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【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)/法律沖突/地域性/法律沖突構(gòu)成要件
知識產(chǎn)權(quán)，作為一種無形產(chǎn)權(quán)，具有專有性、時間性和地域性的特點。這些明顯的區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的特點，不僅在民法體系內(nèi)引發(fā)了眾多值得研究的問題，而且在國際私法領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)中的法律沖突也有其區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的獨特之處。這些獨特之處甚至引起了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在與否的爭論。
一、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的爭論
法學界很少談及知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題，即便談到，也多持否定的態(tài)度，認為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不存在法律沖突。他們認為，地域性原則是由知識產(chǎn)權(quán)保護對象的屬性決定的，與知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性不可分割，只要無形性存在，各國立法科技經(jīng)濟發(fā)展水平不一樣，地域性就存在。我們不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的屬性，所以地域性是知識產(chǎn)權(quán)永遠的本質(zhì)屬性。這種嚴格地域性的存在，使得各國知識產(chǎn)權(quán)只能在其領(lǐng)域內(nèi)有效，各國知識產(chǎn)權(quán)法互不相干，即使有涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系存在，也不會發(fā)生法律沖突，知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突只是一種“虛擬的沖突”（注：王春燕：《論知識產(chǎn)權(quán)地域性與知識產(chǎn)權(quán)國際保護》，載《中國人民大學學報》1996年第3期，第62頁。）。也有學者認為，嚴格的地域性原則是客觀的現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法律沖突也就不存在，但各國政府可以摒棄知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則，從而法律沖突即會在此領(lǐng)域存在（注：呂巖峰：《知識產(chǎn)權(quán)之沖突法評論》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第6期，第52—60頁。）。
這些否定知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的觀點，在根本上是由于其支持者過于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，從純理論的角度將地域性原則高度絕對化，否定任何“有悖于”知識產(chǎn)權(quán)地域性的理論和實踐的存在。其實，地域性并非知識產(chǎn)權(quán)獨有的特性。任何權(quán)利都是基于一定的法律規(guī)范而產(chǎn)生的，該法律規(guī)范又存在于某一法律體系中，而每個法律體系都僅在其所屬的法域內(nèi)有效。知識產(chǎn)權(quán)的地域性之所以被強調(diào)，是因為其客體的無形性。物權(quán)基于對有形物的創(chuàng)造或占有而產(chǎn)生，同一有形物不會由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以，法律基于創(chuàng)造或占有而認定權(quán)屬不會引發(fā)沖突，即便該物權(quán)的主體和客體進入另一法域。而無形性使得同一知識財產(chǎn)可以由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以法律必須為其擬制一個唯一的權(quán)利主體。就同一知識財產(chǎn)而言，在發(fā)生涉外民商事法律關(guān)系時，一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)可能會與另一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突。這就是強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)地域性的根本原因。但是，這種源于客體無形性和權(quán)利擬制性的沖突是可以避免或消除的。比如在專利領(lǐng)域，絕對新穎性的廣泛采用和發(fā)達的國際檢索，使得不同主體對于同一發(fā)明擁有多個專利權(quán)的情形越來越少。在不同的法律體系中存在完全相同的知識產(chǎn)權(quán)客體的幾率是很小的，因為每個國家的知識產(chǎn)權(quán)取得條件有很大不同。
多數(shù)國際私法學者，在承認知識產(chǎn)權(quán)特殊性的前提下，以發(fā)展的眼光看待知識產(chǎn)權(quán)國際保護的新情況，對知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題持肯定的態(tài)度，并從多個角度進行了論證。他們在對知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則重新考察之后，對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突給予了較全面的分析。有觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則無疑是存在的，但“嚴格的地域性的要求已被一些國際條約和國內(nèi)立法的實踐所改變”，并以歐洲專利制度、比荷盧統(tǒng)一商標法、法語非洲國家以《班吉協(xié)定》為基礎(chǔ)建立的跨國版權(quán)法為例，證明嚴格地域性已現(xiàn)實地被突破，還認為知識產(chǎn)權(quán)可以通過雙邊條約、多邊條約和國際許可證協(xié)議三種途徑獲得域外效力，加之各國知識產(chǎn)權(quán)立法的差異，法律沖突不可避免的存在著（注：余先予主編：《國際私法教程》，中國財政經(jīng)濟出版社1998年9月版，第184—185頁。）；也有觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破體現(xiàn)在各國智力成果專有權(quán)在國外得到承認的需要，跨國知識產(chǎn)權(quán)的存在和各國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的相互依賴性，加之各國知識產(chǎn)權(quán)立法的差異和“有限制的國民待遇”，產(chǎn)生了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突（注：李雙元：《國際私法（沖突法篇）（修訂版）》，武漢大學出版社2001年11月版，第494—495頁。）；另有觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)的嚴格地域性因“國民待遇”原則的廣泛應(yīng)用而逐漸淡化，知識產(chǎn)權(quán)逐步取得了在權(quán)利獨立原則之下實現(xiàn)的間接域外效力，從而引發(fā)了權(quán)利沖突（注：石?。骸吨R產(chǎn)權(quán)的法律沖突與法律適用探微》，載《現(xiàn)代法學》1999年10月第21卷第5期，第74—76頁。）；還有觀點認為“知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突是指，對于同一項知識財產(chǎn)，在不同國家都尋求并獲得承認有關(guān)權(quán)利的情況下，它在不同國家的知識產(chǎn)權(quán)的不同效力的沖突和有關(guān)法律的適用問題”，并認為知識產(chǎn)權(quán)國際條約中不存在統(tǒng)一的實體規(guī)則，沖突規(guī)則就成了連接知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系和國內(nèi)保護體系不可缺少的媒介（注：李振綱：《知識產(chǎn)權(quán)與法律沖突》，載《中南財經(jīng)大學學報》1999年第1期，第64—66頁。）。版權(quán)所有
二、知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的構(gòu)成要件分析
法律沖突，是國際私法上的專門術(shù)語，它是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對同一民事法律關(guān)系的規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上的沖突現(xiàn)象。從這一定義出發(fā)，法律沖突的產(chǎn)生應(yīng)具備一定的條件，關(guān)于法律沖突產(chǎn)生的條件有兩條件說、三條件說和五條件說等，但核心的必要條件有四個：外國人民事法律地位的承認、國際（或稱跨國）民事法律關(guān)系的存在、各國法的規(guī)定各不相同、外國法在內(nèi)國的域外效力的承認。
就知識產(chǎn)權(quán)而言，對同一國際知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系因所涉各國法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突也是存在的。我們可以從知識產(chǎn)權(quán)法律沖突產(chǎn)生的條件來進行具體的分析。
（一）知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域外國人民事法律地位的承認
就目前的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系而言，外國人的民事法律地位是被廣泛承認的。從締約國眾多的1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和1886年《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》以及擁有140個成員方trips協(xié)議來看，這些公約一致規(guī)定的國民待遇原則，使得絕大多數(shù)國家在知識產(chǎn)權(quán)授予、利用、保護等方面給予其他締約方的國民以不低于本國國民的待遇。這就是說，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，外國人的民事法律地位不但得到廣泛的承認，而且這種承認已經(jīng)達到了一種較高的水平。誠然，國際公約框架內(nèi)的國民待遇原則有著廣泛而重要的影響，在國際公約的義務(wù)范圍之外，對外國人在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的民事法律地位的承認也是存在的。比如，法國法對于文學藝術(shù)作品的國籍的確定，很早就采用首次出版地原則，即不管是本國國民還是外國國民，只要其作品首先在法國出版就享有法國的著作權(quán)。
（二）涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的存在
經(jīng)濟貿(mào)易與科學技術(shù)的國際化發(fā)展，也使跨國的知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系層出不窮?？鐕膶＠邪l(fā)、申請、使用、許可、侵權(quán)，跨國的商標注冊、許可使用、假冒，跨國的著作權(quán)許可、盜版等事項已是司空見慣。加之現(xiàn)代通訊、信息、出版技術(shù)的高度發(fā)達，知識產(chǎn)權(quán)的國際使用和侵權(quán)案件實在是舉不勝舉，這也正是各國政府高度重視知識產(chǎn)權(quán)的國際保護、知識產(chǎn)權(quán)國際保護公約大量產(chǎn)生的原因。
（三）各國知識產(chǎn)權(quán)立法的不同
各國經(jīng)濟和科技發(fā)展水平不同和經(jīng)濟利益不同，就導致了各國知識產(chǎn)權(quán)立法的差異。盡管知識產(chǎn)權(quán)國際保護公約的數(shù)量和成員方的數(shù)量都相當大，但這些公約并未建立明確詳細的國際統(tǒng)一實體法，已有的國際公約對各國知識產(chǎn)權(quán)立法的影響主要在于其同化作用（注：[俄]c.馬里揚尼切夫：《國際知識產(chǎn)權(quán)保護：現(xiàn)狀與問題》，載《國外社會科學》1996年第4期，第81頁。）。這一國際協(xié)調(diào)的作用是很大的，但就國際知識產(chǎn)權(quán)保護的實際需要而言，是很有限的。表現(xiàn)在：公約并沒有也不能對知識產(chǎn)權(quán)的所有領(lǐng)域規(guī)定最低標準，即使在規(guī)定了最低保護標準的領(lǐng)域也是允許和鼓勵各國提高保護標準，因而在最低保護標準的范圍內(nèi)，各國立法也是存在差異的。在相當多的領(lǐng)域中，公約往往允許各國結(jié)合自己的經(jīng)濟社會發(fā)展狀況制定變通的規(guī)則，比如國際版權(quán)公約的締約方在確定“作者”的概念上是有相當差異的，反映出各國版權(quán)哲學的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使統(tǒng)一了規(guī)范，在各國的法律與社會背景不同的情況下，各國的解釋與適用也會有很大差異。另外，即使同一公約的不同文本之間也是不同的，不同文本的參加方之間的立法差異也將是存在的。所以，在非公約締約國之間、公約締約國與非締約國之間，此公約締約國與彼公約締約國之間，甚至同一公約的不同締約國之間都是存在知識產(chǎn)權(quán)立法差異的。
