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在承包合同中，承包人應(yīng)按照與定作人約定的標準和要求完成工作，定作人主要目的是取得承包人完成的工作成果。
2)承包人完成工作的獨立性
定作人與承包人之間定立承包合同，一般是建立在對承包人的能力、條件行人的基礎(chǔ)上。只有承包人自己完成工作才符合定作人的要求。
3)定做物的特定性
承包合同多屬個別商訂的合同，定作物往往具有一定的特定性。
4)承包合同為諾成合同。
5)承包合同為有償合同。
二、承包合同的內(nèi)容
承包方的主要權(quán)利是依法享有的經(jīng)營管理自主權(quán)(即承包經(jīng)營權(quán));主要義務(wù)是按企業(yè)承包合同的規(guī)定完成所承包的生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)。
發(fā)包方的主要權(quán)利是檢查監(jiān)督承包方的生產(chǎn)經(jīng)營活動;主要義務(wù)是按合同規(guī)定維護承包方的合法權(quán)益，依其聯(lián)責范圍幫助協(xié)調(diào)解決承包方在生產(chǎn)經(jīng)營中的困難。
企業(yè)承包合同的簽訂，一般依法采取公開招標的方式進行。投標者可以是公民個人、集團或企業(yè)法人，通過競爭而中標者為企業(yè)經(jīng)營者。在此基礎(chǔ)上，由代表承包方的企業(yè)經(jīng)營者與發(fā)包方，根據(jù)平等、自愿協(xié)商的原則簽訂企業(yè)承包合同。
企業(yè)承包合同的主要條款包括：承包的形式、期限，上交利潤或減少虧損的數(shù)額，技術(shù)改造任務(wù)與國家資產(chǎn)的維護和增殖，產(chǎn)品質(zhì)量及其他主要經(jīng)濟技術(shù)指標，留利使用、貸款歸還、承包前的債權(quán)債務(wù)處理、雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)，對企業(yè)經(jīng)營者的獎罰，違約責任等。企業(yè)承包合同依法成立即具有法律效力，任何一方非依法律均不得隨意變更或解除。
法律規(guī)定可以變更或解除企業(yè)承包合同的原因包括：
(1)國務(wù)院對稅種、稅率和指xx、產(chǎn)品價格進行重大調(diào)整;
(2)因不可抗力或當事人雙方無法防止的外因致使企業(yè)承包合同無法履行;
(3)由于承包方經(jīng)營管理不善無法完成承包生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù);
(4)由于發(fā)包方違約，企業(yè)承包合同的對方當事人未按規(guī)定履行合同義務(wù)，均應(yīng)承擔違約責任。
對于企業(yè)承包合同糾紛，當事人可提請工商行政管理機關(guān)仲裁或向人民法院起訴解決。
承包合同的內(nèi)容：
1、發(fā)包方和承包方的名稱;
2、發(fā)包方負責人和承包方負責人的姓名、住所等信息。這是承包合同必須的條款，如果無法明確當事人就無法確定權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔者，發(fā)生糾紛時也難以解決;
3、承包項目的內(nèi)容以及發(fā)包方的具體要求。這也是承包合同必須具備的，如果沒有此項承包合同無法成立;
4、承包期限和起止日期。承包期限直接關(guān)系到雙方權(quán)利與義務(wù)的履行時間，涉及當事人的利益;
5、發(fā)包方和承包方的權(quán)利和義務(wù)。當事人雙方在不違反國家法律法規(guī)的情況下約定各自的權(quán)利和義務(wù);
6、承包方遲延履行所應(yīng)承擔的責任。包括承包方因素造成的延期開工和延期完工;
7、發(fā)包方因素造成的延期開工導(dǎo)致承包方無法按時完工的責任;
一、勞動法的基本價值取向是側(cè)重保護勞動者
《勞動合同法》最鮮明的特征就是放棄了傳統(tǒng)民法在對待雙方當事人問題上追求在法律上的形式公平和平等的所謂“中立”態(tài)度，而是旗幟鮮明地站在勞動者一邊，明確地表明了保護勞動者合法權(quán)益的基本立場。有人認為，既然法律追求的是平等，那么作為勞動關(guān)系雙方的勞動者和用人單位都應(yīng)處在同等水平予以保護。上文已經(jīng)分析過，勞動關(guān)系是一種不平等的關(guān)系，資本的巨大支配力很容易把勞動者變成它的附屬。要保護勞動者，使其獲得有尊嚴的勞動，就必須通過法律的強制來彌補勞動者的弱勢地位，因此，側(cè)重保護勞動者是勞動法與生俱來的使命。但這并不意味著不保護資本者或經(jīng)營者的利益，一方面，勞動法的制度設(shè)計也是為了建立穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系，為了保護用人單位的利益，勞動法也規(guī)定了勞動者的許多義務(wù)；另一方面，資本者或經(jīng)營者的利益可以通過其他的法律得到保護，如物權(quán)法、合同法、公司法、知識產(chǎn)權(quán)法等等?！秳趧雍贤ā纷鳛槟壳拔覈鴦趧臃审w系的重要組成部分，堅持了《勞動法》所確立的側(cè)重保護勞動者利益的原則，并在此基礎(chǔ)上使進一步平衡了對勞動者和用人單位雙方的保護，這是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟下，企業(yè)經(jīng)營與發(fā)展需要的重要表現(xiàn)之一。“保護勞動者合法權(quán)益”與“保護勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益”之間，并無根本的矛盾，《勞動合同法》在提出“保護雙方合法權(quán)益”這一觀點，并進一步平衡勞動合同雙方主體權(quán)益的同時，使我國勞動合同雙方主體的關(guān)系逐漸從“斗爭”關(guān)系解脫出來，進而向更為和諧的方向轉(zhuǎn)變。在明確側(cè)重保護勞動者價值取向的基礎(chǔ)上，更為充分地體現(xiàn)了《勞動合同法》“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系”的最終目標。
另外，從法律條文制定來看，勞動合同法也始終貫徹了這一立法價值取向。《勞動合同法》的法律條文是強制性規(guī)范與任意性規(guī)范相結(jié)合，以強制性規(guī)范為主。勞動法大多屬于強制性規(guī)范，尤其是勞動基準法，它是國家對用人單位設(shè)定的義務(wù)，用人單位必須嚴格遵守，不能降低標準，只能在最低標準之上給予勞動者更好的勞動條件和工資福利待遇。即使是調(diào)整勞動合同關(guān)系的任意性規(guī)范，也與調(diào)整一般民事合同關(guān)系的任意性規(guī)范不同。例如，在勞動合同關(guān)系中，合同自由原則既要受法定勞動基準的限制，還要受集體合同的限制，凡是與法律相沖突或低于集體合同標準的條款都無效。從這一特征也可看出，勞動法不屬于以意思自治為核心理念的私法，而是典型的社會法。
最后，這一價值取向體現(xiàn)在《勞動合同法》系實體法和程序法相統(tǒng)一。一般而言，實體法和程序法是一種互為依存的關(guān)系，有一定的實體法，就有與之對應(yīng)的程序法，例如民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法。勞動法則不然，其本身既有實體性法律規(guī)范，也有程序性法律規(guī)范，這是由勞動法的特殊性所決定的。由于勞動爭議具有復(fù)雜性和特殊性，勞動爭議的解決程序也有不同于普通民事糾紛和商事仲裁的特點，因此必須專門做出規(guī)定，這就使得勞動法既有實體法的內(nèi)容又有程序法的內(nèi)容。
二、推進了勞動關(guān)系的法律調(diào)整進程，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系
隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，強化對勞動關(guān)系的法律調(diào)整的需求日漸提高，在19世紀末到20世紀以來，我國法律對工會賦予了較高的地位，通過工會與雇傭單位的集體談判簽訂相應(yīng)的集體合同，集體合同雖不能完全彌補個人合同的不足，但在一定程度上對勞動者發(fā)揮了保護作用。但近年來，工會的地位與力量有被削弱之勢，因而通過法律手段強化對個人勞動權(quán)利的保護有著很強的必要性?！秳趧雍贤ā讽槕?yīng)了這一變化，體現(xiàn)了法律對勞動關(guān)系的強制，對勞動合同形式、期限、內(nèi)容及其履行、解除、經(jīng)濟賠償和違約條款等進行了十分嚴格的規(guī)定，進而使得勞動關(guān)系雙方當事人的行為得到了法律層面的約束和規(guī)范。
從《勞動合同法》的具體制度安排看，總體上是定位于確定勞動關(guān)系標準的法律，包括勞動合同的訂立標準、履行變更標準、解除終止標準以及勞動者和用人單位在這一過程中權(quán)利義務(wù)的安排和設(shè)定?！秳趧雍贤ā穫?cè)重于規(guī)范勞動關(guān)系的標準，這就涉及對合同雙方干預(yù)的度的把握，若干預(yù)太多，將有悖于合同雙方自由協(xié)商的原則，若干預(yù)太少，又不足以解決勞動合同制度實施中的問題。盡管《勞動合同法》具有某些社會法特征，但終究不能降低其作為公法下的當事人意思自治的性質(zhì)?！秳趧雍贤ā肥窃谏鐣姹疚幌伦非髣谫Y和諧、平衡規(guī)制，尋求勞資利益的契合點。
關(guān)鍵詞：勞動合同法；勞動關(guān)系；勞務(wù)派遣；聘用關(guān)系
中圖分類號：D922 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2012）09-0144-02
一、勞務(wù)派遣用工關(guān)系
（一）勞務(wù)派遣的概念和特征
