有關(guān)的政治言論采取了嚴(yán)厲的限制原則，而對(duì)其他政治言論在原則上則給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)。由于上面提到的混合言論就是因公司法人的普通政治言論和商業(yè)言論之間界限不明而產(chǎn)生的，因此，實(shí)際上公司法人的普通政治言論也難以真正得到和其他主體相同的保護(hù)。由此可以說(shuō)，公司法人的言論在整體上都是受到“歧視”的。這就使得公司法人的言論具有了特殊性而成為了一個(gè)獨(dú)立的類別。

如同上文中所提到的，美國(guó)言論自由傳統(tǒng)理論中只存在根據(jù)言論內(nèi)容對(duì)言論進(jìn)行的分類，而公司法人言論卻是依據(jù)言論主體的性質(zhì)進(jìn)行的分類，因此這一新的言論類型的出現(xiàn)與傳統(tǒng)理論之間天然地存在著緊張關(guān)系，這也就決定了公司法人言論自出現(xiàn)之日起就對(duì)言論自由研究提出了許多問(wèn)題。

三、公司法人言論自由研究領(lǐng)域的主要問(wèn)題

總結(jié)美國(guó)學(xué)者研究公司法人言論的主要成果，我們可以發(fā)現(xiàn)公司法人言論自由研究領(lǐng)域主要涉及以下幾個(gè)問(wèn)題：將言論劃分為商業(yè)言論和政治言論是否具有合理性？公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論是否應(yīng)該受到嚴(yán)厲的限制？公司法人是否同個(gè)人一樣享有言論自由？最后，公司法人言論是否構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的類別？或者說(shuō)，公司法人言論在性質(zhì)上與個(gè)人的言論相比是否存在特殊之處？

如同上文中所分析的，導(dǎo)致公司法人言論這一新的言論類型產(chǎn)生的一個(gè)直接誘因就是最高法院沒(méi)有對(duì)商業(yè)言論給出一個(gè)明確的定義，從而致使法院對(duì)于公司法人的混合言論難以進(jìn)行合理的調(diào)整。針對(duì)這一癥結(jié)，有學(xué)者呼吁最高法院應(yīng)以耐克案為契機(jī)明確商業(yè)言論的含義。然而，更多的學(xué)者則對(duì)最高法院對(duì)言論進(jìn)行分層、對(duì)商業(yè)言論和政治言論給予不同保護(hù)的做法提出了質(zhì)疑。

實(shí)際上，從美國(guó)近年來(lái)的判例中我們可以發(fā)現(xiàn)，最高法院對(duì)于商業(yè)言論的態(tài)度越來(lái)越趨向于緩和，商業(yè)言論在最高法院得到了越來(lái)越高的保護(hù)。近年來(lái)商業(yè)言論案件在最高法院保持著令人驚奇的勝訴率：在24件商業(yè)言論案件中，法院僅僅對(duì)其中的5件作出了允許政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行限制的裁決。我們知道，美國(guó)法院調(diào)整商業(yè)言論的原則成型于CentralHudson案，然而在最近的判例中已經(jīng)出現(xiàn)了明顯的拋棄CentralHudson原則的傾向。在1993年的CityofCincinnativ.DiscoveryNetworkInc.案中，最高法院就首次正式拒絕了商業(yè)言論只具有低價(jià)值的說(shuō)法；而在1996年的44Liquormart，Inc.v.RhodeIsland案中，法院更是拒絕了政府對(duì)商業(yè)言論所作的“家長(zhǎng)式”的監(jiān)控，肯定了商業(yè)言論對(duì)于聽(tīng)者的價(jià)值，并且特別強(qiáng)調(diào)真實(shí)的和非誤導(dǎo)的商業(yè)言論應(yīng)受到第一條修正案充分的保護(hù)。44Liquormart案之后就有學(xué)者指出商業(yè)言論從此再?zèng)]有理由被當(dāng)作另類的言論看待，而應(yīng)該和政治言論一樣受到第一條修正案的全面保護(hù)。

商業(yè)言論之所以受到法院越來(lái)越高的保護(hù)與學(xué)理上對(duì)言論自由和商業(yè)言論認(rèn)識(shí)的變化有關(guān)。首先，法院改變了商業(yè)廣告對(duì)于公共利益毫無(wú)價(jià)值的看法，認(rèn)為在當(dāng)今自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，由于資源的分配在很大程度上是由無(wú)數(shù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)決策決定的，因此這些決策是否明智、是否獲得了充分的根據(jù)與公共利益密切相關(guān)。這樣，商品信息的自由流通也就對(duì)于言論自由具有了獨(dú)立的、不可忽視的價(jià)值。其次，最高法院之所以在允許政府限制商業(yè)言論上采取比較寬松的態(tài)度，也是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮。法院擔(dān)心如果給予商業(yè)言論以充分的第一條修正案保護(hù)會(huì)損害消費(fèi)者和政府兩者的利益，因?yàn)橄M(fèi)者將無(wú)法擺脫不實(shí)、誤導(dǎo)或欺騙性的商業(yè)廣告，而政府也將無(wú)法懲治這些商業(yè)欺詐。然而，近年來(lái)，法官和學(xué)者都對(duì)這種看法提出了質(zhì)疑。有意見(jiàn)指出，即使是對(duì)商業(yè)信息也應(yīng)該同其他信息一樣相信消費(fèi)者甄別對(duì)錯(cuò)的能力，而不應(yīng)該允許政府對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行“家長(zhǎng)式”的管制。最后，最高法院提高對(duì)商業(yè)言論保護(hù)也與由保護(hù)消費(fèi)者利益轉(zhuǎn)向保護(hù)言者的利益的動(dòng)向有關(guān)。由于因商業(yè)言論而受到限制的主體多為公司法人，而公司法人在經(jīng)濟(jì)上又具有優(yōu)勢(shì)地位，因此法院認(rèn)為公司法人因言論受到限制而可能遭受的不利影響較小。這樣，在商業(yè)言論案件中，法院往往強(qiáng)調(diào)作為弱勢(shì)的一方的消費(fèi)者的利益，而忽視了公司法人作為言者的利益。進(jìn)入90年代之后，法院將更多的注意力放在了商業(yè)言論的言者的權(quán)利保護(hù)上，從而提高了對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)力度。

在這種背景下，學(xué)者們自然對(duì)法院的言論分層理論提出了質(zhì)疑，并且主張既然商業(yè)言論對(duì)促進(jìn)言論自由的價(jià)值同樣發(fā)揮著作用，商業(yè)言論同樣事關(guān)公共利益，那么最高法院就應(yīng)該對(duì)商業(yè)言論給予同政治言論相同的保護(hù)。

而與最高法院提高對(duì)商業(yè)言論的保護(hù)相對(duì)應(yīng)的，是最高法院對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論日趨嚴(yán)厲的態(tài)度。根據(jù)1978年的Bellotti案，最高法院對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度是：不得因其言論主體性質(zhì)的特殊性而對(duì)其予以限制。但是自80年代末開(kāi)始，法院出于防治政治腐敗的原因轉(zhuǎn)向允許政府對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行一定程度的限制，這一限制的范圍被最高法院限定為含有明顯的鼓吹內(nèi)容的言論。進(jìn)入21世紀(jì)之后，最高法院更是在2003年的McConnellv.FEC案中支持了一個(gè)全面禁止公司法人運(yùn)用公司財(cái)產(chǎn)對(duì)競(jìng)選發(fā)表觀點(diǎn)（實(shí)際上就是競(jìng)選廣告）的法令，這一法令與傳統(tǒng)限制不同的是，它并不考慮被限制的言論是否意影響競(jìng)選，只要提到了候選人的名字，言論即可被禁止，這樣就使得公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論受到了政府高度的限制。

法院之所以允許政府對(duì)公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論進(jìn)行高度限制，其主要理由就在于：公司法人在競(jìng)選中運(yùn)用巨額的公司財(cái)產(chǎn)的行為并不是對(duì)公司法人有關(guān)公共事務(wù)的觀點(diǎn)的表達(dá)；對(duì)其進(jìn)行限制之后，公司法人還可以通過(guò)專門的組織——PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)。此外，防治腐敗這一重大的政府利益同樣也構(gòu)成了法院允許政府對(duì)這一言論進(jìn)行限制的理由。