（四）外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力的承認
知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在與否，爭論的焦點主要集中在對于外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力的承認問題上。在嚴格的地域性原則之下，一項知識產(chǎn)權(quán)即使涉及到幾個國家，也不會出現(xiàn)各國立法都主張對其加以管轄的情況（注：韓德培主編：《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第43頁。）。這就是說，由于知識產(chǎn)權(quán)立法具有嚴格屬地性質(zhì)，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域就不會產(chǎn)生法律沖突。但嚴格的屬地性已不是知識產(chǎn)權(quán)法的不變的特征，它已在國際公約的框架內(nèi)一定程度和一定的范圍內(nèi)被淡化和突破了。
就國際公約確立的保護制度而言，一方面，廣泛采用的獨立保護原則和國民待遇原則使在一國取得的知識產(chǎn)權(quán)，得以在其他國家根據(jù)當?shù)胤稍佾@得所在國的知識產(chǎn)權(quán)，并且不同的所在國的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍和保護方式也因公約的協(xié)調(diào)統(tǒng)一作用而差異漸小，這標志著知識產(chǎn)權(quán)法間接域外效力的取得；另一方面，有的區(qū)域性國際公約在該區(qū)域的國家之間突破了知識產(chǎn)權(quán)的地域性。
在知識產(chǎn)權(quán)公約的框架之外，或者說公約要求的保護標準之上，單邊的自主承認外國知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國效力的事實也是存在的。“分割論”（注：章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學出版社2000年3月版，第144頁，第147頁，第150頁。）的理論和實踐，就是對于知識產(chǎn)權(quán)域外效力的最好證明。比如，對于已發(fā)表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中適用了來源國法（即作品首次出版地法）來確定應(yīng)受保護的權(quán)利范圍。m.desbois認為應(yīng)適用來源國法來確定權(quán)利，而適用法國法來確定保護的方式。b.audit認為，知識產(chǎn)權(quán)的獨立性并不必然是絕對的，可以根據(jù)來源國法確定權(quán)屬（包括精神權(quán)和署名權(quán)等）、在來源國的保護期等，而保護國法調(diào)整權(quán)利范圍（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美國法院長期以來要么拒絕受理涉及外國知識產(chǎn)權(quán)的案件，或者即便是受理了也簡單地以適用美國法來回避法律沖突問題，但近年的判例至少在版權(quán)領(lǐng)域的兩個方面承認外國法的域外效力：一是確認在版權(quán)案件中，來源國法適用于版權(quán)利益的存在、版權(quán)許可協(xié)議下的授權(quán)范圍和版權(quán)所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是適用原告住所地法來確定發(fā)表權(quán)是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz&h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他國家通過立法或判例承認外國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的事實也在近年有增多的趨勢。這表明，外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力已在相當?shù)姆秶统潭壬系玫搅顺姓J。
從以上分析可以看出，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突是現(xiàn)實存在的，實踐的發(fā)展已得到理論的支持，并且這種法律沖突已經(jīng)在國內(nèi)和國際層面上受到立法、司法機構(gòu)和理論研究者的重視。
三、知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的實證考察
在國內(nèi)層面上，許多國家已有了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的沖突法立法，立法體例和立法技術(shù)也呈多樣性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士聯(lián)邦國際私法》中將知識產(chǎn)權(quán)單列一編，就管轄權(quán)、法律適用、外國判決的承認與執(zhí)行都作了規(guī)定；在德國，有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的沖突法立法；西班牙則有沖突法和外國人待遇條件的立法等。
在國際層面上，1928年制訂的《布斯塔曼特法典（國際私法法典）》、1968年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（布魯塞爾公約）和1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（洛迦諾公約）、1980年《合同義務(wù)法律適用公約》（羅馬公約）都有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)沖突法問題的規(guī)定。
一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)法律適用的理論
法律選擇的方法主要有:根據(jù)法律的性質(zhì)、法律關(guān)系的性質(zhì)、最密切聯(lián)系原則、案件所涉及的利益分析、案件應(yīng)取得的結(jié)果、有利于判決在外國得到承認和執(zhí)行并求得判決一致的目的、當事人的自主意思等七種角度不同、但又有一定聯(lián)系的方法來選擇跨國案件的準據(jù)法。由于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件牽涉到很多個國家的知識產(chǎn)權(quán)法，運用合理的法律選擇方法選擇網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的準據(jù)法顯得尤為重要。有關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用，各國乃至國際公約都未作出明確的規(guī)定，我國法律也沒有這方面的規(guī)定，法院的做法是:首先確立我國對案件的管轄權(quán)，然后適用我國的知識產(chǎn)權(quán)法(即法院地法)。
我國是如何確立網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的管轄權(quán)的。根據(jù)《民事訴訟法》第22條、第29條以及《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，被告住所地、被告實施侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或計算機終端等設(shè)備所在地、原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地都可以構(gòu)成我國法院享有管轄權(quán)的連結(jié)點。與此同時，我國《民事訴訟法》規(guī)定，對在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起之訴訟，可由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產(chǎn)所在地、侵權(quán)行為地或者代表機構(gòu)住所地的人民法院管轄。涉外訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權(quán)的法院。
《民事訴訟法》還規(guī)定了涉外民事訴訟優(yōu)先適用國際條約的原則。這就表明如果國際社會對網(wǎng)絡(luò)糾紛訂立任何國際條約而我國政府又予以承認參加的話，涉外訴訟應(yīng)當優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定(但我國聲明保留的條款除外)。對我國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，如果一方當事人向外國法院提訟，而另一方當事人向我國法院提訟，我國法院可以受理。判決后，外國法院或當事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準許;但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。外國法院不當管轄和審判某起以我國領(lǐng)域內(nèi)的中國網(wǎng)站為被告的案件，我國法院對該判決可以不予承認和執(zhí)行。
二、完善我國知識產(chǎn)權(quán)立法的建議
一國的法律是其國際地位、價值觀念及國際社會現(xiàn)狀的綜合反映。隨著世界經(jīng)濟的交融與發(fā)展，因此，我國知識產(chǎn)權(quán)法也逐步匯入了世界法制發(fā)展的洪流。我國知識產(chǎn)權(quán)沖突法立法應(yīng)該在堅持我國的前提下，根據(jù)我國社會發(fā)展的實際情況，加強國與國之間的交流與合作，不斷吸納外國法律中的合理成份為我所用。由于知識產(chǎn)權(quán)與傳統(tǒng)私權(quán)在內(nèi)容及調(diào)整方法上存在較大區(qū)別，所以我國知識產(chǎn)權(quán)沖突法的基本原則與國際私法的基本原則相比較而言，又有一些具體的表現(xiàn)。我國知識產(chǎn)權(quán)沖突法的基本原則應(yīng)包括以下幾方面的內(nèi)容:
1.合理的知識產(chǎn)權(quán)地域性原則。 知識產(chǎn)權(quán)地域性原則是原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)。我國在進行知識產(chǎn)權(quán)沖突法立法的過程中，總體上應(yīng)堅持知識產(chǎn)權(quán)的地域性特征，因為這關(guān)系到我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的問題。但隨著國際社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展與逐步交融，嚴格固守知識產(chǎn)權(quán)的地域性已不符合時展的潮流，因此，我國法律應(yīng)允許知識產(chǎn)權(quán)在一定情況下突破其地域性限制，在有多個侵權(quán)行為地的案件中，可以采取意思自治原則、最密切聯(lián)系原則等更為靈活的方法來選擇案件的準據(jù)法。
2.加強國際合作的原則。 在經(jīng)濟全球化的條件下，國與國之間的關(guān)系除了平等互利、相互信任、相互尊重、互不干涉內(nèi)部事務(wù)外，還應(yīng)加強國際合作。由于知識產(chǎn)權(quán)事關(guān)國家的公共利益和公共秩序，各國對知識產(chǎn)權(quán)的保護方式和保護程度相差甚遠，知識產(chǎn)權(quán)立法的國家合作與交流就顯得尤為重要了。涉外知識產(chǎn)權(quán)案件究竟由哪一法律體系支配，至今國際社會仍在探索之中，在世界范圍內(nèi)還沒有形成明確的法律文件或國際慣例，甚至也沒有達成基本的理論共識。雖然世界上一些國家已經(jīng)建立了知識產(chǎn)權(quán)沖突法制度，但這些制度之間存在很大的歧義，很難說在同一跨國案件上能夠達到消除法律沖突的效果。這說明在已有的國際立法合作的基礎(chǔ)上，國際社會仍十分需要知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作與協(xié)調(diào)。這些合作的范圍主要包括:知識產(chǎn)權(quán)地域性特征在一定范圍內(nèi)的突破，相互承認與執(zhí)行對方法院的裁定與判決，統(tǒng)一實體法的制訂等。
3．公正合理地保護知識產(chǎn)權(quán)的原則。知識產(chǎn)權(quán)對發(fā)展各國經(jīng)濟起著非常重要的作用，因此，我國在制定知識產(chǎn)權(quán)沖突法規(guī)范時，應(yīng)把保護知識產(chǎn)權(quán)作為基本目標之一，但也不應(yīng)過分強調(diào)保護權(quán)利人的利益，而抑制智力成果的流通。如在復雜的知識產(chǎn)權(quán)案件中，應(yīng)運用靈活的法律選擇方法選擇最合理的法律作為準據(jù)法。在應(yīng)適用的法律難以查明的情況下，法院就應(yīng)當以此原則為指導來處理案件，而不能放棄不管。
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律適用