勞務(wù)派遣是指是指由勞務(wù)派遣機構(gòu)與派遣勞工訂立勞動合同，由要派企業(yè)（實際用工單位）向派遣勞工給付勞務(wù)報酬，勞動合同關(guān)系存在于勞務(wù)派遣機構(gòu)與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發(fā)生于派遣勞工與要派企業(yè)（實際用工單位）之間。勞務(wù)派遣有以下特點：
1.勞務(wù)派遣單位必須滿足法定條件。勞務(wù)派遣單位的設(shè)立，必須符合法律規(guī)定的條件?！秳趧雍贤ā芬?guī)定勞務(wù)派遣單位的設(shè)立除了滿足《公司法》關(guān)于企業(yè)法人設(shè)立的基本條件外，還須符合特別規(guī)定，即注冊資本不得少于50萬元。
2.勞務(wù)派遣涉及三方法律關(guān)系。勞務(wù)派遣包含著三方法律關(guān)系：派遣單位與勞動者之間的勞動關(guān)系，派遣單位與實際用工單位之間的民事法律關(guān)系，實際用工單位與勞動者之間的管理與被管理關(guān)系。其中，派遣單位對勞動者負有勞動合同法上的權(quán)利義務(wù)，同時又對實際用工單位承擔一定的民事責任。
（二）勞務(wù)派遣法律關(guān)系分析
1.派遣單位與勞動者之間的法律關(guān)系。派遣單位與勞動者之間簽訂合同，彼此間基于勞動合同而產(chǎn)生的勞動法上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。勞動者并不事實上向派遣單位給付勞動，而是按照派遣單位的派遣，到實際用工單位提供勞動，在勞務(wù)派遣中存在勞動合同以外的第三人（實際用工單位）。
2.派遣單位與實際用工單位之間的法律關(guān)系。派遣單位與實際用工單位之間簽訂的是勞動力派遣協(xié)議，該協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)。但這二者之間的協(xié)議有特別之處，涉及到勞動者提供的勞動力問題。這種以勞動力作為合同標的的合同，不但要遵循《合同法》的規(guī)定更好符合《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。
3.勞動者與實際用工單位之間的關(guān)系。筆者認為勞動者只是給付勞動力給實際用工單位，勞動者在勞動過程發(fā)生勞務(wù)糾紛也不是由實際用工單位來承擔，而是根據(jù)與派遣單位簽訂的勞動合同由派遣單位承擔，用工單位只承擔勞動合同上的特殊責任。
二、非全日制用工關(guān)系
（一）非全日制勞動關(guān)系的界定和特征
我國將非全日制勞動關(guān)系的界定為：以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時的用工形式。依據(jù)非全日制用工形式建立起來的勞動關(guān)系稱之為非全日制勞動關(guān)系。非全日制用工關(guān)系具有如下特征：
1.非全日制用工不得約定試用期?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定了非全日制用工雙方當事人不得約定試用期。之所以這樣規(guī)定，是因為非全日制用工一般用工時間短、以小時給付工資，規(guī)定試用期不利用對勞動者利益的保護，也有違非全日制用工的意旨。
2.非全日制用工合同的訂立和解除方式靈活?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。
（二）非全日制用工的意義
1.降低用工成本。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)最追逐利潤最大化的同時，也在考慮成本的最小化。實踐中，非全日制用工成本明顯低于全日制用工。因此，這種方式靈活、成本較低的用工方式頗具一定的市場需求。
2.促進再就業(yè)。在勞動力市場供過于求的矛盾非常尖銳、就業(yè)競爭異常激烈的情況下，非全日制勞動作為靈活就業(yè)的一種重要形式，為促進下崗職工和失業(yè)人員再就業(yè)方面發(fā)揮著重要的作用。
3.緩解勞動力市場供求矛盾。目前我國勞動力大量過剩，勞動力供求嚴重失衡，就業(yè)機會短缺。為此，企業(yè)實行非全日制用工制度，可以使企業(yè)在對人力資源的客觀需求總量不變的條件下，招用比實行全日制用工條件下更多的就業(yè)機會。
三、事業(yè)單位聘用關(guān)系
（一）事業(yè)單位人聘用關(guān)系界定和特征
事業(yè)單位的聘用關(guān)系是指事業(yè)單位與職工在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上形成的，具有指揮與服從的隸屬性的內(nèi)部管理關(guān)系。該種關(guān)系具有以下特征：
1.主體的特殊性。為了實現(xiàn)市場機制對人力資源的配置功能，事業(yè)單位作為勞動合同關(guān)系的一方主體，與勞動者建立特定的聘用關(guān)系。事業(yè)單位要為受聘人員的勞動支付工資，而受聘人員也必須親自履行雙方約定的義務(wù)。
2.聘用合同的特殊性。聘用合同受政府干預(yù)的程度一般大于普通勞動合同，由于事業(yè)單位的特殊性，聘用合同需要有一定的特殊運行規(guī)則。事業(yè)單位和企業(yè)單位在社會保險和職業(yè)福利制度上還未完全接軌，這對聘用合同的運行也會有特殊要求。
（二）事業(yè)單位勞動合同的法律適用
《勞動合同法》第96條規(guī)定：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。這表明，事業(yè)單位勞動合同的運行，既適用作為一般法的勞動合同法，也適用作為特別法的事業(yè)單位人事管理法。即在法律適用上，特別法優(yōu)于一般法，一般法補充特別法。
參考文獻
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[4] 鄭尚元.勞動法學(xué)（第二版）[M].中國政法大學(xué)出版社，2007.
格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，條款相對人為不特定對象，在訂立條款時未與對方協(xié)商，在對方簽署合同時亦不允許其修改的合同條款。
中國人民大學(xué)朱巖教授認為“格式條款的特征表現(xiàn)在主觀和客觀兩個方面，其中預(yù)先制定、重復(fù)使用屬于主觀特征，單獨提出屬于客觀特征?！?/p>
1、預(yù)先制定。所謂預(yù)先制定就是指合同當事人在合同磋商之前已經(jīng)擬好合同條款具體內(nèi)容。
2、重復(fù)使用。反映了格式條款適應(yīng)大規(guī)模重復(fù)易的特點，即該條款通常不是為某個具體合同擬定的，而是為某一類交易。
3、單方提出。即格式條款使用人在訂立合同時未與對方協(xié)商僅單方面決定合同內(nèi)容。
認定格式條款需共同滿足以上特征，如果條款表現(xiàn)出其中某一種或部分特征的，不應(yīng)認定為格式條款。
二、格式條款的優(yōu)勢與缺陷
格式條款的優(yōu)勢：
1、格式條款普遍使用，使交易活動標準化、便捷化，簡化締約手續(xù)，減少締約時間，降低交易成本，提高生產(chǎn)經(jīng)營效率。
2、格式條款普遍使用，可以事先分配當事人之間的利益，預(yù)先確定風險分擔機制，增加對生產(chǎn)經(jīng)營預(yù)期效果的確定性。從而提高生產(chǎn)經(jīng)營的計劃性，促進生產(chǎn)經(jīng)營的合理性。
格式條款的缺陷：
1、格式條款合同多以壟斷為基礎(chǔ)，在一定程度上助長了壟斷。格式條款只實現(xiàn)合同一方的合同自由，對方的合同自由一定程度上被限制。
2、容易產(chǎn)生不公平的結(jié)果。一方很容易利用自己的優(yōu)勢地位把不公平的條款強加給對方，如擴大自己的免責范圍，迫使對方放棄某些權(quán)利等。
三、淺析格式條款的法律風險
（一）簽訂格式條款的法律風險
法律條文：
《合同法》第三十九條規(guī)定采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
淺要分析：
根據(jù)合同法規(guī)定，提供格式條款的一方在簽訂合同時，有義務(wù)以明示或者其他合理的方式提醒相對人注意。（1）提醒方法。提供格式條款的一方可以向相對人明示其條款或以其他顯著方式提醒相對人注意。（2）清晰明白。提醒相對人注意的文字或語言必須清楚明白。（3）提醒時間。必須是在合同訂立之前或訂立過程中。（4）提醒程度。必須能夠引起一般相對人的注意。不同的情況，確定合理提醒的標準是不同的。但總的來說，應(yīng)向相對人提供合理機會了解條款內(nèi)容。
（二）格式條款無效的法律風險
法律條文：
《合同法》第四十條規(guī)定格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。
《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：
1、一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；
2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；
3、以合法形式掩蓋非法目的；
4、損害社會公共利益；
5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
《合同法》第五十三條合同中的下列免責條款無效：
1、造成對方人身傷害的；
2、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。
淺要分析：
我國關(guān)于格式條款的效力問題，采用了具體列舉的方式。凡是符合無效合同規(guī)定的，都適用于格式條款。但是，格式條款的無效并不僅限于此，《合同法》第40條專門規(guī)定了格式條款無效的幾種情況，從而大大拓寬了法律規(guī)定格式條款無效的范圍。
（三）格式條款解釋的法律風險
法律條文：
《合同法》第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。
淺要分析：
