時間：2023-06-16 16:38:16
導(dǎo)語：在公司法律案例的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
1、公司設(shè)立之批準(zhǔn)
（1）百慕大。 所有海外公司發(fā)行或轉(zhuǎn)讓股份都必須得到百慕大金融局批準(zhǔn)，受益人必須向金融局公開身份。與申請書一起提交的所有資料（公司大綱中包含的信息除外）不對外公開。某些商務(wù)活動可能要求許可或特別批準(zhǔn)。（2）英屬維爾京群島。 組建公司不需經(jīng)政府批準(zhǔn)。但是某些商務(wù)活動可能要求許可或注冊登記。（3）開曼群島。組建公司無須政府批準(zhǔn)，但某些商務(wù)活動可能要求許可或注冊登記。
2、公司設(shè)立之程序
（1）百慕大。 需向百慕大金融局提交組建海外公司申請書以及相關(guān)資料以獲取批準(zhǔn)。公司大綱應(yīng)當(dāng)提交給公司注冊處 （Registrar） 注冊。公司注冊處負責(zé)簽發(fā)公司成立證明。公司設(shè)立手續(xù)一般可在一兩天內(nèi)完成。（2）英屬維爾京群島 需向公司注冊處提交公司章程 （Articles） 和大綱，還要提交一份由負責(zé)處理該公司成立事宜的律師或者公司注冊機構(gòu)出具的證明，確認(rèn)該公司的組建完全符合英屬維爾京群島公司法的要求。公司設(shè)立手續(xù)一般可在 24 小時內(nèi)完成。（3）開曼群島。 一般需向公司注冊處提交兩份經(jīng)簽署的公司大綱。擬擔(dān)任該海外公司的一位董事還必須向公司注冊處提交一份聲明，確認(rèn)該海外公司的商務(wù)活動將基本上在開曼群島以外進行。公司設(shè)立手續(xù)一般可在 24 小時內(nèi)完成。
3、公司組織文件
（1）百慕大。 海外公司的組織文件包括公司大綱和公司章程 （Bylaws）。公司大綱規(guī)定海外公司的經(jīng)營范圍條款和權(quán)力。公司一般采用百慕大公司法第二條所含的標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營范圍。除非明確排除，否則也將采用百慕大公司法第一條所含的標(biāo)準(zhǔn)權(quán)力。公司大綱需提交公司注冊處以備公眾查閱。公司章程規(guī)定了公司與股東和高級管理人員之間的權(quán)利和義務(wù)，無須提交公司注冊處，公眾不能查閱。（2）英屬維爾京群島 國際商務(wù)公司的組織文件包括公司大綱和公司章程。大綱需包括公司名稱、注冊地址、注冊機構(gòu)的名稱和地址、公司目標(biāo)、資本結(jié)構(gòu)詳細情況等。此外還需提交一份公司將不從事英屬維爾京群島公司法 5（1） 條所列活動的聲明（獲得特別許可除外）。向公司注冊處提交大綱進行注冊登記時，必須同時提交公司章程，兩者都可供公眾查閱。（3）開曼群島。 公司的組織文件包括公司大綱和公司章程。大綱必須列明公司的名稱和注冊地址，也可包括公司的經(jīng)營范圍。除非大綱有明確限制，海外公司能行使自然人所能行使的一切權(quán)力。如果沒有向公司注冊處注冊公司章程，則適用開曼群島公司法表格 A 中的規(guī)定。公司章程規(guī)定了公司與股東和高級管理人員之間的權(quán)利和義務(wù)。公司章程一般不供公眾查閱。
4、董事、高級管理人員和代表
（1）百慕大。 海外公司的董事不得少于兩人。公司可以任命 （a） 兩名董事，或 （b） 一名秘書和一名董事，或 （c） 一名秘書和一名常駐代表，他們必須是常駐于百慕大的個人。上市公司只需要委派一名常駐代表。不允許法人擔(dān)任公司董事。海外公司還必須任命一名總裁和一名副總裁，或者任命一名董事長和一名副董事長。（2）英屬維爾京群島 國際商務(wù)公司至少要有一名董事。董事可以不是英屬維爾京群島居民。允許法人擔(dān)任公司董事。沒有任命某一高級管理人員的明確要求。國際商務(wù)公司必須有一家特許注冊機構(gòu)。（3）開曼群島 海外公司至少應(yīng)有一名董事。董事可以不是開曼群島居民。允許法人擔(dān)任公司董事。海外公司必須按章程規(guī)定配備相應(yīng)的高級管理人員。
5、股東和股東登記簿
（1）百慕大。 海外公司至少應(yīng)有一名股東?？梢杂忻x股東 （Nominee Shareholders）。海外公司的所有股東都必須在股東登記簿中登記。登記簿必須保存在公司注冊地址備公眾查閱（共同基金公司除外）。（2）英屬維爾京群島 國際商務(wù)公司至少應(yīng)有一名股東?？梢杂忻x股東。國際商務(wù)公司必須設(shè)立股東登記簿。在公司的注冊地址應(yīng)存放一份股東登記簿，但不供公眾查閱，除非該股東登記簿已經(jīng)提交給英屬維爾京群島公司注冊處。（3）開曼群島。 海外公司至少應(yīng)有一名股東，可以有名義股東。海外公司的所有股東的姓名都必須記載在股東登記簿中。股東登記簿不必保存在公司注冊地址，也無需供公眾查閱。
6、董事會議
（1）百慕大。 董事會議不必在百慕大舉行。公司章程通常規(guī)定，董事可在其認(rèn)為適當(dāng)時就交易和管理事宜召開會議。董事會議通知必須發(fā)給所有董事。董事會議需有兩位董事參加方能有效。（2）英屬維爾京群島 董事會議不必在英屬維爾京群島舉行。每位董事必須在董事會議開始前三天收到會議通知。董事會議的法定人數(shù)由公司大綱或章程規(guī)定。董事們也可依據(jù)多數(shù)董事的書面同意而采取行動。（3）開曼群島。 董事會議必須每一日歷年在開曼群島舉行一次。董事會議可委托人參加。會議通知須按公司章程規(guī)定發(fā)送。除非公司章程另有規(guī)定，董事會議或其所屬委員會的會議在只有一名董事出席的情況下也可有效召開。
7、對董事和高級管理人員的免責(zé)與賠償
（1）百慕大。根據(jù)百慕大公司法，公司章程或者公司與任何高級管理人員之間達成的協(xié)議或安排可以免除或者賠償公司官員因疏忽、過錯、違約或違反信托責(zé)任而產(chǎn)生的責(zé)任或者損失。但不包括欺詐和不忠行為。（2）英屬維爾京群島 英屬維爾京群島公司法規(guī)定公司董事和高級管理人員不能免除按公司大綱或章程，管理公司業(yè)務(wù)而產(chǎn)生的個人責(zé)任。但如果他們?yōu)榱斯镜淖畲罄嬲\信地工作，公司可以賠償他們遭受的損失。如在刑事程序中涉案的董事或高級管理人員沒有合理的原因相信其行為是違法的，則公司也可對他們進行賠償。（3）開曼群島。 開曼群島公司法并未限定公司章程對公司高級管理人員和董事的賠償?shù)某潭?。唯一的例外是?guī)定了應(yīng)由開曼群島法院裁定某些賠償條款是否違反公共政策（例如賠償因犯罪、不忠、惡意疏忽或過失所造成的損失）。
婚姻登記檔案數(shù)字化是采用掃描儀或數(shù)碼相機等數(shù)碼設(shè)備對婚姻登記的紙質(zhì)檔案進行數(shù)字化加工，將其轉(zhuǎn)化為存儲在磁帶、磁盤、光盤等載體上并能被計算機識別的數(shù)字圖像或數(shù)字文本的處理過程。數(shù)字化的婚姻登記檔案文件雖然不是在數(shù)字設(shè)備及環(huán)境中直接生成的，但卻是以數(shù)碼形式存儲于磁帶、磁盤、光盤等載體上的，并依賴計算機等數(shù)字設(shè)備閱讀、處理，并可在通信網(wǎng)絡(luò)上傳送的文件。所以數(shù)字化婚姻登記檔案文件符合電子文件的要求，可以稱為間接型電子文件，是電子文件就要遵循電子文件的管理原則和管理模式，就是要在文件的生成和管理過程中進行全程控制（前端控制、過程控制）、全過程的元數(shù)據(jù)記錄和跟蹤記錄，只有這樣數(shù)字化的成果在提供利用時，才能發(fā)揮憑證作用，具有法律效力。否則婚姻登記檔案數(shù)字化提供利用的法律效力就會被置疑。筆者通過學(xué)習(xí)和研究，總結(jié)歸納了涉及婚姻登記檔案數(shù)字化提供利用具有法律效力的幾個問題，具體如下：
一、婚姻登記檔案規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化管理是婚姻登記檔案數(shù)字化提供利用具有法律效力的前提
婚姻登記檔案規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化管理中有兩個方面的問題值得注意：1、婚姻登記檔案材料在婚姻登記機關(guān)承辦完成后，一般交給專門負責(zé)檔案管理的人員或由婚姻登記機關(guān)委托第三方（比如檔案館）整理、立卷，作為數(shù)字化前身的婚姻登記紙質(zhì)檔案材料，這種整理、立卷會造成檔案元數(shù)據(jù)記錄的丟失，從紙質(zhì)婚姻登記檔案材料的生成到婚姻登記檔案數(shù)字化管理乃至網(wǎng)絡(luò)資源共享過程中，一個環(huán)節(jié)監(jiān)督失控，沒有跟蹤記錄都可能造成檔案的真實性存在置疑，從而喪失作為檔案的憑證作用。所以，婚姻登記檔案材料在登記機關(guān)承辦結(jié)束后就應(yīng)該及時進行數(shù)字化掃描或數(shù)碼照像處理，之后再進行整理、立卷，目前婚姻登記機關(guān)在婚姻登記檔案材料承辦結(jié)束后普遍沒有進行這樣操作，這樣操做既保留了作為間接電子文件的數(shù)字化婚姻登記檔案的元數(shù)據(jù)記錄又保障了檔案的真實、完整，只有這樣才能充分發(fā)揮數(shù)字化婚姻登記檔案作為憑證時提供利用的法律效力。2、關(guān)于紙質(zhì)婚姻登記檔案內(nèi)容的完整性?；橐龅怯洐n案在檔案館接收進館時有記錄內(nèi)容存在不完整的現(xiàn)象，比如：夫妻雙方?jīng)]有簽字或沒有手印或沒有照片等，這種情況在提供利用檔案時，檔案館出具的檔案證明如果不具有法律效力，責(zé)任在婚姻登記機關(guān)，與檔案保管部門無關(guān)。這種檔案內(nèi)容的不完整也會使檔案作為憑證、依據(jù)時失效，也能直接影響到數(shù)字化婚姻登記檔案提供利用的法律效力?；橐龅怯洐n案及時規(guī)范化的整理、立卷，避免了檔案的丟失、損毀和破損，有效維護了檔案的完整，也保證了紙質(zhì)檔案的原始記錄，從而確保了檔案的真實性。規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化的檔案管理為婚姻登記檔案數(shù)字化打下一個堅實的基礎(chǔ)；可以說，沒有紙質(zhì)婚姻登記檔案的規(guī)范化、標(biāo)準(zhǔn)化管理就沒有婚姻登記檔案的數(shù)字化，婚姻登記檔案數(shù)字化提供利用的法律效力更是無從談起。寫到這里筆者深深的感到，婚姻登記檔案的數(shù)字化加工制定一個國家標(biāo)準(zhǔn)的流程管理規(guī)范非常必要，這不僅僅是婚姻登記檔案數(shù)字化的問題，由于檔案信息化建設(shè)的需要，大量的數(shù)字化成果會越來越多，需要數(shù)字化的檔案都必須做到前端控制、制作控制、跟蹤控制以確保檔案在各個流程中的真實性、完整性、可識別性，確保其不容置疑的憑證作用和法律效力。這樣的數(shù)字化成果才能充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
二、婚姻登記檔案數(shù)字化長期保管問題是影響婚姻登記檔案數(shù)字化提供利用法律效力的重要因素
婚姻登記檔案數(shù)字化長期保管問題主要是婚姻登記檔案數(shù)字化的存儲格式、遷移和備份。