按照國際上的通行做法，我國也應(yīng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法。這是知識產(chǎn)權(quán)地域性原則和傳統(tǒng)國際私法“場所支配行為”原則在侵權(quán)關(guān)系中的具體體現(xiàn)。侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。侵權(quán)行為地針對權(quán)利人來說是被請求保護地?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》第99條規(guī)定:“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律救濟，適用請求保護地法?！蔽覈⒎梢越梃b這一規(guī)定。 然而，隨著科學技術(shù)的發(fā)展(尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和衛(wèi)星技術(shù)的發(fā)展)，一個侵權(quán)行為往往產(chǎn)生幾個侵權(quán)行為地。在這些案件中，僅僅規(guī)定適用侵權(quán)行為地法或請求保護地法是遠遠不夠的，應(yīng)當采取更加靈活的法律選擇方法來確定準據(jù)法，如最密切聯(lián)系原則、意思自治原則等。
對于知識產(chǎn)權(quán)合同的法律適用，我國法律沒有對知識產(chǎn)權(quán)合同的法律適用進行規(guī)定，在實踐中，把知識產(chǎn)權(quán)合同當作一般的民事合同看待。理論界也普遍認為，知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓“因其系通過合同來實現(xiàn)的，除了它要受到有關(guān)國家強行性法律的制約外，一般應(yīng)用合同準據(jù)法的選擇規(guī)則，按意思自治原則或最密切聯(lián)系原則來解決”?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》也把知識產(chǎn)權(quán)合同當作一般的合同看待。該示范法第97條規(guī)定:“有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同，適用本法關(guān)于合同的規(guī)定。”也就是說，允許當事人選擇法律，如果沒有選擇，則適用合同的最密切聯(lián)系地法。示范法還分別確定了技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、商標使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的最密切聯(lián)系地。該示范法第101條第1款第6項、第10項、第11項分別規(guī)定，“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，適用受讓人營業(yè)所所在地法”。“商標使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，適用轉(zhuǎn)讓人營業(yè)所所在地法”?！爸鳈?quán)轉(zhuǎn)讓合同，適用著作權(quán)所有人住所地或者慣常居所地法”。
筆者認為，不應(yīng)把知識產(chǎn)權(quán)合同當作一般的民事合同看待。知識合同是由知識產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系與合同關(guān)系構(gòu)成的，其中知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系是主導關(guān)系，體現(xiàn)著知識產(chǎn)權(quán)合同的最基本特征。按照薩維尼首創(chuàng)的“法律關(guān)系本座(seat)理論”，在知識產(chǎn)權(quán)許可、轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，應(yīng)把引起知識產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系的事實與契約關(guān)系的事實分離，并分別適用不同的法律。在《國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動守則》擬定的沖突規(guī)則中，通過當事人意思自治來選擇法律適用的方法也限于合同關(guān)系。因此，知識產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系仍然應(yīng)當適用保護國法。但保護國有很多個，知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓往往只牽涉到一個國家，因此，知識產(chǎn)權(quán)本體關(guān)系的準據(jù)法定位于標的所在地的法律為宜，這樣也能避免與不具有知識產(chǎn)權(quán)保護資格的當事人進行交易;與知識產(chǎn)權(quán)無關(guān)的純合同關(guān)系仍運用傳統(tǒng)國際私法中的連結(jié)點來選擇法律，如關(guān)于當事人的行為能力、契約成立、效力及債的履行等問題。
四、結(jié)語
執(zhí)業(yè)機構(gòu)名稱 金誠同達律師事務(wù)所
團隊成員人數(shù) 30人
團隊建立時間 1992年
主營業(yè)務(wù)領(lǐng)域
知識產(chǎn)權(quán)訴訟，既辦理傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)案件，也辦理軟件、網(wǎng)絡(luò)、集成電路、半導體芯片、動植物品種、新藥、馳名商標、地理標記、原產(chǎn)地名稱、民間文學藝術(shù)作品、商業(yè)秘密等新型知識產(chǎn)權(quán)案件；擔任知識產(chǎn)權(quán)法律顧問，為客戶制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；商標專利申請；知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)調(diào)查和申請禁令以及其他知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)。
團隊介紹
北京金誠同達律師事務(wù)所成立于1992年，是中國大陸境內(nèi)設(shè)立最早的合伙制事務(wù)所之一，現(xiàn)已經(jīng)發(fā)展成為國內(nèi)名列前茅的大型綜合性律師事務(wù)所。目前金誠同達律師事務(wù)所擁有執(zhí)業(yè)律師358人，總?cè)藬?shù)500人，在北京、上海、深圳、沈陽、濟南、西安、成都、合肥等地設(shè)有辦公室，業(yè)務(wù)涉及30多個領(lǐng)域，在北京律所總收入排名保持在前十名之內(nèi)。金誠同達在成立之初，就以“面向科技領(lǐng)域、面向科技企業(yè)、面向科技成果、面向科技人才”為服務(wù)方向，創(chuàng)出了知識產(chǎn)權(quán)為主業(yè)的服務(wù)品牌。金誠同達律師在協(xié)助企業(yè)建立有效的知識產(chǎn)權(quán)保護機制方面和專利、商標、軟件、商業(yè)秘密訴訟方面的專長受到同行廣泛承認。我們不僅熟悉知識產(chǎn)權(quán)方面的國際公約、國內(nèi)法律法規(guī)與政策性規(guī)定，還過大量知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件，其中不少是國內(nèi)著名的知識產(chǎn)權(quán)案件。所經(jīng)手的知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)類型較多，多起業(yè)務(wù)在國內(nèi)屬于首例，積累了豐富的實戰(zhàn)經(jīng)驗。
金誠同達從傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)開始，又邁向了提供網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)、電子商務(wù)、許可證貿(mào)易、特許經(jīng)營和高新技術(shù)等高端知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)的法律服務(wù)。客戶集中在高科技企業(yè)、上市公司、跨國公司和成長型的公司。產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域廣布于信息技術(shù)、電訊、生物基因、生物醫(yī)藥、材料、電子、軟件、多媒體、制造業(yè)等范圍。特別是在處理與因特網(wǎng)有關(guān)的法律事務(wù)上有豐富經(jīng)驗。金誠同達還與著名的商標、專利公司緊密合作，協(xié)助中外企業(yè)在中國注冊商標、申請專利、進行軟件登記、域名注冊和辦理海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護等。
主要成果及獲獎情況
1.完成了《廣告主知識產(chǎn)權(quán)保護專題研究》
2. 《知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)與律師實務(wù)》主編，2009年法律出版社；《知識產(chǎn)權(quán)律師實務(wù)與法律服務(wù)技能（1）》共同主編，2010年法律出版社；《知識產(chǎn)權(quán)審判與知識產(chǎn)權(quán)法律實務(wù)》共同主編，2011年法律出版社；《知識產(chǎn)權(quán)律師實務(wù)與法律服務(wù)技能（2）》，共同主編，2012年法律出版社；《中國知識產(chǎn)權(quán)律師實務(wù)（2013）》，共同主編，2013年法律出版社。
3. 《新形勢下廣告行業(yè)發(fā)展的四大法律課題》
4.接受國家工商管理總局的委托，負責《反不正當競爭法》修訂之商業(yè)秘密部分修改建議的起草工作；接受公安部的委托主持起草《公安部知識產(chǎn)權(quán)刑事保護程序指引（建議稿）》。其中完成了《商業(yè)秘密刑事附帶民事賠償?shù)姆梢罁?jù)亟待完善》；《商業(yè)秘密犯罪管轄問題需要規(guī)范和完善》；《技術(shù)引進費用可否作為商業(yè)秘密犯罪損失的計算依據(jù)》等。
5.參與起草和修訂《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》、《互聯(lián)網(wǎng)游戲管理暫行規(guī)定》、《文化市場綜合行政執(zhí)法管理辦法》、《娛樂場所管理條例》和《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》。
6.主持起草了“關(guān)于修訂《民訴法》增加電子證據(jù)（數(shù)據(jù)）相關(guān)條款的建議”。針對《北京高院網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見》的起草出具了修改建議，修改完成了《征求意見稿（2012）修改建議稿》。針對《反不正當競爭法》以及國家關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全管理制度所存在的問題，完成了《完善網(wǎng)絡(luò)反不正當競爭法律制度建議》。
一、私人財產(chǎn)權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的民法理論分析
知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)，是民法學界對知識產(chǎn)權(quán)屬性的基本認識。知識產(chǎn)權(quán)是一種有別于動產(chǎn)與不動產(chǎn)所有權(quán)的知識財產(chǎn)所有權(quán)。民法所規(guī)定的基本原則和一般規(guī)范，應(yīng)適用于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各項私權(quán)制度。
公權(quán)與私權(quán)的劃分，是我們識別知識產(chǎn)權(quán)民法屬性的理論工具。在古羅馬時代，市民享有一種“市民權(quán)”（status civitatis），其內(nèi)容即包括公權(quán)和私權(quán)。其中，公權(quán)是指市民法所規(guī)定的選舉權(quán)（即參與議會制定法律和選舉官吏的權(quán)利）和被選舉權(quán)（即被選舉為官吏或議員的權(quán)利）；私權(quán)則包括婚姻權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、遺囑能力和訴訟權(quán)。[1]后世學者關(guān)于公權(quán)與私權(quán)的劃分，皆導源于羅馬法理論。知識產(chǎn)權(quán)歸類于私權(quán)，在于它具備私權(quán)的一般確認標準：第一，它是私人的權(quán)利。這里的私人，特指處于平等地位的民事法律關(guān)系的主體。知識產(chǎn)權(quán)是“關(guān)于平等主體相互之間的權(quán)利”。第二，它是私有的權(quán)利，私權(quán)是特定主體享有的私人權(quán)利，而不是一切人同享的公共權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是“關(guān)于私人利益方面的權(quán)利”。第三，它是私法上的權(quán)利。根據(jù)私法自治的原則，允許“各個主體根據(jù)他的意志形成法律關(guān)系”。[2]知識產(chǎn)權(quán)是“私法上所確認的權(quán)利”。