格式條款的解釋，是指根據(jù)一定的事實，遵循有關(guān)的原則，對格式條款的含義作出說明。一般來說，如果格式條款的各項條款明確、具體、清楚，當事人對條款的理解完全一致，因此而發(fā)生爭執(zhí)，便涉及到合同中的解釋問題。因此，對格式條款作出準確的解釋，對于確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)，保護各方當事人合法權(quán)益，并使格式條款保持合法性和公平性，是十分必要的。
根據(jù)我國《合同法》第四十一條，格式條款的解釋應(yīng)采取三項特殊的解釋原則：
1、應(yīng)當按照通常理解予以解釋。這就是說，對于格式條款，應(yīng)當以一般人的理解進行解釋。
2、作對提供格式條款一方不利的解釋。羅馬法上有“有疑義就為表意者不利益之解釋”。德國《一般契約條款法》第8 條規(guī)定：“一般契約條款之內(nèi)容有疑義時，條款利用者承受不利益”。我國《合同法》第41條也采納了這一規(guī)定。
四、結(jié)語
[關(guān)鍵詞] 南非； 效力障礙； 無效合同； 可撤銷合同
[中圖分類號] D997.1 [文獻標志碼]A [文章編號]
[收稿日期] 2012-11-02
[作者簡介] 楊 蓉，女，湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，昆明理工大學(xué)法學(xué)院講師，研究方向為民商法。（長沙，410082）
2012年7月30日，副主席在第二屆中非民間論壇開幕式的講話指出：“中國已成為非洲第一大貿(mào)易伙伴國，非洲則是中國第四大海外投資目的地。2011年，在世界經(jīng)濟增長明顯放緩的背景下，中非貿(mào)易額仍創(chuàng)下1663億美元的歷史新高。截至2011年底，中國對非直接投資存量已超過147億美元，中國在非洲落戶的投資企業(yè)已超過2000家。這些中國企業(yè)，不僅為非洲人民創(chuàng)造了就業(yè)崗位，而且積極開展回饋當?shù)厣鐣?、造福當?shù)孛癖姷母鞣N公益活動?！?可以說，中國與非洲國家之間經(jīng)貿(mào)往來的不斷擴大，更加凸顯了我國對非洲國家法律制度研究的必要性。眾所周知，國際法中有關(guān)國際經(jīng)濟貿(mào)易合作的規(guī)定僅僅是一個宏觀層次的雙邊或者多邊經(jīng)貿(mào)及投資保障的框架，現(xiàn)實中的多國家投資及經(jīng)貿(mào)合作所面臨的困難早已突破了國際法上“對外國投資進行保護”的原則，細化到經(jīng)貿(mào)及投資雙方對契約上權(quán)利、義務(wù)的理解和爭議、不當行政管理等等多個微觀領(lǐng)域之內(nèi)。
可以說，在新的時代背景下，面對“如何促進中國同非洲國家經(jīng)貿(mào)及投資的順利進行”這一重大實踐性命題，除了需要研究國際法和國際經(jīng)濟法中的有關(guān)規(guī)則，學(xué)界更必須深入到我國和非洲國家的國內(nèi)法，尤其是以民商事法律為代表的國內(nèi)私法的認識和研究中去，為中非經(jīng)貿(mào)合作的順利進行提供理論支持和保障。其中，南非作為非洲大陸上舉足輕重的大國，南非法律制度在非洲大陸上極具影響力。因此，以南非為非洲法律制度研究的起點有助于我們“以小見大”迅速了解非洲國家法律的特征。本文主要從南非合同法有關(guān)合同效力的規(guī)范研究出發(fā)，期望能有助于中非經(jīng)濟貿(mào)易的發(fā)展。
一、 “混合法域”傳統(tǒng)下的南非合同法“效力障礙”問題
“混合法域”理論是隨著比較法學(xué)的發(fā)展而出現(xiàn)的，存在廣義和狹義之分。廣義的混合法域體系是指由兩種或者兩種以上的法律傳統(tǒng)或法系成分構(gòu)成的法律體系；狹義的混合法域，則專指由大陸法系和英美法系相混合構(gòu)成的法律體系。從法律特色來看，非洲國家（南非、津巴布韋、博茨瓦納、斯威士蘭等）多為混合法域，其中以南非最為典型。南非合同法的“混合法域”傳統(tǒng)與其被殖民的歷史密不可分，其所具有“羅馬—荷蘭法”的特征，就是以羅馬法為基礎(chǔ)，在17、18世紀荷蘭形成的一種法律傳統(tǒng)；雖然19世紀早期這種法律傳統(tǒng)就已經(jīng)逐漸在荷蘭消亡了，但歷史原因使其仍活躍在南非、斯威士蘭等非洲國家。在一定意義上，南非合同法就是羅馬—荷蘭法有關(guān)合同規(guī)范之現(xiàn)代化范本。因此，南非合同法認為，合同是兩者或者兩者以上當事人為實現(xiàn)特定意圖而創(chuàng)制特定法律約束的一種協(xié)議。南非合同法的基本功能即提供法律框架以服務(wù)當事人之間進行經(jīng)貿(mào)交易、資源互換的社會活動。在南非，合同一般分為三大類。一類為存在強制性義務(wù)的義務(wù)合約；一類為權(quán)利可讓與的讓與合約；第三類則與前面兩種不同，稱為免責合約，即合同責任可以被免除或者被消除的情形。無論是哪一類合同，在南非來說，合同必須符合如下特征，才具有合法有效的拘束力：第一，合同當事人之間必須達成合意；第二，當事人必須具備訂約能力；第三，必須具備必要的合同形式；第四，合意必須合法；第五，合同義務(wù)具有履行的可能性；第六，合意必須明確。因此，南非合同法就合同特征的規(guī)定與我國合同法是相差無幾的。然而，正如一些學(xué)者所說：“經(jīng)過在南非長期存在，原來的羅馬—荷蘭法兩層蛋糕已經(jīng)加進了第三層——英國法”。[ ]時至今日，南非的合同法仍然以羅馬—荷蘭法的原則為基礎(chǔ)，但也加入了英國法律處理合同問題所形成的立法和判例方面的影響。
所謂合同效力障礙，指的是當事人之間的合意不能達成。從本質(zhì)上看，合同效力障礙問題體現(xiàn)了國家對私人合意行為的評價，代表著國家對私人契約的干預(yù)，是私法之所以為法的重要表現(xiàn)。一個法律制度不可能規(guī)定，只要完成了外部的意思表示的事實構(gòu)成，法律行為就可以有效地成立。相反，一系列的限制是必要的或合目的的。[ ]換句話說，私法自治的界限正是由于國家權(quán)力對當事人合意干涉而產(chǎn)生的，合同“效力障礙”代表了一國公權(quán)力對私人活動領(lǐng)域的管理。通常說來，合同“效力障礙”在大陸法系國家都是從“無效”與“可撤銷”兩種基本途徑來處理當事人之間合意的效果。由于其“羅馬-荷蘭法”的根基，在處理合同“效力障礙”問題上，“在訂立合同的過程中，當事人面臨著合同成立和合同生效這兩個合同階段”是中國和南非合同法較為一致的規(guī)范，“合同成立并不一定形成合同生效的民事法律后果”是兩國合同法的基本要求；然而，由于南非合同法還受到來自英國的普通法系的作用，“混合法域”的傳統(tǒng)導(dǎo)致了南非在合同“效力障礙”的規(guī)范上存在著一些特別的規(guī)定和認識。如果不能認識南非合同法中有關(guān)合同效力的特別規(guī)定，那么在中國與南非的經(jīng)貿(mào)往來中，因法律差異的存在帶來經(jīng)貿(mào)及投資的不暢就不可避免。研究南非合同法“效力障礙”的問題，是促進兩國經(jīng)貿(mào)及投資效益的需要。
德國民法學(xué)家迪特爾.梅迪庫斯在《德國民法總論》一書中將合同“效力障礙”劃分為“無效性和可撤銷性、未決的無效、相對無效”三類。而筆者看來，所謂三類“效力障礙”都統(tǒng)一在“無效與可撤銷”內(nèi)。因此，本文以南非“無效合同和可撤銷合同”制來探討其合同“效力障礙”問題。需要注意的是，由于南非合同法是南非在混合法域背景下所形成的規(guī)范性法律文件和相關(guān)判例法規(guī)定的結(jié)合，就南非合同法淵源來說，本文將南非國內(nèi)與“合同”相關(guān)的特別規(guī)范性法律文件、判例均歸入南非合同法體系之內(nèi)。
二、南非合同法無效合同的構(gòu)成
與中國合同法第52條、53條明確合同無效即合同條款無效的規(guī)定不同，在南非，由于混合法系的法律傳統(tǒng)，使得有關(guān)無效合同的規(guī)定除散見于各部門法的制定法之外，還存在于一系列由司法判例形成的普通法先例中。從我國的合同法第52條、53條的規(guī)定我們可以看出，我國有關(guān)無效合同的規(guī)定的出發(fā)點在于對合同行為中出現(xiàn)的惡意損害公共利益（國家利益、合同外第三方利益）行為進行否定評價；而南非，有關(guān)合同無效的制定法規(guī)范則更為具體和細化，是按照合同締結(jié)過程中可能出現(xiàn)的無效情形、以及合同履行中產(chǎn)生的無效情形分類規(guī)定：
（一）合同締結(jié)過程中的禁止
與我國合同法相似，南非合同法雖然也承認口頭協(xié)議的效力。但對一些相對重要的合同則強制規(guī)定了必要的形式要求：書面、公證和登記。例如，南非1956年通過的《普通法修正案》規(guī)定：采礦權(quán)的取得或轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)過公證，否則無效。1980年頒布的《信貸法》則規(guī)定：信貸合同必須采用書面形式。同年的《大宗股票控制法》規(guī)定：取得股票合同和與大宗股票相關(guān)的協(xié)議應(yīng)采用書面形式，且由當事人或其書面授權(quán)的人簽署，否則無效。1981年頒布的《土地轉(zhuǎn)讓法》第2條亦規(guī)定：除采用拍賣方式外，未經(jīng)當事人書面授權(quán)的人簽字的土地轉(zhuǎn)讓合同無效。
當然值得注意的是，由于經(jīng)濟的迅速發(fā)展，從促進經(jīng)濟效率的角度出發(fā)，南非合同法對一些雖然形式不符合制定法要求的合同也做出了一些調(diào)整性規(guī)定，即承認其效力，只是限制該類合同對當事人之外第三人的對抗。比如說，采礦權(quán)的取得和轉(zhuǎn)讓要求公證，未經(jīng)登記不得有效對抗第三人。