現(xiàn)代計算機應(yīng)用技術(shù)的發(fā)展非常快，而數(shù)字檔案必須依賴計算機設(shè)備才能讀取，婚姻登記檔案數(shù)字化成果采用哪種格式及格式在不同軟件環(huán)境的轉(zhuǎn)換直接關(guān)系到檔案在長期保管中是否是可識別的、真實的和完整的?；橐龅怯洐n案數(shù)字化格式主要有文本格式和圖像格式，國家標(biāo)準(zhǔn)的電子文件長期保存格式（征求意見稿）要求：純文本文件格式為：TXT格式、XML格式，圖像文件格式為：TIFF格式、JPEG-2000格式、JPEG格式、GIF格式、PNG格式、DjVu格式。筆者認(rèn)為：隨著計算機應(yīng)用技術(shù)與設(shè)備的不斷更新，文本格式和圖像格式應(yīng)具備以下特點才能保障數(shù)字化婚姻登記檔案的長期保管中檔案的真實性、可識別性、完整性。1. 格式能保證電子文件在處理過程中不被篡改和竊?。ɑ蚣词褂斜淮鄹暮透`取的可能也會被及時發(fā)現(xiàn)）；2. 格式不依賴特定的系統(tǒng)和軟件存在，能夠隨時隨地的被正常讀取；3. 格式應(yīng)便于數(shù)據(jù)遷移和數(shù)據(jù)交換，便于查找和檢索；4. 能夠保持文件生成時的格式，并且有版本升級功能，即使辦公軟件不斷升級，也能輸出同紙質(zhì)文件一樣的格式。
婚姻登記紙質(zhì)檔案保管期限是100年，這意味著婚姻登記檔案數(shù)字化成果的提供利用的時間也是100年，婚姻登記檔案數(shù)字化成果由于存在先天性、致命的弱點―存在不能直接識讀，信號極易消失，信息容易被篡改，信息也容易被遠距離截取、竊獲等問題，而且特別依賴專用設(shè)備和軟件才能讀取，所以在備份時僅僅進行同質(zhì)備份已經(jīng)不能防范和克服數(shù)字化檔案的致命弱點，確保它的安全完整。筆者認(rèn)為：婚姻登記檔案數(shù)字化成果在備份時應(yīng)該采取雙版保存的方法，以維護婚姻登記檔案數(shù)字化成果的安全與完整。所謂的雙版保存指的是①電子載體的雙套制，即電子版本的備份一份在線利用，另一份異地保存，以此確保歷史信息的完整和安全。②不同載體的雙套制。比如：在保存電子版本的前提下，一定要保存完整的紙質(zhì)檔案。而且在條件允許的情況下，及時進行多種異質(zhì)間轉(zhuǎn)換備份比如以縮微膠卷或聲像檔案等形式的異質(zhì)轉(zhuǎn)換等，這種轉(zhuǎn)換在讀取時對設(shè)備和技術(shù)的依賴小，信息不易丟失，不會被遠距離篡改，適合數(shù)字化婚姻登記檔案的長期讀取和保存。在備份時還應(yīng)該注意定期對電子備份進行檢測和考貝以確保備份的安全和完整。
另外，在婚姻登記檔案數(shù)字化成果的長期保管中建立一整套科學(xué)、合理、嚴(yán)格的管理制度非常重要。比如：在婚姻登記材料的生成、歸檔、數(shù)字化等過程中都應(yīng)該有跟蹤記錄，也就是前面提到的“建立一個國家標(biāo)準(zhǔn)的流程管理規(guī)范”，傳統(tǒng)的紙質(zhì)檔案的憑證價值之所以不容置疑，是因為在一定程度上取決于嚴(yán)格的管理制度。有了“國家標(biāo)準(zhǔn)的流程管理規(guī)范”，在保管存儲、提供利用等關(guān)鍵環(huán)節(jié)建立完整的安全管理制度和法規(guī)制度也相當(dāng)重要，比如：數(shù)字檔案人員管理制度、歸檔、存儲與備份制度、保密制度、提供利用制度、安全管理制度、檔案信息網(wǎng)絡(luò)和信息安全管理制度等等。這就是要構(gòu)建一個集國家標(biāo)準(zhǔn)的流程管理規(guī)范、一種技術(shù)管理與制度和法規(guī)管理制度相結(jié)合的新的一體化管理模式，以保障婚姻登記檔案數(shù)字化成果在長期保管的提供利用的憑證價值和應(yīng)具有的法律效力。
婚姻登記檔案數(shù)字化長期保管的主要問題決定婚姻登記檔案數(shù)字化的提供利用，只有建立、完善國家標(biāo)準(zhǔn)的流程管理規(guī)范、技術(shù)管理制度及法規(guī)管理制度相結(jié)合的新的一體化管理模式，進一步做好婚姻登記檔案數(shù)字化成果的存儲、遷移和備份工作，才能在一定程度上保證婚姻登記檔案在長期保管過程中提供利用檔案的真實、可識別和完整，完成其作為憑證和依據(jù)的價值使命，確?；橐龅怯洐n案數(shù)字化長期保管提供利用的法律效力。
三、婚姻登記檔案數(shù)字化的安全管理技術(shù)，是網(wǎng)絡(luò)資源共享和婚姻登記檔案數(shù)字化提供利用法律效力的安全保障
1. 內(nèi)外網(wǎng)端口分離策略?，F(xiàn)代計算機系統(tǒng)信息技術(shù)，盡管功能強大，但仍有很多缺陷，特別是現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的信息系統(tǒng)集通信、計算機、和信息處理于一體，信息出入口多，而且公布面廣，信息環(huán)境的復(fù)雜性使數(shù)字檔案信息安全問題的內(nèi)容涉及面廣、復(fù)雜性大，而且計算機系統(tǒng)是由多部分組成，每個部分都有薄弱環(huán)節(jié)，極易遭到攻擊和破壞。如果采用內(nèi)外網(wǎng)分離，端口分離技術(shù)，即有關(guān)婚姻登記檔案數(shù)字化成果的完全在內(nèi)網(wǎng)，比如涉及當(dāng)事人婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等；不的可以放到外網(wǎng)，比如：檢索目錄。這樣將通信、計算機和信息的處理出入端口有效分離，防止信息被遠距離的截取、竊獲。
2. 防火墻技術(shù)。防火墻是一種保護計算機網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)性措施，它是阻止網(wǎng)絡(luò)中的黑客破非法訪問某個網(wǎng)絡(luò)的屏障，也可稱之為控制進、出這兩方面通信的門檻，它對兩個或多個網(wǎng)絡(luò)之間傳輸?shù)臄?shù)據(jù)包和鏈接方式按照一定的安全策略對其進行檢查，來決定網(wǎng)絡(luò)之間的通信是否被允許，并監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)運行狀態(tài)。防火墻的安全策略有兩條：“凡是未被準(zhǔn)許的就是禁止的”；“凡是未被禁止的就是允許的”。
3. 信息加密技術(shù)。信息加密是被認(rèn)為最可靠的安全保障形式，它可以從根本上滿足婚姻登記數(shù)字化成果信息完整性的要求，是一種主動安全策略。信息加密的目的是保護網(wǎng)內(nèi)的數(shù)據(jù)、文件、口令和控制信息的安全，確保不宜公開的數(shù)字檔案的非公開性。對數(shù)字檔案加密的方式有很多種，比如：端到端的加密，即數(shù)據(jù)從一端到加一端提供的加密方式，以保護數(shù)字檔案在傳輸過程的安全；采用鏈路加密，以保護網(wǎng)絡(luò)結(jié)點之間鏈路信息的安全；采用結(jié)點加密技術(shù)，對存儲在結(jié)點內(nèi)的（下轉(zhuǎn)第28頁）（上接第26頁）文件和數(shù)據(jù)庫信息進行加密保護等等。
4. 防病毒技術(shù)。網(wǎng)絡(luò)病毒是一種具有破壞性的程序，它通過復(fù)制自身以傳染更多計算機，網(wǎng)絡(luò)病毒感染一般是從用戶工作站開始，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器是病毒潛在的攻擊目標(biāo)，也是網(wǎng)絡(luò)病毒潛藏的重要場所。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器在網(wǎng)絡(luò)病毒事件中趕著兩種作用：它可能被感染，造成服務(wù)器癱瘓；它可以成為病毒傳播的人，在工作站之間迅速傳播與蔓延病毒。病毒防范策略可以從以下幾方面入手：安裝殺毒軟件并經(jīng)常定期殺毒和進行版本的升級；定期更新定義文件和引擎；使用防病毒芯片的網(wǎng)卡、單機防病毒卡等防止病毒從工作站侵入；另外還可以在內(nèi)部網(wǎng)與外部網(wǎng)的網(wǎng)關(guān)安裝防毒軟件，進行多層次的主動防御。
5. 訪問控制。訪問控制策略是安全防范和保護的主要策略，訪問控制技術(shù)是要確定合法用戶對計算機系統(tǒng)資源所享有的權(quán)限，以防止非法用戶的入侵和合法用戶使用非權(quán)限內(nèi)資源，它的主要任務(wù)是保證數(shù)字檔案不被非法使用、不被非法破壞、需要保密的數(shù)字檔案不被竊取，它是維護網(wǎng)絡(luò)安全、保護數(shù)字檔案信息安全的重要手段。訪問控制技術(shù)包括網(wǎng)絡(luò)的訪問控制技術(shù)、主機的訪問控制技術(shù)、微型機的訪問控制技術(shù)和文件的訪問控制技術(shù)。
總之，無論是婚姻登記檔案數(shù)字化的全程控制（前端控制、過程控制）、數(shù)字化加工、和安全管理都是在充足資金的支撐前提下才能順利完成的，如果沒有統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)的流程管理規(guī)范、完善的技術(shù)管理及法規(guī)管理制度，大量的數(shù)字化檔案成果，尤其是婚姻登記檔案數(shù)字化成果在長期保管的提供利用時很可能出現(xiàn)不能讀取或不能識別、不真實、不完整的結(jié)果，這一定會造成人力、物力、財力的巨大浪費，這不僅僅是婚姻登記檔案數(shù)字化提供利用的法律效力的問題，也是所有檔案數(shù)字化過程中都存在的問題。以上是筆者通過學(xué)習(xí)和研究婚姻登記檔案數(shù)字化提供利用的法律效力想到的。
注釋：
（1）國家標(biāo)準(zhǔn)《電子文件管理細則 第二部分：電子文件長期保存格式需求》（征求意見稿）。
（2）中華人民共和國行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)DA/T 31―2005《紙質(zhì)檔案數(shù)字化技術(shù)規(guī)范》。
（3）馬春茂：《電子文件歸檔格式思考》，《北京檔案》2007年第一期。
（4）陳麗杰：《談如何加強數(shù)字檔案信息安全管理》2011年第四期。
【關(guān)鍵詞】上市公司；法律監(jiān)管；現(xiàn)狀；完善
一、我國上市公司監(jiān)管現(xiàn)狀
總體來講，我國上市公司監(jiān)管采取了傳統(tǒng)的以規(guī)則為基礎(chǔ)的監(jiān)管模式。其規(guī)則的基本框架是，以《公司法》、《證券法》、《刑法》相關(guān)條文及國務(wù)院相關(guān)條例為核心，以監(jiān)管部門制定的部門規(guī)章和規(guī)范性文件為主體，以交易所及協(xié)會的規(guī)則、細則為補充。同時，為了對法律法規(guī)所涉及的有關(guān)問題進行解釋說明并提供可操作性，監(jiān)管機構(gòu)或交易所及協(xié)會組織制定了大量的工作指引及監(jiān)管機構(gòu)的通知、典型案例說明、監(jiān)管處罰案例等。因此，我國監(jiān)管機構(gòu)是通過具體規(guī)則為監(jiān)管對象設(shè)定明確的權(quán)利義務(wù)。
二、我國上市公司監(jiān)管中存在的主要問題
（一）監(jiān)管法規(guī)不完善
完善的監(jiān)管法規(guī)是上市公司規(guī)范化運作的前提，也是監(jiān)管者進行監(jiān)管的依據(jù)。目前，我國上市公司監(jiān)管法規(guī)主要包括《證券法》和《公司法》，此外，還包括《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》及《股票發(fā)行與交易暫行條例》等。我國監(jiān)管法規(guī)不完善主要表現(xiàn)在上市公司主體資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)單一、上市公司經(jīng)營過程的監(jiān)管措施不健全以及上市公司違規(guī)的處罰較輕等方面，完善與上市公司外部監(jiān)管相配套的法律制度勢在必行。
（二）信息披露不完善
目前對上市公司的信息披露要求僅僅是公開披露財務(wù)報表、招股說明書、上市公告書、定期報告和臨時報告。這些信息較多是過去的信息，未要求其披露更多近期的和前瞻性的信息，以便各利益相關(guān)者充分衡量公司現(xiàn)實的和未來的盈利能力，與董事高管相關(guān)重大事項方面應(yīng)要求披露的相關(guān)信息也沒有明確要求，所以對信息披露要求的法規(guī)和細則還有待進一步完善。