知識財產(chǎn)私權(quán)化，是羅馬法以來財產(chǎn)領(lǐng)域“非物質(zhì)化”革命的結(jié)果。羅馬法的物與物權(quán)制度是一個物質(zhì)化的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)。有體物即為客觀實在之物，自不待言；即便無體物，也具有強烈的“似物性”。[3]羅馬法的物化財產(chǎn)結(jié)構(gòu)，雖然缺乏包容非物質(zhì)財富的制度空間，但其創(chuàng)制的“無形財產(chǎn)”學說，為“財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命”提供了關(guān)鍵性的概念工具和思想資料。[4]知識財產(chǎn)是為知識產(chǎn)權(quán)的客體，不同于物權(quán)所保護的“物”。黑格爾曾說，諸如精神技能、科學知識、藝術(shù)以及發(fā)明都可以像物那樣進行交易并締結(jié)契約，但它又是內(nèi)部的精神的東西，所以理智上對于它的法律性質(zhì)感到困惑。[5]黑格爾之惑給我們以下啟示：第一，知識財產(chǎn)是區(qū)別于有形財產(chǎn)的另類客體，將其歸類于物的范疇似有不當。但是，知識財產(chǎn)同有形財產(chǎn)一樣可以成為交換的標的。第二，知識財產(chǎn)是精神內(nèi)在的東西，但可以通過一定形式的“表達”而取得外部的“定在”。在這里，黑格爾揭示了知識財產(chǎn)的非物質(zhì)性與其表現(xiàn)形式的客觀性。根據(jù)民事客體理論，客觀性是權(quán)利標的的一般特征，知識財產(chǎn)概莫能外。有形財產(chǎn)（物）的客觀性表現(xiàn)為客觀化的物質(zhì)實體；知識財產(chǎn)的客觀性則應(yīng)理解為客觀化的知識體系，即可認知性、可復制性。就波普爾所言，客觀知識表明關(guān)于世界的真理獨立于人們的主觀世界。到目前為止，知識財產(chǎn)被描繪成為一種全球性的資源，是由人類的集體勞動在整個過去的時間內(nèi)完成的。[6]我們必須認識到，客體的差異性，是劃分權(quán)利類型的基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于其他財產(chǎn)權(quán)利，就在于其客體的非物質(zhì)性。
對知識產(chǎn)權(quán)作出私權(quán)界定，其意義在于弘揚知識產(chǎn)權(quán)法所應(yīng)有的民法精神?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的宗旨，在于保護創(chuàng)造者的合法權(quán)益，促進知識信息的廣泛傳播。從民法精神出發(fā)，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)確立兩個基本法律觀：一是私權(quán)神圣。這一私法理念強調(diào)，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種私人權(quán)利受國家法律的特別尊重和充分保護。知識產(chǎn)權(quán)法的建構(gòu)，深刻地體現(xiàn)了下列私法理念：以私權(quán)領(lǐng)域為依歸。知識產(chǎn)權(quán)是知識類財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)，其基本屬性與物權(quán)無異，都應(yīng)歸類于民事權(quán)利范疇；以權(quán)利制度為體系。知識產(chǎn)權(quán)法雖含有程序法、公法的規(guī)定，但仍然是以實體法為基礎(chǔ)的私權(quán)制度。諸如權(quán)利的取得程序、變動程序、管理程序、救濟程序等，無一不是以創(chuàng)造者權(quán)利為中心；以權(quán)利中心為本位。在知識產(chǎn)權(quán)法中，是權(quán)利決定義務(wù)，而不是義務(wù)決定權(quán)利，即是以權(quán)利為本位。在規(guī)范方法上以授權(quán)性規(guī)范為主要內(nèi)容，在立法重心上以保護創(chuàng)造者權(quán)利為首要。二是利益平衡。依民法精神要求，當事人之間、權(quán)利義務(wù)主體之間、個人與社會之間的利益應(yīng)當符合公平的價值理念。知識產(chǎn)權(quán)法所強調(diào)的利益衡平，實際上是同一定形態(tài)的權(quán)利限制、權(quán)利利用制度相聯(lián)系。在這里，私權(quán)神圣，強調(diào)的是權(quán)利保護；利益衡平，主張的是權(quán)利限制。兩者的關(guān)系并非是絕對對立的，而是共存于知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計中。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)的民法分析，是一種將知識產(chǎn)權(quán)回歸私法體系的努力。在過去一段時間，有的學者在肯定知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的同時，提出了“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”的命題，意圖說明“知識產(chǎn)權(quán)兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性”。[7]亦有學者針鋒相對提出批判，認為“知識產(chǎn)權(quán)是純粹私權(quán)”，“國家對知識產(chǎn)權(quán)的干預，不可能使其從本質(zhì)上變成私權(quán)和公權(quán)的混合體。”[8]筆者認為，現(xiàn)代私法發(fā)展變革的一個重要趨勢，即是傳統(tǒng)私法的權(quán)利本位理念有所動搖，私法自治原則有所限制。但是，國家對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的干預，具體表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)能范圍、效力范圍等方面受到某些限制，但不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性。
二、特別人權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)理論分析
知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)蘊意，是對知識產(chǎn)權(quán)屬性的一種理論假設(shè)。在學術(shù)界，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)本身是否為一項人權(quán)存有廣泛爭議，但對于知識產(chǎn)權(quán)具有人權(quán)意義并不否認。在人權(quán)理論的語境中解釋知識產(chǎn)權(quán)，體現(xiàn)了尊重知識創(chuàng)造活動和智力成果價值的人文主義精神。啟蒙思想家以此批判封建特許權(quán)，為近代知識產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)進行辯護；當代人權(quán)學者以此審視國際知識產(chǎn)權(quán)制度的缺陷，為建立公正、合理的知識產(chǎn)權(quán)國際秩序提供理論依據(jù)。
人權(quán)定義、人權(quán)標準及國際人權(quán)公約規(guī)定，是分析知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)問題的理論工具和法律依據(jù)?！耙话銇碚f，人權(quán)指的是那些人之生存所必需的、基本的、不可剝奪的權(quán)利，但這些權(quán)利應(yīng)當包含哪些內(nèi)容，人們還未形成共識。”[9]何種權(quán)利屬于人權(quán)，不同歷史階段的不同法律文件有著不同的選擇。關(guān)于人權(quán)是天賦的、不可剝奪的這一點上，美國《人權(quán)宣言》將生命、自由和對幸福的追求視為首要權(quán)利；而法國《人權(quán)宣言》卻鐘情于自由、財產(chǎn)和安全。[10]這里的財產(chǎn)包括通過人們勞動而產(chǎn)生的物質(zhì)財產(chǎn)和知識財產(chǎn)。在國際人權(quán)書中，法律文件并沒有明確將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)，但其中財產(chǎn)權(quán)條款和文化權(quán)利條款，使得知識產(chǎn)權(quán)具有某種人權(quán)意義。《世界人權(quán)宣言》第17條規(guī)定；“（1）人人得有單獨的財產(chǎn)所有權(quán)以及同他人合有的所有權(quán)；（2）任何人的財產(chǎn)不得任意剝奪。”其中的財產(chǎn)權(quán)條款經(jīng)常被視為對知識產(chǎn)權(quán)進行人權(quán)保護的國際法依據(jù)。此外，《世界人權(quán)宣言》第27條規(guī)定：“（1）人人有權(quán)自由參加社會的文化活動，享受藝術(shù)，并分享科學進步及其產(chǎn)生的福利；（2）人人對由于他創(chuàng)作的任何科學及文化或藝術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利益，有享受保護的權(quán)利。”后來的《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》同樣規(guī)定了參加社會文化生活、享受科學進步及其產(chǎn)生利益的權(quán)利，對自己的智力成果享有法律保護的權(quán)利。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)地位在公約起草中也是受到質(zhì)疑的。主張者認為，聯(lián)合國需要各種以道義和權(quán)威來保護各種形式的勞動成果，與有形財產(chǎn)一樣，知識產(chǎn)權(quán)也需要得到保護；反對者則認為社會公眾享有文化和科學進步的利益與個人對知識的壟斷權(quán)利不能混為一談，這種權(quán)利有可能約束社會公眾對智力成果的分享。知識產(chǎn)權(quán)條款最終為國際人權(quán)公約所接受，主要考慮其有助于實現(xiàn)其他人權(quán)，而創(chuàng)造者權(quán)利的保護是社會公眾實現(xiàn)文化自由以及獲得科學進步利益的基本前提。[11]
在人權(quán)的視野中研究知識產(chǎn)權(quán)，主要涉及以下三個問題：
是否將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)。主張者的人權(quán)主張雖然相同，但其論點不盡一致。有人認為，啟蒙思想家關(guān)于財產(chǎn)權(quán)與人權(quán)關(guān)系的闡述，是知識產(chǎn)權(quán)蘊含人權(quán)寓意的重要思想淵源。根據(jù)勞動財產(chǎn)權(quán)理論，作為人權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)是“不可剝奪的”、“普遍權(quán)利要求”，從而將資本主義式的財產(chǎn)權(quán)與封建特許權(quán)區(qū)別開來。這種人權(quán)觀構(gòu)成了近代知識產(chǎn)權(quán)制度正當性的基礎(chǔ)。[12]有的認為，對知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)屬性，應(yīng)該切入財產(chǎn)權(quán)的視角。只要《世界人權(quán)宣言》第17條沒有被廢除，“將知識產(chǎn)權(quán)作為人權(quán)保護，完全是天經(jīng)地義的事”。 但是作為人權(quán)看待的知識產(chǎn)權(quán)完全是與表現(xiàn)自由有關(guān)的著作權(quán)，而不包含具有強烈經(jīng)濟色彩的專利權(quán)、商標權(quán)。[13]有的進一步認為，“與其說知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，毋寧說知識產(chǎn)權(quán)是一項人權(quán)，具有‘發(fā)展權(quán)’的屬性”。“知識產(chǎn)權(quán)制度終極目的應(yīng)當是‘發(fā)展’——個人的發(fā)展、社會的發(fā)展、國家的發(fā)展以及全人類社會的共同發(fā)展。”[14]反對者的人權(quán)悖論及其論點表現(xiàn)為驚人的一致。即從新人權(quán)觀點出發(fā)，將人權(quán)解釋為基本性和普遍性、道德性和終極性的權(quán)利，而知識產(chǎn)權(quán)具有國家授予性和可讓與性、經(jīng)濟性和工具性。[15]還有人認為，創(chuàng)造者權(quán)利應(yīng)當為區(qū)分兩類：一類是作為財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，一類是作為文化權(quán)利的對知識財產(chǎn)的人權(quán)。國際人權(quán)書的知識產(chǎn)權(quán)條款應(yīng)為對后者的規(guī)定。[16]
如何認識知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)意義。在人權(quán)理論中，知識產(chǎn)權(quán)制度功能有著更為全面而崇高的詮釋。首先，按照普遍人權(quán)的社會要求，在一國范圍內(nèi)，任何人都可以憑借創(chuàng)造性勞動而取得權(quán)利，一切知識產(chǎn)權(quán)主體平等地的受到保護；在國際社會中，注重對一切民族、種族的智力成果給予平等的保護，促進各國科學、技術(shù)與文化的發(fā)展；其次，從至高無上的道德權(quán)利出發(fā)，對創(chuàng)造者權(quán)利的保護，其本身表現(xiàn)了對人類尊嚴、人類智慧的的尊重。再次，知識產(chǎn)權(quán)的保護模式和水準，應(yīng)有助于其他人權(quán)的實現(xiàn)。根據(jù)人權(quán)公約要求，創(chuàng)造者的權(quán)利應(yīng)與“參加文化生活”的權(quán)利和“享受科學進步利益”的權(quán)利應(yīng)保持一致，這一人權(quán)因素應(yīng)高于“操縱知識產(chǎn)權(quán)法的簡單經(jīng)濟運作”。[17]
