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7月13日，第三屆中國國際物流發(fā)展大會暨第四屆中國（四川）國際物流博覽會首次新聞會在北京召開。中國交通運輸協(xié)會常務副會長王德榮，四川博覽事務局方雷，遂寧市人民政府副市長鄧為出席會議并致辭。
作為第十六屆中國西部國際博覽會的分會場，第三屆中國國際物流發(fā)展大會暨第四屆中國（四川）國際物流博覽會將于2016年10月30日至11月1日在四川省遂寧市舉行。本屆大會由中國交通運輸協(xié)會、國際物流與運輸學會主辦，國際物流與運輸學會中國分會、北京中交協(xié)物流研究院、四川省人民政府物流辦公室、四川省博覽事務局、中國西部現(xiàn)代物流港管理委員會、展覽展示公司承辦，由四川省現(xiàn)代物流發(fā)展促進會、四川省現(xiàn)代物流協(xié)會、成都市冷鏈物流商會等行業(yè)組織協(xié)辦，并得到國家發(fā)改委、交通運輸部、商務部、國家鐵路局等有關部委和省級有關部門的支持和指導。
本屆大會以“互聯(lián)互通?合作共贏”為主題，主要活動包括開幕式、第三屆中國國際物流發(fā)展大會、第四屆中國（四川）國際物流博覽會物流業(yè)供給側結構性改革高峰論壇、全國先進物流企業(yè)頒獎儀式等，屆時還將舉行各專項活動和配套活動。同時根據(jù)會議主題，設置了物流裝備展區(qū)、智慧物流展區(qū)、物流園區(qū)展區(qū)、物流企業(yè)展區(qū)等四大主題展區(qū)。
在會上，第三屆中國國際物流發(fā)展大會暨第四屆中國（四川）國際物流博覽會組委會秘書處介紹了活動籌備情況。 在活動內容方面，本次“物流兩會”由五項主要活動、六項專項活動以及兩個配套活動組成。其中，第三屆中國國際物流發(fā)展大會將邀請國家相關部委領導、國內外物流專家、物流龍頭企業(yè)代表圍繞物流業(yè)戰(zhàn)略性、方向性話題以及熱點問題，展開研討和交流。第四屆中國（四川）國際物流博覽會―“物流業(yè)供給側結構性改革高峰論壇”，將聚焦物流領域供給側改革，進一步轉變物流業(yè)發(fā)展方式、培育行業(yè)發(fā)展新動能的戰(zhàn)略舉措。本屆大會將配套舉辦中國西部物流采購商大會、物流金融創(chuàng)新發(fā)展大會、國家應急物流關鍵技術研究及應用示范工作推進會、物流園區(qū)合作大會、2016中國冷鏈物流發(fā)展論壇等專項活動。同期還將舉辦第二屆國際口岸經(jīng)貿(mào)物流合作大會暨成都航空口岸開放合作大會、西部金穗糧油產(chǎn)品科技創(chuàng)新與產(chǎn)銷銜接會。
作為第三屆中國國際物流發(fā)展大會暨第四屆中國（四川）國際物流博覽會的承辦地，遂寧位于四川盆地中部，是成渝之間的黃金節(jié)點城市和四川重要的次級綜合交通樞紐，處在“一帶一路”和長江經(jīng)濟帶的重疊區(qū)域。近年來，遂寧市積極搶抓國家建設“一帶一路”和長江經(jīng)濟帶這一歷史機遇，加快將區(qū)位優(yōu)勢轉化為經(jīng)濟優(yōu)勢、開放優(yōu)勢，大力發(fā)展現(xiàn)代物流業(yè)作為實現(xiàn)經(jīng)濟轉型升級的突破口，著力培育以現(xiàn)代物流為代表的成長型產(chǎn)業(yè)，形成了傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和新興產(chǎn)業(yè)協(xié)調發(fā)展的現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)體系，全市經(jīng)濟社會發(fā)展呈現(xiàn)穩(wěn)中快進、結構趨優(yōu)的良好態(tài)勢。
在整部合同法中，第210 條或許是不起眼的一則條文，但正是這則簡單的條文，一直以來背負著要物合同的宿命，成為學者的眾矢之的。應該說，在古典羅馬法時期，要物合同在脫離合同形式性制約中立有功勞，但是在近、現(xiàn)代，諾成性漸成合同之基本特性背景下，要物合同這一基本合同類型無疑飽受批評。這其中，便牽涉到合同法第210 條之理解與適用。該條規(guī)定：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。從名義上看，該條不無明確，其含義無非指，自然人之間的借款合同之生效時間在于貸款人提供借款之時。但根據(jù)合同法第44 條第1 款規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。對比可見，自然人之間的借款合同，較之其他種借款合同而言，其生效時間頗有延遲?；诖?，傳統(tǒng)解釋論通常界定自然人之間的借款合同屬于要物合同之一種。然而，吊詭的是經(jīng)典要物合同乃就合同成立而言，即視物之交付為合同成立要件，而非合同法第210 條所表述之生效要件。這是其一。
其二，根據(jù)通說，保管合同與自然人之間的借款合同均為要物合同，但其中表述卻各異。合同法第367 條規(guī)定：保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。顯然，這種規(guī)定符合要物合同之定義，而反觀合同法第210 條，則別出心裁地引入生效之說，是為有意偏離要物和合同之典型構造，其中隱情何在?
其三，通常合同之成立與生效彼此銜接。這是一條原則性規(guī)定，但合同法第210 條卻創(chuàng)造出一種例外情形，即將自然人之間的借款合同之成立與生效區(qū)隔開來。這一區(qū)隔不免引申出如下問題，自然人之間的借款合同于成立后，生效前處于何種法律狀態(tài)，具有何種法律意義?應該說，上述三種疑問，其根源在于合同法第210 條之個性表述。本條既非同于要物合同之定義，亦迥異于一般諾成合同之規(guī)定。那么，在這種情境下，合同法第210 條究竟應作何理解，自然人之間的借款合同又該如何定位，這就值得深入研究。
二、傳統(tǒng)解釋論要物合同說
學界及實務部門解釋合同法第210 條，一般采取要物合同說，這種學說是一種傳統(tǒng)解釋論。之所以稱其為傳統(tǒng)論，原因在于其受歷史影響較深。梳理要物合同之歷史沿革，不得不提及消費借貸這一債之類型。眾所周知，消費借貸與要物合同如影隨形，而合同法第210條所規(guī)定的自然人之間的借款合同與消費借貸又頗具曖昧，這便導致自然人之間的借款合同搭乘消費借貸之要物合同之便車，順理成章地被標識為要物合同之一種。
一般而言，要物合同與諾成合同是一對學術范疇。二者區(qū)別在于合同成立是否以交付標的物為條件。要物合同，顧名思義，乃以交付標的物為其成立條件;反之，則為諾成合同。根據(jù)這一分類標準，合同法第210 條采要物合同說明顯難言合理。其中，主要弊端在于該條未明確規(guī)定貸款人提供借款為合同成立要件，相反，而是與生效一語掛鉤，這種模棱兩可的立法形式無疑產(chǎn)生了諸多解釋的可能。其中，最值得注意者，乃我國學者張谷提出的邏輯解釋的觀點。他在《借款合同：諾成契約還是要物契約?以合同法第二百一十條為中心》一文中，指出，對于合同法第210條之理解，不能望文生義地解讀為借款合同成立了，但不生效，而應解釋為不生效乃因為其未成立，故貸款人提供借款為自然人之間的借款合同之成立要件。[1] 顯然，這種論證進路，已拋開法條文義的束縛，而尋求于邏輯演繹的力量，故筆者稱之為邏輯解釋的觀點。這里暫不論此種解釋恰當與否，如遵照這種解釋，要物合同說未嘗不能填補漏洞。不過，一般人初讀本條，易下意識地認為，貸款人提供借款乃為生效要件。既言自貸款人提供借款時生效，其前提應是自然人之間的借款合同業(yè)已成立，否則，本條徑直規(guī)定生效之說豈非欠缺成立之邏輯前提。在這種理解下，緩和說較之前文的邏輯解釋觀點無疑更具合理性。緩和說首先認可貸款人提供借款，乃合同生效要件，但其認為這僅是緩和要物合同說的一種舉措而已。顯然，其言外之意仍固守自然人之間的借款合同乃要物合同。
上述邏輯解釋的觀點與緩和說，雖有一定程度的不同，但二者皆未脫離要物合同之定義框架，為要物合同說作辯護。但是，這里有一種觀點，乃徹底顛覆了要物合同的概念界定，以證明合同法第210 條的合理性存在。該觀點主張界定要物合同時，物之交付應作為合同生效要件理解，而非成立要件。如是這般，合同法第210 條將貸款人提供借款規(guī)定為生效要件，恰好與這種要物合同的定義相匹配，因而，自然人之間的借款合同無疑是要物合同。綜上而言，傳統(tǒng)解釋論以要物合同說為基準，而衍生出三種不同的論證進路，但這三種進路又均不無疑問，這在一定程度上動搖著要物合同說的根基。
三、對要物合同說之反駁
如上所言，合同法第210 條并未嚴格契合要物合同的典型構造，而要物合同說為堅守要物合同的論點，發(fā)展出三種解釋進路。對這三種解釋而言，乍看之下，或許有一些道理，但細究開來，應予以一一反駁。
(一)要物合同乃就合同成立而言，與合同生效無涉
以目前的觀點，合同成立與生效屬于兩種不同狀態(tài)。王利明教授指出，合同成立，是指當事人就合同主要條款達成合意。而合同生效是指，已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生法律拘束力。[2] 在事實與價值這一范式下，合同成立屬于事實判斷問題，合同生效則屬于價值衡量問題。[3] 在古典羅馬法時期，事實與價值未作嚴格區(qū)分，故合同成立與生效問題混合在一起，而同時發(fā)生。因而，彼時界定要物合同以物之交付為成立要件，自然亦同時為生效要件。但此時合同成立與合同生效已然分離，其在邏輯位序上有前后之別，那么問題隨之而來，物之交付究竟為合同成立要件，抑或為合同生效要件?對此，我國學者張金海指出，物之交付使得合同成立，而非有效，此為要物合同的基本特征。[4] 應當說，這種觀點也是學界一貫的主張。那么，前述所謂之顛覆性觀點，認為物之交付乃要物合同之生效要件，便不無疑問。當然，這一觀點并非無中生有。其產(chǎn)生的根源在于事關合同成立與生效之問題上，古典羅馬法與近、現(xiàn)代民法在理解與認識上存有偏差。正如上文所述，一者采混合說，一者采分離說。故在這種解讀錯位背景下，相異觀點的提出在所難免，亦屬正常。但相較之，顛覆性觀點不足可取。首先，要物合同應運而生，是一場針對合同形式性的革命，而合同形式性則與合同成立密切相關，故要物合同理所當然與合同成立緊密相連。其次，若物之交付乃要物合同之生效要件，那么，何為要物合同之成立要件?難道是當事人之合意，如是，尚能否稱之為要物合同，則不無疑問。再次，要物合同常與無償性相勾連?；跓o償性，要物合同的主要目的在于充分保障債權人之利益，故將物之交付作為合同成立要件相比于生效要件更能實現(xiàn)這一目的。