（三）監(jiān)督體系不完備
目前，在我國上市公司的監(jiān)督體系中，明顯存在著社會公眾監(jiān)督的缺位。社會公眾對上市公司的監(jiān)督缺乏的不是監(jiān)督意識，而是監(jiān)管平臺。在我國上市公司法律監(jiān)管體制中，我國證監(jiān)會發(fā)揮著舉足輕重的作用，可以說我國正是采用的是集中型的監(jiān)管體制。集中型監(jiān)管體制有他一些固有的缺點，如證券法規(guī)的制訂者和監(jiān)管者超脫于市場、對市場反應(yīng)比較遲緩、政府官員的專業(yè)知識問題等，這些缺點往往導(dǎo)致政府監(jiān)管優(yōu)勢的相對削弱。目前我國證券監(jiān)管機構(gòu)體系尚未理順，證監(jiān)會無論在監(jiān)管的范圍及時效上，還是在監(jiān)管及處罰力度上都還不健全、 亟待改進和完善。
（四）違規(guī)處罰不及時、不嚴(yán)厲
由于上市公司存在著趨利行為，若違規(guī)成本小，一部分上市公司就敢于違法違規(guī)，因此，加大違規(guī)處罰力度勢在必行。如現(xiàn)行《公司法》規(guī)定，若上市公司不按規(guī)定公開其財務(wù)狀況，或?qū)ω攧?wù)會計報告做虛假記載，或有重大違法行為的，證監(jiān)會將暫停其股票交易。這一處罰規(guī)定太輕，也太單一，因此，在《公司法》中應(yīng)進一步補充和完善處罰規(guī)定，如可增加對其處以罰金，對制造虛假信息給投資者造成巨大損失者要承擔(dān)民事賠償責(zé)任等規(guī)定。
三、我國上市公司監(jiān)管制度的完善
（一）制訂完善的監(jiān)管法律體系
市場經(jīng)濟是一種法制經(jīng)濟，市場經(jīng)濟體制的不斷完善的過程，就是管理和約束市場經(jīng)濟的完善過程。證券市場是市場體系的重要組成，因而，對證券市場進行穩(wěn)定、權(quán)威的立法監(jiān)管，具有相當(dāng)重要的意義。首先，我國應(yīng)該以《公司法》、《證券法》為核心，完善上市公司主體資格認(rèn)證、經(jīng)營過程中的監(jiān)管、違規(guī)處罰等方面的法律法規(guī)，建立起與國際證券市場法律體系相銜接，覆蓋各個環(huán)節(jié)的比較完善的法律法規(guī)體系。其次，我國的立法部門要建立定期對上市公司相關(guān)法律法規(guī)進行清理的機制，對于缺少規(guī)范的盲區(qū)要及時的立法，對于操作性不強的要及時出臺相關(guān)的配套規(guī)則。
（二）加強對上市公司信息披露的監(jiān)管
要對違規(guī)者有效地實施監(jiān)管， 應(yīng)該從以下兩個方面著手進行， 即提高違規(guī)者所支付的違規(guī)成本和違規(guī)行為查處的概率， 從而最大限度降低違規(guī)者的違規(guī)期望所得收益。首先，完善證券法中的民事?lián)p害賠償制度， 提高違規(guī)者成本。民事?lián)p害賠償制度不僅通過責(zé)令違規(guī)者賠償受害投資者的損失可以有效地剝奪違規(guī)者通過違規(guī)行為所獲得的非法利益， 而且給違規(guī)者強行加上了一種經(jīng)濟上的巨大負擔(dān)。其次，建立信息披露的風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)， 提高對違規(guī)行為的識別力，建議建立一種上市公司的風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)，通過科學(xué)的風(fēng)險預(yù)警系統(tǒng)的監(jiān)測， 當(dāng)有著內(nèi)部邏輯的眾多監(jiān)測指標(biāo)出現(xiàn)異常情況時， 自動發(fā)出不同種類的風(fēng)險預(yù)報，并將之轉(zhuǎn)化成一般投資者能夠理解的信息。
（三）構(gòu)建協(xié)同型的上市公司法律監(jiān)管體制
為改善監(jiān)管質(zhì)量提高監(jiān)管效率，打擊證券違法犯罪行為，為市場的創(chuàng)造良好的環(huán)境，我們必需充分考慮國情，充分發(fā)揮政府監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督的作用，建立一種協(xié)同型的上市公司法律監(jiān)管體制。建立政府監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督的三位一體的協(xié)同型監(jiān)管機制需要各方主體劃分層次、明確職責(zé)。首先，政府監(jiān)管部門在市場監(jiān)管中不應(yīng)事必恭親，將只對重大的、行業(yè)自律和社會監(jiān)督不能實施的進行監(jiān)督。其次，證券交易所、注冊會計師協(xié)會等自律組織機構(gòu)，也是一線的監(jiān)管者，在對上市公司信息披露行為的監(jiān)管上，發(fā)揮著極為重要的作用。他們應(yīng)該積極豐富監(jiān)管手段，加強監(jiān)管工作。最后，社會監(jiān)督現(xiàn)在越來越發(fā)揮著重要作用，特別是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、電視傳媒技術(shù)的發(fā)展，使社會監(jiān)督的潛力日益發(fā)揮出來。
（四）加大對上市公司違規(guī)行為的處罰力度
《公司法》第十章明確界定了各種違規(guī)行為的具體處罰規(guī)定，這些處罰規(guī)定對包括上市公司在內(nèi)的所有公司都適用。但是，即使處罰規(guī)定再完善，如果執(zhí)法者不能嚴(yán)格執(zhí)行，或者處罰的力度不夠，其也很難起到應(yīng)有的作用。為此，執(zhí)法者必須對上市公司的違規(guī)行為，尤其是對嚴(yán)重損害廣大中小投資者利益的違規(guī)行為，要從重從嚴(yán)處罰。
【參考文獻】
[1]鄭泰安.我國證券監(jiān)管理念探析[J].理論與改革，2010（3）.
[2]曾小龍.上市公司分類監(jiān)管研究[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009（10）.
[3]郭東.證券監(jiān)管體制的缺陷與社會證券監(jiān)管力量的崛起[Z].證券市場導(dǎo)報，2010（12）.
[4]盛學(xué)軍.我國證券監(jiān)管法律制度模式[J].現(xiàn)代法學(xué)，2009（3）.
[5]柯湘.證券交易所上市公司監(jiān)管權(quán)若干問題研究[J].證券與保險，2009（3）.
（一）積極調(diào)動各種資源，深入開展依法治理工作
按照股份公司“四五”普法指導(dǎo)意見和總公司“四五”普法規(guī)劃及依法治理實施方案的文件精神，結(jié)合銷售
公司的實際情況，公司深入開展了依法治理工作，充分調(diào)動企業(yè)內(nèi)外各種資源，力求使企業(yè)在法治范圍內(nèi)做
到規(guī)范運作，努力達到依法治企的目的。
1、分層次做好全員普法工作，加強領(lǐng)導(dǎo)干部、經(jīng)營管理人員及基層員工法律知識的學(xué)習(xí)，提高運用法律管理
的意識和能力。對于領(lǐng)導(dǎo)干部著重做好法律意識的加強以及法律風(fēng)險的防范與控制工作，而對于具體崗位人
員則偏重于專業(yè)法律知識的輔導(dǎo)，以法律理論知識結(jié)合上級公司下發(fā)的典型案例評析、糾紛案件分析等資料
及時組織學(xué)習(xí)，如對投資計劃管理組織相關(guān)人員對合同法、土地法、公司法的學(xué)習(xí)；針對目前在公司某些崗
位出現(xiàn)了一些與職務(wù)相關(guān)的犯罪的苗頭，對業(yè)務(wù)部及駐外油庫營業(yè)室關(guān)鍵崗位進行了以刑法為主的普法教育
，對貪污、挪用公款、職務(wù)侵占及侵犯商業(yè)秘密等罪名進行了著重講解，以預(yù)防此類犯罪的發(fā)生；在今年新
《道路交通安全法》正式實施后，公司即組織所有配車的人員及全體駕駛員進行了道交法的學(xué)習(xí)。同時，公
司還決定在新員工入廠教育增加三個小時的法律教育時間，以增強新員工的法律意識。
全員普法工作的開展，使公司上下逐漸培養(yǎng)起自覺學(xué)法守法用法的意識，一方面使全體員工能以法律為武器
維護企業(yè)和自身的權(quán)益，推動了公司各項經(jīng)營管理工作的健康發(fā)展，另一方面也使公司領(lǐng)導(dǎo)對企業(yè)法律工作
更加重視，有力的推動了法律工作的開展。
2、積極配合公司其它部門，做好法律保障工作。由于目前公司法律事務(wù)尚未實行集中管理，在各部門在經(jīng)營
管理過程中，有時候就需要法律部門的積極配合。一年以來，公司法律部門配合業(yè)務(wù)部門、人事部門、紀(jì)檢
監(jiān)察部門等進行了各種法律事務(wù)方面的咨詢，提供了公司所需要的文書資料，在公司對外事務(wù)中發(fā)揮了不可
替代的作用，為公司的規(guī)范運作提供了法律保障。
3、在事關(guān)公司發(fā)展的重大事務(wù)中，法律工作也起到了至關(guān)重要的作用。一是在網(wǎng)絡(luò)建設(shè)工作中，今年公司的
網(wǎng)建任務(wù)比較繁重，但是公司并沒有因此而放松網(wǎng)絡(luò)建設(shè)的質(zhì)量。一方面公司加強了對相關(guān)工作人員的法律
知識的學(xué)習(xí)，對網(wǎng)絡(luò)建設(shè)中常用的法律進行了強化，以提高他們在網(wǎng)建工作中處理法律事務(wù)的能力，另一方
面公司在年初就聘請了執(zhí)業(yè)律師作為法律顧問，對公司的網(wǎng)絡(luò)建設(shè)相關(guān)合同嚴(yán)格審查，確保合同符合法律的
規(guī)定。二是在公司大宗物資采購實行招標(biāo)時有法律工作人員的參與，對投標(biāo)人進行審查，以確保招標(biāo)程序合
法有效。
（二）夯實基礎(chǔ)，加大了合同管理力度
合同管理是企業(yè)法律事務(wù)的基礎(chǔ)工作，根據(jù)總公司合同管理辦法，銷售公司相應(yīng)制定了管理辦法和制度，加
大了合同管理力度。按照目前公司合同是以各部門自行管理為主的實際情況，公司法律部門嚴(yán)格按照總公司
的規(guī)定，建立了合同的簽約授權(quán)、合同專用章、合同招標(biāo)、合同文檔管理等項制度，進一步優(yōu)化了工作流程
和崗位職責(zé)，使合同管理更具可操作性。今年以來，在合同管理工作上所做的改進主要有：
1、夯實基礎(chǔ)，對合同基礎(chǔ)資料、合同專用章的管理得到加強。建立合同管理臺帳，實行分類、分期管理；建
立合同動態(tài)統(tǒng)計分析制度，定期分析合同履行情況，及時發(fā)現(xiàn)合同管理和企業(yè)經(jīng)營管理中存在的問題，提出
改進意見和建議；公司合同專用章由公司辦公室刻制、啟用，合同專用章由辦公室專人負責(zé)保管、使用，合
同的簽訂要嚴(yán)格執(zhí)行“三項審查”制度，用章必須要有主管領(lǐng)導(dǎo)的簽字。
2、狠抓制度的落實，避免有令不行的情況。在總公司的指導(dǎo)下，公司建立了比較符合現(xiàn)狀的管理制度，但是
制度如果得不到落實，那就會使現(xiàn)在這種合同分散管理的情況完全得不到制約。公司明確，各類合同須經(jīng)審
查和批準(zhǔn)，未經(jīng)審查和批準(zhǔn)的合同，辦公室不予蓋章，財務(wù)部門不予結(jié)算付款，合同的訂立、審查、結(jié)算等
必須按規(guī)定執(zhí)行。
3、除了各種經(jīng)濟合同之外，把員工安全生產(chǎn)合同、勞動合同等也納入到公司合同管理工作的范圍之內(nèi)，使合
同管理更加恰當(dāng)?shù)臑楣痉?wù)。