如何解決知識產(chǎn)權(quán)與其他人權(quán)的沖突。自進入后TRIPS時代以來，國際社會十分關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)的關(guān)系問題。按照國際人權(quán)組織的說法，《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》中的知識產(chǎn)權(quán)制度與國際人權(quán)法之間存在著明顯的沖突。[18]這些沖突包括：表現(xiàn)自由與嚴格規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)限制的沖突，隱私權(quán)與信息數(shù)據(jù)庫權(quán)利擴張的沖突，公共健康權(quán)與藥品專利實施限制性條件的沖突。如何處理知識產(chǎn)權(quán)與基本人權(quán)的關(guān)系，有兩個問題必須加以考量：一是關(guān)于權(quán)利的沖突，應(yīng)奉行“法益優(yōu)先保護”的原則。相對于知識產(chǎn)權(quán)這一財產(chǎn)權(quán)利而言，基本人權(quán)應(yīng)當具有優(yōu)越地位即應(yīng)看作是具有優(yōu)先性的法價值。實行“法益優(yōu)先保護”原則，意味著現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度不僅要符合國際知識產(chǎn)權(quán)公約的規(guī)定，而且不應(yīng)與國際人權(quán)標準相沖突。二是關(guān)于權(quán)利的協(xié)調(diào)，應(yīng)實行“利益衡平”的原則。其實，知識產(chǎn)權(quán)與上述各種人權(quán)在本質(zhì)上可以達到一致。就人權(quán)體系而言，包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的私人財產(chǎn)就是與人權(quán)有關(guān)的基礎(chǔ)性權(quán)利。這是我們實現(xiàn)權(quán)利協(xié)調(diào)的一個重要條件?！袄婧馄健笔敲穹ň窈蜕鐣碌囊?，也是“人權(quán)思想和公共利益原則”的反映。它要求權(quán)利與義務(wù)主體之間、個人與社會之間的利益應(yīng)當符合公平的價值理念。這就是說，出于公共利益目標，出于對基本人權(quán)的尊重，在一定情況下應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)進行必要限制。
三、無形資產(chǎn)：知識產(chǎn)權(quán)的管理科學分析
知識產(chǎn)權(quán)在資本形態(tài)上表現(xiàn)為無形資產(chǎn)。[19]在管理學中，無形資產(chǎn)屬于固定資產(chǎn)的范疇，是一種不具有實物形態(tài)的獨占經(jīng)濟資源。運用管理學的基本范疇與方法，研究知識產(chǎn)權(quán)中的單一資產(chǎn)要素的產(chǎn)出發(fā)展和各個資產(chǎn)要素的綜合應(yīng)用，探求知識產(chǎn)權(quán)作為無形資產(chǎn)資源在創(chuàng)造、流通各環(huán)節(jié)的運動規(guī)律，涉及到知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)營、管理、評估等方面的問題分析和對策謀劃，具有重要的應(yīng)用研究價值。
財產(chǎn)與資產(chǎn)的關(guān)系，是研究知識產(chǎn)權(quán)無形資產(chǎn)屬性的理論起點。無形資產(chǎn)是我國管理學界的熱點話題，其資產(chǎn)項目多涉及各類知識產(chǎn)權(quán)。管理學理論認為，資產(chǎn)應(yīng)該是指企業(yè)或個人擁有或控制的，能以貨幣計量，能為企業(yè)或個人獲得效益的經(jīng)濟資源，包括實物資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、債權(quán)及其他經(jīng)濟資源。其中，無形資產(chǎn)又包括專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)、技術(shù)秘密、特許經(jīng)營權(quán)、租賃權(quán)、土地使用權(quán)、商譽等。上述無形資產(chǎn)的類別主要涉及但不限于知識產(chǎn)權(quán)。
在無形資產(chǎn)的管理學研究領(lǐng)域，知識形態(tài)資產(chǎn)要素即知識產(chǎn)權(quán)是為主要問題對象?！盁o形資產(chǎn)是各行各業(yè)的必備資源，它在單位總資產(chǎn)中的比重有超過有形資產(chǎn)的趨勢。世界上當前單項資產(chǎn)價值最高的是無形資產(chǎn)，經(jīng)濟技術(shù)壽命最長的是無形資產(chǎn)”。[20]現(xiàn)代化的企業(yè)經(jīng)營應(yīng)以無形資產(chǎn)經(jīng)營為主。特別在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)、軟資源和其他迅速增長的無形資產(chǎn)，構(gòu)成了創(chuàng)造財富的主體資源。對于企業(yè)而言，企業(yè)固定資本、金融資本的重要性已經(jīng)讓位于企業(yè)所擁有的知識財產(chǎn)。在國際上，發(fā)達國家和他們的跨國公司極力將其擁有的智力成果優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢，最終形成國際市場的競爭優(yōu)勢。正如英國政府的一份白皮書所指出的那樣，“競爭的勝負取決于我們能否充分利用自己獨特的、有價值的和競爭對手難以模仿的資產(chǎn)，而這些資產(chǎn)就是我們所擁有的知識產(chǎn)權(quán)”。[21]在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)的核心競爭力是圍繞消費者的需求而構(gòu)建的，而對于消費者來說，他們最關(guān)心的不是某個公司的組織架構(gòu)、經(jīng)營戰(zhàn)略，而是其生產(chǎn)的產(chǎn)品，更確切的說是產(chǎn)品的技術(shù)含量和品牌價值。因此企業(yè)的核心競爭力最終落實到技術(shù)和品牌上來，而技術(shù)和品牌即是無形資產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)。
無形資產(chǎn)的管理學研究，應(yīng)以各種知識形態(tài)資產(chǎn)要素的綜合應(yīng)用為重點。在無形資產(chǎn)的框架內(nèi)，涉及到三類財產(chǎn)權(quán)利[22]：一是知識類財產(chǎn)權(quán)利。該類財產(chǎn)主要由知識、技術(shù)、信息等無形資產(chǎn)利益所構(gòu)成，可以分為創(chuàng)造性成果與經(jīng)營性標記，其權(quán)利形態(tài)包括著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等，是為典型的知識產(chǎn)權(quán)；二是資信類財產(chǎn)權(quán)利。該類財產(chǎn)主要是經(jīng)營領(lǐng)域中商譽、信用、形象等具有經(jīng)濟內(nèi)容的商業(yè)人格利益。就其構(gòu)成而言，其內(nèi)在因素是主體的經(jīng)營能力，包括經(jīng)濟狀況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質(zhì)量、市場占有份額等；其外在因素是社會基于主體的信譽、形象等而給予評價和信賴。該類財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)包括商譽權(quán)、信用權(quán)、形象權(quán)等，是為寬泛意義的知識產(chǎn)權(quán)。三是特許類財產(chǎn)權(quán)。該類財產(chǎn)由主管機關(guān)或社會組織所特別授予的資格、優(yōu)惠、特權(quán)等法律利益所構(gòu)成。該類財產(chǎn)與前述知識類財產(chǎn)、資信類財產(chǎn)不同，它不是基于所有人自己的創(chuàng)造性行為或經(jīng)營性資信所形成，而是由某一機關(guān)或組織的特別授權(quán)所產(chǎn)生。此類財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)即為特許經(jīng)營權(quán)。在企業(yè)無形資產(chǎn)經(jīng)營管理中，應(yīng)綜合考慮各種知識產(chǎn)權(quán)的特點，制定一體化戰(zhàn)略，才能確保知識形態(tài)資產(chǎn)總體效用的最大化。一般來說，企業(yè)技術(shù)優(yōu)勢依賴于專利權(quán)。企業(yè)在某個技術(shù)獲取專利后，以其為基本專利，將有關(guān)改進技術(shù)及外圍技術(shù)均申請專利，由此構(gòu)造一個由基本技術(shù)和相關(guān)技術(shù)聯(lián)結(jié)的專利網(wǎng)，形成企業(yè)的強勢技術(shù)；而企業(yè)經(jīng)營優(yōu)勢依賴于商標權(quán)。現(xiàn)代市場消費的一個重要特點，即是從產(chǎn)品消費轉(zhuǎn)向為品牌消費。企業(yè)必須通過商標制度來維持自己品牌的獨特性，不斷提高品牌的知名度、美譽度和忠誠度，形成企業(yè)的強勢品牌。在企業(yè)無形資產(chǎn)資源的運作過程中，根據(jù)產(chǎn)品屬性、技術(shù)進步的速度、消費者的特點以及同一企業(yè)不同品牌之間的溢出效用，[23]既要充分發(fā)揮各個知識形態(tài)資產(chǎn)的效應(yīng)，又要以培育品牌為中心形成企業(yè)長久優(yōu)勢。這些即是我們構(gòu)建企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)一體化戰(zhàn)略的理論基礎(chǔ)。
四、公共政策：知識產(chǎn)權(quán)的政策科學分析
從國家層面看，知識產(chǎn)權(quán)是一種社會政策工具。是否保護知識產(chǎn)權(quán)，對哪些知識賦予私人財產(chǎn)權(quán)，采取什么標準保護知識產(chǎn)權(quán)，實際上是一個國家根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展狀況和未來發(fā)展需要而作出的公共政策選擇和安排。政策科學試圖把政策過程科學化，旨在“解決與政治決策和政府決策相關(guān)的實際問題”[24]。對知識產(chǎn)權(quán)進行政策科學分析，可以揭示知識產(chǎn)權(quán)立法背后的政策立場，評價知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法過程中的政策效果，提出知識產(chǎn)權(quán)法律變革的政策選擇，從而從一個新的角度把握知識產(chǎn)權(quán)制度的合理內(nèi)核。
知識產(chǎn)權(quán)法律是公共政策的組成部分，這是政策科學對知識產(chǎn)權(quán)政策屬性的基本概括。所謂知識產(chǎn)權(quán)政策，即是政府以國家的名義，通過制度配置和政策安排對于私人知識資源、歸屬、利用以及管理進行指導和規(guī)制，通常表現(xiàn)為一系列的法令、條例、規(guī)章、規(guī)劃、計劃、措施、項目等。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)作為私權(quán)和政策工具的關(guān)系，英國知識產(chǎn)權(quán)委員會作出如下說明：無論怎樣稱呼知識產(chǎn)權(quán)，我們最好將它視作公共政策的一種手段。授予個人或機構(gòu)一些經(jīng)濟特權(quán)，以實現(xiàn)更大的公共利益，而這些特權(quán)只是一種目標實現(xiàn)手段，其本身并非目標。[25]可以認為，知識產(chǎn)權(quán)如同物權(quán)、債權(quán)一樣是為私權(quán)，但知識產(chǎn)權(quán)同時具有某種超越私人本位的公共政策屬性。實施公共政策通常會面臨著一個“誰是政策的受益者，誰是政策的受損者”的問題，[26]即對知識財產(chǎn)利益進行分配和調(diào)整。作為“利益相關(guān)者”，涉及規(guī)制知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者、傳播者、利用者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；作為“利益分享者”，則要考慮獨占權(quán)利與公共利益之間的平衡。由于政策是社會中無數(shù)團體組織“釋放和吸收”（give and take）的結(jié)果，沒有一定公眾支持的政策，在執(zhí)行上將面臨許多困難和阻力。[27]這一分析模式表明，在知識產(chǎn)權(quán)政策制定和實施方面，國家既強調(diào)對特定主體的利益保護，又注重對不同主體的利益平衡。這種法律價值追求，反映了私人產(chǎn)權(quán)制度中的國家政策立場。法律變革中關(guān)于權(quán)利保護與權(quán)利限制的規(guī)定，實質(zhì)上是知識產(chǎn)權(quán)政策的調(diào)整功能使然。因此，單向度的私權(quán)解讀，僅是解釋知識產(chǎn)權(quán)的一個方面，而政策工具所具有的彈性和包容性更具有理論和實踐的解釋能力。
知識產(chǎn)權(quán)政策成本與效益比較，是政策科學評價知識產(chǎn)權(quán)制度實施狀況的分析工具。按照制度經(jīng)濟學的理解，任何制度的產(chǎn)生和選擇都是人們對其成本和收益進行比較的結(jié)果，換言之，對知識產(chǎn)權(quán)進行制度安排，應(yīng)能帶來知識財富增長的凈收益。知識產(chǎn)權(quán)政策之所以必要，是因為選擇其來解決知識產(chǎn)品供給問題，較之市場自行解決問題所產(chǎn)生的社會成本較低，按照科斯的說法，公共政策只是一種在市場解決問題時社會成本過高的情況下所作出的替代選擇。[28]上述分析，是政策科學對知識產(chǎn)權(quán)政策評價的一般理論說明。現(xiàn)實的問題是，公共政策是有一定限度的，如果某一公共政策所產(chǎn)生的社會成本較高，就不能達到預期的效果，甚至產(chǎn)生負面影響。我們注意到，知識產(chǎn)權(quán)制度在發(fā)展中國家并沒有完全釋放應(yīng)有的功能，“利大于弊”還是“弊大于利”往往成為評價這些國家知識產(chǎn)權(quán)運用效果的爭議焦點。筆者認為，造成政策失靈的原因，主要是兩點：一是制度外力強加而造成的“水土不服”。英國知識產(chǎn)權(quán)委員會指出：知識產(chǎn)權(quán)體系能夠成為發(fā)展本土科技能力的一個重要因素，特別是在那些已建立起科技基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)的國家中。[29]但是對于大多數(shù)發(fā)展中國家而言，由于其自主創(chuàng)新能力不足，保護知識產(chǎn)權(quán)實際上只是保護了外國（主要是發(fā)達國家）的知識產(chǎn)權(quán)，增加了本國創(chuàng)新的成本。因此，制度強加對于發(fā)展中國家并非好事。二是制度運作經(jīng)驗不足而導致“受制于人”。國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會主席、美國斯坦福大學教授John Barton指出，發(fā)展中國家與發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)方面的差距，不在于制度本身，而在于運用制度的經(jīng)驗。上述分析表明，對于發(fā)展中國家而言，政策運用比政策選擇更為重要，發(fā)展中國家要實現(xiàn)現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型發(fā)展，必須通過知識產(chǎn)權(quán)政策的有效實施，才能為本國經(jīng)濟社會發(fā)展提供持久動力，在國際經(jīng)濟、文化、科技競爭中爭取主動。