與我國合同法第36條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立”不同，在南非，當事人明示合同須采用書面形式時，口頭形式當然無效。因此，我國合同法所認可的“一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受”在南非就是無效的。如普爾麥克利蘭訴努賽一案中，法庭就認定：“如果當事人雙方合意合同應(yīng)采用書面形式的，則只有書面文件才能完整體現(xiàn)成立合同的協(xié)商內(nèi)容?！盵 ]雖然該案例創(chuàng)制的先例是要求“必須有足夠證據(jù)證明必須采用書面文件的形式，合同才有效”；然而，在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)“當事人在合同訂立的協(xié)商過程中是提到了訂立書面文件，但由于現(xiàn)實原因?qū)е聲嫖募]有得到起草”的類似情況。此時，南非合同法的規(guī)定無疑給合同當事人就合同是否有效的舉證增加了難度。
當然，南非合同法關(guān)于合同締結(jié)過程中禁止的此類規(guī)定，提醒著我國企業(yè)或者投資者在對南非投資過程中，一定要注意到就合同締結(jié)過程中有關(guān)形式要件的規(guī)范而言，南非合同法較中國合同法更為嚴格。在對南非投資活動中，雙方進行經(jīng)貿(mào)談判時，倘若對合同締結(jié)形式做出特別之規(guī)定，則一定要嚴格遵守當時合意形成的內(nèi)容要求，盡量避免因為對合同法理解之偏差而造成合同無效的情形。
（二）合同履行過程中的禁止
雖然南非法律區(qū)分“合同締結(jié)過程中的禁止和合同履行過程中的禁止”兩種情形，但筆者看來，在本質(zhì)上南非合同法有關(guān)履行過程中的禁止是締結(jié)過程中禁止的延伸。一般來說，締結(jié)過程中的禁止多為形式要件的要求，而履行過程中的禁止則著重于合同內(nèi)容的限制。例如，南非1957年《公司法》規(guī)定：雇員和雇主之間達成的低于最低工資水平的協(xié)議無效。1966年《集團土地法》規(guī)定：沒有許可證，從被管制的土地、集團土地或異族人占有的土地上轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)的合同無效。
除了制定法中對合同無效的規(guī)定外，受英國法影響的南非在處理合同無效問題上亦形成了一些遵循先例的合同無效的普通法原則。這些普通法原則所禁止的合同多為違反公序良俗的協(xié)議。在南非，這類普通法原則一般歸入“公共政策空間”（Void of Public policy）。本質(zhì)上，公共政策代表著特定時期特定社團的公共意見，因此它是具有彈性的。南非法庭以“違反道德要求（contra bonos mores）” 認定合同無效是非常謹慎的。一般來說，只對那些確實違反了公共政策的合同履行行為，法庭才會在事實清楚的前提下做出無效裁定；不僅如此，當合同在履行時出現(xiàn)，所涉公共利益對抗甚至相互沖突時，法庭除了對涉及的公共利進行衡平外，合同本身的神圣性也是法庭需要衡量的。此時，合同無效的舉證責任并不歸于合同當事人，而是法庭需要根據(jù)合同履行中的特定環(huán)境具體研究做出裁判。
此外，在處理合同履行過程中的禁止問題上，基于英國法影響，ex turpi原則也是南非合同法的重要內(nèi)容。ex turpi原則指的是“違反法律的無效合同不具有履行效力”。但實踐中，逐漸將該原則發(fā)展為“基于合同當事人的意愿，切除違反法律規(guī)定的部分合同條款后的合同是合法的”。[ ]當中國投資者在南非進行投資或者經(jīng)貿(mào)活動時，了解南非合同法中基于英國法傳統(tǒng)形成的有關(guān)原則和判例是非常必要的。
三、南非可撤銷合同制度的構(gòu)成
在跨國經(jīng)貿(mào)及投資往來中，相比無效合同問題來說，可撤銷合同的問題顯得更為突出。畢竟從實踐來看，不論是中國投資者到東南非洲進行經(jīng)貿(mào)或投資活動，還是東南非洲國民到中國進行經(jīng)貿(mào)投資活動，當事人之間形成無效合同的情形是較少的，因為，無論從中國或是其他國家來看，無效合同的形成其本質(zhì)是觸犯了當?shù)孛裆淌路芍械膹娭菩砸?guī)范。而可撤銷合同多為雙方協(xié)商不清，或者存在一方當事人善意等情形……總之，可撤銷合同因不同國家內(nèi)民商事活動的習(xí)慣差異，大量存在于經(jīng)貿(mào)實踐中。
總體來看，不論是中國還是南非，對于可撤銷合同而言，均可由受害方宣布合同無效。但具體到可撤銷合同的種類，兩國的基本民事法律之規(guī)定卻還是有所區(qū)別的。
一般來說，南非民事法律中規(guī)定合同可撤銷的情形主要為：虛假意思表示、脅迫和不當影響。對于可撤銷合同，受害人擁有選擇權(quán)：即可以選擇宣布合同無效，并請求恢復(fù)原狀；或者選擇維持合同。受害者行使選擇權(quán)做出的選擇不可變更；其中“宣布無效”的選擇權(quán)必須在合理的時間內(nèi)行使，即在合同受損方行使宣布無效的權(quán)利之前，合同對雙方具有約束力。值得注意的是，所謂的“宣布無效”在南非是以兩種不同的形式表現(xiàn)出來的：第一，當事人可以請求法庭宣布合同無效；第二，當事人也可以在合同被違反時拒絕自己的合同履行義務(wù)。第二種“宣布無效”的情形反映了南非法律受到英國法傳統(tǒng)影響的現(xiàn)實。因為就同樣影響著南非法律的羅馬—荷蘭法傳統(tǒng)來說，對可撤銷合同的處理存在的原則是：“禁止一方當事人因為相對人違約而自己拒不履行合同；且對于可撤銷合同的處理必須訴諸法院?！痹谀戏呛贤ň涂沙蜂N合同問題的處理上，上議院對德瑞訴皮克的判決可視為是南非合同法在處理可撤銷合同問題上實現(xiàn)了從羅馬—荷蘭法傳統(tǒng)轉(zhuǎn)變?yōu)橛▊鹘y(tǒng)的開端。[ ]其中，整個轉(zhuǎn)變又在“可撤銷合同之虛假陳述問題”上體現(xiàn)得尤為明顯。由于上述南非合同法就可撤銷合同規(guī)定受到英國法思維的影響，加之我國合同法第54條僅僅確立了關(guān)于可撤銷合同的宏觀法律原則，而沒有就如何判斷各種可撤銷行為做出具體之規(guī)定。因此，當中國投資者在南非進行經(jīng)貿(mào)及投資活動時，極有可能對“可撤銷合同”的理解造成一定程度的混淆與模糊。仔細研究南非有關(guān)可撤銷合同的認定問題，對于防范南非與中國之間的經(jīng)貿(mào)風險極具意義。在此，本文以南非合同法中可撤銷合同之“虛假意思表示”為主要研究對象展開分析討論。
（一）南非合同法就可撤銷合同中對虛假意思表示的認定
虛假意思表示又稱錯誤陳述，在本質(zhì)上，錯誤陳述是沒有產(chǎn)生真正合意的合同條款，而只是一方當事人通過明示或者行為默示來達到引誘之目的。按照南非合同法及判例的相關(guān)規(guī)定，當受害一方當事人能夠證明存在如下情形，該當事人便可拒絕履行合同：
1、虛假意思表示的目的是引誘他人締約。泰特訴維士特一案中，法庭認為：“合同當事人一方的謊言導(dǎo)致他方締結(jié)合同并不是成立虛假意思表示的充分必要條件。虛假意思表示只有在‘陳述方意圖誘導(dǎo)對方當事人締約，或者陳述方的陳述方式和陳述環(huán)境能推定陳述方具有誘導(dǎo)對方當事人締約的意圖’的情形下，才是成立的?！盵 ]
2、被誘導(dǎo)方締結(jié)合同是出于對虛假陳述的信賴。在這種情形下，被誘導(dǎo)方負舉證責任，即受害方必須證明如若沒有對方當事人的虛假錯誤表示，他就不會締約。
3、虛假陳述必須是對實質(zhì)性合同條款的內(nèi)容具有實在影響。在受英國法傳統(tǒng)影響下的南非合同判例法的一個原則即為：只有當陳述方對實質(zhì)性條款進行了錯誤陳述，才可能導(dǎo)致受害方在訂立合同時受到現(xiàn)實損害。
4、事實上陳述與錯誤之間存在價值判斷下的因果關(guān)系。實踐中，事實陳述和加入了價值判斷的意見陳述是很難區(qū)分的。因此，就虛假意思表示的認定問題，南非以判例法中的先例明確“當事人一方在善意或者誠實的前提下對某已知事物無隱瞞的表達自己的喜好，僅視為意見陳述；相反，如果沒有善意或者誠實為前提，則算作是虛假陳述。
在英國法影響下的南非合同法，就可撤銷合同中對虛假意思表示的認定是以判例法形成的先例為基礎(chǔ)的，因此，在訴訟安排上以普通法系的對抗式訴訟模式進行，同傳統(tǒng)大陸法系的糾問式訴訟模式具有顯著差別；進一步來說，南非合同法就可撤銷合同中虛假意思表示認定的特別規(guī)定，給中國投資者在南非的經(jīng)貿(mào)及投資活動提出了不同于中國實踐的要求，這種現(xiàn)實提醒我們的投資者在經(jīng)貿(mào)及投資過程中，必須更加清楚地認識締結(jié)合同的各種細節(jié)，并及時制作相關(guān)的保存形式。從長遠角度出發(fā)，當合同因為出現(xiàn)“可撤銷“情形時，能有效維護自身利益。
（二）南非合同法關(guān)于可撤銷合同中虛假意思表示的種類
我國合同法第54條規(guī)定了可撤銷合同的基本情形“重大誤解、欺詐”在本質(zhì)上皆為基于特定原因所形成的虛假意思表示的外觀。相比而言，南非法律雖然沒有規(guī)定虛假意思表示的外觀，但在探尋虛假意思表示內(nèi)在的因果構(gòu)造的基礎(chǔ)上，按照行為人的主觀心理與虛假意思表示的結(jié)果詳細劃分了不同的虛假意思表示：第一，欺詐性虛假意思表示；第二，疏忽或過失虛假意思表示；第三，無意虛假意思表示。具體來說：
1、欺詐性虛假意思表示。欺詐性虛假意思表示指的是合同一方當事人在做出意思表示時，明知該項陳述不真實仍引誘不知情的對方當事人締約。在南非，對于由欺詐引起的有嚴重瑕疵的合同，受害一方當事人具有選擇權(quán)，可選擇變更或者撤銷合同。這一點以我國合同法的規(guī)定相似，但不同的是，在南非，欺詐是侵權(quán)行為的一大表現(xiàn)，在合同欺詐中，受害人可依照侵權(quán)法律的有關(guān)規(guī)定，獲得間接損害賠償之救濟。例如弗羅斯特訴萊斯利一案中，法庭認為：“受害方不論是選擇繼續(xù)實施合同還是恢復(fù)原狀，都不妨礙其行使侵權(quán)導(dǎo)致的間接損害賠償權(quán)?！盵 ]