針對(duì)最高法院近年來(lái)的這一變化，學(xué)者們同樣也提出了質(zhì)疑。根據(jù)ConsolidatedEdisonCo.v.PublicServiceCommission案和PacificGasElectricCo.v.PublicUtilitiesCommission案所形成的原則，法院對(duì)公司法人除與競(jìng)選有關(guān)外的普通政治言論給予了同個(gè)人同樣的保護(hù)。那么防治競(jìng)選腐敗的政府利益同樣存在于公司法人的普通政治言論案件中，最高法院為什么沒(méi)有對(duì)這一類言論也進(jìn)行高度的限制呢？同樣地，認(rèn)為公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論不是公司法人觀點(diǎn)的表達(dá)這一理由也可能存在于公司法人普通政治言論案件中。至于公司法人在言論遭受禁止后還可以通過(guò)PAC來(lái)表達(dá)自己的觀點(diǎn)，實(shí)際上就是剝奪了公司法人作為一個(gè)獨(dú)立的主體表達(dá)意見(jiàn)的權(quán)利，同時(shí)也是將責(zé)任推到了PAC身上。

雖然最高法院針對(duì)商業(yè)言論和公司法人與競(jìng)選有關(guān)的政治言論的態(tài)度截然相反，學(xué)者們對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的思考卻可以說(shuō)是指向了同一個(gè)問(wèn)題：是否應(yīng)該賦予公司法人以與個(gè)人同樣的言論自由。然而，針對(duì)這一問(wèn)題又有學(xué)者提出了新的質(zhì)疑：言論自由是一項(xiàng)“人”權(quán)，公司法人有資格成為言論自由的主體嗎？

反對(duì)公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者所持的理由主要有以下幾點(diǎn)。首先，言論自由的一個(gè)重要價(jià)值就在于維護(hù)人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主。不論是采取上述三種言論自由哲學(xué)基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)中的哪一種，最后都可以歸結(jié)至這兩點(diǎn)上。顯然，公司法人既然不是“人”，那么自然也就談不上人格尊嚴(yán)和個(gè)人自主的維護(hù)與實(shí)現(xiàn)了。其次，我們之所以保護(hù)言論自由，一個(gè)重要的目的就在于保障在社會(huì)中占少數(shù)地位的觀點(diǎn)不受多數(shù)觀點(diǎn)的壓制。由于公司法人，特別是像耐克這樣的跨國(guó)大公司往往擁有強(qiáng)大的力量，因此公司法人在言論自由的問(wèn)題上不僅僅不存在表達(dá)意見(jiàn)的障礙，相反，它的意見(jiàn)還常常是影響性的。從這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)，也不應(yīng)給予公司法人以言論自由的保護(hù)。第三，從歷史上有關(guān)言論自由的判例來(lái)看，言論自由與個(gè)人聲譽(yù)的保護(hù)和侮辱、誹謗案件是密切相關(guān)的。而公司法人，就如同其不具有人格尊嚴(yán)一樣，也很難說(shuō)具有主張保護(hù)基于人格尊嚴(yán)的聲譽(yù)的立場(chǎng)。

支持公司法人具有言論自由主體資格的學(xué)者則從反對(duì)“基于言者身份的歧視”（Speaker-BasedDiscriminatio）的傳統(tǒng)立場(chǎng)出發(fā)提出了反駁意見(jiàn)。他們認(rèn)為，雖然公司法人發(fā)表與公共事務(wù)有關(guān)的言論的動(dòng)機(jī)受到了質(zhì)疑而被認(rèn)為是受到利益驅(qū)動(dòng)的，也就是與產(chǎn)品的推銷具有隱蔽的聯(lián)系的，但是從言論的內(nèi)容來(lái)看卻與個(gè)人所發(fā)表的言論并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。那么對(duì)于相同的言論，僅僅是因?yàn)楣痉ㄈ诉@一身份的特殊性就予以限制，這是否公平合理？以耐克案為例，如果耐克的言論是由普通公眾作出的，那么法院會(huì)要求政府證明言者具有明顯的惡意；而對(duì)于耐克則不必要求證明其具有惡意，只要是虛假的或誤導(dǎo)的言論政府就可以對(duì)其進(jìn)行限制，這顯然是有欠公平的。

無(wú)論學(xué)者討論的最終結(jié)果如何，在社會(huì)實(shí)踐中公司法人的確越來(lái)越多的對(duì)社會(huì)事務(wù)甚至是政治事務(wù)發(fā)表看法，這已經(jīng)超出了傳統(tǒng)言論自由理論所能調(diào)整的范圍，拒絕賦予公司法人以言論自由的立場(chǎng)更是與這一事實(shí)相違背的。公司法人成為了言論自由的一個(gè)特殊主體已是無(wú)法回避的事實(shí)。因此，與其否認(rèn)公司法人作為言論自由主體的資格，還不如探究如何調(diào)整這一特殊主體的言論自由。這就又回到了前面的問(wèn)題：是應(yīng)該將公司法人的言論作為一類獨(dú)立的言論給予特殊的調(diào)整，還是應(yīng)該給予同個(gè)人言論相同的保護(hù)？

迄今為止，有關(guān)公司法人言論的討論在很大程度上都是關(guān)乎一個(gè)問(wèn)題，那就是究竟應(yīng)該把研究的注意力放在言者的性質(zhì)或者說(shuō)身份上還是應(yīng)該放在言論的內(nèi)容上。值得注意的是，許多非盈利的法人和團(tuán)體的言論自由都得到了第一條修正案的完全保護(hù)。實(shí)際上，第一條修正案的許多核心言論的主體都是非盈利法人和團(tuán)體，如政黨、公眾利益團(tuán)體、學(xué)校等。那么是否是對(duì)利益的追求構(gòu)成了公司法人主體特殊性的原因呢？答案顯然也是否定的，因?yàn)檠哉撟杂傻陌l(fā)展歷史已經(jīng)證明了利益并不構(gòu)成排除第一條修正案保護(hù)的理由。此外，個(gè)人也同樣廣告，如一人公司及律師。實(shí)際上，商業(yè)言論保護(hù)的發(fā)展歷史與律師廣告的密切聯(lián)系是有目共睹的。但這些言論卻并沒(méi)有被法院“另眼看待”。在這種情況下，對(duì)公司法人的言論若因其主體的特殊性而進(jìn)行特殊的限制，其合理性也就值得商榷了。

四、對(duì)公司法人言論自由的憲法學(xué)思考

以上談到了公司法人言論自由領(lǐng)域中的幾個(gè)主要問(wèn)題，也介紹了美國(guó)學(xué)者對(duì)于這些問(wèn)題的一些思考。需要提請(qǐng)注意的是，由于公司法人言論自由的問(wèn)題產(chǎn)生不久，相關(guān)的研究也只是處于起步階段，因此其中有些問(wèn)題的探討尚欠深入，而對(duì)于公司法人的言論如何保護(hù)就更難說(shuō)是已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)或者形成了成熟的意見(jiàn)。但是可以看出，學(xué)者們比較傾向于加強(qiáng)對(duì)公司法人言論的保護(hù)力度。針對(duì)公司法人的言論自由問(wèn)題以及上述這種傾向，筆者進(jìn)行了些許憲法學(xué)思考，在此提出以就教于方家。

從涉及的具體問(wèn)題來(lái)看，公司法人言論自由問(wèn)題的產(chǎn)生從表面上看起來(lái)主要是在于商業(yè)言論問(wèn)題，一是商業(yè)言論如何定義的問(wèn)題，二是提高商業(yè)言論保護(hù)的問(wèn)題。因此，對(duì)商業(yè)言論進(jìn)行嚴(yán)格而明確的定義是解決公司法人言論自由問(wèn)題的前提。此外，雖然現(xiàn)在最高法院表現(xiàn)出了加強(qiáng)對(duì)商業(yè)言論保護(hù)的趨勢(shì)，但是出于保護(hù)消費(fèi)者利益的考慮，至少在短期內(nèi)不會(huì)對(duì)商業(yè)言論給予同非商業(yè)言論同樣的保護(hù)。而以言論自由的宏觀視野來(lái)考察公司法人的言論自由，其主要的問(wèn)題就在于公司法人言論是否應(yīng)成為一種獨(dú)立的言論類型，公司法人能否成為言論自由的主體，如果能，那么它在享有言論自由的程度和范圍上與個(gè)人是否存在區(qū)別。正如上文中所指出的，傳統(tǒng)的對(duì)言論進(jìn)行分類的方法所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)都是言論的內(nèi)容而不是言論的主體性質(zhì)，如果允許政府僅僅以言論主體性質(zhì)為由對(duì)某一言論進(jìn)行限制，我們認(rèn)為是存在不妥之處的。因?yàn)?，正如最高法院在Bellotti案中所指出的，某一言論所蘊(yùn)涵的價(jià)值并不會(huì)因其來(lái)源的不同而有所不同。那么需要解決的就是，公司法人言論在言論的性質(zhì)上是否與其他言論存在區(qū)別。