（三）消除陳年舊賬，搞好糾紛處理工作
銷售公司以往經(jīng)濟糾紛較多，今年以來公司積極妥善的處理了部分歷年轉(zhuǎn)接的糾紛，挽回了企業(yè)的損失；今
年則沒有發(fā)生新的糾紛案件。
（四）法律風(fēng)險源分析工作
我們學(xué)習(xí)了總經(jīng)理在銷售工作會議上有關(guān)企業(yè)法律風(fēng)險防范與控制的專題發(fā)言，結(jié)合南方市場的實際情況，
對銷售公司法律風(fēng)險源進行了認(rèn)真的分析，主要存在于這幾個方面：
1、銷售網(wǎng)絡(luò)開發(fā)方面所形成的法律風(fēng)險，主要是所有權(quán)欺詐、土地權(quán)益以及相關(guān)手續(xù)的風(fēng)險；
2、經(jīng)營合同簽訂與履行中的風(fēng)險，主要是賒銷引起的貨款回收風(fēng)險；
3、與政府職能部門相關(guān)的法律風(fēng)險，主要是指由于違反行政法規(guī)強制性規(guī)范所引發(fā)的行政性罰款等；
4、日常經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險，如在產(chǎn)品質(zhì)量管理、安全管理、人事勞資管理等違反法律強制性規(guī)范所引發(fā)
的糾紛等。
二、目前法律工作中存在的主要問題
（一）法律工作參與企業(yè)管理的深度和廣度都不夠
作為在法治國家中的一個現(xiàn)代企業(yè)來講，法律工作的重要性是不言而喻的，在企業(yè)的中心工作中，可以說隨
時隨地都要與法律打交道，這在股份公司法律工作電視會議中體現(xiàn)得非常明顯。但是按照公司目前法律工作
開展的情況來看，法律工作范圍僅僅局限于在合同管理、糾紛處理及少數(shù)事務(wù)性工作；從深度來看，也僅僅
是做一些簡單的程序性工作，很難從實質(zhì)上起到維護企業(yè)權(quán)益的目的。
（二）法律工作人員的數(shù)量和質(zhì)量還需加強
今年公司銷售網(wǎng)絡(luò)的增加，抽調(diào)了法律工作人員參加，由于時間和精力實在有限，在很大程度上影響了法律
工作的深入開展。另外一方面公司法律工作人員尚未取得法律資格證書，實際工作經(jīng)驗還顯不足，對于工作
也有一定的影響。
三、明年工作思路及建議
（一）強化法治意識，加大法律工作的力度
公司領(lǐng)導(dǎo)十分支持法律事務(wù)工作，在明年的工作中，要加大法律工作的力度，通過深入開展普法活動，使全
體員工逐漸培養(yǎng)起自覺學(xué)法守法用法的意識。法律事務(wù)工作要更積極地參與到公司的日常經(jīng)營管理活動中，
配合各部門、各單位在合同簽訂與履行、投資項目等工作中嚴(yán)格把好法律關(guān)，完善工作的各個環(huán)節(jié)和流程，
使法律工作能從實質(zhì)上維護公司的合法權(quán)益。
（二）通過各種手段提高法律工作人員的綜合素質(zhì)
通過自學(xué)、參與培訓(xùn)及交流等手段，提高法律工作人員的綜合素質(zhì)特別是實際經(jīng)驗方面的能力，取得法律資
格證書，這樣才能搞好的維護公司的權(quán)益。建議上級公司能多組織相關(guān)的培訓(xùn)和交流，學(xué)習(xí)先進單位的做法
和經(jīng)驗，并進行交流推廣，以其之長，補己之短。
銷售公司的法律工作在總公司的指導(dǎo)下，相對以前有了很大的進步，但是離我們的目標(biāo)還相差甚遠。在總公
[論文關(guān)鍵詞]法律風(fēng)險；防范機制；有效防范
企業(yè)法律風(fēng)險是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。法律風(fēng)險不等于違法風(fēng)險，但所有導(dǎo)致法律風(fēng)險的行為都具有不規(guī)范性。也就是說，企業(yè)法律風(fēng)險的發(fā)生并不是一定實施了違法行為，但因為該行為的不規(guī)范性或不完整性，使得企業(yè)遭受損失。
一、法治思維是企業(yè)法律風(fēng)險防范的基本理念
什么是法治思維？法治思維是以合法性為判斷起點而以公平正義為判斷重點的一種邏輯推理方式。企業(yè)在作出決策、解決問題時，如果以法治思維作為理念指導(dǎo)，運用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所涉事項進行綜合分析和推理判斷，形成對所涉事項合法性判斷以及如何達到合乎法律規(guī)定的目的和效果，對于企業(yè)法律風(fēng)險防范具有事前防范、消除隱患的重要作用。
運用法治思維防范企業(yè)法律風(fēng)險至少應(yīng)注意三大程序：
（一）審批程序
企業(yè)的設(shè)立、增減資本、產(chǎn)權(quán)變動、重大投資、企業(yè)并購等事項需要按照規(guī)定履行行為立項、審計評估、清產(chǎn)核資、審批備案等手續(xù)，不能為企業(yè)發(fā)展埋下重大法律隱患。
（二）內(nèi)部決策程序
我國公司的法人治理結(jié)構(gòu)，將決策權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)分屬于股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會。這就需要各機關(guān)按規(guī)定程序在職責(zé)范圍內(nèi)行使職權(quán)，各司其職又相互制約。
（三）利益相關(guān)者告知程序
企業(yè)的利益相關(guān)者包含了股東、債權(quán)人、員工、政府、客戶等等，企業(yè)的重大決策、重大事項在有些情況下有告知義務(wù)，如果不按規(guī)定履行相關(guān)程序，可能給企業(yè)帶來不利影響甚至訴訟風(fēng)險。
企業(yè)在經(jīng)營管理活動中，既不要侵權(quán)也不要被侵權(quán)。在創(chuàng)造利潤、創(chuàng)造價值的同時，應(yīng)承擔(dān)對員工、消費者、社會和環(huán)境的責(zé)任，不能違反法律規(guī)定和法律精神，以危害社會、侵害他人利益為代價換取自身利潤。
二、企業(yè)法律風(fēng)險源的辨識
企業(yè)法律風(fēng)險可能造成企業(yè)經(jīng)營損失，其根源和狀態(tài)表現(xiàn)為一定的風(fēng)險載體和潛在隱患。一般而言，評價法律風(fēng)險的大小及確定風(fēng)險是否可容許，可以從風(fēng)險發(fā)生的可能性、經(jīng)受風(fēng)險的頻繁程度及產(chǎn)生的負面后果三個維度來綜合判斷，并以此對法律風(fēng)險實施分級排序管理（比如對高度風(fēng)險采取制度控制、監(jiān)督檢查、應(yīng)急預(yù)案等多重措施），必要時，評審企業(yè)控制措施是否可使風(fēng)險降低到可接受的程度。筆者建議下列法律風(fēng)險應(yīng)充分辨識并重點防控：
（一）公司設(shè)立中的法律風(fēng)險
在公司創(chuàng)立過程中，發(fā)起人是否對擬設(shè)立的公司進行了充分的法律設(shè)計，是否對設(shè)立過程有了充分的認(rèn)識和計劃，是否完全履行了所設(shè)立企業(yè)的義務(wù)，以及發(fā)起人本人是否具有相應(yīng)的法律資格，這些都直接關(guān)系到擬設(shè)立公司能否具有一個合法、規(guī)范、良好的設(shè)立過程。
（二）合同法律風(fēng)險
在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中，合同當(dāng)事人一方或雙方利益有可能遭到損害。
（三）企業(yè)并購法律風(fēng)險
重組并購涉及《公司法》、《合同法 》、《反壟斷法 》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法 》以及稅收、知識產(chǎn)權(quán)等方面的法律法規(guī)，且操作復(fù)雜，對社會影響較大，潛在的法律風(fēng)險較高。
（四）重大經(jīng)營決策行為的法律風(fēng)險
企業(yè)的重大投資、戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型、資本運作、重大購銷、擔(dān)保等重大經(jīng)營決策行為，由于涉及的企業(yè)利益重大，法律關(guān)系復(fù)雜，且很多領(lǐng)域?qū)I(yè)性很強，對企業(yè)而言潛在很大的法律風(fēng)險。
（五）知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險
知識產(chǎn)權(quán)是蘊涵創(chuàng)造力和智慧結(jié)晶的成果，其客體是一種非物質(zhì)形態(tài)的特殊財產(chǎn)，要求相關(guān)法律給予特別規(guī)定。許多國企沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護，從法律風(fēng)險的解決成本看，避免他人侵權(quán)比事后索賠更為經(jīng)濟。
（六）勞動用工風(fēng)險
在我國，與勞動用工有關(guān)的主要是 《勞動法 》、《勞動合同法》和相關(guān)行政法規(guī)及部門規(guī)章。人力資源管理，從招聘、面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中，都有相關(guān)勞動法律法規(guī)的約束，國企如有不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛，造成不良影響。
（七）國企稅收法律風(fēng)險
國企的涉稅行為因為未能正確有效遵守稅收法規(guī)而導(dǎo)致國企未來利益的可能損失或不利的法律后果，具體表現(xiàn)為國企涉稅行為影響納稅準(zhǔn)確性的不確定因素，結(jié)果就是國企多交了稅或少交了稅，或者因為涉稅行為而承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。
三、建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制
（一）法律風(fēng)險防范機制的模式選擇
1.縱向集中模式。也叫派駐制，在此模式下，企業(yè)法律風(fēng)險防范由企業(yè)班子成員、企業(yè)法律顧問、全體員工共同參與。公司總部總法律顧問全面負責(zé)公司的法律風(fēng)險防范工作，領(lǐng)導(dǎo)公司法律事務(wù)機構(gòu)工作。其分、子公司法律機構(gòu)由總公司總部統(tǒng)一設(shè)立，法律機構(gòu)負責(zé)人員由總部委派。分、子公司法律事務(wù)機構(gòu)直接向總公司法律事務(wù)機構(gòu)報告工作并對其負責(zé)。
2.橫向分散模式。在此模式下，由于具體業(yè)務(wù)流程和管理方式不同，法律風(fēng)險防范機制建設(shè)因地制宜，突出特色，講求實效。企業(yè)的每一業(yè)務(wù)領(lǐng)域以及分、子公司都分別配有法律顧問，法律顧問直接受分管業(yè)務(wù)的副總經(jīng)理或分、子公司總經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)，而不是受總法律顧問或總部法律事務(wù)機構(gòu)的直接領(lǐng)導(dǎo)。
3.縱橫結(jié)合模式或 “網(wǎng)絡(luò) ”模式。在此模式下，公司總部和其分、子公司各自設(shè)立獨立的法律部門，分、子公司法律部門既對分、子公司總裁負責(zé)，同時也對公司總部負責(zé)。目前，省屬監(jiān)管企業(yè)大都采取這種模式。
（二）建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制的重點