(二)邏輯解釋的觀點無異于詭辯，但這種詭辯已超出社會公眾認同的合理范圍。應該說，合同法第210 條規(guī)定 自貸款人提供借款時生效，確有兩種解讀，一是業(yè)已成立之自然人之間的借款合同，加之，貸款人提供借款，致合同生效;二是貸款人提供借款，致自然人之間的借款合同成立，再結合合同法第44 條第1 款成立之合同，致其進一步生效。邏輯解釋的觀點顯然采第二種解讀方式。但這種解讀方式至少存在以下三方面問題：1. 超越解釋之權限。任何解釋須以文字為準，但凡超越文字之可能范圍的解釋須讓渡于立法。例如，我國臺灣地區(qū)民法典原第475 條規(guī)定，消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力。這一條文與合同法第210 條可謂如出一轍。自然，其誤解也同樣伴隨其右。但其解決之道，乃非學者之解釋方法論，而是采用立法之形式。2000 年臺灣地區(qū)民法之債編修正，第475 條被予以刪除。并附有理由謂：民法規(guī)定之消費借貸，通說認為系要物契約，與當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權于他方，始能成立。惟以現(xiàn)行法本條及次條(第475 條)合并觀察，易使人誤為消費借貸為諾成契約，而以物質交付為其生效要件。為免疑義，爰修正如上，并移列為第1 項。[5]2. 有悖文義之理解。按照邏輯解釋的觀點，貸款人提供借款乃合同成立要件。應指出，此種解釋觀點可謂獨具匠心，但值得懷疑。如果立法者真意如此，何必頗費周折，徑直規(guī)定自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時成立豈不更好。然而，立法者并未作此規(guī)定，可見，其本意并非如此。3. 不合體系之構造。如邏輯解釋的觀點，合同法第210 條之提供借款實為成立要件，這顯然與合同法第367 條規(guī)定的保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外在體系上不相協(xié)調。
四、合同法第210 條再解釋諾成合同說
關于合同法第210 條，前文業(yè)已論證，要物合同說并非最好之解釋，相反，由該說衍生出的問題亦不能自圓其說。因此，在這種情景下，有必要對該條再解釋。其解釋之結論乃諾成合同說。應該說，這一觀點，早已有學者提出，但語焉不詳。例如，我國學者指出，合同法規(guī)定之借款合同為諾成合同。[6] 這里所指借款合同，在外延上亦包括合同法第210 條規(guī)定之自然人之間的借款合同。關于本條解釋為諾成合同，學者提出的理由是，本條并未將貸款人提供借款規(guī)定為成立要件，據(jù)此，不應認定其為要物合同。實際上，針對諾成合同說，包括上述理由在內，主要有三種效用值得注意：
(一)能夠貫徹現(xiàn)代合同之諾成性原則
諾成性是現(xiàn)代合同之基本特性。我國學者張鴻兵曾以此作為文章題目，頗有宣示合同之諾成性原則之意味。[7] 當然，這一宣示是完全合乎合同法學之歷史發(fā)展的。且從最近學者對要物合同展開的改與廢論辯中，亦能夠看出這一原則的深入人心。[8] 合同之諾成性，是指合同之成立，僅以當事人意思表示一致即可。其與合同之要物性相比，能夠最大限度地尊重當事人之個人意志，可謂民法之意思自治的完美表現(xiàn)。
諾成合同說，毋庸贅述，自以貫徹現(xiàn)代合同之諾成性原則為己任。其與要物合同說對比之下，這一效用便可見一斑。要物合同說乃承襲歷史之慣性，以要物合同作為解釋之基礎。盡管緩和說有意擺脫要物合同之詬病，但仍與要物合同藕斷絲連，未能完全切斷要物合同的束縛。相反，諾成合同說則從現(xiàn)代合同之諾成性原則出發(fā)，主張該條規(guī)定之自然人之間的借款合同為諾成合同。
(二)能夠彰顯立法者之真實本意
解讀合同法第210 條，無論根據(jù)文義解釋，抑或體系解釋，均應認為貸款人提供借款乃合同之生效要件。由此，該條實際上并未特別規(guī)定自然人之間的借款合同之成立要件。因而，界定自然人之間的借款合同之成立，應與其他種合同別無二致，即根據(jù)合同法第2 章之規(guī)定，采要約、承諾方式。并于承諾生效時，合同成立。這樣一來，自然人之間的借款合同無疑屬于諾成合同。這也是立法者之真實本意。但按照要物合同說之解釋，則相當于曲解立法者之原意。
(三)能夠兼顧借款人之信賴利益保護
要物合同，以物之交付作為合同之成立要件。這意味著，貸款人于提供借款之前，因合同尚未成立，將不受合同制約與束縛。換言之，法律賦予貸款人一種悔約權，即貸款人可任意撤銷提供借款之前所發(fā)生的貸款之意思表示。這對于貸款人而言，自然屬于一種法律保護，但對于借款人而言則有失公平。尤其是，對于借款人之信賴利益保護則缺乏合理。有鑒于此，諾成合同說提供一種解決之道。合同法第8條規(guī)定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。根據(jù)學者的觀點，這一條文前半段乃就成立之合同而言，產(chǎn)生合同拘束力;而其后半段乃就生效之合同而言，產(chǎn)生合同效力。[9] 依照諾成合同說，當事人于意思表示一致時，合同即告成立，屆時產(chǎn)生合同拘束力。若其后貸款人未提供借款而解除合同，致使借款人信賴利益受損，借款人可依據(jù)合同法第8 條、第97 條之規(guī)定，作為請求權基礎，要求貸款人損害賠償。
五、立法家長主義諾成合同說之進一步論證
如果說，要物合同是針對合同之嚴格形式而展開的一場革命，那么，現(xiàn)代合同之諾成性觀念，則是針對要物合同而發(fā)動的另一場革命。在這種革命性背景下，諾成合同說可謂應運而生。但任何革命均是一種批判性繼承，這一點對于要物合同而言同樣適用。要物合同，作為一項古典羅馬法之遺產(chǎn)，一直以來，在各國立法及學者心中，有一種難以割舍的情愫。究其原因，在于要物合同本身承載著對無償之債權人提供一種優(yōu)惠法律保護。這一價值，是要物合同在現(xiàn)代合同法時代占據(jù)一席之地的重要理論依據(jù)。應該說，自古典羅馬法起至近、現(xiàn)代止，要物合同曾發(fā)展出諸多理論依據(jù)，但以無償行為人保護說最受矚目。正如我國臺灣地區(qū)學者所言：只要天下有無償契約，就有要物契約存在的必要，我想這點是顛撲不破的。[10] 合同法第210 條，在自然人之間的借款合同之成立與生效之間劃設出一道鴻溝，其意旨就在于貫徹無償債權人之保護目的。這在要物合同說理論中，是不言自明的。但在諾成合同說取代其語境下，該種目的如何得以解釋，這需要諾成合同說進一步論證。
(一)引入家長主義
——以對《合同法》第229條的理解為中心
關鍵詞: 買賣不破租賃;法律解釋;有權占有維持;私人自治;承租人保護
內容提要: 在物債二分和公示方法二分的僵硬體例下,“先租后賣”中的出租人移轉租賃物占有使用收益的行為和承租人占有租賃物的事實未被規(guī)范世界適切評價,由此產(chǎn)生了違背私人自治的現(xiàn)象。對這一違背私人自治的現(xiàn)象進行矯正是“買賣不破租賃”規(guī)則的正當性理由。該規(guī)則的本質是立法者對被僵硬二分體例所遺漏的事實進行的補充性評價,而承租人保護則只是適用該規(guī)則的客觀結果?！百I賣不破租賃”規(guī)則存在多種立法技術構造路徑,《合同法》第229條確立的有權占有維持模式可以避免德國法傳統(tǒng)的法定契約承受模式存在的種種弊端。有權占有維持模式應一體適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)領域。
“制定法比立法者聰明”。[1]
——(德)阿圖爾·考夫曼
引言
由于資源的稀缺和分配的不均衡,一直以來就很難恰到好處地實現(xiàn)“耕者有其田”和“居者有其屋”。有其田者不耕、耕者無其田和有其屋者不居、居者無其屋的失衡狀態(tài)不可避免,于是產(chǎn)生了租賃和租賃法律關系。在租賃法律關系中,最富爭議的主題之一是“先租后賣”(所有權人將租賃物所有權轉讓給第三人)時承租人的法律地位。
對此,存在兩種截然對立的法學傳統(tǒng):羅馬法的“買賣破除租賃”(emptio tollit locatum)傳統(tǒng)和德國法的“買賣不破租賃”(Kauf bricht nicht Miete)傳統(tǒng)。羅馬法的“買賣破除租賃”規(guī)則可以在羅馬法原始文獻片段(Cod.4.65.9[2],Digest 19.2.25.1[3])中找到相應表述。該規(guī)則后被歐洲羅馬普通法(European Roman common law)所繼受,[4]但在18世紀不斷遭到自然法學家的質疑。[5]因受羅馬法傳統(tǒng)的影響,《德國民法典》第一草案采“買賣破除租賃”規(guī)則。由于當時特定的社會背景,一草的規(guī)定引發(fā)了系列公共抗議事件,二草制訂委員會迫于社會輿論壓力轉采“買賣不破租賃”規(guī)則。[6]德國法傳統(tǒng)由此確立,之后的大陸法系國家和地區(qū)大多沿襲之。
具體到我國,1999年施行的《中華人民共和國合同法》第229條(下文簡稱“第229條”)引發(fā)了諸多討論。多數(shù)學者傾向于認為,該條文確立了“買賣不破租賃”規(guī)則(法定契約承受)。[7]但亦有學者主張其確立的是“買賣破除租賃”規(guī)則。[8]“買賣不破租賃”的主張者還將討論聚焦在該法律規(guī)范的構成要件以及相關的法律解釋等問題。[9]盡管觀點各異,論證有別,但多數(shù)學者對該條文持批評立場。前述分歧的根源是第229條的規(guī)定。參照比較法上的對應規(guī)則,[10]該條文表述言簡意賅,略顯“另類”。本文擬通過文義解釋、歷史解釋、目的解釋和體系解釋來考察第229條的真實內涵,結合實務探討租賃法律關系中落實“買賣不破租賃”規(guī)則的不同立法技術構造路徑的優(yōu)劣,以期對客觀評價第229條、深化認識“買賣不破租賃”和承租人保護的關系有所助益。
一、文義解釋:《合同法》第229條的三種解釋可能
《合同法》第229條規(guī)定:“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的,不影響租賃合同的效力”。對其法律效果,存在三種解釋方向。
(一)德國法傳統(tǒng)的解釋:法定契約承受
該解釋認為,“先租后賣”發(fā)生時,“設定在該租賃物上的租賃合同仍然存在”,“受讓人在受讓該租賃物的所有權時就與承租人產(chǎn)生了租賃合同關系,成為一個新的出租人,繼承原出租人的權利和義務,”[11]而出租人則脫離租賃合同。此為當前學界通說。[12]我國實務亦傾向于認為,買受人承受原租賃合同,成為原租賃合同的當事人。[13]