而當(dāng)我們站在憲法學(xué)的高度來(lái)審視公司法人的言論自由問(wèn)題時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，公司法人言論這一新型言論的出現(xiàn)及至對(duì)公司法人言論自由的探討以及最高法院日益提高對(duì)公司法人言論自由保護(hù)的傾向（通過(guò)商業(yè)言論案件），實(shí)際上都反映了公司法人對(duì)社會(huì)事務(wù)參與程度的加深和對(duì)于共同體事務(wù)影響的擴(kuò)大。回到言論自由的哲學(xué)基礎(chǔ)上，我們可以發(fā)現(xiàn)無(wú)論對(duì)于言論自由的性質(zhì)如何認(rèn)識(shí)，它對(duì)于共同體成員表達(dá)自己對(duì)于共同體治理的意見(jiàn)的價(jià)值，也就是言論自由所蘊(yùn)涵的“自治”和促進(jìn)民主的價(jià)值，始終構(gòu)成了言論自由諸多價(jià)值中重要的，甚至可以說(shuō)是核心的內(nèi)容。這也是最高法院在關(guān)乎言論自由的判例中始終重視審查言論是否是對(duì)公共事務(wù)的討論、是否關(guān)涉公共利益的理由。這就隱含了這樣一個(gè)邏輯前設(shè)：言論自由的主體構(gòu)成了共同體的組成分子，或者說(shuō)是主權(quán)者的組成分子。由此反觀公司法人的言論自由問(wèn)題，公司法人由最初的商業(yè)廣告、推銷產(chǎn)品這樣一種“表達(dá)”性質(zhì)較低的商業(yè)行為發(fā)展至通過(guò)商業(yè)廣告表達(dá)自己對(duì)經(jīng)濟(jì)方面問(wèn)題的意見(jiàn)，再到就勞工政策等公共事務(wù)以及競(jìng)選等政治事務(wù)發(fā)表觀點(diǎn)，這一過(guò)程正反映了公司法人意圖作為一個(gè)獨(dú)立的主體參與到共同體治理中的傾向。這就帶來(lái)了一個(gè)問(wèn)題：公司法人是否能構(gòu)成治理共同體的獨(dú)立主體？縱觀公司法人言論自由在美國(guó)的發(fā)展歷程，我們可以發(fā)現(xiàn)其與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的縱深發(fā)展和資本對(duì)公共生活領(lǐng)域的不斷滲透存在著較大的相關(guān)性。雖然目前就公司法人的言論自由并沒(méi)有達(dá)成一致的意見(jiàn)，最高法院對(duì)公司法人言論案件也并沒(méi)有形成成熟的檢驗(yàn)原則，但是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本加強(qiáng)對(duì)社會(huì)公共領(lǐng)域滲透的趨勢(shì)卻是確定的。因此，可以預(yù)見(jiàn)，公司法人的言論受到保護(hù)的程度在長(zhǎng)期內(nèi)應(yīng)該是得到提高而不是相反。那么，公司法人是否最終會(huì)被賦予同個(gè)人相同的第一條修正案的保護(hù)呢？如果是，那是否最后將會(huì)造成資本，特別是大資本控制公共事務(wù)決定的局面？而這種局面一旦形成，作為公民的個(gè)人的意見(jiàn)必將在很大程度上受到忽視，屆時(shí)憲政的基礎(chǔ)是否依然存在呢？這些都是我們?cè)谘芯抗痉ㄈ说难哉撟杂蓡?wèn)題時(shí)所不得不面對(duì)的問(wèn)題。

雖然公司法人的言論自由問(wèn)題目前在我國(guó)尚沒(méi)有萌發(fā)的跡象，但是基于這一問(wèn)題與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展的正相關(guān)性，我們可以預(yù)見(jiàn)，在不遠(yuǎn)的將來(lái)這一問(wèn)題也很可能在我國(guó)出現(xiàn)。因此關(guān)注美國(guó)言論自由研究中的這一新的課題對(duì)于將來(lái)公司法人言論自由問(wèn)題在我國(guó)的解決必將具有重要的參考和借鑒意義。

公司法論文:公司法修改的理論基礎(chǔ)探析論文

內(nèi)容摘要：經(jīng)濟(jì)學(xué)家判斷法律合理性最基本的原則是效率原則，即能否提高資源配置效率和使經(jīng)濟(jì)剩余總產(chǎn)出最大化。其次是合理判斷原則，經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常假定經(jīng)濟(jì)人有合理判斷能力。最后是合同原則。而法學(xué)家注重的是公平原則。盡管二者在學(xué)術(shù)原則或體系方面有些不同，但經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家在許多方面仍能取得共識(shí)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家主要用“企業(yè)理論”、“合同不完備”理論說(shuō)明公司法的基本構(gòu)架。本文嘗試用這些原則和理論來(lái)分析我國(guó)公司法的修改。

關(guān)鍵詞：公司法效率公平經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

在2005年10月，全國(guó)人大通過(guò)了對(duì)《公司法》的修訂案，并于2006年1月正式實(shí)施，這次對(duì)公司法的修改及有關(guān)法律的一些規(guī)定，使得大眾產(chǎn)生疑問(wèn)：“公司法是否有必要具體明確股東會(huì)、董事會(huì)、總經(jīng)理的職責(zé)”、“關(guān)聯(lián)交易投票大股東應(yīng)回避嗎”等。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，對(duì)公司法進(jìn)行了分析。走在前面的是美國(guó)學(xué)者。20世紀(jì)中葉美國(guó)開(kāi)始了“法和經(jīng)濟(jì)學(xué)”（LowandEconomics）的研究，許多法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家進(jìn)入這個(gè)領(lǐng)域，眾多研究成果對(duì)法律的解釋、制定產(chǎn)生重大影響?？偟膩?lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家用經(jīng)濟(jì)學(xué)方法和觀點(diǎn)研究法律，具有重要意義。

公司法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析理論概述

（一）公司法釋義

公司法是以公司利害關(guān)系者（股東、經(jīng)營(yíng)者、債權(quán)人為中心，有時(shí)包括職工）關(guān)系調(diào)整為重點(diǎn)的法律，是公司組織法，又是行為法，同時(shí)有實(shí)體性和程序性的規(guī)定。

公司法和一般民法的不同的特點(diǎn)是它有不少?gòu)?qiáng)制性規(guī)定，即有當(dāng)事者合意亦不能排除之規(guī)定，如章程只能規(guī)定董事有盡職忠誠(chéng)義務(wù)，不能規(guī)定除故意損害外不承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)事者合意也不能排除的法律規(guī)定，在合同法中亦存在。但公司法中此類規(guī)定甚多。這一特點(diǎn)引起學(xué)術(shù)界關(guān)于公司法是私法還是公法的爭(zhēng)論。

各國(guó)公司法都有上述共性，亦因多種原因有所不同。德國(guó)等部分歐洲國(guó)家及中國(guó)公司法中有職工參與制的規(guī)定，但英美公司法無(wú)此規(guī)定。這個(gè)差異與國(guó)家的社會(huì)政治歷史有關(guān)，如德國(guó)有社會(huì)民主主義傳統(tǒng)，20世紀(jì)70年代德國(guó)公司法做出大公司監(jiān)事會(huì)一半來(lái)自工會(huì)和職工的規(guī)定時(shí)，就業(yè)率就很高。

實(shí)際的經(jīng)濟(jì)及經(jīng)濟(jì)關(guān)系的影響亦很大。如實(shí)際存在的股權(quán)結(jié)構(gòu)差異。歐日等經(jīng)濟(jì)體中金融和商業(yè)法人是最重要的持股機(jī)構(gòu)，而美國(guó)機(jī)構(gòu)投資者持股量大，前者股東重交易收益，后者重股權(quán)收益。因此歐日和英美公司法中股東保護(hù)的程度及股東力量對(duì)公司法的影響程度均有差異。法律理念和體系差異亦有影響。德日是重條文的大陸法系國(guó)家，英美是重判例的海洋法系國(guó)家，由此引致規(guī)定差異。