法律風(fēng)險成因復(fù)雜，應(yīng)堅持“以事前防范、事中控制為主，事后補救為輔”，將法律風(fēng)險防范貫穿于企業(yè)經(jīng)營管理工作的全過程。企業(yè)管理者要牢固樹立法治理念，自覺運用法治思維來提升企業(yè)管理水平、保障企業(yè)健康發(fā)展，做到 “決策先問法，違法不決策 ”，具體可采取以下重點措施：
1.完善企業(yè)法律風(fēng)險防范的制度體系
建立一套合法、實用、規(guī)范的企業(yè)規(guī)章制度，使人們有所遵循，工作有程序，辦事有標(biāo)準(zhǔn)，從人治走向法治，建立重大決策法律論證制度。企業(yè)應(yīng)在對外投資、產(chǎn)權(quán)交易、企業(yè)改制、融資擔(dān)保等重大決策上建立一套可行完備的法律論證制度， 強制推行重大決策法律論證程序， 避免重大決策失誤。同時，一個企業(yè)制度的出臺， 必須嚴(yán)格按照一定的程序來進行， 確保企業(yè)規(guī)章制度的規(guī)范性、實用性。
2.健全企業(yè)法律風(fēng)險防范的組織體系
企業(yè)建立完善的法律風(fēng)險組織體系是搞好企業(yè)法制工作，保證企業(yè)依法經(jīng)營管理的組織保障。建立訴訟風(fēng)險管理組織， 確立訴訟風(fēng)險預(yù)警體系。企業(yè)應(yīng)逐步建立由企業(yè)主要負責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)、總法律顧問牽頭、法律部門與業(yè)務(wù)部門共同參與的法律風(fēng)險防范組織模式和工作機制，從而保證企業(yè)的研發(fā)生產(chǎn)、基礎(chǔ)管理、對外投資、合同交易、市場拓展、勞動用工等各項活動都能嚴(yán)格依法運作。
3.把依法治企作為企業(yè)文化的核心內(nèi)容
依法治企是加強企業(yè)法制建設(shè)的重要基礎(chǔ)、也是培育企業(yè)合規(guī)文化的核心內(nèi)容。企業(yè)法治文化建設(shè)，能進一步促進企業(yè)樹立誠信守法、依法經(jīng)營、依法辦事的觀念，進一步提高依法經(jīng)營管理的水平和依法維護權(quán)益的能力；進一步增強企業(yè)法律風(fēng)險防范的能力。這方面，我們的企業(yè)有成功的案例。
4.建立企業(yè)法律風(fēng)險防范的工作流程。企業(yè)可根據(jù)法律風(fēng)險防范的基本環(huán)節(jié)，建立快捷、有效的工作流程。定期評估法律風(fēng)險，并根據(jù)內(nèi)外部環(huán)境的變化，及時調(diào)整法律風(fēng)險防范工作方案，實行動態(tài)管理：第一，廣泛收集相關(guān)法律風(fēng)險信息；第二，清理排查法律風(fēng)險點；第三，對法律風(fēng)險定期進行評估；第四，分類處理法律風(fēng)險；第五，總結(jié)效果。
5.加強重大法律糾紛案件的管理工作
（1）建立企業(yè)重大法律糾紛案件的預(yù)警機制，實行動態(tài)監(jiān)控，定期對企業(yè)系統(tǒng)內(nèi)發(fā)生的重大法律糾紛案件進行會診，分析發(fā)案原因和趨勢，提出有效應(yīng)對措施。
（2）加快解決歷史遺留的重大法律糾紛案件，深入分析案件發(fā)生的政策歷史背景，加強與司法機關(guān)和有關(guān)政府部門的溝通與協(xié)調(diào)，共同探索案件解決的有效途徑。
（3）落實重大法律糾紛案件的責(zé)任追究制度，對疏于法律風(fēng)險防范、發(fā)生重大法律糾紛案件、造成重大經(jīng)濟損失的，必須按照相關(guān)法規(guī)追究相關(guān)人員的責(zé)任。
6.加強企業(yè)法律人才隊伍建設(shè)。企業(yè)管理應(yīng)蓄積一批優(yōu)秀的法律人才，尤其全球經(jīng)濟的開放性、復(fù)雜性，對國際化企業(yè)提出了更多挑戰(zhàn)。有志于法律事務(wù)工作的人員要有所作為，自覺提高素質(zhì)，既要敢于說“不”，更要善于說 “是”，充分發(fā)揮企業(yè)決策的智囊、參謀作用。
關(guān)鍵字：夫妻公司；人格否認(rèn)；存在價值；債權(quán)人保護
引子
所謂夫妻二人公司即僅由夫妻二人作為股東的有限責(zé)任公司。在實踐中，未分割夫妻共同財產(chǎn)的夫妻公司的公司人格通常會被否認(rèn)，但各地的法院對此行為提供的理由是不同的。有法院認(rèn)為以未經(jīng)分割的夫妻共同財產(chǎn)出資會形成個人獨資企業(yè)。「1我國不賦予獨資企業(yè)法人地位，所以其公司人格必須被否認(rèn)；有法院認(rèn)為以家庭共同財產(chǎn)出資會使公司財產(chǎn)喪失其獨立性，并進而否認(rèn)其公司人格；有法院認(rèn)為這種情況下的公司實際上是合伙企業(yè)，股東應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任；「2有的法院則單以股東二人以夫妻共同財產(chǎn)出資為由，認(rèn)為公司喪失了作為有限責(zé)任公司的條件。雖然觀點各異，但其共同之處在于否認(rèn)夫妻以家庭共同財產(chǎn)出自設(shè)立有限責(zé)任公司的合理性。但公司法對此并無特殊限制。只有國家工商管理局在1998年1月的《公司登記管理若干問題的規(guī)定》第23條規(guī)定：家庭成員共同出資設(shè)立有限責(zé)任公司，必須以各自擁有的財產(chǎn)作為注冊資本，并各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，登記時需要提交財產(chǎn)分割的書面證明或協(xié)議?？梢妵夜ど坦芾砭种哉J(rèn)為夫妻公司有所不妥，問題完全在于股東用于出資的財產(chǎn)具有特殊的性質(zhì)：家庭共同財產(chǎn)。各地法院對有關(guān)夫妻公司案的判決也大都會引用這一條，但這一條只是對有關(guān)夫妻作為股東出資問題的一個簡單回答，國家工商管理局沒有提供充分而強有力的理由來支持這一條，到目前為止也沒有任何一個法院來完成這項工作。所以，對夫妻公司進行深入的分析，探求其理論和實踐中的“存在理由”是項亟待完成的工作。
一，夫妻公司人格否認(rèn)分析
實踐中對夫妻公司人格進行否認(rèn)，不外乎有以下幾種思路：
（一）1999年6月2日，四川省廣漢市人民法院在“廣漢市萬達城市信用社與廣漢市拓新有限公司、陳道循、劉曉琴抵押借款合同糾紛案”中，將陳道循、劉曉琴兩夫妻以未分割的夫妻共同財產(chǎn)投資形成的“廣漢市拓新有限公司”視為一人公司，并采取了否定公司人格的方法判決股東陳道循、劉曉琴對拓新公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，「3那么，是否如法院判決所言，以夫妻共同財產(chǎn)出資會因為夫妻財產(chǎn)不可分割而形成事實上的一人公司呢？
筆者以為這種結(jié)論是沒有理論依據(jù)的，在實踐中也難以得到驗證。理由如下：1，一人公司的股東是一人，而夫妻公司的股東是二人。所謂一人公司，其典型特征就在于公司股東只有一人，這里僅是從人數(shù)的角度來考慮，夫妻公司顯然不符合一人公司的特點。廣漢法院不可能連這一點也不明白，所以肯定是由于“夫妻財產(chǎn)不可分割”而假想出了一個對此不可分割財產(chǎn)擁有所有權(quán)的主體。這顯然與共有理論不符。「4可以輕易看出，在這里廣漢法院將股東用于出資的財產(chǎn)的性質(zhì)抬到了最關(guān)鍵的地位。對該財產(chǎn)性質(zhì)的認(rèn)定決定了夫妻公司能否具有公司人格。然而，公司法對股東出資的要求只是“足額”繳納，并 沒有禁止其以共同共有財產(chǎn)出資，且不說以共同共有的財產(chǎn)出資是否可行，但就公司法并無禁止性規(guī)定而言，法院就不能以這一點為理由否認(rèn)夫妻公司的人格。3，對有限責(zé)任公司股東資格的認(rèn)定，其依據(jù)是公司章程中的記載。「5由于夫妻公司的股東通常是公司的發(fā)起人，所以夫妻一般是通過出資來獲取股東地位的。至于其出資，只要依據(jù)公司法規(guī)定，按時到位即可，即使有虛假出資的情形，也應(yīng)該按照公司法予以相應(yīng)處罰。籠統(tǒng)地以夫妻財產(chǎn)不可出資為由否認(rèn)公司法人資格顯然不合理。
（二）認(rèn)為以家庭共同財產(chǎn)設(shè)立的公司實際上是合伙企業(yè)。持此意見的人以為，合伙企業(yè)中合伙人對合伙財產(chǎn)也是共同共有關(guān)系，合伙人對合伙債務(wù)負擔(dān)連帶責(zé)任，這一方面與夫妻公司中股東對其出資共同共有十分吻合，另一方面也強有力地保護了債權(quán)人的利益，有效地防止了夫妻利用公司這一層“面罩”來逃避債務(wù)。乍看起來，這種解釋非常貼合實際，理論上也說得過去，但事實并非如此簡單。合伙企業(yè)中合伙人對合伙企業(yè)財產(chǎn)共同共有，但夫妻公司中，公司財產(chǎn)則歸公司所有。夫妻二人固然分別以家庭共同財產(chǎn)出資，在公司成立后，他們便不再對這些財產(chǎn)共同占有了，這一點與合伙企業(yè)顯然不同，也因而從本質(zhì)上將夫妻公司同合伙企業(yè)區(qū)分開來。
實踐中，一個與夫妻公司人格否認(rèn)案密不可分的問題是公司債權(quán)人利益保護。夫妻公司的債權(quán)人在債權(quán)不能得到履行后，往往將公司與其股東一道推上法庭，并主張否認(rèn)該公司的人格，要求其股東對公司的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。所以，筆者以為，解決夫妻公司問題，不僅要從理論上探究其存在的合理性，還要尋求對其債權(quán)人利益的保護。否則，更多的夫妻公司連同其股東仍將不可避免地被其債權(quán)人推上法庭。
二，對夫妻公司的考察
（一）理論方面的考察
所謂對夫妻公司的考察就是要考察其存在是否合理。理論上的考察就是要看夫妻公司的設(shè)立是否違反有關(guān)公司法法理。
筆者以為既然一切爭論的焦點在于股東用以投資的財產(chǎn)上，那么認(rèn)清這部分財產(chǎn)的性質(zhì)便是解決問題的關(guān)鍵。對此筆者分析如下：
1，夫妻以家庭財產(chǎn)出資，并不違反公司法，也不違反婚姻法中對夫妻財產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定?！?我國婚姻法第十七條規(guī)定：夫妻對家庭共同財產(chǎn)享有平等的處理權(quán)。最高人民法院關(guān)于婚姻法若干問題的司法解釋（一）第十七條指出，對日常開支，夫妻任何一方均可自由處分。言下之意，雙方有較大的投資行為時，應(yīng)該由雙方達成一致。實際操作時，設(shè)若在設(shè)立夫妻公司的過程中夫出資A元，妻出資B元，這當(dāng)然都是夫妻雙方達成一致的結(jié)果，一方不可能主張其對另一方的家庭財產(chǎn)的處分行為一無所知。因為公司設(shè)立的過程需要所有股東參與，這明顯地表現(xiàn)在公司章程的制訂和簽署上。因此，可以推斷，夫妻公司設(shè)立過程中，夫利用家庭財產(chǎn)出資A元，妻利用家庭財產(chǎn)出資B元，是夫妻雙方對家庭財產(chǎn)各自做出了處分，雙方均認(rèn)可這一行為并因此獲得相應(yīng)股權(quán)。
2，對于夫妻公司的股權(quán)，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)是共同股權(quán)，筆者亦不敢茍同。共同股權(quán)說之所以產(chǎn)生仍是對家庭共同財產(chǎn)戀戀不忘的結(jié)果，但該說有一個明顯的突破，就是內(nèi)在地認(rèn)為夫妻公司的人格不應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)。筆者之所以不贊同共同股權(quán)說，是因為該說將原來簡單的問題復(fù)雜化，并憑空創(chuàng)造了共同股權(quán)的概念?！?