知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)具有明確的目標取向，這是政策科學對知識產(chǎn)權(quán)政策選擇的重要認識。美國學者弗蘭克費希爾認為，無論公共政策通過何種途徑而形成，都要涉及到實現(xiàn)的目標以及實現(xiàn)這些目標的手段。[30]在目標取向方面，總政策處于統(tǒng)帥和引領(lǐng)地位。所謂總政策，是對于一個國家的社會運行起著根本性和決定性指導作用的政策，它是一種影響全局的政策，并基于特定的歷史時期，始終具有較強的總括性和穩(wěn)定性。[31]一般而言，公共政策的總體目標是保持社會穩(wěn)定、維護社會公正、促進社會發(fā)展。在公共政策體系中，促進知識財富增長和經(jīng)濟社會發(fā)展的任務(wù)目標，并不是知識產(chǎn)權(quán)政策獨立承擔的，上述目標取向也體現(xiàn)在其他公共政策中。此外，知識產(chǎn)權(quán)政策的某些規(guī)范在其它公共政策中也有所體現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)政策目標的實現(xiàn)有賴于其它公共政策的配合。在公共政策體系中，與知識產(chǎn)權(quán)政策相關(guān)聯(lián)的公共政策主要有文化教育政策、產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟政策、科學技術(shù)政策、對外貿(mào)易政策等。作為政策決策主體的政府，其任務(wù)是發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的政策導向作用，建立促進知識創(chuàng)新與利用的政策體系。在中國，現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)的政策目標，表現(xiàn)為實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，建設(shè)創(chuàng)新型國家。[32]知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是主體通過規(guī)劃、執(zhí)行、評估等戰(zhàn)略舉措，謀求戰(zhàn)略目標實現(xiàn)而采取的全局性、整體性的謀略和行動安排。它自身既是一個包括戰(zhàn)略目標、戰(zhàn)略任務(wù)、戰(zhàn)略措施的動態(tài)系統(tǒng)工程，同時也是一個服務(wù)特定總政策目標、發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)正效應(yīng)的公共政策體系?？梢哉f，中國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的狀況，是我們考查知識產(chǎn)權(quán)政策目標實現(xiàn)與法律適用成效的最終尺度，知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施的成功與否，將決定21世紀中國社會發(fā)展的最終走向。
并非結(jié)束的結(jié)語
知識產(chǎn)權(quán)是國內(nèi)外競相關(guān)注的熱點問題?？剂恐R產(chǎn)權(quán)制度一體化、國際化趨勢，回應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)代化訴求，促進知識產(chǎn)權(quán)法律的本土化進程，推動知識產(chǎn)權(quán)政策的戰(zhàn)略化實施等，是當前知識產(chǎn)權(quán)研究的重點和難點問題。這些問題可以概括為 “十大關(guān)系”：一是知識產(chǎn)權(quán)法律的本土化路徑與國際化趨勢的關(guān)系；二是知識產(chǎn)權(quán)立法的時代性要求與本國階段性選擇的關(guān)系；三是知識產(chǎn)權(quán)制度的價值屬性與工具屬性的關(guān)系；四是知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)神圣原則與知識傳播的公共利益原則的關(guān)系；五是知識產(chǎn)權(quán)對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、基因技術(shù)的保護與維護人類精神、文化和道德進步的關(guān)系；六是知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新與文化創(chuàng)新、科技創(chuàng)新的關(guān)系；七是知識產(chǎn)權(quán)的法律制度移植與法律精神內(nèi)化的關(guān)系；八是知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易的全球化與中國經(jīng)濟、文化安全的關(guān)系；九是知識產(chǎn)權(quán)國際保護的必要成本與本國知識產(chǎn)權(quán)事業(yè)的利益實現(xiàn)的關(guān)系；十是知識產(chǎn)權(quán)制度安排中的單行立法與體系化、法典化的關(guān)系。對于這些問題，既無法簡單沿用傳統(tǒng)的法學理論來詮釋，也不宜拘泥單一的學科知識作研究，我們應(yīng)從法學理論出發(fā)，結(jié)合政治學、社會學、倫理學、經(jīng)濟學、技術(shù)科學、政策科學等理論，多元視角地考察知識產(chǎn)權(quán)制度的屬性與功能。筆者期待永生學術(shù)界同仁共同努力，為中國知識產(chǎn)權(quán)制度的理性選擇作出自己的思想貢獻。
注釋:
[1]周枬：《羅馬法原論》，北京：商務(wù)印書館，1994年，第99-100頁。
[2]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，第142頁。
[3]所謂“似物性”，即“thing likeness”，意指與實體性財產(chǎn)和物質(zhì)化財產(chǎn)的相似性，參見Peter Drahos， The Philosophy of Intellectual Property， Boston: Dartmouth Publishing Company Limited， 1990， p.20.
[4]關(guān)于羅馬法與知識產(chǎn)權(quán)制度之關(guān)系，可參見Russ Versteeg， “The Roman Law Roots of Copyright”， Maryland Law Review， Vol. 59， (2000)， p. 522；吳漢東：《羅馬法的“無體物”理論與知識產(chǎn)權(quán)制度的學理基礎(chǔ)》，載《江西社會科學》2005年第7期。
[5]黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張企泰譯，北京：商務(wù)印書館，1982年，第51頁。
[6]K. R. Popper， Objective Knowledge. Oxford，1972，Chapter Ⅲ. 轉(zhuǎn)引自曲三強：《傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)理論與知識產(chǎn)權(quán)觀念》，載《竊書就是偷——論中國傳統(tǒng)文化與知識產(chǎn)權(quán)》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年，第33頁。
[7]代表性著述有馮曉青等：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，載《中國法學》2004年第1期；李永明等：《論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)》，載《浙江大學學報》（人文社科版）2004年第4期。
[8]代表性著述有吳漢東：《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認識》，載《社會科學》2005年第10期；孫海龍等：《知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化理論的解讀和反思》，載《法律科學》2007年第5期。
[9]參見國際人權(quán)法教程項目組：《國際人權(quán)法教程》第一卷，北京：中國政法大學出版社，2002年，第11頁。
[10]參見國際人權(quán)法教程項目組：《國際人權(quán)法教程》第一卷，北京：中國政法大學出版社，2002年，第22頁。
[11]參見奧德麗R.查普曼:《將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)：與第15條第1款地3項有關(guān)的義務(wù)》，劉躍偉譯，國家版權(quán)局：《版權(quán)公報》2001年第3期，第6頁。
[12]參見吳漢東；《知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性》，載《法學研究》2003年第3期
[13]參見張乃根：《論TRIPS協(xié)議框架下知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的關(guān)系》，載《法學家》2004年第4期
[14]參見吳峰：《知識產(chǎn)權(quán)、人權(quán)、發(fā)展》，載《上海理工大學學報》（社會科學版）2005年第3期
[15]參見宋慧獻、周艷敏：《沖突與平衡：知識產(chǎn)權(quán)的人權(quán)視野》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2004年第2期。
[16]參見鄭萬青：《知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)的關(guān)聯(lián)辨析》，載《法學家》2007年第5期。
[17]參見奧德麗R.查普曼:《將知識產(chǎn)權(quán)視為人權(quán)：與第15條第1款地3項有關(guān)的義務(wù)》，劉躍偉譯，國家版權(quán)局：《版權(quán)公報》2001年第3期，第7頁。
[18]Richard Wilder， Powell， Goldstein， Frazer & Murphy LLP， “Inventors’ and Creators’ Rights as Basic Human Rights – Intellectual Property and Human Rights”， Forum on Creativity and Inventions- A Better Future for Humanity in the 21st Century， (October， 2000)， p. 2.
[19]參見劉京城：《無形資產(chǎn)的價格形成及評估方法》，北京：中國審計出版社，2004年，第7頁。
[20]參見蔡吉祥：《無形資產(chǎn)學》，深圳：海天出版社，2002年，第5頁。
[21]See Tony Blair， “Our Competitive Future Building the Knowledge Driven Economy”， Presented to Parliament by the Secretary of State for Trade and Industry by Command of Her Majesty， (December 1998)， p. 5.
[22]參見吳漢東：《財產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財產(chǎn)法》，載《中國社會科學》2003年第4期。
[23]Gideon Parchomovsky & Peter Siegelman， “Towards an Integrated Theory of Intellectual Property”， Fordham Law & Economics Research Paper No. 18， (April 2002)， p.26.
[24]參見弗蘭克費希爾：《公共政策評估》，吳愛明、李平等譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，譯者前言，第1頁。
[25]參見英國知識產(chǎn)權(quán)委員會：《知識產(chǎn)權(quán)與發(fā)展政策相結(jié)合——委員會關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的報告》，倫敦：英國知識產(chǎn)權(quán)委員會，2002年9月，第6頁。
[26]參見吳鳴：《公共政策的經(jīng)濟學分析》，長沙：湖南人民出版社，2004年，第3頁。
[27]See Amitai Etzioni， “Mixed Scanning: A Third Approach to Decision-making”， Public Administration Review， Vol. 27， No. 5 (December 1967)， p. 387.