（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)判斷法律合理性的原則及和法學(xué)的初步比較

經(jīng)濟(jì)學(xué)家，尤其是制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家一直關(guān)心法律的規(guī)定，其觀察視角是：法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義何在？對(duì)人和企業(yè)有何影響？為達(dá)到目標(biāo)怎樣的規(guī)定從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看是合適的？過(guò)去經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)法律的分析較少。除學(xué)科領(lǐng)域差別原因外，主要原因是：認(rèn)為法是為明確產(chǎn)權(quán)和私人合同關(guān)系提供保證的司法裁判制度；假定企業(yè)是“黑箱”，除稅收問(wèn)題，經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)其內(nèi)部問(wèn)題分析較少；只討論與市場(chǎng)失效有關(guān)的法律問(wèn)題，如反壟斷法的問(wèn)題。但后來(lái)情況和環(huán)境發(fā)生改變，有用經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法律規(guī)定的需求，此外經(jīng)濟(jì)學(xué)理論及分析工具發(fā)展了，不再認(rèn)為企業(yè)是黑箱。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究法律的方法，其一，是將法律視為外生變量，考察法對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的影響，如考察稅對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的影響；其二，是根據(jù)法的目標(biāo)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度考察法的必要性和作用等。本文主要用后一種方法進(jìn)行有關(guān)討論。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家分析判斷的原則及思維模式有所不同。一般認(rèn)為法學(xué)家特別重視公平和程序原則，經(jīng)濟(jì)學(xué)家判斷分析法律合理性時(shí)則更關(guān)注效率、合理判斷及“合同”三個(gè)基本原則。

效率原則：從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)。經(jīng)濟(jì)學(xué)家判斷公司法合理性最基本的原則是效率原則，即能否提高資源配置效率和經(jīng)濟(jì)剩余總產(chǎn)出最大化。經(jīng)濟(jì)學(xué)家亦重視公平原則，但較強(qiáng)調(diào)事前公平、機(jī)會(huì)公平，因?yàn)樗辖?jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注的激勵(lì)機(jī)制原則，有利于通過(guò)激勵(lì)提高效率。而法學(xué)家常常根據(jù)公正，特別是公平或平等原則考慮公司法的規(guī)定。后來(lái)一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家還強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)考慮各種規(guī)定對(duì)長(zhǎng)期效率，或者說(shuō)動(dòng)態(tài)效率的影響。

合理判斷原則：從理性到有限理性。經(jīng)濟(jì)學(xué)家通常假定經(jīng)濟(jì)人有合理判斷能力，即：以自己能獲得的信息為前提；以自己利益最大化為目標(biāo)；有能力合理選擇。由此推論是，強(qiáng)調(diào)自己對(duì)自己的決策和行為負(fù)責(zé)。但法學(xué)家看法往往不同，他常質(zhì)疑人的行為是否合理，因此法律中常有許多限制性規(guī)定。以后經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)識(shí)到當(dāng)事人只有有限合理的決策能力，但并不認(rèn)為因此在經(jīng)濟(jì)學(xué)上就有限制當(dāng)事人的理由，因?yàn)橄拗埔参幢睾侠怼?

合同原則：重要性、不完備性和控制權(quán)。過(guò)去的經(jīng)濟(jì)學(xué)假定人們有合理判斷能力，只要能明確產(chǎn)權(quán)關(guān)系，確保合同執(zhí)行，一般任何交易都可以以合同形式提供法律保障。但是法學(xué)家未必完全贊成這種看法，因?yàn)橛酗@著不公正的合同，應(yīng)允許司法介入，糾正存在的“不公正”。以后經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)識(shí)到由于信息不對(duì)稱、機(jī)會(huì)主義等多種原因合同難以完備，但合同不完備不等于公司法的強(qiáng)制性規(guī)定一定合理、有效率。經(jīng)濟(jì)學(xué)家發(fā)現(xiàn)要說(shuō)明企業(yè)的內(nèi)在關(guān)系，僅用當(dāng)事人平等的合同概念不行，還必須引入控制權(quán)概念。

（三）對(duì)效率和公正原則的看法

盡管學(xué)術(shù)原則或體系有些不同，但經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家在許多方面仍能取得共識(shí)。如企業(yè)給員工與績(jī)效掛鉤的工資合同，業(yè)績(jī)不同，工資不同。經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家一般都不反對(duì)這個(gè)結(jié)果。

經(jīng)濟(jì)學(xué)家的效率原則是目標(biāo)判斷原則，而“合理判斷”、“合同重要”原則是強(qiáng)調(diào)通過(guò)經(jīng)濟(jì)人的合理判斷和市場(chǎng)（合同）行為能夠獲得更優(yōu)的資源配置效率。以后提出的動(dòng)態(tài)效率、有限合理判斷、公司控制權(quán)理論，是對(duì)三原則的發(fā)展，不是否定。如果能有效率，即使只能進(jìn)行有限合理的判斷，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也未必會(huì)反對(duì)合同的合理性及意義。經(jīng)濟(jì)學(xué)家的效率原則與法學(xué)家強(qiáng)調(diào)程序公平和結(jié)果公平（包括事后公平）等原則有所不同。但一些更深入的研究表明，二者盡管可能確有不同之處，但其具體結(jié)論和結(jié)果亦可能相同或互補(bǔ)。

（四）用“企業(yè)理論”、“合同不完備”理論說(shuō)明公司法的基本構(gòu)架

公司法規(guī)定的公司決策分工體系是：股東會(huì)控制董事會(huì)人選和進(jìn)行有限的重要決策，董事會(huì)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)決策，管理者進(jìn)行日常決策。為什么公司法有這些規(guī)定，并且其中不少規(guī)定是強(qiáng)制性的。法學(xué)家由于公司法強(qiáng)制性規(guī)定較多，甚至有公司法到底是公法還是私法之爭(zhēng)。一種解釋是公司法既是組織法，又是行為法，涉及行為的不宜有強(qiáng)制性規(guī)定，涉及組織的因事關(guān)重大可有強(qiáng)制規(guī)定。

早期認(rèn)為企業(yè)是黑箱，以后認(rèn)為企業(yè)的存在是以存在信息不對(duì)稱和長(zhǎng)期交易關(guān)系為前提的，是對(duì)“市場(chǎng)”和“組織（企業(yè)）”根據(jù)交易費(fèi)用選擇的結(jié)果（科斯定理）。但這不能很好地說(shuō)明為什么需要強(qiáng)制性的法律規(guī)定。因?yàn)槭袌?chǎng)上亦有信息不對(duì)稱、有交易費(fèi)用，市場(chǎng)交易仍可以長(zhǎng)期持續(xù)。企業(yè)內(nèi)即使存在信息不對(duì)稱、合同不完備，亦可在不對(duì)稱的范圍內(nèi)獲得效率，合同亦應(yīng)有效。信息不對(duì)稱至少不是公司法應(yīng)有強(qiáng)制法規(guī)存在的充分條件。如果僅僅將公司法理解為當(dāng)事人圍繞公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的合同集合，公司就只需要任意性的規(guī)定。由于合同合理性有限，司法判斷合同的合理性也有難度，公司法的作用將很有限。

公司法要適應(yīng)公司必需有控制權(quán)，并且控制權(quán)應(yīng)給承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的股東的要求，就必需有與控制權(quán)有關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定，如關(guān)于董事責(zé)任、股東和股東會(huì)權(quán)利的規(guī)定。這樣的公司法才能從法律上保障公司控制權(quán)所有人的意志能夠得以實(shí)施，有利于解決合同不完備問(wèn)題。如果合同合理完備，法律的強(qiáng)制性規(guī)定作用不大。如果合同不完備，公司法就提供了解決合同不完備問(wèn)題的手段。美國(guó)公司董事會(huì)權(quán)力來(lái)源，在理論上有股東授予和法律授予兩種解釋，但兩種授予論都沒(méi)能說(shuō)明授權(quán)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系制度基礎(chǔ)和意義。現(xiàn)代企業(yè)理論對(duì)此給予了較有力的說(shuō)明。

沒(méi)有企業(yè)控制權(quán)理論，僅憑效率原則、合同不完備理論，不能解決公司法強(qiáng)制性規(guī)定存在意義的問(wèn)題。因?yàn)椋汉贤煌陚洳坏扔跓o(wú)效率（如未按約出資未必一定影響公司經(jīng)營(yíng)），解決合同不完備亦有多種方法；法不一定能改善效率，因?yàn)榫唧w情況千差萬(wàn)別，法難一一對(duì)應(yīng)，法的實(shí)施靠司法，法院或法官也很難判斷效率問(wèn)題。