該理解一方面認為“租賃合同仍然存在”,另一方面認為“受讓人……與承租人產(chǎn)生了租賃合同關系”。為求得前后表述之邏輯融通,“租賃合同仍然存在”應指租賃合同在買受人和承租人間繼續(xù)存在。如同債權讓與和債務承擔,債的主體之改變并不影響債的同一性。[14]在該理解下,第229條的“不影響租賃合同的效力”是指,原先存在于出租人和承租人間的租賃合同與所有權發(fā)生變更后存在于買受人和承租人之間的租賃合同保持債的同一性,合同效力不受影響?？梢?該理解認為,雖然債的主體發(fā)生改變,但債的同一性不變,債的效力不受影響。
(二)羅馬法傳統(tǒng)的解釋:買賣破除租賃
該解釋從租賃合同屬于債權契約出發(fā),認為:
債權契約的效力至少包括特定的給付內容與特定當事人受其拘束兩個方面。其中任一方面發(fā)生變化,其效力均已受到影響——即使債的同一性仍然得以維持。因此,所謂“不影響租賃合同的效力”,最合乎情理的解釋只能是‘租賃契約依然只拘束出租人與承租人’。[15]
該觀點認為,若租賃合同的當事人發(fā)生改變,雖然債的同一性維持不變,但債的效力仍會受到影響?？梢?對于債的主體發(fā)生變化是否影響債的效力的不同看法是導致前述兩種解釋分歧的原因。而根據(jù)債權行為和物權行為的二分,租賃合同本屬債權契約,其效力自“不受出租人有無所有權以及所有權是否變動的影響”。[16]因此,在“買賣破除租賃”的解釋方向下,第229條只是重申了相應的民法原理,事實上不具任何獨立價值。
前述對立的兩種解釋體現(xiàn)了不同的利益?zhèn)戎?。后者承繼了羅馬法傳統(tǒng),強調的是所有權人在“先租后賣”情形中享有不受限制地處分其所有物的自由;前者承繼的是德國法傳統(tǒng),重視保護承租人在“先租后賣”中免于喪失租賃物(租賃房屋或其他空間)。[17]
(三)中國法模式的解讀:維持承租人有權占有
早在2006年,張雙根教授在探討“買賣不破租賃”規(guī)則的客體適用范圍時指出,“買賣不破租賃”規(guī)則的客體適用范圍僅限于不動產(chǎn),對動產(chǎn)承租人的保護可通過類似《德國民法典》第986條第2款的規(guī)定來實現(xiàn)。[18]在本文看來,德國是通過法定維持承租人有權占有之模式來保護動產(chǎn)承租人。此后,有學者認為,第229條的目的“在于重申租賃合同不因租賃物權利歸屬的變動而變動其效力,這樣就使承租人在租賃物權利歸屬變動后可以繼續(xù)依租賃合同占有租賃物,并以這樣的有權占有來對抗租賃物新權利人的返還原物請求權”。[19]
根據(jù)該學者的理解,承租人根據(jù)原租賃合同而取得針對原所有權人的有權占有可以對抗新所有權人的返還原物請求權。然該理解同占有理論相捍格。在學理上,占有被區(qū)分為有權占有和無權占有,物權和債權皆可能成為占有本權而成就占有人的有權占有。[20]在租賃法律關系中,承租人對租賃物的占有是基于出租人和承租人間的租賃合同,承租人的占有因此并無對抗第三人的效力。因我國立法尚無類似《德國民法典》第986條第2款的規(guī)定,主張基于租賃合同的有權占有擁有對抗新所有權人的效力,難謂合理。承租人基于租賃合同的有權占有要具備對抗所有權人的物權請求權的能力,在債的相對性原理下,需要法律明確規(guī)定。[21]下文將指出,第229條便屬此處的“法律明確規(guī)定”,其目的是維持承租人在“先租后賣”情形下對租賃物的有權占有之法律地位。
(四)小結
根據(jù)學者觀點,第229條存在前述三種理解方向。從文義解釋的角度來看,前述三種理解都在文義范圍內。在此情況下,為達致共識,有必要訴諸其他法律解釋方法。下面先從歷史解釋的角度來觀察第229條的含義。
二、歷史解釋:《合同法》第229條的確立、異化和回歸
1999年《合同法》是帶著統(tǒng)一合同法的榮耀而粉墨登場。因此,對第229條的歷史考察,可以從《經(jīng)濟合同法》的對應規(guī)范開始。在圍繞第229條的立法(廣義)過程中,涉及“買賣不破租賃”規(guī)則及其法律效果的條文演變,大致可以分為四個階段:
第一階段,規(guī)定“租賃合同對買受人繼續(xù)有效”。例如,《經(jīng)濟合同法》(1981年)第23條、《民通意見》(1988年)第119條第2款、《合同法(試擬稿)》(1995年)第225條和《合同法(征求意見稿)》(1997年)第203條。[22]前述條款都明確規(guī)定“買賣不破租賃”規(guī)則的法律效果是“租賃合同對買受人繼續(xù)有效”。立法明確“先租后賣”之下的買受人成為租賃合同的當事人,其追隨的是德國法傳統(tǒng)。[23]
「關鍵詞民事法律行為，合同的解釋，遺囑，補充的解釋，修正的解釋
一、民事法律行為的解釋
民事法律行為（以下簡稱“法律行為”）的解釋，自狹義以言，是指確定法律行為內容的作業(yè)。從廣義上說，則包含著性質不同的作業(yè)，既有狹義上的法律行為解釋，也有包括對法律行為漏洞的補充（補充的解釋），以及對于行為內容所作的修正（修正的解釋）。
狹義的解釋，又稱為闡釋性解釋。此所謂解釋（Interpretation），依美國學之理解，認為是發(fā)現(xiàn)和確定成文立法、遺囑、合同或其他書面文本的含義的技巧或過程；是對用以表達觀念的符號的真實意思的發(fā)現(xiàn)和描述。①我們暫且不說此一定義將解釋限定于書面文本是否妥當，不過它也確實能給讀者一些啟發(fā)。解釋就是主體對具有某種意義的客體（某種“表示”）的真意的發(fā)現(xiàn)和描述，是一種技巧或者過程。
在“合同的解釋”或者“遺囑的解釋”場合，由于合同或者遺囑均屬法律行為，因而確定它們的含義的作業(yè)便可稱作是“法律行為的解釋”。與“法律的解釋”有所不同，法律行為的解釋屬于對私人作出的“表示”所作的“確定其含義”的作業(yè)。在合同與遺囑中，并不拘于像法律條文的文言那樣使用定型的表達，由于其制作者生活的地域或者社會的不同，具體的表達也會存在差異。這樣，在合同的解釋、遺囑的解釋場合，當事人對于其“表示”是在什么含義上使用的？在其社會中對于其“表示”一般是怎樣理解的呢？這類事實的探求便屬于對于法律行為的狹義的解釋。
當然，在合同或者遺囑之類法律行為的解釋中，亦非僅有單純事實的問題，對于某個表達應該怎樣理解呢？這種價值判斷也是比較多的（比如“表示”不足場合的補充解釋、或者對“表示”進行限制的解釋場合）。這時的作業(yè)，便超越了狹義的解釋的范圍，屬于廣義的解釋。
二、統(tǒng)一規(guī)定與分別規(guī)定
此所謂統(tǒng)一規(guī)定，就是將法律行為的諸多下位概念，統(tǒng)一地把握，提取其共性，舍卻其差異，《中華人民共和國民法（草案）》（2002年12月17日，以下簡稱“草案”）第一編第63條的規(guī)定就屬于統(tǒng)一規(guī)定。
此所謂分別規(guī)定，就是注重法律行為的不同下位概念之間的差異性，對其各自的解釋方法不作統(tǒng)一的規(guī)定，而是分別在各自不同的編章節(jié)中規(guī)定。比如合同的解釋在合同法編中規(guī)定，遺囑的解釋在繼承法編中規(guī)定。
中國制訂民法典時，對于法律行為的解釋是作統(tǒng)一規(guī)定抑或分別規(guī)定？欲對此問題作出判斷，應當先明了不同的下位概念之間究竟是共性大于個性抑或相反；同時，也應當意識到，是否在二者擇一的模式之外，可以采取折衷的方案。
任何法律行為都是以意思表示為其核心，并按當事人的意思表示賦予相應的法律效果。而法律行為中的意思表示，又有分別，一為“需受領的意思表示”；一為“無需受領的意思表示”。[2]“草案”第65條實質上是采納了這種區(qū)分的，只是其用語為“有相對人的意思表示”和“無相對人的意思表示”。[3]在需受領的意思表示場合，涉及到相對人的信賴保護問題，因而“在解釋這些‘需受領的意思表示’的時候，關鍵要看意思表示所指向的那一方是如何理解表示內容的?！盵4]；而無需受領的意思表示，通常是使相對人受有利益，一般不生相對人信賴利益損害問題，不必將相對人的信賴保護作為一項重要的原則或者價值刻意追求。正因為有這種差異的存在，學者指出，由于對于合同與遺囑是依有著相當差異的方法和標準進行解釋的，所以抽象地談論“法律行為解釋”的方法是沒有多大意義的，而應當將二者分開來分別考察。如果這種認識是正確的，那么，對于統(tǒng)一規(guī)定法律行為解釋的做法，便應當保持一定的謹慎態(tài)度。
采取統(tǒng)一規(guī)定與分別規(guī)定的折衷方案如何呢？這種方案是一方面作出若干統(tǒng)一規(guī)定，同時又針對需受領的意思表示與無需受領的意思表示作出各自的特別規(guī)定?！安莅浮钡淖龇ǔ跻曋?，似有此特點。一方面在“總則”中統(tǒng)一地規(guī)定了法律行為的解釋，另一方面，又第三編“合同法”第125條、第61條、第62條等處規(guī)定了合同的解釋，在第七編“繼承法”第20條中規(guī)定若干有關遺囑的解釋規(guī)則。但仔細查看，就可以發(fā)現(xiàn)，“草案”的規(guī)定本身臨時拼湊的色彩重于對民法的整體考慮，“總則”第63條基本上就是“合同法”第125條第1款的翻版，既然“總則”的規(guī)定可以適用于“合同法”，又何必再在“合同法”中重復規(guī)定呢？“草案”的這些規(guī)定無論如何是不能令人滿意的。
查看德國民法典第133條和第157條，這是兩條一般的解釋規(guī)則，前者是關于意思表示，后者是關于合同，可以算是結合了統(tǒng)一規(guī)定與分別規(guī)定。但是，德國學說認為其民法典所作的區(qū)分是不成功的，而兩條法律規(guī)定的具體行為，也是不成功者甚于成功者。今天，德國通說并不遵循德國民法典在意思表示和合同之間所作的不恰當?shù)膮^(qū)分，而是以待解釋的意思表示是否需要受領作為解釋意思表示的標準。[5]既有此前車之鑒，我們莫不如放棄過度的抽象和概括的做法，放棄統(tǒng)一規(guī)定，采納分別規(guī)定。即使是繼續(xù)采用統(tǒng)一規(guī)定與分別規(guī)定相結合的做法，也一定要慎重，要查看一般規(guī)定是否真的是對于需要受領的意思表示和無需受領的意思表示共通適用的解釋規(guī)則。
三、意思表示的解釋與法律行為的解釋
在“法律行為的解釋”、“合同的解釋”、“遺囑的解釋”等用語之外，還可以見到“意思表示的解釋”這樣的表達。對于作為單獨行為的遺囑而言，意思表示的解釋和遺囑的解釋是一樣的，將其二者分別討論，并無特別意義?？墒牵瑢τ诤贤?，僅有雙方當事人的意思表示尚不成其為合同，須依意思表示的合致（合意）始能成立合同，故“意思表示的解釋”，在對合同是否成立進行判斷的階段，便有了其特別的用場，是為其特征[6].