2、由疏忽或過失引起的虛假意思表示。這一法律規(guī)則亦是南非對英國普通法的法律移植。事實上，就英國本身而言，這一規(guī)則的確立也不過四、五十年光景。1963年的亨德里比恩公司訴海勒帕特斯公司一案，是英國法確立疏忽虛假意思表示的法律地位的標志。該案中的法庭認為：“一方當事人向有特殊知識及能力的對方當事人尋求資料、信息或?qū)I(yè)性意見時，提供方應(yīng)盡慎重義務(wù)；如因其疏忽造成對方當事人利益受損，則該提供方應(yīng)負賠償責任?！?值得注意的是，英國法所講的對疏忽虛假意思表示造成損失進行賠償，在本質(zhì)上仍是締約過失所產(chǎn)生的合同責任；而在南非，還有的觀點認為疏忽過失的錯誤陳述所引起的財產(chǎn)損失是侵權(quán)行為導(dǎo)致的結(jié)果，與當事人之間的合同并無關(guān)系。筆者認為，南非判例法中的“侵權(quán)論”在本質(zhì)上是為了體現(xiàn)對“疏忽或過失引起的虛假意思表示”的嚴苛責罰，至于到底是合同責任還是侵權(quán)責任，不過是學(xué)術(shù)探討的分歧。
3、由無意引起的虛假意思表示。所謂的“無意”主要指合同當事人對引起虛假意思表示的后果不存在主觀上的故意或者是過失。行為人不存在引誘、疏忽等等的主觀惡性。在這種情況下，雖然也因為虛假意思表示而產(chǎn)生了相應(yīng)之法律后果，但無意引起的虛假意思表示在法律救濟上僅表現(xiàn)為受害方行使合同撤銷權(quán)或者變更相應(yīng)的合同內(nèi)容修正無意所引起的虛假意思表示，受害方無權(quán)要求加害方進行損害賠償。
在筆者看來，南非合同法就可撤銷合同中虛假意思表示的種類劃分與前述虛假意思表示之認定是一個問題的兩個方面，二者構(gòu)成了互為表里的統(tǒng)一體。相比中國合同法有關(guān)虛假意思表示的、較為原則性的規(guī)定來說，南非合同法的安排，給中國投資者在南非進行經(jīng)貿(mào)及投資的活動提出了更細致的要求。因此，中國投資者在南非簽訂合同、履行合同時，除了深刻認識和理解南非合同法中的強制性法律規(guī)范，還必須對南非可撤銷合同中的特別規(guī)定也了然于胸，減少因?qū)δ戏呛贤ɡ斫獠蝗娑斐傻耐顿Y障礙，甚至是投資失敗。
四、結(jié)語
正如副主席在第二屆中非民間論壇開幕式上講：“在經(jīng)濟全球化深入發(fā)展、世界各國相互聯(lián)系、相互依存更加緊密的大背景下，必須把互利共贏的中非經(jīng)濟聯(lián)系和經(jīng)貿(mào)合作推向新水平?！?法律共識恰恰是能將“互利共贏的中非經(jīng)濟聯(lián)系和經(jīng)貿(mào)合作”推向新水平的重要武器。南非是中國在非洲的第二大貿(mào)易伙伴，同時也是我國在非洲的第一大出口市場。2008年雙邊貿(mào)易額達到178.24億美元，同比增長26.9%，占中國與非洲國家貿(mào)易總額的16.7%。[ ]在法治全球化不斷深入的當今，推進中非經(jīng)濟的發(fā)展，離不開對法律制度的嫻熟運用，特別是關(guān)系到合作基礎(chǔ)的合同問題，更是值得深入探討的領(lǐng)域。本文對南非合同“效力障礙”的關(guān)注，正是基于“合同”對經(jīng)貿(mào)往來的基礎(chǔ)性意義展開的，只有在研究中加入對中國相關(guān)問題規(guī)定的對比，才能提醒中國投資者在南非的經(jīng)貿(mào)和投資活動中，注意南非合同法“效力障礙“的特殊規(guī)范，進而合理利用南非合同法，在維護自身合法權(quán)益的同時，提高中國投資者在南非投資的效益。不僅如此，在廣泛的意義來講，由于歷史的原因，南非私法許多非洲國家存在巨大影響，研究好南非私法的重要特征便能更加容易地理解其他非洲國家的相關(guān)私法，不斷深化中國與非洲國家之間的經(jīng)貿(mào)往來。
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摘要：合同作為我國市場經(jīng)濟的重要形式，對市場主體間的交流與經(jīng)濟的發(fā)展都起到了重要的重要。對合同的規(guī)范與規(guī)制，是對市場交易安全的保護，也是對契約精神的維護?？沙蜂N合同是具有違背當事人真正意愿、非真實意思表示的屬性，但合同本身內(nèi)容又具有合法性。我國法律對可撤銷合同的態(tài)度就是受損害方可自由決定是否撤銷，撤銷之前合同是由有法律效力的。本論文就可撤銷合同的概念、特征、種類、法律效力及撤銷之后的法律后果做一個流程梳理與介紹。
關(guān)鍵詞：可撤銷合同；合同種類；特征；撤銷后果
一、可撤銷合同簡述
可撤銷合同是指因意思表示不真實，導(dǎo)致已成立的合同欠缺有效要件，當事人一方享有撤銷或者變更權(quán)利的己經(jīng)成立的合同?？沙蜂N合同主要違反了合同意思自治原則，是法律對當事人意思自治的保護，僅合同的受損一方當事人可以行使其撤銷權(quán)。合同法明確了《民法通則》第59條可撤銷的民事行為中未明確享有撤銷權(quán)一方當事人到底是受損害方還是獲益方的不確定之概念，明確規(guī)定享有撤銷權(quán)的一方為受損害方。而且，受損害方當事人若只申請變更而不申請撤銷合同時，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷該合同。
可撤銷合同與無效合同的區(qū)別在于：一、違法性不同。無效合同違反了法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，不具備基本的生效要件，因而不能發(fā)生法律效力，雙方當事人不能據(jù)此行使或主張權(quán)力；而可撤銷合同不同之處在于其內(nèi)容本身不違反發(fā)法律的禁止性規(guī)定。二、效力性不同。無效合同從未有過法律約束力，仲裁機構(gòu)或者人民法院確認無效只是一個形式確認的權(quán)力程序；可撤銷合同在未被確認撤銷以前是有效的，當事人不得單方認定合同有可撤銷因素而拒不履行合同，只有當撤銷權(quán)得到行使，合同被撤銷后，該合同自始失去效力。
二、 可撤銷合同種類介紹
根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，可撤銷合同分為以下幾類：
（一）因重大誤解訂立的合同?！逗贤ā穬H規(guī)定了因重大誤解而訂立的合同為可撤銷合同，但并未設(shè)定相關(guān)的具體規(guī)則，因此在我國合同法理論及司法實踐中，重大誤解還是一個尚未取得統(tǒng)一認識的問題。誤解區(qū)別于錯誤，傳統(tǒng)民法理論嚴格區(qū)別錯誤與誤解兩個概念。①錯誤是指發(fā)生的外部表示與內(nèi)心意思的不符；誤解是表意人的相對人對意思表示內(nèi)容了解錯誤。重大誤解的構(gòu)成條件主要有以下幾點：1.重大誤解與合同的訂立、內(nèi)容有因果關(guān)系；2.重大誤解是由表意人或相對人的原因所致。針對此構(gòu)成要件的不足之處在于，司法解釋未就第三人原因?qū)е碌腻e誤如何處理作出規(guī)定。3.誤解必須是重大的?！爸卮蟆卑ǎ阂弧ψ阋杂绊懞贤闪⑷鐦说奈锏姆N類、性質(zhì)的內(nèi)容產(chǎn)生誤解；二、對當事人造成了重大不利的后果，雙方當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系顯著失衡。
（二）顯失公平的合同。顯失公平是指合同訂立時顯失公平，而非合同訂立后客觀情況發(fā)生變化而發(fā)生的顯失公平。顯失公平合同的構(gòu)成要件包括：一、一方故意利用其優(yōu)勢或另一方?jīng)]有經(jīng)驗、輕率，訂立顯失公平的合同，違背的是法律的自由價值；二、客觀上當事人之間的利益失衡，強調(diào)的是法律對公平的價值取向。兩個構(gòu)成要件是彼此相互聯(lián)系的，當事人之間的物質(zhì)利益是否均衡是衡量合同的公平與否的判定要件，自由、自愿是合同的公平的前提，相互映射，所以只有將主客觀要件結(jié)合起來，才能正確認定顯失公平問題。我國《合同法》在“顯失公平”前加上了“在訂立合同時”的限定語，表明了《合同法》所規(guī)定的顯失公平的合同是自始的顯失公平，而非事后的顯失公平。
（三）欺詐、脅迫的手段或者乘人之危。將此類型規(guī)定為可撤銷合同情形，原因有：一、鑒于一方以欺詐、脅迫、乘人之危而逼迫另一方與之訂立的合同是違背意思自治的，但不一定是不符合被逼迫者的利益的，在某些情況下，受害人雖遭受了欺詐或脅迫，其所蒙受的損害是輕微的，或者對方作出的履行正是受害人所需要的；二、賦予被欺騙、被脅迫、被逼迫方以撤銷權(quán)這是民法中意思自治原則的體現(xiàn)。所以我國合同法將其規(guī)定為可撤銷合同的范圍。
三、可撤銷合同的法律效力
可撤銷合同的效力應(yīng)是有效推定，有效推定是效力推定的一種。效力推定有兩種形式：一是有效推定，即推定有效，但可以行使撤銷權(quán)使其自始無效；二是無效推定，即推定無效，受損害方可以通過意思的表達使其有效?？沙蜂N合同在其效力最終確定之前做有效推定的理由是：（1）有效推定是法律賦予的撤銷權(quán)行使的基礎(chǔ)；（2）可撤銷合同推定有效，意味著該合同有約束力，雙方當事人都應(yīng)履行合同義務(wù)，維護了雙方當事人的權(quán)益，保證了經(jīng)濟合同秩序的穩(wěn)定。
四、合同被撤銷后的法律后果
被撤銷的合同自成立時歸于無效，被撤銷之后雙方具體義務(wù)有：
（一） 單方或者雙方返還財產(chǎn)。合同被撤銷后，先前的履行便失去了其原有的法律依據(jù)。根據(jù)我國《合同法》規(guī)定，返還財產(chǎn)分為兩種：一、單方返還財產(chǎn)。主要適用于合同一方履行了合同，另一方未履行合同義務(wù)的情況；二、雙方返還財產(chǎn)。主要適用于合同被撤銷是因為一方或者雙方過錯，而并非合同違法，雙方均應(yīng)返還從對方所獲得財產(chǎn)。
（二） 賠償損失。損害損失作為對受損合同當事人的一種補救措施，雙方都有過錯的，各自承擔相應(yīng)責任。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，在合同被確認無效或者被撤銷給對方當事人造成損失的，無論主觀上是故意或者過失，當事人都應(yīng)當賠償對方所受的財產(chǎn)損失。（作者單位：蘭州大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻：
[1]王利明，崔建遠.合同法新論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.