公司法不僅有強(qiáng)制性規(guī)定，還有指導(dǎo)性、任意性規(guī)定。因此綜合地看，公司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義將體現(xiàn)在多個(gè)方面，如：其是公共品，是所有當(dāng)事人可以共享的思想產(chǎn)品和資源；用法律標(biāo)準(zhǔn)形式降低合同成本，包括自愿的和強(qiáng)制性的合同成本；提供當(dāng)事者交易的法律平臺(tái)，有提升效率、強(qiáng)化激勵(lì)（如對(duì)出資人的激勵(lì)）的功能。

對(duì)公司法修改的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）如何看待股東利益沖突問(wèn)題

股東特別是大小股東間利益沖突的處理，是公司法要處理的重要問(wèn)題，亦是難點(diǎn)。在中國(guó)，上市公司“一股獨(dú)大”帶來(lái)掏空上市公司等各種問(wèn)題。有些部門為此提出“三分開(kāi)”等措施，但仍無(wú)法有效解決。國(guó)外也有“一股獨(dú)大”問(wèn)題，有不少家族、大機(jī)構(gòu)控制上市公司，如日本上市子公司中的10%-20%，其大股東有1/4以上股權(quán)。

大小股東的利益沖突主要發(fā)生在有利于母公司的商業(yè)交易、資產(chǎn)（包括股份）交易、項(xiàng)目安排及分紅安排上。在探討公司法如何處理大小股東關(guān)系的規(guī)定時(shí)，有必要對(duì)母子公司關(guān)系作經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。母公司會(huì)吸盡子公司利益嗎？存在這種可能。但吸收子公司利益未必?zé)o效率，關(guān)鍵在于條件及結(jié)果。與非上市公司相比，上市公司的母公司在正常情況下不會(huì)吸盡子公司的利益，因?yàn)檫@使上市變得無(wú)意義，對(duì)母公司通過(guò)上市子公司持續(xù)發(fā)展不利。

何謂分配不公平，“分配不公正”是否就無(wú)效率？有人認(rèn)為分配不公正的標(biāo)準(zhǔn)是交易價(jià)格，但因有長(zhǎng)期利益和當(dāng)期價(jià)格不匹配問(wèn)題，僅看當(dāng)期交易價(jià)格未必恰當(dāng)；是否只要價(jià)格合理即可，但一些經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出“按獨(dú)立交易商價(jià)格交易”未必效率高；為集團(tuán)利益限制某些子公司的某些項(xiàng)目可能有些不公正，但未必?zé)o效率。

母公司過(guò)多介入子公司經(jīng)營(yíng)可能導(dǎo)致資源配置低效率。這不是因?yàn)槟缸庸鹃g有交易，而是因?yàn)椋鹤庸疽蚶娣峙洳淮_定，決策條件不穩(wěn)，發(fā)展因此受影響，最終影響企業(yè)效率；方針不一、不穩(wěn)定導(dǎo)致信用成本上升，影響集團(tuán)的資源配置效率。如果開(kāi)始就明確上市子公司就是母公司訂單的加工廠，無(wú)其它承諾，股東則可接受，同時(shí)出臺(tái)相應(yīng)價(jià)格。

大股東有“道德風(fēng)險(xiǎn)”問(wèn)題，使中國(guó)有關(guān)防止措施落后，有必要出臺(tái)相應(yīng)舉措，但出臺(tái)規(guī)定應(yīng)考慮經(jīng)濟(jì)學(xué)依據(jù)及管制成本。設(shè)計(jì)相應(yīng)防止舉措，可以進(jìn)行硬規(guī)定，但按效率、信息透明化、強(qiáng)化責(zé)任、事后救濟(jì)入手設(shè)計(jì)措施可能更有效。

本文注意到在2005年公司法修改后第125條規(guī)定：“上市公司董事與董事會(huì)會(huì)議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對(duì)該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得其他董事行使表決權(quán)。該董事會(huì)會(huì)議由過(guò)半數(shù)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會(huì)會(huì)議所作決議須經(jīng)無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過(guò)半數(shù)通過(guò)。出席董事會(huì)的無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會(huì)審議”。

這一規(guī)定規(guī)范了母子公司之間或其他關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的交易。但對(duì)于非上市公司并沒(méi)有這一規(guī)定，所以這一修改并不徹底。實(shí)際上，對(duì)于非上市公司，也應(yīng)該適用這一規(guī)定，給少數(shù)股東更大的經(jīng)營(yíng)參與權(quán)，要求與母公司交易必須經(jīng)少數(shù)股東同意、向小股東公開(kāi)信息。

在2005年公司法修改時(shí)，也有不少人建議在新法中列入“大股東投票回避制度”，但實(shí)際上一般的“大股東投票回避制度”使公司可能喪失集資功能，夸大小股東知識(shí)，導(dǎo)致資源配置低效率。關(guān)鍵是發(fā)展完善獨(dú)立董事獨(dú)立評(píng)估制度，明確其責(zé)任。這是因?yàn)楠?dú)立董事有責(zé)任、有義務(wù)能利用獨(dú)立資源做獨(dú)立評(píng)價(jià)，因此能有效率，而一般小股東無(wú)此能力。事實(shí)上國(guó)外上市公司的大股東投票回避制度是有嚴(yán)格限制的。所以在新公司法中并未采納這一建議。

為了更好地保護(hù)小股東的利益，2005修改后的公司法106條引入了“累積投票制度”，這使得代表小股東的董事能夠進(jìn)入董事會(huì)。所謂的累積投票制，是指股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。同樣，為保護(hù)小股東利益，第75條規(guī)定：“有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟”。

這實(shí)際上給了少數(shù)股東以大股東收購(gòu)股份請(qǐng)求權(quán)，即在大股東實(shí)施侵犯小股東的舉措而不能對(duì)抗時(shí)，允許小股東要求大股東收購(gòu)其所持股票。這是事后救濟(jì)措施，很有意義，并通過(guò)司法介入支持小股東擁有此項(xiàng)權(quán)力，但這里有一個(gè)股票定價(jià)難的問(wèn)題。

2005年修改后的公司法第22條規(guī)定：“公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無(wú)效。股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請(qǐng)求，要求股東提供相應(yīng)擔(dān)保。公司根據(jù)股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無(wú)效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)撤銷變更登記”。

以上規(guī)定是事后司法救濟(jì)措施，既保證決策效率，又有對(duì)濫權(quán)者的威脅作用。

（二）取消了原公司法中對(duì)外投資不超過(guò)凈資產(chǎn)50%的限制

原來(lái)的限制規(guī)定存在很多問(wèn)題：該限制降低效率，不能適應(yīng)企業(yè)多樣化要求，逼迫企業(yè)加大資本成本；誘使企業(yè)做假；監(jiān)督管制成本高。過(guò)去日本有此規(guī)定，但日本也已調(diào)整。但也有人主張維持原來(lái)的規(guī)定，主要理由：股東擔(dān)心經(jīng)營(yíng)者只經(jīng)營(yíng)殼公司；債權(quán)人擔(dān)心碰到皮包公司。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，取消限制更有利企業(yè)發(fā)展，這是因?yàn)椋阂嘈女?dāng)事人，包括股東的判斷能力；有利于提升資本利用效率；主要應(yīng)從信息披露角度防止可能的弊端。還可以采取一些法律和管理措施防止可能出現(xiàn)的問(wèn)題，如：強(qiáng)調(diào)大公司信息披露；引入法人格否認(rèn)原則；引導(dǎo)債權(quán)人慎重交易；股東強(qiáng)化治理管理；股東通過(guò)母公司董事、監(jiān)事對(duì)子公司加強(qiáng)監(jiān)督，母公司監(jiān)事或董事對(duì)子公司有調(diào)查權(quán)；實(shí)行合并報(bào)表和母公司報(bào)表共同報(bào)告制度；要求大公司獨(dú)立審計(jì)；在子公司盈利但長(zhǎng)期不分紅的情況下，母公司股東可通過(guò)母公司要求子公司分紅。