合同的解釋，是對于既已成立的合同確定何為其內容的一種作業(yè)。自邏輯以言，首要的問題便是合同是否成立，就此所作的判斷便是對雙方當事人的“意思表示的解釋”。在判斷雙方當事人的意思是否合致時，則應分別解釋各自的意思表示。比如顧客A到金銀珠寶商B處訂做結婚戒指，他所希望的材料是“白金”（platina，鉑），卻誤以為“whitegold”（人造白金，金與鎳的合金，比鉑便宜）便是“白金”，便訂做了“whitegold”的戒指；B用人造白金制作了戒指場合，合同是否成立呢？A的意思表示在主觀上的含義是訂做“白金戒指”，相反，B的認識上則是制作“人造白金戒指”，對于合同是否成立的意思表示如在主觀的意義上進行判斷（有人稱此為“關于合同成立的意思主義”），由于沒有意思表示的合致，故合同不成立?？墒?，如此對于意思表示作主觀上的解釋，合同不成立的情形將大量存在，不僅害及交易的安全，民法上的“錯誤”制度能夠發(fā)揮作用的情形便基本上不存在了（因為能夠作為錯誤的場合都會作為合同不成立來處理）。故此，現(xiàn)在判斷合同是否成立時，對當事人意思表示的解釋應當是客觀地進行的（“關于合同成立的表示主義”）。依此立場，上例中在“white gold的戒指”這一客觀的表示上是一致的，故合同成立。[7]
接下來的問題，便是成立了什么內容的合同，這便是合同解釋問題。關于合同解釋，通常認為對于經(jīng)合意的表示應作客觀的解釋（此稱為“關于合同解釋的表示主義”）。在前例中，“white gold”這一表述一般在社會中是理解為什么含義？這便是解釋的標準。由于“white gold”一般理解為“金與鎳的合金”，所以該合同便是指人造白金戒指的加工合同。不過，這種內容的合同的成立與一方當事人的意圖相左，對該方當事人的保護便是第三個問題，該問題是作為“錯誤”（重大誤解）問題加以處理。[8]
意思表示的解釋既然仍有其獨立存在的必要，此項內容，如果有必要作出法律規(guī)定的話，放在“合同法”中“合同的訂立”一章規(guī)定足矣，大可不必像德國民法典那樣，在總則中作一般性的規(guī)定。在“合同法”中規(guī)定的意思表示，屬于需要受領的意思表示，像現(xiàn)行《合同法》那樣規(guī)定相應的“到達主義”等規(guī)則，并無不妥。另外，這種意思表示的解釋規(guī)則，由于是關于要約、承諾之類特定的意思表示的解釋，與合同解釋的有關規(guī)則，在各自的規(guī)范領域上仍有區(qū)別。
四、意思主義與表示主義
“草案”第一編第63條確立的解釋規(guī)則，是要“確定該民事法律行為的真實意思”。惟就何謂“真實意思”，理解并不統(tǒng)一，大別為意思主義與表示主義兩類。在放棄統(tǒng)一規(guī)定模式的前提下，便應當分別法律行為的不同下位概念，具體分析。
對于無需受領的意思表示，以遺囑為例，雖然遺囑在被他人發(fā)現(xiàn)以后才會受到注意，但是，由于遺囑人的意思表示不必針對受益人發(fā)出，因此法律對受益人的利益考慮甚少。而且，事后還有可能再發(fā)現(xiàn)另一份后來訂立的、撤回前一份遺囑的遺囑，對此受益人是無能為力的。出于此類的原因，撤銷遺囑以后，不發(fā)生要求賠償信賴損害的請求權。由此，在解釋遺囑時，不需要考慮受益人的信賴利益。根據(jù)表意人的意思進行解釋，適用于無需受領的意思表示。因而，德國學者梅迪庫斯認為，德國民法典第133條的表述適合于解釋無需受領的意思表示，但并非一般性地適用于法律行為。[9]在德國的學理通說上，對于遺囑的解釋是以其“主觀”意義為準的，而并不是以不同于主觀意義的客觀意義和規(guī)范意義為準的。對遺囑的解釋，既非取決于某個特定的受領人的理解可能性，也不取決于遺囑人針對的相關多數(shù)人的理解可能性，而原則上僅以其自行所指的內容為準。遺囑解釋方面的關鍵性法律規(guī)定，首先仍然是德民第133條，而第157條則不適用。另外，可以適用第2084條。問題的關鍵是要看遺囑人想在遺囑中作出什么安排，為此應分析所有情形（甚至包括遺囑人的想法、動機和目標），從中推知遺囑人的意志走向。這樣，一般的詞義在通常情形下具有關鍵意義，而在遺囑中其意義就比較小。如果遺囑人用錯了表達方式，但可以毫無疑問確定他所想表達的內容，那么該表達方式即在他所指的意義上生效，即使這層意義與一般的詞義不符也無關緊要。[10]在日本判例和通說上，對于遺囑的解釋，亦強調其與一般法律行為的差異，強調應依遺囑人的真意（內心的效果意思）進行解釋。[11]這樣，我們可認為，對于遺囑是要作“主觀解釋”的，所奉行的是意思主義，盡管這種主觀解釋也要受到某種限制，比如須在遺囑人所作“表示”可能的范圍內進行解釋。
對于需要受領的意思表示，比如對于合同中的意思表示進行解釋時，表意人和受領人一致表達的意義才具有決定性的意義，因為只有這樣才能最好地顧及雙方的意圖。在對意思表示進行解釋時，意思表示之一般為人們所理解的詞義具有關鍵意義。[12]縱然當事人的用語有所不當甚或錯誤，只要意思受領人對表示的理解同表意人所表達的內容互相符合，那么仍然應以表意人的表示為準。這便是“誤載不害真意”的原則（falsademonstrationonnoCET）。此時所奉行的應當認為是意思主義，而關于“誤載不害真意”原則，無論是“草案”第一編第63條還是《合同法》第125條，都沒有反映出來，它們所強調的都是根據(jù)所使用的詞句確定當事人的真實意思，非如德民第133條及臺民第98條那樣，明言“不得拘泥于所用之詞句”。這一點在制訂民法典的時候，是應當予以改進的。如果雙方對于詞義存在歧義，這時，“所謂當事人之真意，不是指當事人內心主觀之意思，而是從意思表示受領人立場去認定的‘客觀表示價值’。”[13]如果屬于表意人內心意思與外部表示不一致，則可以根據(jù)錯誤制度進行救濟，此時所奉行的則是表示主義。
五、狹義的解釋與廣義的解釋
狹義的解釋，即闡釋性解釋；廣義的解釋，則在此之外，還包括補充的解釋及修正的解釋。[14]在制訂民法典時，是僅規(guī)定狹義的解釋抑或也規(guī)定廣義的解釋呢？為說明這一問題，下面以合同解釋為例，先具體說明其各種的含義。
在合同解釋中，首先要確定當事人賦予其表示行為的含義。這樣，對于表示行為含義的闡明，便是狹義的合同解釋。然當事人表示行為的含義縱經(jīng)闡明，由于當事人專注于其所欲達到的經(jīng)濟的或者社會的結果，對于許多具體問題未作詳盡的約定，此類情形亦多有發(fā)生，對當事人的表示未盡之部分，為確定當事人的權利義務，法院或者仲裁機構須補充合同的內容（補充的解釋）。比如買賣合同場合，當事人就標的物及價款一旦達成合意，合同便可有效成立，至于履行期為何時、履行地為何處、標的物有瑕疵時發(fā)生什么效果等等，未予闡明的，便需要法官作補充的解釋。再有，如按當事人表示的原樣賦予法律效果，則會有悖事理場合，法院或者仲裁機構不能不對合同的內容予以修正（是為“修正的解釋”）。上述補充及修正，均系藉“合同的解釋”之名作出的，與狹義的合同解釋自有不同，它們并非純粹的“含義的確定”（或稱“意義的發(fā)現(xiàn)”），而應當認為是進行了“含義的帶入”（或稱“意義的插入”）
綜上所述，所謂合同的解釋，不僅包括確定合同含義的狹義的解釋，也包括合同有漏洞時的補充的解釋以及合同內容不適當時的修正的解釋。這樣，所謂合同解釋，可以認為是把握合同所使用語言、文字的意義，以闡明當事人真意，從而確定、補充或修正合同內容的作業(yè)。[15]現(xiàn)行《合同法》第61條、第114條第2款等規(guī)定的規(guī)則，可以分別歸入補充的合同解釋或者修正的合同解釋。這樣，在制訂中國民法典時，除狹義的解釋之外，對于補充的解釋及修正的解釋，如果沒有特別的理由，仍可以繼續(xù)規(guī)定。
進一步的問題在于，民法典規(guī)定廣義的法律行為（合同）的解釋時，如何使之更為完善、更為合理。
（一）關于補充的解釋
首先，補充的解釋可以針對合同漏洞作出，不成問題；問題在于，除此之外，對于遺囑是否允許法官作補充的解釋？本文認為，對于遺囑的解釋既注重于探求遺囑人內心的效果意思，其解釋宜限定于狹義的解釋，如果允許法官對遺囑作補充的解釋，則屬過分的干涉。由此也不難理解，何以有的學者在論述補充的解釋時，特意使用了“補充的（合同）解釋”這樣的表述。[16]總之，對于遺囑的解釋須在遺囑人所作“表示”可能的范圍內進行解釋，不應當由法官越過這一范圍作補充的解釋。這樣，以下關于補充的解釋的討論，主要是就補充的合同解釋而言。
其次，合同漏洞的填補方法，按《合同法》第61條和第62條等的規(guī)定，包括協(xié)議補充、整體解釋補充、交易習慣補充與法律的任意規(guī)定補充。其中須特別注意的是，協(xié)議補充屬于合同當事人的行為，不屬于此處的合同解釋范疇；法律的任意規(guī)定補充屬于適用法律的問題，亦不屬于合同解釋范疇。屬于合同解釋（補充的合同解釋）范疇者，只是其中的整體解釋補充和交易習慣補充。
補充的合同解釋，指對合同的客觀規(guī)范內容加以解釋，以填補合同的漏洞而言。其所解釋者，系當事人所創(chuàng)設的合同規(guī)范整體；其所補充者，為合同的個別事項，故學說上認其性質仍屬合同的解釋。[17]在補充的合同解釋，其所探求的當事人真意，不是事實上經(jīng)驗的意思，而是“假設的當事人意思”，即雙方當事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思。假設的當事人意思，乃是一種規(guī)范性的判斷標準，以當事人于合同上所作的價值判斷及利益衡量為出發(fā)點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例加以認定，期能實現(xiàn)合同上的平均正義。補充的合同解釋，旨在補充合同的不備，而非在為當事人創(chuàng)造合同，故應采最少介入原則，不能變更合同內容，致侵害當事人的私法自治。[18]
補充的合同解釋已不再是對于“表示”所作的“含義的確定”（此屬狹義的合同解釋的任務），[19]而是屬于合同漏洞的填補，屬于“含義的帶入”。由此便引發(fā)了一項疑問：何以允許法院對合同作“含義的帶入”？在我國，法官享有的權利中包括“履行法官職責應當具有的職權”（參照《中華人民共和國法官法》第8條第1項），法官審理合同糾紛案件，首先須確定合同的內容及當事人的分歧點（查明事實），法官在履行此項職責時，便應當有解釋合同的職權，《合同法》第125條便是在賦予法官以解釋合同的職權，至于對合同的內容作“含義的帶入”（一種漏洞補充），《合同法》第61條中已經(jīng)寓含著有條件地賦予法官此項職權的精神。
補充的合同解釋既屬“含義的帶入”，本身與私法自治有所抵觸，不再是“自治”，而是“他治”，法官充當了“監(jiān)護人”或者“好事者”的角色，對于私法自治而言，構成一種威脅，因而必須嚴格地界定其適用條件，體現(xiàn)“最少介入原則”，謹防濫用。這便引申出第二項疑問：法官應當依據(jù)什么標準作“補充的合同解釋”？依《合同法》第61條的規(guī)定，即“按照合同有關條款或者交易習慣確定”。
補充的合同解釋與“任意規(guī)定”的適用是什么關系？這是第三項疑問。當事人就有關合同內容約定不明確，沒有協(xié)議補充，又沒有按照合同有關條款或者交易習慣確定的，依法律的任意規(guī)定（參照《合同法》第62條，另外《民法通則》第88條）。這時是在適用任意規(guī)定，正如法條字面反映的，是“適用下列規(guī)定”，并不算通過合同解釋進行的補充（補充的合同解釋）。[20]就補充的合同解釋與任意規(guī)定的適用之間的關系，在臺灣地區(qū)所謂民法上僅第153條第2項有所涉及，“當事人對于必要之點，意思一致。而對于非必要之點，未經(jīng)表示意思者，推定其契約為成立，關于該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之?！痹擁椧?guī)定僅謂“法院應依事件之性質定之”，到底如何決定，并未言明。學說有認為系指法院應以客觀標準，衡情度理，予以處斷；有認為由法院解釋，而以任意法規(guī)、習慣、法理為標準決定之。王澤鑒先生則認為構成合同漏洞，應依任意法規(guī)、合同補充解釋加以填補，且首先應由任意規(guī)定加以補充（以優(yōu)先適用任意規(guī)定為原則）。[21]就此問題，如果認為《合同法》第61條所規(guī)定者即系合同漏洞的填補，而其中的“按照合同有關條款或者交易習慣確定”即為合同解釋的話，那么，這種合同解釋自然就屬于補充的合同解釋；再結合《合同法》第62條的規(guī)定，明言依照該法第61條的規(guī)定仍不能確定的，始適用下列（任意）規(guī)定，其間的邏輯關系已給出明確的答案：在我國解釋論上“按照合同有關條款或者交易習慣確定”（補充的合同解釋）優(yōu)先于“適用任意規(guī)定”。