有限公司中，確立股權(quán)歸屬的依據(jù)是公司章程，股東名冊中也會有著明確的反映。目前實務(wù)中并無共同股權(quán)的先例。另一方面共有股權(quán)也沒有出現(xiàn)的可能或必要。因為首先，基于股權(quán)產(chǎn)生的股東權(quán)具有多樣化、復(fù)雜化的特點，不可能由多個人共同行使；[8]其次，有限公司股東都必須登記入冊，即使以共同財產(chǎn)購股，但若登記為一人享有股權(quán)，則對該分財產(chǎn)享有共有權(quán)的另一人也不能主張與其共同享有股權(quán)；再次，股東通過出資自由獲得股權(quán)，沒有必要取得共同股權(quán)。出資是一個行為，財產(chǎn)的歸屬在決定股東身份時并不起決定作用。
流行觀點認(rèn)為繼承過程中可能產(chǎn)生共同股權(quán)，筆者認(rèn)為者純屬誤解。共同股權(quán)從字面理解是兩個或兩個以上的人或法人對一份股權(quán)享有有共有權(quán)。鑒于股權(quán)包含許多經(jīng)營性和決策性權(quán)利，而數(shù)個人不可能總能在同一問題上達成一致，這對股東權(quán)的行使將造成極大不利。因此共有股權(quán)實際上不具有可行性?！?而繼承上可能出現(xiàn)的“共同股權(quán)”，并不是非常精確的表述。有限公司的股權(quán)向外轉(zhuǎn)移必須得到全體股東的同意，一旦有股東使用其優(yōu)先購買權(quán)，繼承人就不能獲得股權(quán)。即使在同意由已逝股東繼承人加入的情況下，作為遺產(chǎn)的股份也會重新得到安排。這其實是一個股東更換的復(fù)雜過程，并非像表面看來那樣是繼承人對股權(quán)的共同繼承。所以，在繼承中也不可能出現(xiàn)對股權(quán)的共同共有。
3，夫妻各自獲得股權(quán)后，其股權(quán)的財產(chǎn)收益仍然屬于家庭共同財產(chǎn)。但這不是因為該股權(quán)以家庭共同財產(chǎn)出資取得，而是因為該股權(quán)收益是在夫妻關(guān)系存續(xù)期間獲取。筆者認(rèn)為在這里需要明確的是，作為家庭共同財產(chǎn)的只是股權(quán)中的收益權(quán)。如上文所說，股東權(quán)作為一個復(fù)雜的權(quán)利體系是不適合成為共同財產(chǎn)的。
基于以上理由，筆者以為夫妻公司與一般公司相比并無特異之處，應(yīng)允許其存在。一個比較相似的觀點認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)可夫妻公司的存在，但鑒于夫妻共同財產(chǎn)出資不妥，可以推定夫妻以家庭共同財產(chǎn)出資時已經(jīng)對家庭財產(chǎn)進行了分割。舉例而言，倘若甲乙是夫妻，在夫妻關(guān)系存續(xù)期間分別出資60萬元、40萬元設(shè)立A公司，這時我們就推定甲與乙至少實行的是家庭財產(chǎn)部分公有制，即用以出資的60萬元和40萬元法律推定其已經(jīng)被劃分為夫妻個人財產(chǎn)。這一觀點潛在的前提是夫妻不能以家庭共同財產(chǎn)出資設(shè)立公司。但現(xiàn)在筆者已經(jīng)證明夫妻完全可以以家庭共同財產(chǎn)出資，這一觀點存在的前提就瓦解了。當(dāng)然，也有學(xué)者批判說該觀點完全忽視了夫妻對財產(chǎn)處置時的意志自由，也是很有道理的?！?0
（二）實踐中的考察
實踐中對夫妻公司進行考察就是要看夫妻公司在實踐中是否會帶來嚴(yán)重的社會后果，抑或能夠取得良好的社會效果。筆者以為夫妻公司與一般公司相比，其獨特之處就在于其股東是夫妻二人。因此，本文從公司運作和家庭兩個方面來考察夫妻公司。
1，夫妻公司的運營
現(xiàn)代公司制具有巨大的經(jīng)營優(yōu)勢。它一方面聚集了有錢人的資金，形成雄厚的資本，一方面又引進專門的經(jīng)營人才，完善公司的運作，提高生產(chǎn)效率。在此基礎(chǔ)上，對于有限責(zé)任公司，有學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任制還另外具有四個方面的優(yōu)勢：一，減少交易成本；二，促進高效的資本市場；三，鼓勵投資，促進交易；四，有效分配風(fēng)險。[11]筆者認(rèn)為就采取有限責(zé)任制的夫妻公司而言，其不具備第四個方面的優(yōu)勢，但前三個優(yōu)勢，仍然可以淋漓盡致地發(fā)揮。
公司制自身的問題也是存在的，其中較為突出的就是股東與經(jīng)營者之間的矛盾。具體表現(xiàn)在，「1股東認(rèn)為經(jīng)營者會怠工。經(jīng)營者雖然掌握著公司的經(jīng)營大權(quán)，但畢竟是“打工者”，一般滿足于做好本職工作。而股東則希望他們時刻警醒，抓住每一次商機。「2股東害怕經(jīng)營者徇私舞弊。經(jīng)營者握有經(jīng)營權(quán)，完全可以利用這些權(quán)力換取利益。因此，股東會千方百計監(jiān)督經(jīng)營者。現(xiàn)代監(jiān)事會制度、獨立董事制度等便是在這種情況下建立的。在夫妻公司中，這些問題都是不存在的。因為首先，股東與經(jīng)營者具有同一性。夫妻公司規(guī)模小，一般由其中一位股東兼任董事長、總經(jīng)理。其次，股東與經(jīng)營者利益一致。不僅如此，經(jīng)營者的利益還與家庭利益緊密相關(guān)：經(jīng)營成果好，股份分紅增加，家庭收入就會提高；反之，家庭收入水平就會下降。再次，省去中間的監(jiān)督環(huán)節(jié)，公司的經(jīng)營成果得到了節(jié)約?！?大股東與小股東之間矛盾的避免。小股東利益的保護一直是法學(xué)界和實務(wù)界關(guān)注的熱點，在夫妻公司中，這種矛盾顯然是不存在的。
夫妻公司的經(jīng)營中也存在著較大的風(fēng)險，即決策權(quán)集于一人之手。雖然股東并不必然參與經(jīng)營，但股東會在一些重大問題上享有決策權(quán)。與其他兩人公司不同的是夫妻公司中，一方有更多的機會影響另一方做出決策，甚至也會有一方完全放棄決策權(quán)而由另一方全權(quán)行使的可能。在這種情況下，一個錯誤的決策便會更輕易獲得通過。[12]因此，在設(shè)立夫妻公司時，應(yīng)該使兩位股東明白他們將為股東會的任何一個決定承擔(dān)與其出資相應(yīng)的責(zé)任。因此，任何一方都應(yīng)該珍視自己的決策權(quán)。另一方面，夫妻公司在進行違法行為時也會更加隱蔽。根據(jù)報道，一家夫妻公司，夫擔(dān)任總經(jīng)理，妻擔(dān)任出納，在2002年偷稅高達30萬元。前車為鑒，對夫妻公司的監(jiān)督相比其他公司而言，理應(yīng)受到更多重視。「13
2，夫妻公司與家庭
夫妻公司的設(shè)立對于夫妻關(guān)系將是一個新的突破。因為他們將以股東的身份在一起決定一家公司的命運，倘若夫妻二人都從事公司的經(jīng)營活動，他們將有更多的時間耳鬢廝磨。夫妻共同相處的機會增多，相互的理解也會加深，這些都有利于家庭的穩(wěn)固?！?4有的學(xué)者甚至認(rèn)為，法律對夫妻公司人格的否認(rèn)會有損婚姻自由?！?5
然而，夫妻在家中相處的時間也會相應(yīng)減少，家畢竟是夫妻交流感情，享受溫馨生活的地方。每個人在不同的場合都會扮演不同的角色，夫妻在公司中雖然朝夕相對，但是出于“公事公辦”的狀況，如果夫妻公司的兩位股東不會處理這種身份變化，在家中也忙于處理公司發(fā)展大計，這勢必會破壞家庭生活的氛圍。況且，在公司中與丈夫一樣辛勞了一天的妻子能否在回家之后仍然扮演一個賢妻良母的角色也是值得懷疑的。因此，筆者以為如果要否認(rèn)夫妻公司的存在，那么維護家庭生活的和睦將是一個最重要的原因。
三，夫妻公司債權(quán)人利益的保護
在現(xiàn)有的對夫妻公司進行起訴的案例中有許多是因為債權(quán)人不滿夫妻公司欠債不還。在一件債權(quán)人起訴夫妻公司的案子中，由夫妻二人組成的股東會迅速通過了解散公司的決議，并依法進行了清算、注銷。原告在起訴公司時要求追加作為公司股東的甲和乙作為被告，法院采納了這一觀點。司法實踐中針對本案形成了兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，在這種情況下追究股東責(zé)任缺乏法律的支撐，同時，如果在公司經(jīng)過一個正當(dāng)?shù)某绦蜃N后仍追究股東責(zé)任的話，勢必會破壞公司法人制度；第二種觀點認(rèn)為，誠實信用原則是民法的基本原則，股東違反誠實信用原則而承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任不能說沒有法律的支撐，直接追究股東責(zé)任更有利于完善公司法人制度?！?6
筆者認(rèn)為前一種觀點有理，后一種觀點以民法的基本原則否認(rèn)行為人合乎公司的行為，是不恰當(dāng)?shù)摹：笠环N觀點雖然認(rèn)為股東違反誠實信用原則，但其論據(jù)卻非常單薄。公司法第八章規(guī)定了公司破產(chǎn)、解散和清算問題。既然公司股東組成的清算組依法進行了公示，那么就可以說股東們盡到了其法定的義務(wù)。至于債權(quán)人因為種種原因未看到申報債權(quán)的通知，則債權(quán)人須為自己的行為負責(zé)。當(dāng)然，筆者這樣說是建立在一個合理假設(shè)的基礎(chǔ)上的：有關(guān)清算的法律規(guī)范對債務(wù)人的保護是合理而充分的。試想，如果清算組的行為確保債權(quán)人能夠按時申報債權(quán)，債權(quán)人卻遲遲未采取行動，致使其債權(quán)最終不能實行，那么我們又怎能妄自指責(zé)公司的股東呢？但事實并非如此，公司法一百九十四條規(guī)定清算組應(yīng)當(dāng)自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報紙上至少公告三次。債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，向清算組申報其債權(quán)。債權(quán)人申報其債權(quán)，應(yīng)當(dāng)說明債權(quán)的有關(guān)事項，并提供證明材料。清算組應(yīng)當(dāng)對債權(quán)進行登記。這就給債權(quán)人利益的保護留下了巨大的漏洞。因為清算組的告知只會出現(xiàn)在有限的幾分報紙上，而并非所有的債權(quán)人天天都會翻看這些報紙，并且看得非常仔細，因為他們在看這些報紙時并不知道其中某個角落有一條與他們利益攸關(guān)的消息。所以，如果清算組嚴(yán)格依法進行了公告，債權(quán)人卻仍認(rèn)為自己的權(quán)利受到了惡意侵害，那么就只有兩個可能：一是相關(guān)的法律不嚴(yán)密，一是該債權(quán)人未能很好照顧自己的利益，應(yīng)該承擔(dān)一切不利后果。
筆者認(rèn)為公司法一百九十四條并未對債權(quán)人權(quán)利進行嚴(yán)密的保護。該條文前半部分用以規(guī)定接到通知書的債權(quán)人，后半部分則規(guī)范“未接到通知書的”債權(quán)人。但法律規(guī)定并不嚴(yán)謹(jǐn)，這一句話事實上免除了清算組通知債權(quán)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該將這條改成“在債權(quán)人地址不明或其他清算組客觀上不能夠通知到的情況下，未接到通知書的自第一次公告之日起九十日內(nèi)，向清算組申報其債權(quán)?！边@樣才能既保護債權(quán)人的利益又能照顧清算組的工作效率。在本案中出現(xiàn)的情況，如果不修改法律，也會出現(xiàn)在一般公司的債務(wù)糾紛中。在本案，原告恰好以股東的特殊身份為借口主張自己的權(quán)利，但如果被告只是一般的公司，原告的利益還是會受到損害，卻難以得到保護了。
所以，筆者認(rèn)為現(xiàn)有破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定對債權(quán)人利益的保護存在缺陷，以至于許多債權(quán)人在與夫妻公司產(chǎn)生糾紛時，得不到法律的有力保護，惟有歸咎于夫妻公司股東之間的特殊關(guān)系。但夫妻關(guān)系并不影響依法設(shè)立的有限責(zé)任公司的性質(zhì)。債權(quán)人不應(yīng)遷怒于夫妻公司的股東。解決問題的關(guān)鍵在于公司債權(quán)人保護制度的完善，而非對夫妻公司進行人格否認(rèn)。
參考文獻：
「1參見蔣大興主編《公司法律報告》，頁282
「2參見蔣大興主編《公司法律報告》，頁292
「3參見蔣大興主編《公司法律報告》，頁281
「4共有是物權(quán)法中的概念，指兩個或兩個以上的權(quán)利主體共同享有一個財產(chǎn)所有權(quán)。見梁慧星、陳華彬《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，頁216
「5 也有學(xué)者認(rèn)為公司股東身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是股東對公司的出資行為，公司章程和出資證明只起到證明權(quán)利存在的作用，不具有設(shè)權(quán)的效力。具體參見劉敏：《股東資格認(rèn)定中的三個問題》，載于jjyf.com.但筆者認(rèn)為對股東身份的判斷要以法律為依據(jù)。公司法規(guī)定股東在公司章程中各自認(rèn)購一定股份，接著第二十五條規(guī)定股東不按照前款規(guī)定繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。可見自公司章程成立之后，股東就必須承擔(dān)出資的義務(wù)了。據(jù)此，筆者認(rèn)為，公司章程已經(jīng)賦予了相關(guān)人股東地位，相關(guān)人也自此享有股東權(quán)利，承擔(dān)作為股東的義務(wù)。
「6 關(guān)于這一點，劉德莉：《夫妻型有限責(zé)任公司法人人格不可輕易否認(rèn)》有詳細的論證。