關(guān)鍵詞：附隨義務(wù)；完善
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）33-0269-01
我國的合同法只注重附隨義務(wù)的共性，忽略了各類合同中附隨義務(wù)的個性。立法的不健全，導(dǎo)致了大量的附隨義務(wù)規(guī)范沒有體現(xiàn)在法典之中，法官面對各種類型的涉及附隨義務(wù)的案件時，會因為缺乏直接依據(jù)出現(xiàn)不同的做法：濫用該理論，將不屬于附隨義務(wù)的認定為附隨義務(wù)作出判決；將本屬于附隨義務(wù)的以法律無規(guī)定或規(guī)定不清楚為由拒絕受理。附隨義務(wù)的發(fā)展方向應(yīng)當是完善立法，以利益公平理論為基礎(chǔ)，充分維護合同雙方利益。
一、強化附隨義務(wù)的法定化地位
正所謂“如果要在更大范圍更高層次上追求實質(zhì)公平、維護社會利益，必須將附隨義務(wù)納入法律體系中”。我國《合同法》已正式確認附隨義務(wù)為當事人的法定義務(wù)，提高了附隨義務(wù)的法律地位。一方面，《合同法》對附隨義務(wù)缺乏科學(xué)的界定，《合同法》關(guān)注的重點主要集中在當事人的約定義務(wù)和與約定義務(wù)相關(guān)的法定義務(wù)，而對附隨義務(wù)從總則到分則規(guī)定不夠全面，未能科學(xué)揭示它的法律特征，尤其是分則部分缺乏對具體合同附隨義務(wù)的法律規(guī)定。另一方面，從現(xiàn)行的法律規(guī)定與實際的合同關(guān)系來看，附隨義務(wù)通常是根據(jù)誠實信用原則、合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣而產(chǎn)生的。誠信原則是一個彈性很大的原則，強調(diào)履行合同應(yīng)當根據(jù)合同性質(zhì)，履行沒有約定的通知、協(xié)助、保密等附隨義務(wù)。
合同法體系是一個開放的、發(fā)展的體系，需要在社會的發(fā)展過程中不斷自我完善與健全。我國合同法對附隨義務(wù)概念的界定和適用條件雖有基本規(guī)定，但過于寬泛，不僅給當事人履行合同和司法審判帶來一定難度，也不利于附隨義務(wù)的推廣。在總則中作原則性規(guī)定，明確附隨義務(wù)的依據(jù)是誠實信用原則和交易習(xí)慣；目的是保障合同圓滿實現(xiàn)和社會關(guān)系的公平正義；發(fā)生的期間包括締結(jié)合同過程中、合同履行過程中、合同履行完畢三個階段，貫穿從雙方當事人為締結(jié)合同而開始接觸時起，到合同目的圓滿結(jié)束、因合同關(guān)系而生的信賴關(guān)系結(jié)束時止整個合同發(fā)展過程；責任要件是具有由違反附隨義務(wù)所造成的損害結(jié)果；歸責原則為過錯原則；責任效力形式有請求繼續(xù)履行、損害賠償、行使同時履行抗辯權(quán)、解除合同等；責任效力范圍為違反附隨義務(wù)造成的直接損失和間接損失。立法還應(yīng)在這些原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上，根據(jù)實踐的積累不斷增加具體規(guī)定。
二、明確具體法律規(guī)定的語義
附隨義務(wù)是基于誠實信用原則產(chǎn)生的，隨著合同關(guān)系的發(fā)展，附隨義務(wù)的內(nèi)容也在不斷變化，立法只做原則性的規(guī)定，雖然可以適應(yīng)不斷變化的義務(wù)內(nèi)容，但也容易導(dǎo)致對附隨義務(wù)內(nèi)容的任意解釋，使當事人的合法權(quán)益得不到保護。因此，立法應(yīng)當在原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上明確具體規(guī)定的內(nèi)容。
就語義而言，合同法第43條用語不準確，“無論合同是否成立”應(yīng)改為“無論合同是否生效”，因為對附條件、附期限、或法律、法規(guī)規(guī)定完成特定手續(xù)才生效的合同而言，合同的成立時間和生效時間是不一致的。另外，其中的“商業(yè)秘密”應(yīng)改為“秘密”，因為，該條被普遍認為是關(guān)于合同訂立階段的保密義務(wù)的規(guī)定，由于不恰當?shù)氖褂昧恕吧虡I(yè)秘密”一詞，縮小了保密義務(wù)的范疇，事實上，締約上保密義務(wù)的對象，除商業(yè)秘密外，還包括締約對方的個人隱私、財產(chǎn)狀況等秘密信息。
《合同法》第 42 條雖規(guī)定了合同訂立階段的附隨義務(wù)的一般條款――誠實信用原則，但是在列舉了“惡意磋商”行為，“提供虛假情況”行為和“隱瞞重要事實”行為之后，對法律不便具體列舉的其他締約過失行為以“其他違背誠實信用原則的行為”進行概括而從反面進行規(guī)定。誠實信用原則是附隨義務(wù)的理論基礎(chǔ)，誠實信用義務(wù)與附隨義務(wù)之間是一般和特殊的關(guān)系，有必要從正面直接對誠實信用原則這一一般條款進行規(guī)定，將該條款單獨規(guī)定為“在合同訂立過程中，當事人應(yīng)履行誠實信用原則所要求的義務(wù)”。
三、強化違反合同附隨義務(wù)的法律后果
一、合同法完善了無效合同的分類，增加了效力待定合同和可撤銷合同的規(guī)定
合同的效力制度是以合同為基礎(chǔ)，反映了國家對于合同成立的態(tài)度。新舊合同法均有依法成立的合同自成立時生效或自成立時即具有約束力的規(guī)定。由此可見，合同有效的前提條件是合同必須依法成立。即合同當事人雙方必須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，合同內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不得損害公共利益。否則，即使合同成立了，也不能生效，不能受國家法律的保護，屬于無效合同。根據(jù)民商法，無效合同應(yīng)分為三類，即：絕對無效合同、相對無效合同和效力待定合同。絕對無效合同是指違反法律禁止性規(guī)定和公序良俗的合同；相對無效合同是指欺詐、脅迫、顯失公平等合同由受欺詐當事人特別主張而定的合同。效力待定合同是指合同的效力取決于第三人同意的合同。這類合同已經(jīng)成立，但限制民事行為能力、無權(quán)或越權(quán)等主體的可能導(dǎo)致合同無效，其效力能否發(fā)生一般須經(jīng)有權(quán)人表示承認才能生效。原合同法關(guān)于無效合同制度的規(guī)定未嚴格區(qū)分這三種不同的無效合同，將一些效力待定合同和可撤銷合同歸類為無效合同。同時，也不承認其合同效力的轉(zhuǎn)換，從而導(dǎo)致實務(wù)中無效合同大量存在，引起了許多不良社會后果。新合同法對此作了較大的修訂，增加了效力待定合同及可撤銷合同的規(guī)定，從而彌補了原合同法的一大缺陷。
1、可撤銷合同
新合同法規(guī)定，對于欠缺生效要件特別是意思表示不真實的合同，允許一方當事人依照自己的意思使合同的效力歸于消滅或使違背當事人一方真實意思表示的那部分內(nèi)容的效力消滅。這就是所謂的“可撤銷合同”。它是一種相對無效的合同，具有以下特征：（1）是否使可撤銷合同的效力消滅，取決于可撤銷權(quán)人的意思。撤銷權(quán)人以外的人無權(quán)撤銷合同。（2）可撤銷的合同在未被撤銷以前是有效的，即使合同具有可撤銷的因素，但撤銷權(quán)人沒有撤銷行為，合同仍然有效，當事人不得以合同具有可撤銷因素為由而拒不履行合同義務(wù)。（3）撤銷權(quán)一旦行使，可撤銷的合同原則上溯及成立時的效力消滅。應(yīng)當提出的是：可撤銷合同中的撤銷權(quán)與效力待定合同中限制行為能力人和無權(quán)人的善意相對人所具有的撤銷權(quán)有所不同。前者只能請求人民法院或仲裁機構(gòu)撤銷，而后者，權(quán)利人可直接通知對方行使撤銷權(quán)。前者權(quán)利存續(xù)期限確定在撤銷權(quán)人知道或應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)，后者權(quán)利存續(xù)期限不確定，是在法定代表人或被人追認之前；前者撤銷權(quán)既可以通過作為放棄，也可以通過不作為放棄。而后者只能通過不作為而放棄。新的合同法規(guī)定，在兩種情況下合同一方當事人可以有合同變更或撤銷的請求權(quán)：一是“重大誤解”，二是“顯失公平”。但對“顯失公平”限定在“訂立合同時”就已經(jīng)明顯表現(xiàn)出來的不公平，是在當時可以客觀認定的雙方利益的明顯失衡，是訂立合同時至少一方當事人已經(jīng)了解并追求這一不公平結(jié)果而發(fā)生的，而不是合同在履行中產(chǎn)生的結(jié)果。合同在履行過程中因客觀情況發(fā)生當事人訂約之時難以預(yù)見的變化，使當事人雙方的利益對比明顯失衡的，不屬于在訂立合同時顯失公平的可撤銷合同，應(yīng)根據(jù)合同的情勢變更制度解決問題。強調(diào)顯失公平是在“訂立合同時”可以避免當事人借口合同履行結(jié)果“顯失公平”而請求撤銷合同，逃避應(yīng)承擔的交易風險，使合同失去應(yīng)有的嚴肅性，同時也與合同履行中的情勢變更制度劃清了界限。
2、效力待定合同
新合同法關(guān)于效力待定的規(guī)定有三種情況：一是限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神、健康狀況不相適應(yīng)且不是純獲收益的合同，相對人可以催告法定人在一個月內(nèi)予以追認或合同經(jīng)法定人追認，則合同有效；否則，合同無效。在這種情況下，法律還賦予了“善意相對人”在合同被追認之前有撤銷權(quán)；二是無權(quán)人以被人的名義訂立的合同，必須經(jīng)被人追認才能對被人產(chǎn)生法律效力，合同自始有效；否則，合同自始不對被人產(chǎn)生效力。在這種情況下，法律也賦予了善意相對人在合同被追認之前有撤銷權(quán)，同時，相對人還可以催告被人在一個月內(nèi)予以追認。在規(guī)定的時間內(nèi)被人經(jīng)催告而不明示追認的或在追認前善意相對人行使撤銷權(quán)的，合同無效；三是無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認或者訂立合同人在訂立合同后仍未取得處分權(quán)的，合同無效。由此可見，效力待定合同制度既對限制行為能力人和被人起到保護作用，又能夠?qū)ι埔獾谌似鸬奖Ｗo作用，因而是一種利益的平衡與分配制度，有助于提高社會信用和效率，促成買賣、服務(wù)目的的實現(xiàn)，推動經(jīng)濟的。
二、修訂了絕對無效合同的內(nèi)容
新合同第52條規(guī)定了合同無效的五種情形，與原合同法的有關(guān)條款相比，有以下幾點變化：
1、原來的“違反法律、行政法規(guī)”無效改為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”無效。原合同法中“違反法律、行政法規(guī)”的合同無效的規(guī)定，源于《民法通則》第五十八條第五項“違反法律”的民事行為無效這一規(guī)定。這種規(guī)定沒有考慮合同法本身的特點，導(dǎo)致實踐中凡是違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同均被認定為無效合同，使無效合同范圍大大擴展。事實上，法律、行政法規(guī)的條文有強制性和任意性規(guī)定兩種。強制性規(guī)定又分為義務(wù)性規(guī)定和禁止性規(guī)定。前者是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，后者則規(guī)定人們不得從事某種行為。如果合同的行為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不管這種合同是處于合同當事人的故意、過失還是對法律的無知，其后果都將對社會產(chǎn)生危害性，合同理應(yīng)被認定為無效合同。至于僅僅違反了法律、行政法規(guī)的任意性規(guī)定的合同，其對社會并沒有什么危害性，為了創(chuàng)造比較寬松的交易環(huán)境，新的合同法不再將這類合同認定為無效合同。這無疑是一個大的進步。對于增強交易的安全感和法律的保護性都將起積極的作用。