最后，在說明了補充的解釋在我國目前立法解釋論上的狀況后，宜在立法論上進一步探討的問題是：民法典中是維持現(xiàn)行立法的立場還是修正其立場？就補充的合同解釋與任意規(guī)定的關系，在學理方面，依王澤鑒先生的見解，任意規(guī)定系立法得斟酌某類型合同的典型利益狀態(tài)而設，一般言之，多符合當事人的利益，當事人對于合同未詳訂其內容，亦多期待法律設有合理的規(guī)定，故有任意規(guī)定時，原則上應優(yōu)先適用。無任意規(guī)定時，應依補充的合同解釋方法，填補合同漏洞。[22]在日本的學理通說上，則列出了依習慣、任意規(guī)定、條理的順序。[23]以習慣優(yōu)先于任意規(guī)定，其實質的理由在于，對兩方當事人而言，習慣更為貼近。準此以言，在我國民法典中維持現(xiàn)行《合同法》的立場，亦不致滋生問題。
（二）關于修正的解釋
首先應該明確，一如補充的解釋，修正的解釋也主要是針對合同解釋而言的，遺囑的解釋原則上不應當允許采用修正的解釋。
依狹義的合同解釋所確定的合同內容如果不合理，則通過修正其內容使之變得合理，此種情形亦屬有之，被稱為“修正的合同解釋”，亦有學者稱之為“擬制解釋”。[24]此種作業(yè)，雖以“修正的合同解釋”稱之，然論其實質，已屬對于合同條款的修正，換言之，它是依據(jù)一定的標準，對合同條款的效力予以否定、并對因此發(fā)生的空白部分以合理的內容予以補充的作業(yè)。[25]邱聰智先生更是鮮明地指出，此項作業(yè)，嚴格言之，已非合同的解釋，而系合同的創(chuàng)設、變更或消滅，雖名其曰：“解釋”，充其量亦僅假借解釋法則之形式，掩蓋法院之法律創(chuàng)造活動之假象而已。[26]
修正的合同解釋的典型事例是對于免責條款的解釋，《合同法》第53條的規(guī)定基本上可以歸入此類。另外，依《合同法》第54條當事人對于可變更或者撤銷的合同請求法院或者仲裁機構變更的，法院或者仲裁機構也須作修正的合同解釋；依《合同法》第114條第2款當事人請求法院或者仲裁機構對違約金數(shù)額進行調整時，如果獲準，此時法院或者仲裁機構也須就違約金的數(shù)額作修正的合同解釋。上述規(guī)定，在制訂民法典時，均應予以保留。除此之外，《合同法》沒有規(guī)定，但在制訂民法典時應當予以規(guī)定的是，在情更場合，法院或者仲裁機構對于合同的內容，也可以根據(jù)公平原則作修正的合同解釋。
注釋：
①Cf.Black‘sLawDictionary，（abridgedsixthedition，1991），p.566.
[2][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年第2版，第204頁。
[3]學說上采用這種稱謂的，可參見王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社2001年版，第408頁以下。
[4][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷譯，法律出版社2003年版，第59頁。
[5][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，第236～237頁。
[6][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補版），第158頁。
[7][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補版），第158～159頁。
[8][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補版），第159頁。
[9][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，第237～238頁。
[10][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷譯，第471～472頁。
[11][日]阿部徹：《遺囑的解釋與要式性的調和》，載[日]加藤一郎、米倉明：《民法的爭點I》， 第251頁。
[12][德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷譯，第458～459頁。
[13]王澤鑒：《債法原理》（一），中國政法大學出版社2001年版，第213頁。
[14][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補版），第159～160頁；另外可參照[日]內田貴：《民法I（總則？物權總論）》，東京大學出版會1996年2月第4刷，第221頁；[日]磯村保：《法律行為的解釋方法》，載加藤一郎、米倉明編：《民法的爭點I》，有斐閣1985年版，第30～33頁；邱聰智：《民法研究（一）》（增訂版），中國人民大學出版社2002年版，第36～38頁。
[15]邱聰智：《民法研究（一）》（增訂版），第35頁。
[16][日]四宮和夫、能見善久：《民法總則》（第五版增補版），第162頁。
[17]王澤鑒：《債法原理》（一），中國政法大學出版社2001年版，第218頁。
關鍵詞：格式條款；效力規(guī)制；完善建議
隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，銀行、保險、交通運輸?shù)雀餍懈鳂I(yè)都在廣泛地使用著格式條款。格式條款的使用能夠加快營業(yè)過程，提高經(jīng)濟效率，降低交易成本，從經(jīng)濟學角度來說具有無可比擬的優(yōu)勢。但是由于格式條款具有一定的特殊性，其在實踐中產(chǎn)生的糾紛也非常多，因此對格式條款效力的認定與規(guī)制應當有別于一般合同條款。
一、格式條款的特點
格式條款在不同國家和地區(qū)的法律中的稱謂并不相同，法國稱“附合合同”，英國稱“標準合同”，德國稱“一般交易條件”，臺灣地區(qū)稱其為“定型化契約”，我國采用格式條款概念。我國《合同法》第39條第2款規(guī)定“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。因此，格式條款是指，由一方當事人為了反復使用而預先制訂的、并由不特定的第三人所接受的，在訂立合同時不能與對方協(xié)商的條款。格式條款具有以下的特點：
（一）由一方當事人預先制訂的
格式條款是訂約之前就已經(jīng)預先制訂出來的，而不是由雙方當事人協(xié)商所制訂出來的，在制訂之時并未征求對方當事人的意見，在訂立合同的過程中，不容對方討價還價，必須接受該條款，否則合同就不可能成立。這是認定是否構成格式條款的最主要的標準。
（二）為了重復使用而制訂的
重復使用包括適用對象的廣泛性和適用時間的持久性。適用對象的廣泛性是指當事人一方將其預先擬定的格式條款適用于與其交易的所有同類交易對象；適用時間的持久性是指在一定期限內多次使用該格式條款，而不是為某一筆或者少量幾筆特定的交易而專門擬定的條款。格式條款可以長時間重復使用是其出現(xiàn)的最主要原因，這適應了現(xiàn)代社會交易節(jié)奏加快的需求。
（三）內容具有定型化的特點
定型化是指格式條款具有穩(wěn)定性和不變性，它將普遍適用于一切要與合同擬訂者訂立合同的不特定的相對人，而不因相對人的不同而有所區(qū)別。在格式條款的適用過程中，要約人和承諾人雙方的地位也是固定的，而在一般的合同訂立過程中，要約方和承諾方則會經(jīng)常改變地位。
（四）相對人在訂約中居于附從地位
格式條款的制訂者通常是一些經(jīng)濟實力較強的大企業(yè)，有些甚至具有壟斷地位，而相對人則是實力較弱的消費者，雙方雖然在法律地位上是平等的，但是在事實上實力的不平等，使得相對人在合同關系中處于附從地位。消費者在進行交易時，并不參與協(xié)商過程，也別無選擇，只能接受其提出的不合理的格式條款，這是對格式條款的效力進行有別于一般合同條款的規(guī)制的原因。
二、我國合同法對格式條款效力的規(guī)制
我國合同法對格式條款效力的規(guī)定主要有以下幾條：
（1）《合同法》第39條第1款：采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。
（2）《合同法》第四十條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。
（3）《合同法》第41條：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
（4）《合同法司法解釋（二）》第9條：提供格式條款的一方當事人違反《合同法》第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持。
（5）《合同法司法解釋（二）》第10條：提供格式條款的一方當事人違反《合同法》第三十九條第一款的規(guī)定，并具有《合同法》第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應當認定該格式條款無效。
（一）關于《合同法》第39條第1款的規(guī)范性質是合同訂立規(guī)則還是效力規(guī)則，學者間存在著較大的爭議
筆者認為不能單純地將第三十九條第一款斷定為訂立規(guī)則或效力規(guī)則，而應從成立與生效兩個層面予以綜合考量。其中，“采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”無疑是合同訂立規(guī)則，此條規(guī)定為格式條款的制訂方增設了兩個要約明示原則的特殊要求：一是合理提請相對方注意。格式條款制訂方在訂約時有義務以合理的方式提請相對方注意訂約的相關事項，且該提請注意應該達到合理的程度。二是說明義務。當相對方對條款的理解發(fā)生障礙要求格式條款制訂方解釋時，制訂方即應該對該條款做出說明和解釋。對“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利義務”的性質爭議最大，筆者認為此條規(guī)定應屬效力規(guī)則。如果格式條款的簽訂符合一般的合同成立要件及上述提請注意與說明規(guī)則，即應當認定格式條款已經(jīng)成立；如果格式條款制訂方違反了該條關于公平原則的規(guī)定，則需要判定的問題是該格式條款是否有效?！逗贤ā返?9條第1款并未規(guī)定違反該規(guī)定的法律后果，因此對于違反該規(guī)定的格式條款的效力問題需要通過其他法律條文加以認定。
（二）《合同法》第40條是關于免責格式條款無效的規(guī)定
很多學者認為本條與第39條的規(guī)定存在矛盾之處：該條規(guī)定提供格式條款的一方在任何情況下都不得約定免除或限制其責任的內容，否則該條款無效，而第39條則為免責格式條款規(guī)定了兩個生效要件，即如果該免責格式條款的制訂方依法履行了提示和說明義務及該格式條款內容公平原則，則該格式條款就有效。筆者認為這種觀點誤解了《合同法》第39條的規(guī)定，如前文所述，《合同法》第39條既是合同訂立規(guī)則，也是合同效力規(guī)則。在判斷具體的格式條款效力時，首先需要判斷的是該條款是否符合一般的合同訂立規(guī)則及第39條所規(guī)定的格式條款訂立規(guī)則，如果不符合該規(guī)定，則該條款未成立，也就無須考慮其效力問題，《合同法》第39條中的效力規(guī)則及第40條的規(guī)定自無適用必要；如果該條款符合第39條所規(guī)定的訂立規(guī)則，則該條款已經(jīng)成立，此時需要判斷的是其效力問題，如果該條款也符合第39條中的效力規(guī)則，則該條款生效；如果該條款不符合第39條中的效力規(guī)則，則需要適用《合同法》第40條，判斷該條款是否免除了己方責任、加重對方責任、排除了對方主要權利，如果該條款排除的僅僅是對方的一般權利，而非主要權利，則不能斷定該條款無效?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ返?0條的規(guī)定也佐證了筆者的觀點，在適用《合同法》第40條的規(guī)定前，必須先適用《合同法》第39條第1款的規(guī)定對格式條款是否成立及是否違反公平原則做出判定。
（三）《合同法司法解釋（二）》第9條規(guī)定了違反《合同法》第39條第1款規(guī)定的法律后果，賦予相對人對格式條款的撤銷權，完善了法律規(guī)范，具有很大的進步意義
但是筆者認為，這條規(guī)定仍有失妥當。按照前文分析，《合同法》第39條關于提示及說明義務的規(guī)定是合同訂立規(guī)則，違反了該條規(guī)定，則格式條款也就并未成立，未成立的合同條款也就不存在撤銷的問題。
三、對完善我國格式條款效力立法規(guī)制的建議
（一）應對格式條款效力問題采用概括加列舉的立法模式