「7 反對共同股權(quán)說的學(xué)者大有人在。有學(xué)者認(rèn)為從法理角度講，把夫妻在同一家公司中各自持有的股份簡單地視為夫妻共有財產(chǎn)，意味否定了夫妻任何一方未經(jīng)對方同意不得行使股東權(quán)利。這將帶來三大危害：一、粗暴侵害股東的私權(quán)力； 二、股東配偶可以未經(jīng)其同意為理由主張股東表決無效，從而使公司決策結(jié)果不確定。三、損害信賴股東或公司的第三人的利益。總之，盲目否認(rèn)“夫妻公司”的法人格，表面上看來只是宣告了個別公司的消滅，實際上卻會動搖整個社會經(jīng)濟賴以發(fā)展的基本秩序和規(guī)則。見李俊峰《夫妻公司案引發(fā)的思索》，載于最高人民檢察院、檢察日報聯(lián)合主辦之正義網(wǎng)，2003年3月5日
「8 股權(quán)是財產(chǎn)權(quán)，基于股權(quán)產(chǎn)生的股東權(quán)則是一種社員權(quán)，其內(nèi)容包括表決權(quán)、知情權(quán)、投票權(quán)等，這種權(quán)利顯然不能共有。參見鄭 《論股東的權(quán)利》，載顧功耘主編《公司法律評論》，2002年卷
「9 最高法院關(guān)于婚姻法若干問題的司法解釋（二）第十六條規(guī)定人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：
（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；
（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價格等事項協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財產(chǎn)進行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。
可見該司法解釋始終不承認(rèn)共同股權(quán)的存在，而是“千方百計”地轉(zhuǎn)移股權(quán)。
「10參見蔣大興主編《公司法律報告》，頁313。
「11 參見林秀芹《公司有限責(zé)任制度的法律經(jīng)濟學(xué)思考》，載于顧功耘主編《公司法律評論》，2003年卷，頁49。
「12 此時公司將不能有效地擔(dān)負其社會責(zé)任。夫妻公司對公司治理機構(gòu)形式的簡化和功能的模糊極有可能影響公司的運作，進而對其承擔(dān)社會責(zé)任的能力造成削弱。祥見盧代富《公司社會責(zé)任與公司治理機構(gòu)的更新》，載于顧功耘主編《公司法律評論》，2002年卷，頁34。
「13 參見news.sohu.com：文《夫妻公司偷稅30余萬》；news.tom.com2003年12月31日：文《夫妻開公司蒙了300人》。
「14 相關(guān)報道參見cnhubei.com：文《夫妻公司家和萬事興》。
曹玉川系北京市密云縣大華法律事務(wù)所（以下簡稱“大華所”）法律工作者（主任）。大華所是曹玉川于1996年4月經(jīng)北京市司法局批準(zhǔn)而創(chuàng)辦的密云縣第一家民辦法律事務(wù)所。1999年4月9日，曹玉川將法律工作者執(zhí)照交予密云縣司法局，參加一年一度的年檢注冊工作。5月底，局辦其他法律事務(wù)所人員的執(zhí)照早已發(fā)還，而曹玉川的卻杳無音信。曹玉川去追問時，密云縣司法局仍推說“市局還沒有回來呢”。6月2日，曹玉川專程去北京市司法局詢問，才知曉自己的執(zhí)照提交年檢后杳無音信的原因——1998年底，密云縣司法局要求大華所上繳收據(jù)存根，曹玉川堅持按財政部門有關(guān)“發(fā)票存根出具單位保存5年”的文件規(guī)定辦事，拒絕司法局非法收取管理費。
1999年6月3日，曹玉川以不服密云縣司法局吊銷其法律工作者執(zhí)照為由，向密云縣法院提起行政訴訟。9月10日，密云縣法院以注冊法律工作者執(zhí)照的決定權(quán)在市局為由，駁回了起訴。9月17日，曹玉川又以北京市司法局為被告，向北京市西城區(qū)法院提起行政訴訟，訴訟理由是被告對其實施了變相吊銷執(zhí)照的行政處罰行為。12月15日，西城區(qū)法院作出判決，指出：“原告曹玉川雖認(rèn)為被告北京市司法局對其實施了吊銷工作執(zhí)照的行政處罰行為，但卻未能提供相應(yīng)的事實根據(jù)?，F(xiàn)因原告曹玉川不能證明被告對其實施了行政處罰，故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立?！睋?jù)此，依照《行政訴訟法》第41條第3項的規(guī)定，駁回原告的訴訟請求。 [北京市西城區(qū)人民法院行政判決書（1999）西行初字第46號]
1999年12月27日，曹玉川上訴到北京市一中院。上訴人認(rèn)為，被上訴人吊銷其法律工作者執(zhí)照的行為符合行政處罰的特征，請求法院撤銷原審判決，撤銷被上訴人吊銷其法律工作者執(zhí)照的行政處罰行為，并賠償其被迫停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支。而被上訴人同意原判。一中院于2000年3月14日作出終審判決，指出：“當(dāng)事人向人民法院提起針對行政機關(guān)的行政訴訟，應(yīng)有基本的法律事實。上訴人曹玉川認(rèn)為北京市司法局未給予其法律工作者執(zhí)照進行年檢注冊，是對其實施了行政處罰，顯然有違基本事實，且不符合行政處罰的基本特征，其要求按照行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，撤銷該行為并給予其經(jīng)濟賠償?shù)睦碛桑狈κ聦嵑头梢罁?jù)，原審法院據(jù)此以其訴訟理由不能成立為由，駁回其訴訟請求是正確的，本院應(yīng)予維持。上訴人的上訴理由及要求，本院不予采信和支持。”依照《行政訴訟法》第61條第1項的規(guī)定，“駁回上訴，維持原判”。[北京市第一中級人民法院行政判決書（2000）一中行終字第26號]
「評析
一、行政訴訟中的舉證責(zé)任
在行政訴訟中，被告負有舉證責(zé)任，這不僅是學(xué)術(shù)界公認(rèn)的原則，而且是現(xiàn)行法上的明確規(guī)定?！缎姓V訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”法院審理行政案件，決不應(yīng)該反過來要求原告負舉證責(zé)任?！缎姓V訟法》第41條第3項規(guī)定的“有……事實根據(jù)”，只是列舉了起訴條件，并且，這里所要求的是一種形式要件。因此，本案一審法院根據(jù)該規(guī)定作出駁回判決是沒有道理的。當(dāng)然，若法院經(jīng)過案件的審理，確認(rèn)原告的起訴果真缺乏事實根據(jù)的話，亦可以根據(jù)該規(guī)定作出駁回判決。但是，本案的情形卻恰恰相反。
本案中，被告對其“不予注冊并收回《法律服務(wù)執(zhí)照》”的事實并無異議，并主張“司法機關(guān)對法律工作者的法律服務(wù)執(zhí)照不予注冊，不是行政處罰行為”。既然如此，爭議的焦點不是“事實根據(jù)”問題，而應(yīng)該是該行為是否屬于行政處罰行為，以及該行為是否合法。像本案兩級法院判決那樣，以曹玉川“未能提供相應(yīng)的事實依據(jù)”為由，作出“其訴訟理由不能成立”的結(jié)論，進而作出駁回訴訟請求的判決，是錯誤的。必須強調(diào)的是，行政訴訟中，被告負有舉證責(zé)任，而決不是相反。
二、不予注冊法律工作者執(zhí)照的行為是否屬于行政處罰行為
（一）司法行政機關(guān)和大華所之間的關(guān)系
民辦大華所，其所有制既然為“民辦”，一般情況下不能成為“政法部門的基層組織”，即不應(yīng)成為司法行政機關(guān)的內(nèi)部機構(gòu)。司法行政機關(guān)和大華所之間是行政主管單位和管理相對人的關(guān)系。這是公法與私法相區(qū)別的一條重要原則。無限制地擴大“政法部門的基層組織”的內(nèi)涵和外延，都是違反行政組織法的，也是不符合依法治國精神的。大華所法律工作者曹玉川將其執(zhí)照交予司法行政機關(guān)參加年檢注冊，即相對人提出了延續(xù)執(zhí)照的申請。按照法定的條件和程序?qū)ζ渖暾堖M行審查，并作出是否準(zhǔn)予注冊的決定，是作為其行政主管部門的司法行政機關(guān)的法定職責(zé)。司法行政機關(guān)對其管理相對人行使職權(quán)，必須遵循行政組織法所確定的職責(zé)和權(quán)限規(guī)定，同時也必須遵循行政行為法。對相對人的申請采取不作為的方式，致使其失去在下一年度的執(zhí)業(yè)資格，嚴(yán)重侵害了相對人的合法權(quán)益。這種“事實依據(jù)”是不證自明的。
（二）不予注冊法律工作者執(zhí)照的性質(zhì)
由于本案中是針對已擁有法律工作者執(zhí)照的原告（上訴人）“違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律”而對其“工作執(zhí)照不予注冊”，因此，不予注冊的行為雖然在名稱上有其一定的特殊性，但是，其實質(zhì)乃是吊銷和拒絕頒發(fā)許可證和執(zhí)照。更確切地說，是以不作為的方式（不予注冊，不予發(fā)還，實際上等于收回）拒絕延續(xù)執(zhí)照。對現(xiàn)行有效的法律工作者執(zhí)照收回不予發(fā)還，屬于“吊銷許可證和執(zhí)照”；對將到期的法律工作者執(zhí)照不予注冊，使其持有人在下一年度失去執(zhí)業(yè)的資格和權(quán)利，屬于拒絕頒發(fā)（延續(xù)）許可證和執(zhí)照。關(guān)于這類行為，《行政許可法》第50條規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)?！彪m然不能將該法回溯適用于當(dāng)時的案件，但是，在本案中，司法行政機關(guān)沒有及時地作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定，這本身就具有《行政訴訟法》有關(guān)受案范圍的規(guī)定所列舉的不作為的屬性。也就是說，此種行為當(dāng)然屬于行政處罰。因此，認(rèn)為司法行政機關(guān)對法律工作者執(zhí)照不予注冊的行為不是行政處罰的觀點是不能成立的。
《行政訴訟法》第11條第1款第4項規(guī)定，法院受理公民、法人和其他組織對“認(rèn)為符合法定條件申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的”具體行政行為不服而提起的訴訟。該款第1項規(guī)定，對包括“吊銷許可證和執(zhí)照”在內(nèi)的行政處罰不服而提起的訴訟，也在人民法院的受案范圍之內(nèi)。
三、行政機關(guān)作出不予注冊法律工作者執(zhí)照的決定應(yīng)履行法定的程序
在依法治國、依法行政的今天，任何行政管理行為，都必須遵循相應(yīng)的實體規(guī)范和程序規(guī)范。司法行政機關(guān)作出不予注冊法律工作者執(zhí)照的決定，必須掌握充分的事實根據(jù)，并履行相應(yīng)的程序，否則，將不能產(chǎn)生預(yù)期的法律后果。
被告（被上訴人）借年檢之機，收回了原告（上訴人）的執(zhí)照，根本沒有任何正式通知，也沒有作出任何文字決定，僅僅是依據(jù)“慣例”，主張“我們就是不給他了！”這完全是無視法律規(guī)定的程序，無視管理相對人權(quán)利和利益的做法。如果說，在長期的司法行政管理過程中真的形成了如此慣例的話，那么，以此案的審理為契機，確實到了徹底改一改這種慣例的時候了。況且，作出對工作執(zhí)照不予注冊這樣的、嚴(yán)重侵害相對人權(quán)益的決定，必須事前告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利，給予當(dāng)事人陳述、申辯以及聽證的機會。有關(guān)這方面的程序，《行政處罰法》已經(jīng)作出明確的規(guī)定，行政機關(guān)作出包括吊銷許可證或者執(zhí)照在內(nèi)的重大行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證（第42條）。違反法定的程序所作出的處罰決定等，或者不能成立，或者無效（第41條、第3條）。
四、法院判決應(yīng)注重說理
從本案兩級法院行政判決書來看，法官的說理不夠充分，所論也有諸多錯誤。一審判決以原告不能證明被告對其實施了行政處罰為由，作出了“故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立”的結(jié)論，實際上是曲解了有關(guān)舉證責(zé)任的法律規(guī)定，曲解了行政處罰之本質(zhì)特征的結(jié)果。二審判決強調(diào)“當(dāng)事人向人民法院提起針對行政機關(guān)的行政訴訟，應(yīng)有基本的法律事實。”這本身沒有錯。但是，不知基于什么理由導(dǎo)出了上訴人的主張“顯然有違基本事實，且不符合行政處罰的基本特征”，其要求“缺乏事實和法律依據(jù)”的結(jié)論？二審法院同樣將舉證責(zé)任推給上訴人，而對本案所爭議的不予注冊法律工作者執(zhí)照的屬性根本不予法律剖析，對被上訴人的實體違法和程序違法不予任何涉及，對上訴人和被上訴人之間存在的實際上的行政管理關(guān)系不予任何邏輯分析，便武斷地得出上述結(jié)論，則是很不應(yīng)該的。
日前，一項涉及歐洲5國、180名跨國公司律師的獨立調(diào)查報告《變小的世界――歐洲公司法律顧問如何管理跨國爭議》由路偉國際律師事務(wù)所正式推出。
報告指出，根據(jù)歐美的歷史研究發(fā)現(xiàn)，當(dāng)經(jīng)濟衰退時，企業(yè)的法律訴訟將會增加。中國企業(yè)特別要注意，在美國發(fā)生次貸危機、經(jīng)濟進入疲軟期的背景下，中國企業(yè)應(yīng)對跨國爭議的戰(zhàn)略和法律策略極其重要。