（三）實(shí)行了更靈活的公司代表制度

舊公司法規(guī)定董事長(zhǎng)是公司唯一法人代表。這樣規(guī)定帶來(lái)的問(wèn)題是：董事長(zhǎng)是唯一法人代表，違反董事會(huì)負(fù)責(zé)原則，不利于發(fā)揮董事會(huì)作用；一人代表公司效率低，公司代表是誰(shuí)，是否一人，宜由董事會(huì)和投資者定；很多董事長(zhǎng)是兼的，承擔(dān)法人責(zé)任亦過(guò)重；對(duì)董事長(zhǎng)授權(quán)雖有不能對(duì)抗善意第三者的約束，但仍有法律瑕疵，即公司可以被授權(quán)人越權(quán)承諾為由否認(rèn)合同條款。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，唯一法定代表人規(guī)定不利于提升效率，不能解決公司內(nèi)部混亂帶來(lái)的代表混亂問(wèn)題。

2005年修改時(shí)，有人提議新公司法可以考慮允許公司設(shè)多個(gè)法人代表，同時(shí)通過(guò)董事會(huì)決議登記或公司提供的文件公開(kāi)信息，以防誤導(dǎo)他人。

2005年修改后公司法第13條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理?yè)?dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記”。這一規(guī)定，解決了董事長(zhǎng)是唯一法人代表的問(wèn)題，也為公司設(shè)立多個(gè)法人代表預(yù)留了空間。當(dāng)然，在現(xiàn)階段公司設(shè)多位法人代表一定要慎重，不然有可能給公司管理帶來(lái)混亂。

（四）實(shí)行了更靈活的資本制度有利于提高資本效率

舊公司法規(guī)定，注冊(cè)資本與實(shí)收資本一致，這一制度與國(guó)外尤其是美國(guó)相差甚大，資本制度包括資本注冊(cè)、資本減資和回購(gòu)、資本金調(diào)整時(shí)異議等制度。經(jīng)濟(jì)學(xué)家分析表明，美國(guó)的資本制度靈活，無(wú)明確注冊(cè)資本下限限制，使公司一般能按投資機(jī)會(huì)成本是否等于邊際股本成本判斷投資可行性，這使其投資效率較高。

為了實(shí)行較靈活的資本制度，2005年修改后的公司法第26條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足”。從而降低了股東投資的風(fēng)險(xiǎn)。

公司法論文:公司法人治理結(jié)構(gòu)探究論文

內(nèi)容摘要：公司法人治理結(jié)構(gòu)有法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)兩個(gè)層面的含義。目前中國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)存在的缺陷，究其原因與體制有關(guān)。如果要建立規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，就要把公司看成是利益相關(guān)者的共同體；同時(shí)結(jié)合宏觀和微觀方面的條件，予以綜合配置。建立與規(guī)范公司法人治理結(jié)構(gòu)在國(guó)內(nèi)外公司管理的實(shí)踐中早已存在，但它在我國(guó)受到社會(huì)各界的廣泛關(guān)注與重視則是近六七年的事。不過(guò)，在公司治理問(wèn)題上至今為止并不存在一個(gè)可以被普遍接受的答案。筆者僅就其中幾個(gè)方面抒以管窺之見(jiàn)。

關(guān)鍵詞：公司法人治理結(jié)構(gòu)對(duì)策

一、公司法人治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵

法人治理結(jié)構(gòu)又譯為公司治理（CorporateGovernance)是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的組織架構(gòu)。狹義的公司治理主要是指公司內(nèi)部股東、董事、監(jiān)事及經(jīng)理層之間的關(guān)系，廣義的公司治理還包括與利益相關(guān)者（如員工、客戶、存款人和社會(huì)公眾等）之間的關(guān)系。公司作為法人，也就是作為由法律賦予了人格的團(tuán)體人、實(shí)體人，需要有相適應(yīng)的組織體制和管理機(jī)構(gòu)，使之具有決策能力、管理能力，行使權(quán)利，承擔(dān)責(zé)任。這種體制和機(jī)構(gòu)被稱之為公司法人治理結(jié)構(gòu)，也可以稱之為公司內(nèi)部管理體制。這種結(jié)構(gòu)使公司法人能有效地活動(dòng)起來(lái)，因而很重要，是公司制度的核心。

公司法人治理結(jié)構(gòu)，按照公司法的規(guī)定由四個(gè)部分組成：

1．股東會(huì)或者股東大會(huì)，由公司股東組成，所體現(xiàn)的是所有者對(duì)公司的最終所有權(quán)；

2．董事會(huì)，由公司股東大會(huì)選舉產(chǎn)生，對(duì)公司的發(fā)展目標(biāo)和重大經(jīng)營(yíng)活動(dòng)作出決策，維護(hù)出資人的權(quán)益；

3．監(jiān)事會(huì)，是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對(duì)公司的財(cái)務(wù)和董事。經(jīng)營(yíng)者的行為發(fā)揮監(jiān)督作用；

4．經(jīng)理，由董事會(huì)聘任，是經(jīng)營(yíng)者、執(zhí)行者。

公司法人治理結(jié)構(gòu)的四個(gè)組成部分，都是依法設(shè)置的，它們的產(chǎn)生和組成，行使的職權(quán)，行事的規(guī)則等，在公司法中作了具體規(guī)定，所以說(shuō)，公司法人治理結(jié)構(gòu)是以法制為基礎(chǔ)，按照公司本質(zhì)屬性的要求形成的。

公司法人治理結(jié)構(gòu)的建立應(yīng)當(dāng)遵循的原則是：

1．法定原則

公司法人治理結(jié)構(gòu)關(guān)系到公司投資者、決策者、經(jīng)營(yíng)者、監(jiān)督者的基本權(quán)利和義務(wù)，凡是法律有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定。

2．職責(zé)明確原則

公司法人治理結(jié)構(gòu)的各組成部分應(yīng)當(dāng)有明確的分工，在這個(gè)基礎(chǔ)上各行其職，各負(fù)其責(zé)，避免職責(zé)不清、分工不明而導(dǎo)致的混亂，影響各部分正常職責(zé)的行使，以致整個(gè)功能的發(fā)揮。

3．協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)原則

公司法人治理結(jié)構(gòu)的各組成部分是密切地結(jié)合在一起運(yùn)行的，只有相互協(xié)調(diào)、相互配合，才能有效率地運(yùn)轉(zhuǎn)，有成效地治理公司。

4.有效制衡原則

公司法人治理結(jié)構(gòu)的各部分之間不僅要協(xié)調(diào)配合，而且還要有效地實(shí)現(xiàn)制衡，包括不同層級(jí)機(jī)構(gòu)之間的制衡，不同利益主體之間的制衡。

公司法人治理結(jié)構(gòu)從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)講，指的是在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的基礎(chǔ)上，不同組織形式的股份制企業(yè)的股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理班子、職工等利益相關(guān)者之間有關(guān)公司經(jīng)營(yíng)與權(quán)利的公司組織制度與運(yùn)行機(jī)制。公司法人治理結(jié)構(gòu)從法學(xué)的角度來(lái)講，則是指為維護(hù)股東、公司債權(quán)人以及社會(huì)公共利益，保證公司正常有效地運(yùn)營(yíng)，由法律和公司章程規(guī)定的有關(guān)公司組織機(jī)構(gòu)之間權(quán)力分配與制衡的制度體系。

二、公司法人治理結(jié)構(gòu)存在的問(wèn)題

1、“一股獨(dú)大”情況突出，對(duì)控股股東缺乏有效監(jiān)督，給公司治理帶來(lái)負(fù)面影響。

上市公司第一大股東平均持股比例達(dá)半數(shù)左右，尤其在國(guó)有企業(yè)改制上市的公司表現(xiàn)突出。并且相當(dāng)數(shù)量的上市公司前十位股東中存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。大股東的絕對(duì)控制，使中小股東缺乏參與公司治理的途徑，對(duì)公司的決策和治理無(wú)法施加有效影響，不利于中小股東參與公司治理。股權(quán)過(guò)分集中，容易形成“內(nèi)部人控制”和大股東干預(yù)上市公司日常決策。股權(quán)高度集中于國(guó)有股，易形成政府過(guò)多干預(yù)公司的運(yùn)作，占用上市公司資金的痼疾也源于此，近期進(jìn)行的上市公司大股東占款調(diào)查報(bào)告結(jié)果顯示，84.98%的被調(diào)查者認(rèn)為問(wèn)題的癥結(jié)在于上市公司治理結(jié)構(gòu)缺陷。