我國現(xiàn)行立法對格式條款效力問題的規(guī)定采取的是列舉式的立法模式，這種模式較為具體和明確，便于適用，但是列舉的方式并不能窮極一切可能，難免顧此失彼，出現(xiàn)掛一漏萬的情況。因此，可以引進其他國家概括加列舉的立法模式，首先規(guī)定格式條款無效的一般原則，再通過列舉的方式，規(guī)定格式條款無效的具體情形，而對于其他侵害相對人權益的格式條款則可以規(guī)定為可撤銷或者可變更條款，賦予相對人以請求撤銷權或者請求變更權。
（二）應當明確格式條款效力認定的原則
我國只在《合同法》第39條中規(guī)定了，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利義務，并沒有明確規(guī)定在對格式條款的效力進行認定時所應遵循的原則。筆者認為在對格式條款效力進行認定時，應當遵循以下三條原則：
（1）公平原則。公平原則是我國《民法通則》所確定的最基本的民事法律原則，將這條原則運用于格式條款效力的認定則更具有意義。因為能夠提供格式條款的一方當事人往往在政治經(jīng)濟實力上具有優(yōu)勢地位，相對方在合同中處于附從地位，加之格式條款的預先擬定性，很容易造成格式條款提供方侵害相對方權益情況的出現(xiàn)。因此在格式條款效力的認定問題上更需要明確公平原則。
（2）傾斜保護格式條款相對方原則。如前文所述，格式條款極易侵害相對方的利益，導致合同權利與義務失衡，因此合同法在規(guī)定格式條款效力制度時，應當著重保護格式款相對方的利益，以實現(xiàn)合同雙方當事人權利與義務配置的公平，實現(xiàn)合同正義。
（3）尊重當事人意思自治原則。雖然格式條款很可能侵害到相對方的權益，但是不能因此就規(guī)定格式條款一律無效，因為格式條款畢竟是現(xiàn)代商品經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，其存在與發(fā)展有其合理性，不能因噎廢食。而且一律認定格式條款無效也并不能真正保護格式條款相對方的利益，不排除格式條款相對方為了實現(xiàn)合同目的而愿意放棄一些合同權利的情況的出現(xiàn)。因此，為了更好保護合同當事人的利益，應當尊重當事人的意思自治，在立法上可以賦予格式條款相對方撤銷權與變更權，以糾正格式條款所產(chǎn)生的不公現(xiàn)象。
（三）修改《合同法》第39條第1款，增加對法律后果的規(guī)定
如前所述，我國《合同法》第39條第1款只規(guī)定了格式條款的訂立規(guī)則與效力規(guī)則，并未規(guī)定違反這兩條規(guī)則所引起的法律后果，減弱了該條規(guī)定的可操作性，也對法官的審判活動造成了很大的困擾。雖然我國《合同法司法解釋（二）》第9條補充規(guī)定了“提供格式條款的一方當事人違反《合同法》第三十九條第一款關于提示和說明義務的規(guī)定，導致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責任的條款，對方當事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應當支持”，但是這條司法解釋的規(guī)定錯誤地將《合同法司法解釋（二）》理解為效力規(guī)則而非訂立規(guī)則，因此并沒有考慮到未成立的合同條款根本就沒有撤銷問題。筆者認為，提示和說明義務是格式條款制訂方在合同訂立過程中所必須履行的一項義務，未履行這項義務，合同的訂立過程即存在瑕疵，該格式條款發(fā)生糾紛時，法院可以直接認定該格式條款未成立。但是應當賦予格式條款相對方重新承諾的權利，以補正這個合同訂立瑕疵。
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作者簡介：
何芳，女，華東政法大學，2012級，研究生教育院，碩士在讀，經(jīng)濟法專業(yè)金融法方向。
注釋：
一、船舶融資租賃合同承租人之索賠權
合同法出臺之前，融資租賃合同頗具爭議，但是《合同法》出臺后，其237條規(guī)定:融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。對其用14個法條做了專章規(guī)定，最高人民法院在2014又出臺了《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》加以調整。根據(jù)物權法船舶為動產(chǎn)，又由于《海商法》作為特別法對船舶做了專章規(guī)定，其具有需要登記、專業(yè)性強、綜合性強等屬性，雖作為一種特殊的動產(chǎn)，但其應當然地適用于《合同法》第237條之規(guī)定。由此可以看出，融資租賃合同和船舶融資租賃合同是一般合同和特殊合同的關系，基于上述關系，船舶融資租賃合同將被定義為:船舶融資租賃合同是指船舶出租人根據(jù)租船人對船舶出賣人以及對船舶的選擇，向船舶出賣人購買船舶，提供給租船人使用，租船人支付船舶租金的合同。
《合同法》第240條規(guī)定，對于船舶融資租賃合同也應同樣適用，即表現(xiàn)為租船人的索賠權。2014年3月1日生效司法解釋，在租船人索賠權問題上又增加了兩條，第十八條增加了租船人索賠權的四個法定事由，也在第六條規(guī)定了租船人行使索賠權時的限制和例外，完善和細化了租船人的索賠權的行使和內容。
二、船舶融資租賃合同下追索權的實現(xiàn)
因為船舶融資租賃合同是兩個合同，三方當事人，既不同于一般租賃合同，也不同于通常的買賣合同。因此只有在相應特殊條件具備時，租船人才可以向船舶出賣人主張索賠權。其理論依據(jù)主要有契約收縮說、債務人代替更改說、第三人契約說、委托說、債權讓與說、損害擔保契約說六種。其中，債權讓與說較為合理和中肯，我國立法也采取了該學說。
根據(jù)我國《合同法》第240條和2014年3月1日生效的《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，租船人要主張索賠權，須具備以下法定條件已經(jīng)由傳統(tǒng)的三要件轉變?yōu)樗囊?，這是2014年司法解釋的重大影響，此四個構成要件為:
第一，船舶出賣人、船舶出租人、租船人三方一致約定租船人對出賣人有索賠權。根據(jù)我國合同法明確規(guī)定，索賠權屬于約定的權利，當事人之間沒有約定的，租船人不得對船舶出賣人行使索賠權。承租人若想取得對出賣人不履行或者拒絕履行合同的索賠權，應當與船舶出租人訂立契約。這也是索賠權的理論依據(jù)之所在。
第二，船舶出賣人不履行船舶買賣合同義務。船舶出賣人拒絕履行義務，是指船舶出賣人能夠實際履行而故意不履行的行為。其主觀系故意，客觀上為一種違法事實。船舶出賣人拒絕履行義務，作為一種違約行為。
第三，約定內容不違反法律法規(guī)規(guī)定的實體性或者程序性的強制性規(guī)定。
第四，行使索賠權不得以拒絕支付租金為前提。根據(jù)2014年3月1日生效的《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條前半句可以看出，租船人行使權力不得以拒絕支付租金為前提，但是后半句規(guī)定了此一般性規(guī)定的例外情形，即租船人依賴出租人的技能確定船舶，或者船舶出租人干預租船人兩種情形，這樣使得其在實踐中運用更加靈活。
論文摘 要 《保險法》作為規(guī)制保險經(jīng)營活動，規(guī)范保險人，保護被保險人和受益人的一項基本法律制度在現(xiàn)代國家經(jīng)濟生活中起到了不可估量的作用。新《保險法》總結了以往司法實踐的有益成果并借鑒了國外先進立法模式，對規(guī)范與保障保險關系各主體有了更加具體的規(guī)定，而作為保險關系各方主體權利義務的集中體現(xiàn)——保險合同，表現(xiàn)的尤為突出。本文試圖通過分析保險合同訂立的不同階段中產(chǎn)生的問題，旨在為進一步完善新《保險法》相關規(guī)則提供理論借鑒。
保險合同的成立與一般合同成立的構成要件相同。保險合同雙方即投保人和保險人雙方意思表示真實一致，保險合同即告成立。在保險合同訂立過程中，一方當事人做出邀約，通常為投保人，內容具體確定，保險人在做保險宣傳時若宣傳內容具體確定的話也可認定為邀約，另一方當事人做出意思真實，內容形式有效的承諾，保險合同以有效承諾做出時即告成立，基本過程與普通合同并無二致。但是，對于保險合同訂立的形式我們需要稍加討論。根據(jù)我國傳統(tǒng)《保險法》學說，保險合同是一種諾成性非要式合同，即可以以口頭形式訂立保險合同。對此筆者提出，應嚴格排除口頭形式保險合同，其原因有二：一方面，保險合同通常時間持續(xù)較長，權利義務較為復雜，口頭形式不足以將上述權利義務準確的表述及記錄下來；另一方面，保險合同自成立到生效，直到保險人保險責任的確定中間間隔時間較長，要式保險合同可以有效排除雙方對于合同的矛盾分歧。雖然我國《保險法》和《合同法》對此并未加以規(guī)定，依然秉承意思自由的原則，但誠如上文所言，行政法規(guī)和保監(jiān)會制定的規(guī)章應嚴格排除口頭形式保險合同。
保險人保險責任的起算是整個投保過程中的重中之重，因為其關系到投保人何時轉移了自身風險，保險人何時具有危險承擔義務，更重要的是關系到投保人能否獲得賠償。根據(jù)新《保險法》第十三條，十四條的規(guī)定可推知：對于大多數(shù)保險合同而言，保險合同生效，保險人保險責任隨之開始，保險合同的生效時即為保險人承擔保險責任的時間。但是，合同另有約定除外，也就是說，合同生效與保險人保險責任承擔的時間未必同步，而實踐中，這種情況占多數(shù)。保險人保險責任的承擔往往都是附條件的，如投保人交付首期保險費，保險人承保并簽發(fā)保險單等。保險責任的確定具有重要的意義，但是以現(xiàn)有的法律條文，不足以充分保障投保人的權利，若保險合同上規(guī)定以“保險公司同意承保時為承保責任開始時”而保險公司又遲遲不承保，在這段時間投保人的權益將如何保障。因此，筆者認為對于保險責任起算時間應更加明確，方案有三：一是將此類不明確或故意模糊保險責任起算時間的條款劃為無效條款，這在下面會論述到；二是對該條文進行有利于投保人的解釋；三是盡快出臺《保險法實施細則》確定一個必要時間，如規(guī)定保險人在保險合同成立后的十到十五個工作日內做出承保與否等條文，對保險人的承保時間加以確定性限制。
新《保險法》中的保險人說明義務既是本法的核心重點，也是一個難點。本文對于該義務本身不做過多分析，只對說明義務的對象進行簡要分析。新《保險法》對于說明義務有了三處變動，一是僅對于格式條文進行說明；二是在訂約時需交付格式條文；三是對于責任免除條款的提示義務的確定。此次修改的重要意義不言而喻，但是對于其操作性筆者卻持有保留態(tài)度。對于說明義務的核心無非有兩點，說明對象與說明程度。根據(jù)新《保險法》規(guī)定，說明對象是格式條文，當下保險業(yè)使用的保險合同絕大多數(shù)都是格式合同，保險人是否要逐條為投保人進行解釋？對于說明程度法律上沿用了“明確說明”這一模糊的概念，究竟怎么樣才算明確？而對于保險人進行的說明，在事后投保人又如何舉證？這一系列問題在新《保險法》中依然沒有得到解決。反觀免責條款的提示義務倒容易操作。
正如上文所言，保險合同條款絕大多數(shù)是格式條款。因此，必須在立法上予以限制，保護投保人的利益?！侗ｋU法》及《合同法》對此有專門規(guī)定。（一）保險合同中非格式條款的效力優(yōu)于格式條款。《合同法》第四十一條規(guī)定“格式條款與非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。”保險合同的格式條款一般是保險人一方的意思表示，而非格式條款往往是投保人與保險人雙方合意的結果，是在格式條款外另行商定的條款，或對原格式條款重新協(xié)商修改的條款。因此，保險合同非格式條款的效力應當優(yōu)于格式條款①。（二）如何正確理解《保險法》第三十條確立的“有利于投保人和受益人解釋”原則。該規(guī)定被稱為“有利解釋”原則。但實踐中，人們往往片面理解《保險法》第三十一條的規(guī)定，將這種“有利解釋”原則擴大化加重保險人的責任。筆者認為，要正確適用《保險法》的這一原則，必須結合《合同法》的有關規(guī)定對其進行解釋?！逗贤ā返谒氖粭l規(guī)定“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋?！边@里所說的“通常理解”，根據(jù)《合同法》第一百二十五條的規(guī)定進行解釋?！巴ǔ＠斫狻边€包括這樣一層意思，即應當按可能訂立該合同的一般人的理解來解釋合同條款，這里所講的“一般人的理解”，是指不特定的群體對有關條款的理解，不能認為是具體某個人的理解。
注釋：
①韓秀麗.<合同法>在保險合同中的適用淺析.大眾商務.2010.7.