[28]參見羅納德科斯：《社會成本問題》，龔柏華、張乃根合譯，載《現(xiàn)代制度經(jīng)濟學》（上卷），北京：北京大學出版社，2005年，第15頁。
[29]參見《英國政府對英國知識產(chǎn)權(quán)委員會的報告之回應(yīng)》，iprcommission.org/Translations/DFID_Response_Chinese_FINAL.pdf，2011年1月21日訪問。
[30]參見弗蘭克費希爾：《公共政策評估》，吳愛明、李平等譯，北京：中國人民大學出版社，2003年，第3頁。
WTO《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在其序言中宣示“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，以私權(quán)名義強調(diào)了知識財產(chǎn)私有的法律性質(zhì)。從條文的立法背景來說，“它是發(fā)達國家與發(fā)展中國家一種平衡的結(jié)果”。 在《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》擬定的談判過程中，發(fā)達國家意在強化對知識產(chǎn)權(quán)的保護，以維護知識財產(chǎn)私有；而發(fā)展中國家卻淡化知識產(chǎn)權(quán)的專有性和排他性，以便于他人實施。談判妥協(xié)的結(jié)果是，協(xié)定承認“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，同時又規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)制度的公共政策目標。從條文的本身意蘊來看，知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)一樣都是私的主體所享有的財產(chǎn)權(quán)。可以認為，權(quán)利的私權(quán)性是將知識產(chǎn)權(quán)歸類于民事權(quán)利范疇的基本依據(jù)，而私權(quán)的神圣性則是對知識產(chǎn)權(quán)提供法律保護的基本理念。
知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)化，是對封建特許權(quán)制度的一場法律革命。近代知識產(chǎn)權(quán)的形成，經(jīng)歷了一個由封建特許權(quán)向資本主義財產(chǎn)權(quán)嬗變的歷史過程。封建特許權(quán)包括印刷專有權(quán)和產(chǎn)品專營權(quán)，它以君主??令或官府令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經(jīng)營者制造、銷售某種產(chǎn)品的專有權(quán)利，當時的特許權(quán)是一種“欽定” 的行政庇護，而不是法定的權(quán)利保護。在歐洲的許多國家，特許令狀并未制度化，僅是一種個別保護、局部保護。創(chuàng)造者依法對自己的知識產(chǎn)品享有獨占和專有的權(quán)利，能夠隨意轉(zhuǎn)讓和處分這一權(quán)利，并分享他人利用知識產(chǎn)權(quán)所帶來的利益，是資產(chǎn)階級革命時期形成的知識產(chǎn)權(quán)觀念。知識產(chǎn)權(quán)作為一種私人享有的無體財產(chǎn)權(quán)，在資本主義條件下才得到法律普通認可和嚴格保護，并逐漸形成一種獨立而系統(tǒng)的法律制度。與封建特許權(quán)相比，作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)有如下特點：第一，它是“天賦之權(quán)”。近代啟蒙思想家認為，天賦人權(quán)是利己主義的權(quán)利，即是私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的權(quán)利。 因此，知識產(chǎn)權(quán)是“天賦”的、“與生俱來”的，它不應(yīng)由國家特許而產(chǎn)生；第二，它是“普世之權(quán)”。近代人權(quán)理論的視野中，財產(chǎn)權(quán)與其他人權(quán)一樣，是超時代、超社會的普遍權(quán)利。因此，知識產(chǎn)權(quán)是“普世”的，是一種 “普遍權(quán)利要求”，它不可能是個別的、局部的行政庇護；第三，它是“法定之權(quán)”。從法哲學理論而言，知識產(chǎn)權(quán)既是一種自然權(quán)，也是一種法定權(quán)。這即是說，由憲法和法律規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)，即是“以實定法的名義反映了自然權(quán)利”。 因此，知識產(chǎn)權(quán)在近代社會受到國家立法的保護，而不是官府特許令狀的保護。
作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)由國家授予而產(chǎn)生。私人（包括自然人、法人和其它組織）享有的知識產(chǎn)權(quán)，即是以法律的名義賦予私有知識財產(chǎn)以相應(yīng)的權(quán)利形態(tài)，這種私權(quán)形態(tài)并不因國家授予而具有公權(quán)的特征。就財產(chǎn)權(quán)法定授予而言，福利權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)具有相似之處。美國學者認為，20世紀已經(jīng)出現(xiàn)了“新財產(chǎn)” （new property）的概念，因此應(yīng)當將就業(yè)機會、養(yǎng)老金、政府特許作為新財產(chǎn)看待。 事實上，當代福利國家以養(yǎng)老金、傷殘補貼、社會保險、失業(yè)救濟等形式，直接賦予個人或團體大量的財產(chǎn)權(quán)?！耙纻鹘y(tǒng)大陸法系理論觀點，這些國家直接賦予的福利權(quán)利是一種公法權(quán)利，與民法上的私權(quán)差別甚大”。 為此，有學者提出詰問，“如果嚴格以公私法來劃分財產(chǎn)權(quán)，那么脫離了物權(quán)、債權(quán)系統(tǒng)而由國家直接授予的權(quán)利只能是公權(quán)，如知識產(chǎn)權(quán)”。 以權(quán)利產(chǎn)生的原因（即源于公法或私法）來界定權(quán)利本體的屬性，這一傳統(tǒng)理論確有檢討的必要。美國1970年的“戈德堡訴凱利”案認定福利救濟不是一種“特權(quán)”或“恩賜”，而是一種財產(chǎn)權(quán)利。 在美國學者施瓦茨看來，將政府的優(yōu)惠或授權(quán)僅僅看作是一種恩賜或特權(quán)的話，那么這種與人們生活密切相關(guān)的利益便不能像傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)利那樣受到法律的正當程序的保護，政府取消或不公正分配“特權(quán)”的行為也難以加以監(jiān)督、無法控制。這樣，廣大民眾不但無法確保其賴以為生的利益，而且在這種風險的壓力下，民眾也根本無法正常地行使其他自由權(quán)利。 福利權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)雖在權(quán)利取得方式有相似之處，但就權(quán)利取得的本源來說卻是大相徑庭的。福利救濟權(quán)利的對象，包括福利設(shè)施、社會救濟、各種生活補貼等，其主體為社會全體人民；國家即是權(quán)利的賦予者（由國家機關(guān)分配福利或決定救濟），也是福利救濟義務(wù)的承載者（福利救濟由國家財政負擔）。 知識產(chǎn)權(quán)則不然，筆者曾在著述中提出知識產(chǎn)權(quán)的法律事實構(gòu)成理論，即權(quán)利產(chǎn)生的法律事實包括創(chuàng)造者的創(chuàng)造和國家機關(guān)的授權(quán)。前者屬于事實行為，是創(chuàng)造者取得知識產(chǎn)權(quán)的前提；后者是法律行為，是創(chuàng)造者的權(quán)利主體資格得以確認的程序。借用美國學者的說法，創(chuàng)造性活動是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”（source），而法律（國家機關(guān)的授權(quán)活動）是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”（origin） .此處分析旨在說明，權(quán)利取得方式如何并不影響該項權(quán)利的基本屬性，質(zhì)言之，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性取決于知識財產(chǎn)私人占有的基本品性，權(quán)利的國家授予性并不能說明權(quán)利本體的公權(quán)意義。
“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”，在制度層面上為私人提供了獲取財產(chǎn)的新方式。知識財產(chǎn)是獨立于傳統(tǒng)意義上有形財產(chǎn)（包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)）的另類客體，以知識財產(chǎn)作為保護對象的知識產(chǎn)權(quán)是與傳統(tǒng)財產(chǎn)所有權(quán)相區(qū)別的嶄新財產(chǎn)法律制度?；谒綑?quán)屬性，如果我們對知識產(chǎn)權(quán)作出私有產(chǎn)權(quán)理解的話，就不能將知識產(chǎn)權(quán)看作是公有產(chǎn)權(quán)。這一觀點主要涉及發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)的歸屬問題。有學者主張將一切智力創(chuàng)造活動所產(chǎn)生的權(quán)利列入知識產(chǎn)權(quán)體系，包括發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)，其理由是《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》已有規(guī)定，且我國《民法通則》明確對上述權(quán)利給予保護。 有的學者甚至認為，不應(yīng)簡單地將知識產(chǎn)權(quán)定義為無體財產(chǎn)權(quán)，它應(yīng)該包括無體財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)和精神權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)。發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)即屬于后者。 多數(shù)學者持相反意見：有的認為，科學發(fā)現(xiàn)不宜作為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象，世界上絕大多數(shù)國家法律以及國際公約都沒有對科學發(fā)現(xiàn)授予私權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)利。 有的進而認為，諸如發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)以及其他科技成果權(quán)，并非是對智力成果的專有使用權(quán)，而是一種取得榮譽及獲取獎勵的權(quán)利，該項制度應(yīng)歸類于科技法。 筆者認為，私權(quán)是財產(chǎn)私有的法律形態(tài)，從知識產(chǎn)權(quán)的本意而言，其應(yīng)屬于此類知識財產(chǎn)私有的權(quán)利。智力成果是人類在科學、技術(shù)、文化等精神領(lǐng)域的創(chuàng)造性產(chǎn)品的總稱，對此并沒有采取單一的私人產(chǎn)權(quán)形式。就發(fā)現(xiàn)、發(fā)明的等科技成果而言，對它們采取的是非市場機制的產(chǎn)權(quán)形式。上述制度實為科技獎勵制度，即通過對科技成果所產(chǎn)生的社會效益或經(jīng)濟效益進行評價，由國家給予獎勵（包括頒發(fā)榮譽證書、獎?wù)潞酮劷穑?；與此相對應(yīng)的是，發(fā)現(xiàn)、發(fā)明成果的所有權(quán)名義上屬于國家，但實際上任何人都可以無償使用。這即是以非市場機制的獎勵制度來換取社會對科學成果的公有產(chǎn)權(quán)。如果將發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)等公有產(chǎn)權(quán)納于知識產(chǎn)權(quán)體系，那么，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性、知識產(chǎn)權(quán)的獨占性特點、知識產(chǎn)權(quán)的無體財產(chǎn)權(quán)意義等將不復存在，這一制度架構(gòu)及其學理基礎(chǔ)也就面目全非了。從現(xiàn)代各國的立法例來看，一般都是從私權(quán)屬性出發(fā)來構(gòu)建其知識產(chǎn)權(quán)體系的。例如，世界上第一部知識產(chǎn)權(quán)法典即 1992年法國知識產(chǎn)權(quán)法典，規(guī)定了文學和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)（包括傳統(tǒng)的著作權(quán)、鄰接權(quán)以及最新創(chuàng)設(shè)的數(shù)據(jù)庫作者權(quán)）與工業(yè)產(chǎn)權(quán)（包括傳統(tǒng)的專利權(quán)、商標權(quán)以及最新國際公約要求保護的集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)、技術(shù)秘密權(quán)等）；堪稱新民法編纂運動杰出代表的1992年荷蘭民法典，原擬定的“知識產(chǎn)權(quán)編”涵蓋了專利權(quán)、商標權(quán)、版權(quán)、商號權(quán)等；而1995年越南民法典作為后社會主義國家民法典編纂運動的產(chǎn)物，在其知識產(chǎn)權(quán)編涉及的僅是典型意義的知識產(chǎn)權(quán)即著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、地理標記權(quán)等。除俄羅斯民法典在立法規(guī)劃中擬將發(fā)明權(quán)規(guī)定在“知識產(chǎn)權(quán)編”外， 絕大多數(shù)國家的立法者并不將發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)等科技成果權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)看待。因此，筆者建議，未來民法典的知識產(chǎn)權(quán)制度以不包括上述權(quán)利為宜。