2、股東大會(huì)保護(hù)中小股東利益不夠。

大股東通過(guò)控制會(huì)議程序，限制中小股東的發(fā)言權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、知情權(quán)。制定有利于大股東的制度，限制中小股東的表決權(quán)。董事會(huì)中由于沒(méi)有流通股股東派出的代表，擬訂的分配方案、融資方案等有可能損害到流通股股東的利益；致使小股東“用腳投票”（即當(dāng)公司績(jī)效甚差時(shí)，股東為維護(hù)自身的利益，出售其持有的該公司的股票，引起股價(jià)下跌，招致敵意接管，該公司的董事、經(jīng)理將被撤換）；機(jī)制尚未發(fā)揮出應(yīng)有的作用，大部分上市公司經(jīng)理對(duì)股票市場(chǎng)的價(jià)格變動(dòng)麻木不仁。

3、“三分開(kāi)”、“兩獨(dú)立”不到位，公司缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性。

上市公司實(shí)際運(yùn)作中，人事任免、交叉任職受大股東影響，如董事長(zhǎng)候選人是由大股東組織人事部門提名，高管人員需組織部門任命，并有行政級(jí)別。部分公司董事長(zhǎng)有交叉任職，經(jīng)理及其他高級(jí)管理人員也有兼職的情況。

財(cái)務(wù)缺乏獨(dú)立性，如將資金存放在控股股東的財(cái)務(wù)公司或結(jié)算中心帳戶，業(yè)務(wù)接受控股股東財(cái)務(wù)部門的指導(dǎo)，財(cái)務(wù)決策需由控股股東審批等。

資產(chǎn)方面，辦公場(chǎng)所和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所沒(méi)有嚴(yán)格分開(kāi)，出現(xiàn)和控股股東簽訂生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、土地使用權(quán)的租賃等關(guān)聯(lián)交易合同。

業(yè)務(wù)方面，特別在持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易如材料采購(gòu)和銷售方面缺乏獨(dú)立性，購(gòu)銷活動(dòng)需要通過(guò)控股股東進(jìn)行，必須采用控股股東的商標(biāo)，租用控股股東的輔助生產(chǎn)設(shè)備和配套設(shè)施的情況。

4、董事會(huì)構(gòu)成不合理，董事勤勉盡責(zé)不夠。

董事會(huì)構(gòu)成存在控股股東“一股獨(dú)大”。董事長(zhǎng)由控股股東提名，董事人選由控股股東或持有或合并持有公司股份5%以上的大股東提名，清一色的董事會(huì)構(gòu)成使得董事會(huì)決策難以保證公司利益最大化，有利益沖突時(shí)會(huì)更多的考慮控股股東的利益。

董事會(huì)成員中存在勤勉盡責(zé)不夠的問(wèn)題，有董事既不親自出席、也不委托其他董事出席會(huì)議的情況，不能履行職責(zé)，履行其對(duì)公司的注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)等也存在較多問(wèn)題。

5、監(jiān)事會(huì)監(jiān)督作用發(fā)揮不夠。

監(jiān)事會(huì)成員中，股東代表監(jiān)事主要由控股股東委派或董事長(zhǎng)提名，職工代表監(jiān)事通常是公司的下屬職員，因此監(jiān)事會(huì)難以保證相對(duì)的獨(dú)立性。

監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)和董事、經(jīng)理的監(jiān)督作用不夠，監(jiān)事會(huì)難以否決董事會(huì)決議，難以發(fā)現(xiàn)并糾正公司財(cái)務(wù)報(bào)告問(wèn)題，難以發(fā)現(xiàn)并糾正董事、經(jīng)理履行職務(wù)時(shí)的違法違規(guī)的情況。監(jiān)事會(huì)成員責(zé)任意識(shí)不強(qiáng)。

三、完善法人治理結(jié)構(gòu)的建議

1、加快建立各項(xiàng)公司治理文件的出臺(tái)，從制度上加強(qiáng)對(duì)控股股東行為的制約。要加快推出《上市公司治理準(zhǔn)則》的一系列配套文件，使公司在股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)建設(shè)以及行為規(guī)范方面有規(guī)可依。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自黨的十五大以來(lái)，證券監(jiān)管部門先后共出臺(tái)了200多部關(guān)于上市公司法人治理的法規(guī)條文。十六大以后，關(guān)于規(guī)范上市公司法人治理結(jié)構(gòu)的要求又更加深入，《國(guó)務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場(chǎng)改革開(kāi)放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見(jiàn)》明確指出，進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量，推進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作。完善上市公司法人治理結(jié)構(gòu)，按照現(xiàn)代企業(yè)制度要求，真正形成權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)管理者之間的制衡機(jī)制。意見(jiàn)全面細(xì)化了黨的十六屆三中全會(huì)關(guān)于積極推進(jìn)中國(guó)資本市場(chǎng)建設(shè)的總體部署，并對(duì)規(guī)范上市公司法人治理結(jié)構(gòu)提出了高屋建瓴的指導(dǎo)意見(jiàn)，為上市公司的規(guī)范運(yùn)作和穩(wěn)定發(fā)展指明了方向，這也是我們從事公司治理結(jié)構(gòu)研究的指南。

2，加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，提高認(rèn)識(shí)

在“中國(guó)資本市場(chǎng)與公司治理論壇”研討會(huì)上，尚福林主席說(shuō)，完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，規(guī)范上市公司運(yùn)作，是資本市場(chǎng)健康發(fā)展的重要基礎(chǔ)。良好的公司治理結(jié)構(gòu)能夠保護(hù)股東和利益相關(guān)者的利益，同時(shí)能夠提高公司競(jìng)爭(zhēng)力，培育市場(chǎng)信心，吸引投資者。2005年底，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于提高上市公司質(zhì)量意見(jiàn)》，提出完善法人治理結(jié)構(gòu)。上市公司要嚴(yán)格按照《公司法》、外商投資相關(guān)法律法規(guī)和現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，完善股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)制度，形成權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)與經(jīng)理層之間權(quán)責(zé)分明、各司其職、有效制衡、科學(xué)決策、協(xié)調(diào)運(yùn)作的法人治理結(jié)構(gòu)。股東大會(huì)要認(rèn)真行使法定職權(quán)，嚴(yán)格遵守表決事項(xiàng)和表決程序的有關(guān)規(guī)定，科學(xué)民主決策，維護(hù)上市公司和股東的合法權(quán)益。董事會(huì)要對(duì)全體股東負(fù)責(zé)，嚴(yán)格按照法律和公司章程的規(guī)定履行職責(zé)，把好決策關(guān)，加強(qiáng)對(duì)公司經(jīng)理層的激勵(lì)、監(jiān)督和約束。要設(shè)立以獨(dú)立董事為主的審計(jì)委員會(huì)、薪酬與考核委員會(huì)并充分發(fā)揮其作用。公司全體董事必須勤勉盡責(zé)，依法行使職權(quán)。監(jiān)事會(huì)要認(rèn)真發(fā)揮好對(duì)董事會(huì)和經(jīng)理層的監(jiān)督作用。經(jīng)理層要嚴(yán)格執(zhí)行股東大會(huì)和董事會(huì)的決定，不斷提高公司管理水平和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)。這次新的《公司法》完善了監(jiān)管執(zhí)法機(jī)制和監(jiān)管責(zé)任制度，強(qiáng)化執(zhí)法權(quán)威和執(zhí)法效率。修訂后的法律，增加了證券監(jiān)管部門執(zhí)法手段，加大了監(jiān)管權(quán)力，為進(jìn)一步提高監(jiān)管有效性提供了法律保障。同時(shí)，也明確了相應(yīng)的監(jiān)管責(zé)任，對(duì)建立證券監(jiān)管部門行政執(zhí)法的約束機(jī)制作了規(guī)定。目前，我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)已經(jīng)出現(xiàn)了可喜的變化。表現(xiàn)在：（1）、國(guó)有股的股權(quán)結(jié)構(gòu)逐步改善，股權(quán)多元化步伐加快。國(guó)有控股的上市公司占主導(dǎo)地位，這是由于我國(guó)上市公司大多由國(guó)有企業(yè)改制而來(lái)，有其特定的歷史因素。隨著證券市場(chǎng)十多年的規(guī)范發(fā)展，民營(yíng)企業(yè)控股和外資成分控股的上市公司逐步增多，投資主體多元化的步伐正逐漸加快。除了改制上市以及再融資等方式，使上市公司大股東股權(quán)稀釋外，上市公司還通過(guò)吸納非國(guó)有經(jīng)濟(jì)參股、控股，控制權(quán)逐步向民營(yíng)企業(yè)轉(zhuǎn)移。通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓，非流通股股權(quán)有所分散，減少了地方政府的直接行政干預(yù)，促進(jìn)了政企分開(kāi)。上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)日益多元化和合理化，有利于形成股東之間的制衡機(jī)制，維護(hù)中小股東的權(quán)益，為公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)范化奠定了基礎(chǔ)。（2）、公司“三會(huì)”運(yùn)作基本規(guī)范有效，保護(hù)流通股股東法規(guī)逐步落實(shí)。建立規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)，是公司規(guī)范運(yùn)行的基礎(chǔ)性工作。各上市公司依據(jù)《公司法》、《證券法》等法律法規(guī)，建立了能夠確保股東充分行使權(quán)力、保護(hù)中小股東合法權(quán)益、促進(jìn)規(guī)范運(yùn)作的“三會(huì)”運(yùn)作機(jī)制，建立起了由股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)各司其職、相互制衡的公司治理結(jié)構(gòu)，并制定了相應(yīng)的議事規(guī)則。《關(guān)于加強(qiáng)社會(huì)公眾股股東權(quán)益保護(hù)的若干規(guī)定》于2004年12月7日施行，其中關(guān)于分類表決的規(guī)定在一定程度上提高了流通股股東的話語(yǔ)權(quán)。重慶百貨增發(fā)方案遭流通股東否決，顯示出了分類表決制度的威力，有利于保護(hù)投資者的利益，對(duì)于遏制上市公司惡意圈錢具有警示作用。（3）、獨(dú)立董事制度建立，積極作用得到發(fā)揮。各公司按照《指導(dǎo)意見(jiàn)》建立了獨(dú)立董事制度，選聘了符合要求的獨(dú)立董事，大學(xué)教授、技術(shù)專家、注冊(cè)會(huì)計(jì)師、律師等占了大多數(shù)。獨(dú)立董事在對(duì)公司重大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)決策、重大關(guān)聯(lián)交易、對(duì)外投資、征集投票權(quán)、高管人員的選聘、各專業(yè)委員會(huì)運(yùn)作等方面起到了監(jiān)督咨詢作用。（4）、激勵(lì)約束機(jī)制逐步建立。