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一、合同目的的界定
（一）合同目的與經(jīng)濟利益
著眼于不同角度對合同目的所做出的解釋會存在一定的差異。部分專家提出“合同是當事人根據(jù)此來達到彼此利益變動的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動，因此合同活動目的在于利益的變動”。譺訛還有一些專家則提出“當事人之間簽訂了合同，且落實合同相關條約從而獲得一些特定結果的心理狀態(tài)即為合同目的”。訛譻一些專家著眼于經(jīng)濟學這一層面對合同目的一詞進行了解釋，提出“當事人借助合同來達到其期望的經(jīng)濟目的即為合同目的。是當事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經(jīng)濟利益”。訛譼之所以會將合同目的解釋成某種經(jīng)濟利益有著復雜的歷史淵源。關于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經(jīng)過了一番討論與推敲，討論的焦點在于使用“合同目的”一詞更妥當還是“經(jīng)濟利益”一詞更妥當。此后的三年時間，法工委針對此反復修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。由此可知，“合同目的”“所期望的經(jīng)濟利益”兩個詞匯的含義有著較高的相似性，因此導致上述爭議。最后明確“合同目的”一詞意味著經(jīng)濟利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經(jīng)濟利益，并不合理。合同目的不能夠將特殊狀態(tài)中的一些非經(jīng)濟利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經(jīng)濟利益。例如，無償贈與合同中，無償贈與人贈與財物的行為并未獲得經(jīng)濟利益?！逗贤ā返?條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權利義務關系進行設立、變更及終止而約定的協(xié)議?！彼裕P于合同目的，筆者認為是合同當事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內涵，但在真正實踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當事人各自所持的訂立合同的目的？或者說是當事人合意以后的目的還是合意以前目的？要準確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動機、合同目的與合同內容之間的區(qū)別。
（二）合同目的與合同動機
與刑法學中有關“犯罪目的”“犯罪動機”之間區(qū)別的論述相類比，當事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動機是當事人簽訂合同、到合同目的的內部推動力。譽訛合同目的最重要的特點是具有合意性,是雙方當事人通過談判等措施達到的一致。而合同動機是指當事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動機對相對方?jīng)]有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。譾訛但是兩者間是存在內在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉化而成?！爸皇窃谝话銧顩r下不能將合同動機等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。例如當事人將訂立合同的動機明確告知對方當事人，將此視作合同條件及成交前提；此外，盡管訂立合同過程中當事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動機以條款的形式確定下來，假若當事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動機，那么此時合同動機與合同目的是一致的。”訛譿進一步說，前者的內在基礎是后者，前者還是后者的具體外化。抽象性是合同動機的顯著特性，由此也導致實踐過程對于合同動機的認定難度非常大，但是對合同目的的把握卻相對容易很多。一般意義上，合同的雙方當事人都有著自己的合同目的、合同動機的，由于合同目的、合同動機在法律上并非同一個概念，因此僅僅在明確告知對方當事人，且兩者達成共識情況下，合同動機才具有轉化成合同目的的資質，基于此，合同目的的法律評價價值才能得以實現(xiàn)。《合同法》第52條明確指出“，通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的。”那么該如何解釋此處的“目的”一詞？是該理解為前文所說的合同目的還是合同動機？假若理解為后者，如果當事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對方卻對此毫不知情，抑或是當事人一方購買刀具作為不法用途，但此時出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效？筆者傾向于認為上述行為屬于合同動機違法，但上述合同有效，《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內容及所要直接達成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權，這是合同目的，而合同動機則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài)；而在以合法的買賣形式來達到轉移財產(chǎn)、逃避債務的情況中，此處買賣的目的應認定為合同目的而非合同動機，因為此時當事人買賣行為造成了轉移財產(chǎn)以逃避債務的狀態(tài)。因此往往動機不應該對合同效力產(chǎn)生影響，不能夠因為合同動機違背相關法律而將合同的法律效力全面否決。原因在于合同動機只是當事人主觀上的意識，往往不能夠對此進行評價，法律無法對人的思想進行懲罰。訛讀“動機僅僅是一個心理歷程，結果會因此產(chǎn)生效果意識，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。法律行為的效力一般不會受到動機錯誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當事人都明晰合同動機，此時就會對法律行為的效力產(chǎn)生較大的影響?！庇炞y合同目的則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴格調整的，假若當事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動機，抑或雙方都將其視作合同內容之一、相對人對動機違法這一事實是有認知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。
（三）合同目的與合同內容
合同目的會細化成合同內容，合同內容是當事人雙方在合同中所約定的一些詳細的民事權利義務。合同目的與合同內容具有關聯(lián)性，合同內容就是合同目的的載體，存在于合同內容之中的期待利益被稱之為合同目的?！昂贤康模紫仁堑湫徒灰啄康?，分為抽象視角審視的與具象視角審視的兩種。此處所謂抽象的視角，闡述的是下面將會論述的思考、處理方式：關注的重點是類別、數(shù)量，并未將合同標的物、對勞務或服務質量的明確要求考慮在內，有些時候數(shù)量也會被忽略不計。這里所論述的具象視角，即合同標的對于類別、質量、數(shù)量等方面提出的要求，例如當事人之間或者法律對于標的花色、質量、大小、數(shù)量等的約定或規(guī)定。著眼于具象角度對合同目的進行審視，即合同目的的尋覓、明確等都需要著眼于上述要素?！陛娪炤伜贤康呐c合同內容的最終目的是一致的，也就是無論是前者還是后者目的都在于履行合同達到當事人的利益目標。合同內容明確了詳細的合同的權力及義務，具體涵蓋了約定、法定兩種義務，而合同目的則是以間接性、補充性的方式來明確合同的權力、義務?！逗贤ā返?0條對法定義務一詞進行了界定，即“當事人要根據(jù)合同所規(guī)定的落實其應承擔的義務。當事人還應該貫徹落實‘誠實信用’這一準則，著眼于合同性質、合同目的、合同交易習慣去落實合同所規(guī)定的諸如協(xié)助、通知等的義務?！蓖ㄟ^約定義務來體現(xiàn)合同目的。著眼于司法這一角度，合同條款即為合同的內容。但要意識到，合同目的并非合同內容的簡單加和，部分合同義務即使違反了也不會阻礙合同目的的落實。
二、合同目的理論在我國《合同法》中的具體運用
（一）合同目的理論在合同履行制度中的應用
在對比分析了合同目的即合同內同之后可以發(fā)現(xiàn)，合同目的可以對合同附隨義務進行明確，盡管有時并不明確合同的具體條款，合同目的還能夠對合同內容做補充。事實上，合同當事人盡管在簽訂合同的過程中都希望能夠將與合同相關的全部事項一一明確，但有些事項往往在當時不能考慮到位，且合同條款篇幅存在限制，當事人往往無法將全部可能的情況考慮在內。假若考慮欠妥當，就會漏失一些具體條款，也就是并未明確合同約定，這個情況下，合同目的就能夠對合同漏洞進行補充完善?！逗贤ā返?2條第一項明確指出，“對于一些并未明確質量要求的要根據(jù)國家或行業(yè)相關標準實施；國家、行業(yè)沒有相關標準的，則根據(jù)一般的標準或與合同目的相契合的特定標準來實施”，第62條第五項則明確：“對于一些并未明確合同履行方式的，選擇對合同目的地實現(xiàn)有益的履行方式”。當然，對于合同具體條款的完善，合同目的所發(fā)揮的作用不僅僅如此，合同當事人還能夠通過條款的方式在合同之中明確表示“并未明確合同具體條款約定的，其要根據(jù)合同目的對當事人雙方的權力義務來明確?！焙贤欠衲軌虻玫巾樌男信c合同目的是否得以實現(xiàn)密切相關，要根據(jù)常識或者對合同標的物的典型要求來判斷何種方法對合同目的的實現(xiàn)有利。
（二）合同目的理論在合同解釋制度中的應用
合同目的能夠對合同的具體條款做進一步的解釋。當事人雙方為了達到各自的締約目的而選擇了訂立合同這一方法，因此合同的靈魂在于目的因素，合同條款內容的明確需要目的因素提供引導。司法實踐活動中，假若根據(jù)另外一些解釋方法，解釋主體無法得到其想要的結果，最終往往會選擇合同目的解釋這一手法，此外假若需要對另外一些解釋方法所獲結果的正確性進行檢驗，可根據(jù)合同目的來實施。如果合同內容出現(xiàn)紕漏、合同約定內容前后不一致或者并未明確約定內容，合同漏洞可通過合同目的解釋這一方法進行填補。《合同法》第125條明確表明：“對于合同條款內容，假若合同雙方當事人存在爭議，要以合同相關條款、目的、所用詞語、誠信準則、交易習慣等為依據(jù)，對條款的含義進行明確。對于使用了超過兩種文字訂立的合同文本，明確約定其效力相等的，推定各文本中所用詞語的含義是一致的。對各文本所用詞語并不相同的，要按照合同目的對其進行解釋。”因此在合同解釋中，合同目的的地位得以明確。
（三）合同目的理論在合同解除制度中的應用
論文關鍵詞 房屋轉租 次承租人 合同效力