2、刪除了無權(quán)合同無效的規(guī)定
原合同法規(guī)定：“人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或自己所的其他人簽訂的合同屬于無效合同”。事實上，無權(quán)人以他人名義訂立合同，是一種效力待定合同，而不是絕對無效合同。此類合同盡管因人缺乏權(quán)而存在缺陷，但因為無權(quán)人的行為并非都對被人不利，而且相對人也往往追求合同有效的效果。因此，新合同法規(guī)定無權(quán)人以他人名義訂立的合同，只要經(jīng)過被人的追認，合同自始有效。
3、增加了“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條第四款規(guī)定：惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效。一般民事行為本身不涉及當事人以外的其他人，有無法律效力只是從當事人的角度考慮，而與他人無關(guān)。但是，如果當事人“惡意串通”，其行為目的就是損害他人利益，法律從保護他人利益的角度規(guī)定該行為無效；如果只有一方的行為損害他人的利益，相對方并不知道，這時候法律只能在相對人和受損害的他人之間選擇先保護一方，《民法通則》選擇了優(yōu)先保護不知情相對人，而對因此受損害的其他人，其與損害其利益的當事人之間屬于另外的法律關(guān)系，可通過另外的法律途徑解決。新合同法規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同無效正是基于民法通則的上述規(guī)定而作出的，從而將合同責任與合同當事人對他人的合同外責任區(qū)分開來。在除“惡意串通”的情形外，先確認合同效力，然后對因此合同而利益受損的他人另外再向某一合同當事人追償。這是符合不同的法律關(guān)系應(yīng)由不同的法律規(guī)范來調(diào)整的原則和要求的。
三、新合同法完善了無效合同的財產(chǎn)法律后果
不論是無效合同，還是可撤銷合同被撤銷后，或是效力待定合同未能取得法律效力，財產(chǎn)上的后果是一致的，即主要是歸結(jié)為財產(chǎn)上的返還與賠償。
新合同法第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價賠償。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當各自承擔責任。”這一規(guī)定在原合同法第十六條第一款的基礎(chǔ)上增加了“不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償”的。新合同法之所以增加這一內(nèi)容，是因為在有些情況下財產(chǎn)是無法返還或沒有必要返還的。例如原材料已加工，實物已經(jīng)出售或?qū)嵨镆呀?jīng)使用殘損等等。在這種情況下，對折價補償這種被實踐證明行之有效的做法以法律形式加以肯定，增強了合同的可操作性，有利于維護受損方的利益。
關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣法律規(guī)制勞動關(guān)系理論
Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.
Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations
一、傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論的主要內(nèi)容
1.勞動關(guān)系的含義及特征
勞動關(guān)系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間,為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。[1]勞動關(guān)系建立的前提條件,一是勞動者( 勞動力所有者) 能夠在法律上享有獨立的人格主體地位, 享有人身自由;二是按照勞動者的社會地位和身份不得不向生產(chǎn)資料所有者讓渡自己勞動力的使用權(quán)才能獲取勞動力再生產(chǎn)所必須的生活資料。[2]勞動關(guān)系具有以下特征:
(1)形式上的財產(chǎn)關(guān)系和實際上的人身關(guān)系
勞動關(guān)系作為一種社會經(jīng)濟關(guān)系,以財產(chǎn)交換關(guān)系為起點,勞動者作為勞動力的所有者與作為生產(chǎn)資料所有者的用人單位建立勞動關(guān)系的目的是通過讓渡勞動力的使用權(quán)而獲得工資,用人單位則通過支付勞動者工資而獲得勞動者勞動力的使用權(quán),從形式上看是一種財產(chǎn)交換關(guān)系。但勞動關(guān)系一旦建立,用人單位即獲得勞動者勞動力的使用權(quán),勞動者的勞動力與勞動者人身不可分離性決定了在勞動力的使用即勞動過程中,勞動者必須接受用人單位的支配和指揮。因此,在現(xiàn)實的勞動關(guān)系中,財產(chǎn)關(guān)系的意義只在于勞動者作為勞動力的所有者,是一個可以自由處置自己的勞動力的獨立的自由人,可以自由出賣自己的勞動力。一旦勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系建立,財產(chǎn)關(guān)系便轉(zhuǎn)換為人身關(guān)系。[3]
(2)形式上的平等關(guān)系和實際上的從屬關(guān)系,實質(zhì)上的不平等關(guān)系
勞動者是勞動力的所有者,用人單位是生產(chǎn)資料的所有者,從表面上看,雙方作為各自獨立的財產(chǎn)所有者,有可能建立一種以雙方合意為基礎(chǔ)的平等的社會經(jīng)濟關(guān)系,形式上具有平等性。但勞動者不擁有生產(chǎn)資料,必須通過出賣自己勞動力來換取生活資料的經(jīng)濟地位決定了勞動者必須依附于生產(chǎn)資料所有者,并且一旦勞動關(guān)系建立起來,作為勞動者個人與用人單位之間的平等關(guān)系即告結(jié)束,勞動者必須服從用人單位的支配或指揮,完成一定的工作任務(wù)。在勞動關(guān)系的實際運行中,勞動者與用人單位之間的關(guān)系并無平等性,而只有從屬性。這種從屬關(guān)系具體表現(xiàn)為人格上的從屬性,即勞動者在勞動過程式中必需服從用人單位的指揮監(jiān)督;經(jīng)濟上的從屬性,即勞動者必須受雇于用人單位從事勞動才能謀取生活資料;組織上的從屬性,即勞動者需編入用人單位的生產(chǎn)組織內(nèi)并遵循用人單位的生產(chǎn)秩序,從屬性決定了實質(zhì)上的不平等性。
2.勞動關(guān)系的特征決定了勞動關(guān)系必須由社會法性質(zhì)的勞動法來調(diào)整
(1)民事法律無法調(diào)整實質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系
平等是民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,也是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標志。在平等的基礎(chǔ)上,當事各方才能真正做到意思自治,如果主體之間只是表面上的平等實質(zhì)上的不平等,則當事者各方達成的意愿只能說是強者的意愿,弱者的無奈,而非真正的自由表達。民事法律設(shè)計的前提是主體平等,是在平等這一前提下分配權(quán)利義務(wù),而主體實質(zhì)上不平等時,再用民事法律去分配權(quán)利義務(wù)實際上就是通過法律保護實質(zhì)上的不平等,違背了立法的本意,使法律在相當存度上非但不是實現(xiàn)正義的手段,反而甚至成為不正義的源泉。[4]
(2)勞動關(guān)系應(yīng)當由社會法性制質(zhì)的勞動法來調(diào)整
社會法是國家為了保障社會公眾利益,通過加強對社會生活的干預(yù)而產(chǎn)生的一種立法,它所體現(xiàn)的是社會公眾利益,它的法律原則是通過對不平等社會關(guān)系中處于弱勢地位的當事方進行傾斜保護,從而達到矯正不平等社會關(guān)系的目的,實現(xiàn)社會正義。勞動法就是順應(yīng)對形式上平等實質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系進行調(diào)整而產(chǎn)生的社會法。
3.勞動法對勞動關(guān)系的調(diào)整
勞動法對形式上平等實質(zhì)上不平等的勞動關(guān)系進行調(diào)整,主要體現(xiàn)在對勞動關(guān)系中的弱者勞動者的傾斜保護上,勞動法規(guī)定了勞動者享有平等就業(yè)的權(quán)利、依法簽訂勞動合同的權(quán)利、獲得勞動報酬且報酬不低于國家規(guī)定最低標準的權(quán)利、依法解除勞動合同并獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利、享受休息休假的權(quán)利、享受勞動安全衛(wèi)生保護的權(quán)利以及社會保險保障的權(quán)利,同時將勞動者的權(quán)利規(guī)定為用人單位的法定義務(wù),為保證用人單位確實具有承擔其法定義務(wù)的能力,勞動法還對用人單位的主體資格作出了嚴格的限制,只有具備勞動條件和勞動保護條件的主體才具備用人單位資格。一旦勞動者與用人單位勞動關(guān)系建立,則用人單位必須承擔對勞動者的義務(wù),這種義務(wù)不得通過雙方契約的方式排除或減輕。為防止用人單位利用其強勢地位,運用所謂契約自由原則來減輕甚至排除其應(yīng)當承擔的法定義務(wù),勞動法對勞動合同的契約自由原則做出了嚴格的限制,對勞動合同的內(nèi)容做出了明確的規(guī)定,確保勞動者的勞動權(quán)益在勞動合同中得到充分體現(xiàn)。并且,在勞動關(guān)系的確認上,勞動法以勞動關(guān)系的從屬性為依據(jù),并不以自由合同為原則,而是堅持了事實第一的原則,勞動關(guān)系的確認是以勞資雙方的實際行為為依據(jù),而不考慮雙方如何表述他們的關(guān)系,[5]只要勞動過程中勞動者與用人單位之間存在從屬性即勞動者運用用人單位提供的生產(chǎn)條件并在用人單位的控制下從事勞動,則勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系成立,用人單位必須承擔勞動法所規(guī)定的全部義務(wù)。
二、傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對勞務(wù)派遣的批判
勞務(wù)派遣,是指勞務(wù)派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議,將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊用工方式。與傳統(tǒng)勞動用工方式兩個主體一個勞動合同關(guān)系相比較,勞務(wù)派遣用工方式中,存在著勞動者、派遣單位與用工單位三方主體,勞動者與派遣單位之間的勞動合同以及派遣單位與用工單位之間的派遣合同兩個合同關(guān)系。傳統(tǒng)勞動用工方式中勞動力雇傭和使用都是用人單位,而勞務(wù)派遣用工方式下勞動者由派遣單位雇傭但卻由用工單位使用,其實質(zhì)是勞動力的雇傭和使用相分離。其主要特點是,三方主體之間的權(quán)利和義務(wù)主要依據(jù)合同確立,派遣單位與勞動者訂立勞動合同并不實際使用勞動力但卻要承擔勞動法上用人單位的義務(wù),用工單位作為勞動力的實際使用者無需承擔勞動法所規(guī)定的用人單位的全部義務(wù)。勞動派遣用工方式增加了用工單位勞動用工的靈活性和勞動者就業(yè)的靈活性,有利于促進勞動者就業(yè),同進,勞務(wù)派遣用工方式也為用工單位歸避勞動法上的義務(wù)提供了便利,使勞動者的權(quán)益保護面臨著嚴峻的挑戰(zhàn)。