報告負責(zé)人呂立山表示，“我們的報告是想給中國的企業(yè)及其法律顧問提供一面鏡子，了解國外企業(yè)律師如何應(yīng)對跨國爭議，從中找出自己的對策。”
經(jīng)濟衰減 跨國爭議頻增
此項獨立調(diào)查對象為英國、法國、德國、意大利和荷蘭的180位跨國公司律師。調(diào)查行業(yè)包括投資銀行與商業(yè)銀行、制造、保險與再保險、能源、電信、媒體與技術(shù)等行業(yè)。這些受訪者所在企業(yè)一半以上年營業(yè)額超過40億歐元。
調(diào)查顯示，在不同的歐洲國家，企業(yè)所面臨的風(fēng)險不盡相同，在荷蘭，監(jiān)管風(fēng)險成為最大的風(fēng)險，而在德國和英國，雇傭風(fēng)險和環(huán)境風(fēng)險分別是這兩個國家的最大風(fēng)險，商務(wù)合同爭議是在意大利可能面臨的最大風(fēng)險。
“企業(yè)與消費者、企業(yè)與供應(yīng)商、企業(yè)與雇員之間經(jīng)常會產(chǎn)生爭議和糾紛。”路偉國際律師事務(wù)所香港代表處首席合伙人梁鎮(zhèn)宇認(rèn)為，“除此而外，事實上，最讓公司律師勞心和徹夜不眠的是企業(yè)與監(jiān)管者之間的爭議，此類爭議會對整個公司產(chǎn)生潛在的災(zāi)難性影響，其不但可以導(dǎo)致聲譽、股價、交易能力的下降，甚至企業(yè)的管理者也有可能會受到嚴(yán)重的民事或刑事處罰”。
“事實上，在全球范圍內(nèi)，跨國爭議正在成為企業(yè)律師關(guān)注的領(lǐng)域?！绷烘?zhèn)宇強調(diào)到，將近三成的受訪者認(rèn)為，近3年來，跨國爭議正在呈現(xiàn)越來越多的趨勢。調(diào)查還顯示，29%的受訪公司律師認(rèn)為，面臨跨國爭議擔(dān)憂最多的國家是美國，其次，是中國與俄羅斯，受訪比例為16% 。在中國和俄羅斯，涉及的程序和缺乏可預(yù)測性的問題是企業(yè)律師最關(guān)心的問題。
調(diào)查同時顯示，歐洲公司選擇處理跨國糾紛一般會由公司法務(wù)部以及外部法律專家共同完成，個別會把糾紛處理外包給一個單獨的律師事務(wù)所。
提高法務(wù)管理能力應(yīng)對集體訴訟
在此次調(diào)查中，發(fā)生不久前的次貸危機所引發(fā)的集體訴訟有所體現(xiàn)。
來自美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院證券集體訴訟數(shù)據(jù)交換所和基石研究的數(shù)據(jù)顯示，在去年下半年的100件左右的證券類集體訴訟中，有將近1／4與次貸危機有關(guān)，這意味著金融市場的所涉及的集體訴訟風(fēng)險正在增大。
論文關(guān)鍵詞：公司發(fā)起人出資義務(wù)契約義務(wù)法定義務(wù)
一、公司發(fā)起人概念的界定
作為公司設(shè)立三大基礎(chǔ)要素(即發(fā)起人、資本、公司章程)之一的發(fā)起人，是公司設(shè)立中的靈魂．對公司的設(shè)立成敗起著主導(dǎo)作用。“公司發(fā)起人”作為一項基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規(guī)和學(xué)術(shù)著作。但事實上，無論在國外還是國內(nèi)，無論在大陸法系還是英美法系．“發(fā)起人”的內(nèi)涵都處于一種模糊不清的狀態(tài)，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認(rèn)公司章程的股東為發(fā)起人”：有的學(xué)者認(rèn)為，“凡籌備公司之設(shè)立并簽訂章程之人”就是公司發(fā)起人：有的則認(rèn)為，“在一個特定的案例中．由誰來組成發(fā)起人實際上是一個事實問題”、“公司‘發(fā)起人’這一詞語并非法律上的術(shù)語，而是一個商業(yè)方面的術(shù)語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對發(fā)起人的出資義務(wù)進行系統(tǒng)分析之前，有必要首先明確發(fā)起人的內(nèi)涵。在對國內(nèi)外相關(guān)理論進行分析、甄別的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人?！霸诠菊鲁躺虾炞稚w章”是確認(rèn)發(fā)起人的形式要件，表示發(fā)起人接受公司章程，愿意履行章程所規(guī)定的各項義務(wù)。“對公司出資”是確認(rèn)發(fā)起人的實質(zhì)要件，是發(fā)起人最本質(zhì)的特征，發(fā)起人出資是公司成立與運營必不可少的資金和物質(zhì)來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權(quán)人、投資人的權(quán)益得以保護的基礎(chǔ)。
二、公司發(fā)起人的出資義務(wù)分析
(一)公司發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)涵
公司發(fā)起人的出資義務(wù)。是指發(fā)起人應(yīng)當(dāng)足額、及時地繳納各自在公司章程中所認(rèn)繳的出資額。發(fā)起人完整地履行出資義務(wù)，應(yīng)當(dāng)同時包括出資時間的及時性、出資金額的充足性和出資權(quán)利的完整性，欠缺任何一點，即為瑕疵出資，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
同時，筆者認(rèn)為如果將出資義務(wù)做擴張性解釋，發(fā)起人的資本充實義務(wù)也應(yīng)視為出資義務(wù)的一種，即在發(fā)起人瑕疵出資或公司股份未被全部認(rèn)購的情況下．全體發(fā)起人需共同承擔(dān)起相互擔(dān)保公司實收資本與公司注冊資本相一致的法定義務(wù)，具體包括認(rèn)購擔(dān)保義務(wù)、繳納擔(dān)保義務(wù)和差額填補義務(wù)。資本充實義務(wù)是法律為確保公司資本充實和公司設(shè)立成功而強制性規(guī)定的、由發(fā)起人的原始出資義務(wù)在一定條件下所派生出來的第二位出資義務(wù)，是確保公司資本充實的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對發(fā)起人狹義的出資義務(wù)進行分析。
(二)公司發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)
關(guān)于發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)，學(xué)者多認(rèn)為由于股東的出資義務(wù)源于其認(rèn)購股份的行為，而認(rèn)購股份的行為是股份申購人與公司所締結(jié)的、以加入公司為目的的社團法上的人社契約行為。所以，“現(xiàn)代各國公司法律理論均認(rèn)為股東出資義務(wù)屬于一種契約義務(wù)，股東不履行出資義務(wù)的法律責(zé)任可比照債的不履行的一般原則處理?！惫P者對此持異見，認(rèn)為上述理論將發(fā)起人的出資義務(wù)與其他股東的出資義務(wù)混為一談，但兩者由于身份的不同．所負擔(dān)的出資義務(wù)也有本質(zhì)區(qū)別。除發(fā)起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設(shè)立中公司)發(fā)出的股份認(rèn)購要約．并與公司締結(jié)股份認(rèn)購契約，其出資義務(wù)屬于約定義務(wù)。但發(fā)起人的出資義務(wù)則不同，筆者認(rèn)為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發(fā)起人出資義務(wù)的來源上具有法定性。在發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)容上則具有約定性。
1．發(fā)起人出資義務(wù)的法定性。
德國《股份公司法》第29條規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購公司的股份?！毖韵轮饧窗l(fā)起人必須對公司出資，明確了出資義務(wù)的法定性。之所以如此，理由如下：
(1)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于其發(fā)起人身份。筆者認(rèn)為，出資義務(wù)最本質(zhì)的來源不是發(fā)起人協(xié)議或公司章程，也不是發(fā)起人認(rèn)購公司股份的行為，而是來源于其發(fā)起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發(fā)起人的出資義務(wù)具有強烈的人身屬性，是其之所以為“發(fā)起人”的根本。發(fā)起人協(xié)議或公司章程對此無權(quán)做出更改，不可因其約定取消發(fā)起人的出資義務(wù)。
(2)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于公司的公眾性。設(shè)立公司本是發(fā)起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權(quán)干涉，但公司尤其是股份公司具有很強的公眾性質(zhì)．而“在某種意義和程度上，當(dāng)事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權(quán)的處置，都會影響到他人?！?/p>
不管是哪種公司形態(tài)，設(shè)立失敗都會造成社會資源的浪費和不穩(wěn)定，造成債權(quán)人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發(fā)起人出資不實導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，會給其他發(fā)起人、投資者和債權(quán)人造成損失，即便公司僥幸設(shè)立成功，也會妨害公司形成健全、獨立的人格。造成公司資金運轉(zhuǎn)困難和商事交易不穩(wěn)定等問題。因此。法律出于對公眾利益、社會穩(wěn)定、交易成本的考慮，有必要以法律強制規(guī)定發(fā)起人必須履行出資義務(wù)。
(3)發(fā)起人的出資義務(wù)在內(nèi)容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環(huán)境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實，即便是發(fā)起人出資義務(wù)的具體內(nèi)容，也不能全部由發(fā)起人自行約定。而要由法律對某些基礎(chǔ)、原則性問題做出強制性規(guī)定
2．發(fā)起人出資義務(wù)的約定性。
發(fā)起人的出資義務(wù)雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發(fā)起人仍可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時間，體現(xiàn)了契約自由原則。因此，發(fā)起人的出資義務(wù)也具有一定的約定性。
三、公司發(fā)起人違法出資義務(wù)的民事法律責(zé)任分析
發(fā)起人的出資義務(wù)兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任也分為侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。
(一)侵權(quán)責(zé)任——對公司
我國《公司法》第95條規(guī)定：“在公司設(shè)立過程中。由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任?！笔菍Πl(fā)起人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定．其中亦應(yīng)該包括由于發(fā)起人違反法定的出資義務(wù)而給公司帶來損害的情形，發(fā)起人應(yīng)對此承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
(二)違約責(zé)任——對其他發(fā)起人
我國《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！钡?4條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的．應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。”這兩項明確規(guī)定了發(fā)起人違反出資義務(wù)時，應(yīng)向其他發(fā)起人承擔(dān)出資違約責(zé)任，區(qū)別在于在設(shè)立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發(fā)起人應(yīng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔(dān)違約責(zé)任。而在設(shè)立有限責(zé)任公司的情況下，法律沒有明確發(fā)起人承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發(fā)起人應(yīng)簽訂發(fā)起人協(xié)議而對有限責(zé)任公司發(fā)起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認(rèn)為這不利于追究違約發(fā)起人的法律責(zé)任，建議《公司法》對有限責(zé)任公司發(fā)起人亦應(yīng)制定簽訂發(fā)起人協(xié)議的相關(guān)條款。