公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，使得股東和經(jīng)營(yíng)者利益的不一致而產(chǎn)生了委托-關(guān)系，這就要求公司必須建立良好的激勵(lì)約束機(jī)制，確保投資者在企業(yè)中的資產(chǎn)得到應(yīng)有的保護(hù)和獲得合理投資回報(bào)。為此，不少上市公司采取年薪制、股權(quán)激勵(lì)等措施發(fā)揮經(jīng)營(yíng)者的積極性，促進(jìn)上市公司的發(fā)展。

3、優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，是推進(jìn)公司治理結(jié)構(gòu)不斷完善的基礎(chǔ)。

按照《國(guó)務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場(chǎng)改革開(kāi)放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見(jiàn)》的要求，規(guī)范公司非流通股份的轉(zhuǎn)讓行為，解決公司股份中尚不能上市流通股份的流通問(wèn)題，吸納外資、民營(yíng)資本，切實(shí)優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)。

4、健全股東大會(huì)制度，切實(shí)保護(hù)中小股東權(quán)益。

從首旅股份配股議案的涉險(xiǎn)過(guò)關(guān)，到華北制藥以股抵債獲高票通過(guò)，直至重慶百貨增發(fā)議案遭遇“滑鐵盧”，幾宗分類表決案均表現(xiàn)出了兩個(gè)明顯特點(diǎn)：一是參加表決的流通股股東比例很少，因此很難言及在流通股股東中的代表性；二是參加表決的流通股東中，機(jī)構(gòu)投資者占據(jù)絕大多數(shù)，表決事項(xiàng)的決定權(quán)仍由機(jī)構(gòu)投資者左右，此次重慶百貨增發(fā)議案遭“一票否決”更是達(dá)到極致。因此，還要進(jìn)一步完善與分類表決相關(guān)的法規(guī)，為中小投資者網(wǎng)絡(luò)投票提供技術(shù)等方面的保證，使得社會(huì)公眾股股東權(quán)益得到真正保護(hù)。

5、建立和完善股東訴訟制度。

建立股東集體訴訟制度，可以采取委托訴訟、法律援助、基金會(huì)代表等方式維護(hù)股東的合法權(quán)益。建立股東派生訴訟制度，盡快啟動(dòng)司法程序，保護(hù)股東權(quán)益。

6，加強(qiáng)誠(chéng)信教育，做好投資者關(guān)系管理，實(shí)現(xiàn)公司的投資價(jià)值源泉功能。

公司要樹(shù)立“股東觀念、責(zé)任觀念和程序觀念”，加強(qiáng)誠(chéng)信教育，積極做好投資者關(guān)系管理工作，實(shí)現(xiàn)股東利益最大化和保證公司持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。我們公司近年專門設(shè)立投資者專線，開(kāi)設(shè)的電子信箱，充分聽(tīng)取投資的建議。

我們公司制訂了嚴(yán)格的信息披露制度，及時(shí)將公司信息準(zhǔn)確披露給全體股東，保障全體股東平等的知情權(quán)；另一方面公司董事會(huì)嚴(yán)格執(zhí)行授權(quán)制度，對(duì)超過(guò)股東大會(huì)授權(quán)范圍的項(xiàng)目投資以及年度分紅派息方案及年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃等公司重大事項(xiàng)都要報(bào)請(qǐng)股東大會(huì)審議通過(guò)后才執(zhí)行。

7、避免出現(xiàn)“內(nèi)部人”控制的情況，確保董、監(jiān)事的知情權(quán)

要強(qiáng)調(diào)董事特別是獨(dú)立董事的的知情履責(zé)權(quán)。我們中原油氣每月定期出版了《中原油氣》，集中反映公司在過(guò)去一個(gè)月中的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)狀況、重要會(huì)議以及股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)決議的執(zhí)行和國(guó)家重要的政策法規(guī)情況，使全體董事、監(jiān)事對(duì)公司情況能夠及時(shí)、準(zhǔn)確的加以了解，為其決策提供依據(jù)。另外，為進(jìn)一步提高董事、監(jiān)事的決策水平，及時(shí)掌握證券市場(chǎng)的最新發(fā)展，我們還建立了董事、監(jiān)事定期培訓(xùn)制度，每年都組織董事、監(jiān)事和高管人員定期參加內(nèi)部、外部培訓(xùn)，通過(guò)各種形式的培訓(xùn)，大大提高了決策層的理論基礎(chǔ)和決策能力。同時(shí)我們還建立了規(guī)范的可以追究董事責(zé)任的董事會(huì)議事規(guī)則，實(shí)行集體決策、個(gè)人負(fù)責(zé)。

8、建立獨(dú)立董事決策機(jī)制，充分發(fā)揮獨(dú)立董事作用

我們中原油氣按照《上市公司治理準(zhǔn)則》成立了“戰(zhàn)略”、“薪酬”、“審計(jì)”等三個(gè)專門委員會(huì)，我們還積極吸收外部專家學(xué)者出任公司獨(dú)立董事任專門委員會(huì)主任，支持具體工作，使決策更加科學(xué)、規(guī)范、民主；參與董事會(huì)決策，為董事會(huì)提供有力的決策依據(jù)，這些措施都必將進(jìn)一步提高董事會(huì)的決策水平。

9、切實(shí)充分的發(fā)揮監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督職能，建立董事、高管人員的責(zé)任追究機(jī)制

監(jiān)督職能是公司治理中的重要環(huán)節(jié)，為保障監(jiān)事會(huì)監(jiān)督職能的充分實(shí)現(xiàn)，我們制訂了《監(jiān)事會(huì)監(jiān)事分工負(fù)責(zé)制度》，另一方面公司董事會(huì)也充分保障監(jiān)事對(duì)公司事務(wù)的知情權(quán)，《中原油氣》可以使監(jiān)事及時(shí)了解公司信息，董事會(huì)會(huì)議也邀請(qǐng)監(jiān)事列席，并在董事會(huì)進(jìn)行重大決策之前充分征求監(jiān)事會(huì)意見(jiàn)。監(jiān)事會(huì)也充分行使獨(dú)立的監(jiān)督權(quán)力，密切監(jiān)督董事會(huì)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，只要發(fā)現(xiàn)違規(guī)苗頭，就及時(shí)預(yù)警。

建立落實(shí)董事、高管人員責(zé)任追究制度。公司按照規(guī)定明確制定董事、高管人員履行職務(wù)責(zé)任追究制度，使責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一，更好維護(hù)公司和股東的利益。