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第224條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。由此可見， 轉租是在承租人與出租人租賃合同的基礎上，承租人與第三人形成合意進而將租賃物出租于第三人的行為。2009年9月1日正式施行的《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進一步對轉租問題進行了規(guī)定?！逗贤ā芳八痉ń忉寣D租問題做了較為詳細的規(guī)定，對司法實踐中轉租糾紛的處理起到了指導性作用，但由于轉租涉及三方當事人利益，且相關立法存在一定的空白及缺陷，現(xiàn)有的規(guī)定仍然難以應對轉租糾紛中存在的一些問題。
一、房屋轉租糾紛現(xiàn)狀審視——以一起案例為視角
（一）合同簽訂不規(guī)范，效力難確定
在原告曾某某訴被告朱某某房屋租賃合同糾紛一案中，朱某某為案涉房屋的承租人，在與出租人簽訂了房屋租賃合同后，其將房屋分成幾間分別轉租給包括曾某某在內的若干人，并簽訂了房屋租賃合同，約定了權利義務及違約責任，曾某某在簽訂合同當日便將約定的租金支付給朱某某，之后由于案涉房屋的出租人要將房屋出賣給他人，便與朱某某解除了房屋租賃合同，朱某某也因此要求曾某某騰退房屋。曾某某隨后訴至法院要求朱某某支付合同約定的違約金，朱某某辯稱因其本人不在杭州工作，故委托朋友幫忙打理房屋租賃的各項事宜，正是由于受委托人和原告在簽訂合同時諸多疏忽，從而導致了本房屋租賃合同為有瑕疵的合同。承辦法官在本案的審理過程中，也發(fā)現(xiàn)案涉合同中被告的簽名為復印件，經(jīng)了解，被告由于有多間房屋轉租，且其本人長期身處外地，故其將房屋租賃合同復印了多份，轉租人簽名處亦為復印件，只在合同的部分地方留有空白供承租人填寫，合同上并沒有被告委托人的簽名。依據(jù)《合同法》的相關規(guī)定，當事人采用書面形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，此處的簽字應當理解為親筆簽字而非復印形式的簽名，上述案件中被告在案涉合同上的簽字為復印件，因此該份合同的效力亦值得商榷。據(jù)筆者了解，筆者所在地區(qū)存在不少轉租行為，亦有不少的房屋租賃合同存在格式不規(guī)范的問題，一旦合同雙方當事人產(chǎn)生糾紛，則相關合同的效力仍然需要法院結合實際案情予以確定。
（二）違約造成的損失難以計算
原告曾某某訴被告朱某某房屋租賃合同糾紛一案中，原告要求被告支付合同約定的2000元違約金，而被告則辯稱其與原告約定的違約金并非2000元而是一個月的租金600元，由于被告人的過失拿了錯誤的合同給原告簽，正確的違約金應當是600元，且被告事后也積極幫助原告尋找合適的房屋房屋居住但原告不愿配合，因此被告認為原告主張的違約金過高，法院應當予以調整。從《合同法》第114條的規(guī)定可以看出，我國立法者對于違約金的定位在于填補損失，合同當事人既可以約定違約金也可以根據(jù)實際情況要求對方支付一定數(shù)額的違約金，當約定的違約金低于或過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院予以適當?shù)脑黾踊驕p少，在負擔給付金錢義務的當事人違約的情形下，違約金比較容易計算，即以其應當給付的金額為本金結合《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第29條的規(guī)定予以計算，但是在轉租合同糾紛案件中，當轉租人違約時，次承租人因轉租人違約造成的損失往往難以計算，尤其是當轉租人有證據(jù)證明其已積極幫助次承租人尋找同等甚至更優(yōu)條件的房屋租賃而次承租人不愿意配合時，次承租人的實際損失應當如何計算，此種情形下是否可以適當減少違約金也是值得我們思考的問題。
（三）現(xiàn)行法律對次承租人權利的保護相對薄弱
原告曾某某與被告朱某某房屋租賃合同糾紛一案，被告是因為出租人即房屋所有權人與被告解除了房屋租賃合同，才被迫提前與原告解除了租賃合同，而在原告祝某某與被告陳某某房屋租賃合同糾紛一案中，被告陳某某即轉租人亦是因為出租人與其解除了房屋租賃合同因而提前終止了其與原告的轉租合同。由此可見，次承租人的合同權利始終處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，其權利的實現(xiàn)不僅要依賴承租人也要依賴于出租人，轉租關系是在承租人與出租人租賃合同的基礎上存在的，當出租人出于各種原因與承租人解除了房屋租賃合同時，承租人與次承租人之間的房屋租賃合同便失去了存在的基礎，合同失去繼續(xù)履行的可能，而基于合同的相對性，次承租人完全無法干涉出租人解除權的行使，即使《解釋》第17條規(guī)定了“因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯承租人合同解除權時，人民法院應予支持”，但該條款的適用仍然存在許多限制條件，當出租人基于其他原因與承租人解除合同或是與承租人協(xié)商一致解除合同時，次承租人無法依據(jù)該條款的規(guī)定行使抗辯權，而當轉租合同無效時，次承租人也無法適用《解釋》第17條的規(guī)定。對次承租人更不利的情況在于轉租合同的效力甚至也受出租人的影響，《解釋》第16條規(guī)定：出租人知道或者應當知道承租人轉租，但在六個月內未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉租合同無效的，人民法院不予支持。根據(jù)該條款內容可以反推得出“承租人未經(jīng)承租人同意轉租的，出租人可以請求認定轉租合同為無效”的結論，而《解釋》的起草者確實是如此認定轉租合同效力的，最高人民法院的法官在《<關于審理房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋>的理解與適用》一文中寫到：《解釋》在遵循法律規(guī)定精神的基礎上，確定了盡量維持合同效力原則，體現(xiàn)在以下兩個方面：一是明確合同無效的情形，《解釋》將違法建筑租賃合同、轉租期限超過承租人剩余租賃期限的合同、未經(jīng)出租人同意的轉租合同認定為無效。 由此可見，最高人民法院堅定的將未經(jīng)出租人同意的轉租合同認定為無效合同，立法者更加傾向于保護出租人即房屋所有權人的利益，相對而言忽視了對次承租人的保護。
二、房屋轉租糾紛的司法應對
（一）關于轉租合同效力的認定
基于筆者在上文中的分析，法院在審理房屋轉租糾紛案件時，不宜輕易認定轉租合同無效，合同的無效與否應當嚴格適用《合同法》第52條的規(guī)定來判斷，即存在《合同法》第52條列舉的五種情形時，才可認定轉租合同無效。出租人不同意轉租而導致轉租合同無效應當屬于《合同法》第52條第5款規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”情形。但實際上，《合同法》并未明確規(guī)定未經(jīng)出租人同意時轉租合同的效力，而是在《解釋》中通過反推的方式確定了未經(jīng)出租人同意轉租合同無效，司法解釋的規(guī)定當然具有法律效力，但前提是不與法律相沖突，《合同法》第224條僅僅規(guī)定“承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人……承租人未經(jīng)出租人同意轉租的，出租人可以解除合同”，即在承租人私自轉租房屋之時，法律授予出租人的是合同解除權，且該解除權針對的是承租人與出租人之間的房屋租賃合同而非承租人與次承租人之間的轉租合同，因此，《解釋》的相關規(guī)定是否與《合同法》相沖突仍然是值得商榷的問題。但是，在《合同法》等法律法規(guī)修改之前，《解釋》第16條規(guī)定仍應作為確定轉租合同效力的重要依據(jù)，法院在依據(jù)《解釋》確定轉租合同效力時應當對“出租人是否同意轉租”作出準確判斷，筆者的建議是出租人與承租人簽訂的房屋租賃合同中明確約定了不得轉租的，無論次承租人是否知道該約定，都應當視為出租人明確表示了不同意轉租，因為次承租人在簽訂合同時應盡到應有的注意義務，即應要求承租人提供其與承租人的房屋租賃合同。當出租人有明確有效的證據(jù)如電話錄音等證明其不同意承租人轉租的，也可認定轉租合同無效。另外，依據(jù)《解釋》的規(guī)定，僅有出租人有權利以不同意轉租為由請求認定轉租合同無效，承租人并無此權利。
（二）關于違約金的計算問題
違約金的計算仍應以當事人的實際損失為基礎，雙方當事人未在轉租合同中明確約定違約金的，當次承租人不履行支付租金的義務時，承租人可以以計算利息的方式來確定違約金的具體數(shù)額；承租人不履行交付房屋義務的，次承租人亦可以已支付的租金為本金來計算違約金，也可依據(jù)市場上同等條件房屋的租金與轉租合同中約定的租金差額來計算違約金；雙方當事人在轉租合同中明確約定違約金的，一般應當尊重當事人的約定，不宜隨意調整違約金，根據(jù)房屋租賃市場的交易習慣，房屋租賃合同的當事人一般會約定一個月至三個月的租金作為違約金，法官在審理案件時應當尊重市場的交易習慣，而非教條的適用法律及司法解釋的規(guī)定。畢竟，違約金具有補償和懲罰的雙重性質，且以賠償非違約方的損失為主要功能，故應以實際損失為基礎，兼顧合同履行情況，，當事人的過錯程度以及預期利益等因素，根據(jù)公平原則、誠實信用原則，并結合具體情況予以衡量。 同時法官也應當注意非違約方是否存在一定的過錯，當非違約方的過錯導致?lián)p失擴大時，應當適當減輕違約方的違約責任，如承租人已主動幫次承租人尋找到同等條件的房屋而次承租人不愿意配合，此時法官可考慮適當調整違約金。
（三）違約責任承擔方式的選擇
依照法律的規(guī)定，當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。轉租合同當事人任意一方違約的，另一方都有權要求其承擔繼續(xù)履行、賠償損失等違約責任，但在司法實踐中，很少會有轉租合同的當事人要求違約方繼續(xù)履行合同義務的，大多是要求違約方支付違約金以填補損失。其實，依據(jù)轉租合同標的的性質，轉租合同確實不宜強制繼續(xù)履行。《合同法》第111條亦規(guī)定了“當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：……債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高”。有學者認為出租人不得以承擔違約責任為代價解除不符合法定或約定解除條件的房屋租賃合同，除非該合同實際無法繼續(xù)履行。 筆者認為，一旦轉租合同的任意一方當事人提出解除合同的請求，則合同在事實上已很難繼續(xù)履行，雖然在理論上合同當事人有權要求違約方繼續(xù)履行合同義務，但在實踐中很難進行處理，如當次承租人要求提前解除轉租合同時，強行要求次承租人繼續(xù)履行合同顯然不切實際，而當承租人要求提前解除轉租合同時，如果次承租人已經(jīng)搬離了房屋，則強制承租人繼續(xù)將房屋提供給承租人居住也存在著操作上的困難，相關判決的可執(zhí)行性很低。另外，在承租人已與出租人解除了房屋租賃合同的情況下，轉租合同也就失去了繼續(xù)履行的基礎及可能性。因此，除非轉租合同確實存在繼續(xù)履行的現(xiàn)實基礎，法院在審理此類糾紛時不宜強制當事人繼續(xù)履行合同義務，要求違約方賠償違約損失是更為合理的選擇。