1.傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對勞動者與派遣單位之間勞動合同的批判
作為勞動合同一方主體的用人單位,其與勞動者簽訂勞動合同的目的是通過支付工資而獲得勞動者勞動力的使用權(quán),并將勞動力與其所有的生產(chǎn)資料相結(jié)合,實現(xiàn)勞動過程,用人單位必須具有用于生產(chǎn)勞動的生產(chǎn)資料并提供勞動者的勞動安全衛(wèi)生保障條件。勞務(wù)派遣中,派遣單位無勞動資料,無勞動安全衛(wèi)生保障條件也不實際使用勞動者,其并不具備勞動合同主體的實質(zhì)條件,其與勞動者簽訂的勞動合同并非勞動法意義上的勞動合同。
2.傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對派遣單位與用工單位之間派遣合同的批判
派遣單位與用工單位之間派遣合同的標的是勞動者的勞動力,實質(zhì)上是勞動力使用權(quán)的再次轉(zhuǎn)讓,勞動力具有人身性,勞動者將勞動力使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與一般商品的出賣人將獨立于自身之外的商品轉(zhuǎn)讓有著本質(zhì)的區(qū)別,勞動力使用權(quán)的再轉(zhuǎn)讓實質(zhì)是勞動者人格支配權(quán)的再次轉(zhuǎn)讓,而轉(zhuǎn)讓合同的主體并不是勞動者,派遣合同的合法性受到質(zhì)疑。用人單位對勞動者的義務(wù)是法定義務(wù),在沒有法律授權(quán)的情況下,通過派遣合同對法定義務(wù)進行分配和轉(zhuǎn)讓也明顯違法。
3.傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論對勞務(wù)派遣法律關(guān)系的批判
勞務(wù)派遣用工方式中,勞動者與派遣單位之間以及派遣單位與用工單位之間都存在合同關(guān)系,而勞動者與用工單位之間并無直接的合同關(guān)系,用工單位雖然是勞動力的實際使用者,但卻無需承擔勞動法所規(guī)定的用人單位的全部義務(wù)。根據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論,衡量勞動法律關(guān)系成立的標準有兩條,一是勞動過程中勞動者運用用人單位提供的勞動條件;二是勞動過程中用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理、指揮與被指揮、監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。只要兩條標準同時滿足,即使勞動者與用人單位未簽訂勞動合同,兩者之間的勞動法律關(guān)系仍然成立。在勞務(wù)派遣用工方式下,勞動者雖與勞務(wù)派遣單位簽訂了勞動合同,但派遣單位并無生產(chǎn)資料,勞動者也不是在派遣單位的指揮下進行勞動,因此勞動者與派遣單位之間無法成立勞動法律關(guān)系。而用工單位雖未與勞動者簽訂勞動合同,但勞動者與用工單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合并在用工單位的管理下從事生產(chǎn)勞動,因此,勞動者與用工單位之間形成勞動法律關(guān)系,用工單位必須承擔勞動法規(guī)定的用人單位應(yīng)當承擔的全部義務(wù)。從而對勞務(wù)派遣用工方式通過派遣合同對勞動法上義務(wù)的分配和轉(zhuǎn)讓進行了全面的否定。依據(jù)傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論,勞務(wù)派遣用工方式實質(zhì)上就是勞動者與用工單位之間的傳統(tǒng)勞動用工方式,用工單位應(yīng)當承擔勞動法上的全部義務(wù),勞務(wù)派遣用工方式的積極意義無法實現(xiàn)。
三、勞動合同法對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制
為保證勞務(wù)派遣用工方式能實現(xiàn)其促進勞動者就業(yè)、滿足企業(yè)靈活用工的現(xiàn)實價值,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的規(guī)制設(shè)計了如下的特別規(guī)定。
第一,明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立,注冊資本不得少于五十萬元。保證了派遣單位的責任能力,為賦予派遣單位勞動合同主體資格打下基礎(chǔ)。
第二,明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位,應(yīng)當承擔用人單位對勞動者的義務(wù),勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。該規(guī)定賦予了勞務(wù)派遣單位勞動合同的主體資格,但并不能由此界定勞務(wù)派遣單位與勞動者之間就存在勞動法律關(guān)系。派遣單位與勞動者簽訂勞動合同并不是兩者之間成立勞動法律關(guān)系的充分條件。依據(jù)《勞動合同法》勞動關(guān)系自用工之日起建立的規(guī)定,只有勞動者與生產(chǎn)資料相結(jié)合從事勞動時,勞動法律關(guān)系才能成立,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同的目的并不是自己使用勞動者的勞動力而是將勞動者派遣到用工單位供用工單位使用,因此,派遣單位與勞動者簽訂勞動合同只能說明兩者之間存在勞動合同關(guān)系,用工行為發(fā)生之前,勞動法律關(guān)系并未成立。
第三,《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議,勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。以法律規(guī)定的形式授予派遣單位與用工單位之間享有依法對勞動法上法定權(quán)利和義務(wù)進行分配的權(quán)利,以保證勞動過程的實現(xiàn)?！秳趧雍贤ā穼ε汕矃f(xié)議進行了規(guī)制,但派遣協(xié)議是派遣單位與用工單位兩個平等主體之間的契約關(guān)系,實質(zhì)上仍然是有關(guān)勞務(wù)的民事法律關(guān)系。
第四,明確規(guī)定了用工單位應(yīng)當執(zhí)行國家勞動標準;提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護;告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬;支付加班費、績效獎金;提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇;對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn);連續(xù)用工的,實行正常的工資調(diào)整機制;并不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位的義務(wù)。雖然用工單位是勞動力的實際使用者,但從本規(guī)定來看,《勞動合同法》并未規(guī)定用工單位必須承擔用人單位的全部義務(wù),因此,《勞動合同法》在規(guī)制設(shè)計上并未將勞動者與用工單位之間的關(guān)系界定為勞動法律關(guān)系,而是界定為受勞動合同法調(diào)整的勞動用工法律關(guān)系(特殊的勞動法律關(guān)系)。
第五,明確規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施,并且規(guī)定派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定造成勞動者損失的用工單位應(yīng)當承擔連帶責任。通過對勞務(wù)派遣適用范圍及連帶責任的規(guī)定,加強勞動者權(quán)益的保護。
四、勞務(wù)派遣的法律規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論的一致性
勞動派遣作為一種特殊的勞動用工方式,勞動的實現(xiàn)離不開派遣單位與勞動者簽訂勞動合同;派遣單位與用工單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議;勞動者在用工單位的管理下從事生產(chǎn)勞動三個環(huán)節(jié)?！秳趧雍贤ā氛菑娜齻€環(huán)節(jié)規(guī)制三方主體之間的權(quán)利和義務(wù),派遣單位與勞動者之間是勞動合同法律關(guān)系,派遣單位與用工單位是關(guān)于勞務(wù)的民事法律關(guān)系,勞動者與用工單位是用工法律關(guān)系(特殊的勞動法律關(guān)系),如果將勞務(wù)派遣三個環(huán)節(jié)分開考量,則《勞動合同法》對勞動派遣的規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論之間存在沖突。但勞務(wù)派遣作為《勞動合同法》確認的合法用工方式,三個環(huán)節(jié)是緊密聯(lián)系不可分割的整體,少了其中任何一個環(huán)節(jié),勞務(wù)派遣用工無法實現(xiàn),[6]《勞動合同法》的對勞務(wù)派遣的規(guī)制也失去了意義。因此,在考量《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制時,必須將勞務(wù)派遣的三個環(huán)節(jié)作為一個整體來分析,派遣單位與用工單位對勞動者的義務(wù)加起來正是用人單位必須承擔的勞動法上用人單位的全部義務(wù),派遣單位與用工單位共同成為一方主體與勞動者形成勞動法律關(guān)系,與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論相符。因此,只要將勞務(wù)派遣三個環(huán)節(jié)整體考量,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論具有一致性。
五、結(jié)束語
在勞動合同法實施之前,按傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論,勞務(wù)派遣用工方式通過契約確定主體之間的權(quán)利義務(wù)的合法性遭到質(zhì)疑,其本質(zhì)上與一般勞動用工方式相同,勞動派遣在現(xiàn)實勞動用工中的積極意義無法實現(xiàn),為充分實現(xiàn)勞務(wù)派遣的現(xiàn)實價值,勞動合同法在確認勞務(wù)派遣用工方式合法性的同時,對勞務(wù)派遣的規(guī)制進行了專門的設(shè)計,只要將勞務(wù)派遣三個環(huán)節(jié)作為一個整體進行考量,《勞動合同法》對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制與傳統(tǒng)勞動關(guān)系理論具有一致性。
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