知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性質(zhì)，說明了它與所有權(quán)等其他民事權(quán)利所具有的共同屬性。但是，就法律價值目標而言，知識產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)是有區(qū)別的，在傳統(tǒng)私法理論中，所有權(quán)被描繪成私人對所有物絕對支配與排他獨占的權(quán)利。盡管法律出于公共利益和社會秩序的考慮，對所有權(quán)的行使作出某種限制，但在這種“限制”的范圍內(nèi)，所有權(quán)的時間效力、地域效力、權(quán)能效力卻是無限的。從羅馬法到近代民法，都對所有權(quán)作出了絕對保護：所有人對物的所有權(quán)不僅可以終其一生，而且還延伸到身后；所有人對其所有物得直接支配，并對抗一切人?？梢哉f，在古典所有權(quán)理論及近代立法文件中，所有物所涉及的領(lǐng)域，是一個絕對化的私權(quán)領(lǐng)域。這種無限制所有權(quán)原則與契約自由原則和過失責任原則構(gòu)成了近代民法的三大原則。與羅馬法以至近代民法關(guān)于私的所有權(quán)無限制保護原則不同，知識產(chǎn)權(quán)制度在其建立之初，即是在保護創(chuàng)造者權(quán)利的基礎(chǔ)上尋求個人利益與社會利益的某種平衡。1709年的《安娜法令》在規(guī)定作者權(quán)利保護的同時，設(shè)定了一個“文學藝術(shù)公共領(lǐng)域” （the public domain for literature），它來自三個方面的規(guī)定：（1）創(chuàng)作是新作品取得著作權(quán)的必備條件（以保護現(xiàn)存作品不被出版商收回）；（2）對著作權(quán)保護有一定期限（以對抗出版商永久版權(quán)主張，保證作品在一定期限后為社會自由使用）；（3）著作權(quán)人在印刷出版和出售方面享有有限的權(quán)利（即著作權(quán)窮竭）。 “公共領(lǐng)域”的規(guī)定，無疑在著作權(quán)的行使和限制方面劃分了公共利益與個人利益各自范圍的分水線。1787年美國憲法更是以根本法的形式規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)制度的三個原則：（1）“促進知識”（the Promotion of Learning），即知識產(chǎn)權(quán)的立法目標旨在促進知識傳播；（2）“公共領(lǐng)域保留”（the Preservation of Public domain），即知識產(chǎn)權(quán)被限制在一定的時間和范圍之內(nèi)；（3）“保護創(chuàng)造者”（the Protection of the author），即憲法賦予創(chuàng)造者對其知識財產(chǎn)以專有權(quán)利。 與以往的物質(zhì)化財產(chǎn)不同，知識財產(chǎn)是一種“新財產(chǎn)”即是“非物質(zhì)化和受到限制的財產(chǎn)”。 這也就是說，知識產(chǎn)權(quán)是一種私的權(quán)利，但并不是絕對化的私權(quán)，從知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生之初，該項權(quán)利就表現(xiàn)了有條件的獨占性、有限制的排他性和有期限的時間性。隨著商品經(jīng)濟和科學技術(shù)的發(fā)展，各國立法者始終圍繞著保護創(chuàng)造者私權(quán)和促進知識傳播的二元目標來規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)，盡管因地、因時而有程度上的差異，但關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護、限制與反限制的法律調(diào)整一直都是立法活動的重要方面。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，我國理論界對此認識是不斷深化的。20世紀80年代的教科書及相關(guān)著述，多將知識產(chǎn)權(quán)表述為一體兩權(quán)，即認為知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的雙重屬性；20世紀90年代的知識產(chǎn)權(quán)學說，一般從民事權(quán)利體系出發(fā)，將知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于財產(chǎn)所有權(quán)，對其作出無體財產(chǎn)權(quán)的定性分析；本世紀初，一些學者根據(jù)國際人權(quán)公約和經(jīng)典學說理論，將知識產(chǎn)權(quán)這一私人財產(chǎn)權(quán)定位為一項普遍的人權(quán)。 無論是一體兩權(quán)、無體財產(chǎn)權(quán)還是普遍人權(quán)，理論界關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)屬性的認識并沒有離開私權(quán)品性的基本范疇。近年來，有的學者鑒于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展與變革，在肯定知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的同時，提出了知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化的命題。在他們看來，“知識經(jīng)濟時代的知識產(chǎn)權(quán)正由傳統(tǒng)意義上的私權(quán)蛻變?yōu)橐环N私權(quán)公權(quán)化的權(quán)利”。所謂公權(quán)化，即是表明“知識產(chǎn)權(quán)兼具私權(quán)屬性和公權(quán)屬性”；公權(quán)化的趨向，“乃是建構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡機制之所需”，是“國家不斷強化對知識產(chǎn)權(quán)制度的公權(quán)力干預的結(jié)果”。 面對社會的迅速發(fā)展和法律的急劇變革，我們需要走出理論的困境，但是也不能步入認識的誤區(qū)。筆者認為，所謂“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”的觀點是值得商榷的。
問題1. 什么是公權(quán)與私權(quán)？
關(guān)于公權(quán)與私權(quán)的劃分，可追溯到羅馬法。在古羅馬，市民享有一種專屬性的權(quán)利即“市民權(quán)”（status civitatis），其內(nèi)容包括公權(quán)與私權(quán)。其中，公權(quán)是指市民法規(guī)定的選舉權(quán)（即參與各種議會制定法律和選舉官吏的權(quán)利）和被選舉權(quán)（即被選舉為官吏或被選舉為議員的權(quán)利）；私權(quán)則包括婚姻權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、遺囑能力和訴訟權(quán)。 后世學者關(guān)于公權(quán)與私權(quán)的劃分導源于羅馬法理論，但其分類標準不一。其主要觀點有：（1）利益說。即公權(quán)是關(guān)于社會公益方面的各種權(quán)利，私權(quán)則是關(guān)于私人利益方面的各種權(quán)利；（2）關(guān)系說。即公權(quán)是關(guān)于國家和公民之間的權(quán)利，私權(quán)則是關(guān)于公民相互之間的權(quán)利；（3）法律說。即公權(quán)通常是公法上所確認的權(quán)利，私權(quán)通常是私法上所確定的權(quán)利。此外，學者還把公權(quán)分為國家公權(quán)（如命令權(quán)、形式權(quán)、強制權(quán)等）和公民公權(quán)（生存權(quán)、自由權(quán)、參政權(quán)、請求權(quán)等）。 公權(quán)與私權(quán)和劃分標準，盡管眾說紛紜，但有兩點必須把握：一是權(quán)利的內(nèi)容，即公權(quán)一般是政治性的，私權(quán)一般是民事性的；二是權(quán)利的產(chǎn)生，即公權(quán)源于公法關(guān)系，私權(quán)源于私法關(guān)系。筆者認為，權(quán)利的屬性，取決于權(quán)利的基本內(nèi)容而不是權(quán)利的產(chǎn)生方式，因此知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化的觀點不能成立。我們說，“一體兩權(quán)”即知識產(chǎn)權(quán)兼為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，其雙重內(nèi)容概為民事權(quán)利，它們并未脫離知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。如果說，知識產(chǎn)權(quán)兼具公權(quán)與私權(quán)的內(nèi)容，這種溶政治性與民事性為一體的權(quán)利在各國立法中尚無先例。筆者假定，權(quán)利的屬性取決于權(quán)利的產(chǎn)生方式而不是權(quán)利的內(nèi)容，這一主張可以成立的話，很多私人財產(chǎn)權(quán)利并非來自私法，可以認為知識產(chǎn)權(quán)的公權(quán)化絕非僅有現(xiàn)象。正如有的學者所言，“在現(xiàn)代社會，原本由私法確認和分配的財產(chǎn)權(quán)利越來越多地由公法來予以確認和分配了”。 如果假定成立的話，豈不是整個財產(chǎn)權(quán)制度皆具有公權(quán)和私權(quán)之屬性，在這種情況下還有什么民事權(quán)利體系的同一性、獨立性。
問題2. 私法的公法化是否就是私權(quán)的公權(quán)化？
關(guān)于私法公法化問題，描述的是現(xiàn)代私法發(fā)展的一種趨向，即傳統(tǒng)私法的權(quán)利本位理念有所動搖。權(quán)利本位的理念包括以下幾層涵義：“其一，民法以充分創(chuàng)設(shè)和保護私權(quán)為己任；其二，任何私權(quán)都受到法律的平等保護；其三，人格權(quán)神圣和所有權(quán)神圣是私權(quán)的核心內(nèi)容。” 私法的公法化，導源于國家對經(jīng)濟生活的干預。具體而言，所謂私法的公法化，一是“外化”為新的法律部門、法律制度的出現(xiàn)。經(jīng)濟法是國家干預經(jīng)濟的直接產(chǎn)物；國家對雇主與雇員關(guān)系的干預產(chǎn)生了勞動法；國家對企業(yè)活動的支持與調(diào)節(jié)產(chǎn)生了反壟斷法、反不正當競爭法；國家對生產(chǎn)經(jīng)營者與消費者關(guān)系的干預產(chǎn)生了產(chǎn)品責任法、消費者權(quán)益保護法；國家對企業(yè)與自然環(huán)境的協(xié)調(diào)產(chǎn)生了能源法、環(huán)境法，等等；二是“內(nèi)化”為對私法自治原則的限制。近代民法意義上的私法自治或意思自治，本意為私人享有權(quán)利、設(shè)定義務(wù)，實施一切民事行為取決于當事人自己的意思，不受國家和他人的干預。私法自治原則貫穿于各項民事權(quán)利制度，它具體表現(xiàn)為財產(chǎn)自主（所有權(quán)制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遺囑自由（繼承制度）、團體設(shè)立自由（法人制度）等。在現(xiàn)代法上，“私法自治雖仍然是民法基本原則，但已不再是從前的狀況，私法自治受到多方面的限制”。 私法的公法化，導致私法自治原則的限制，但這并沒有影響民法的本質(zhì)、私權(quán)的本質(zhì)。主張“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”的學者，無非強調(diào)的國家對知識產(chǎn)權(quán)制度的干預，或創(chuàng)造者個人利益與社會利益平衡機制的建立，但這些決不可能“內(nèi)化”為知識產(chǎn)權(quán)從本質(zhì)屬性的私權(quán)演變成私權(quán)與公權(quán)的混合體。正如有的學者在分析所有權(quán)的限制即國家對所有權(quán)制度干預這一現(xiàn)象時所指出的那樣，“所有權(quán)被限制后的是一種具體的權(quán)利形態(tài)，具有獨立性和同質(zhì)性”。 同理，國家對知識產(chǎn)權(quán)制度的干預，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)能范圍與效力范圍方面受到某些限制，但并不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性。事實上，知識產(chǎn)權(quán)制度從其產(chǎn)生之初直至發(fā)展到今天，一直處于權(quán)利保護與限制的法律調(diào)整之中。將這種情形歸結(jié)為現(xiàn)代法才有的“私權(quán)的公權(quán)化”，并得出知識產(chǎn)權(quán)也是公權(quán)的結(jié)論是沒有道理的。
問題3. 如何理解知識產(chǎn)權(quán)制度上的“私權(quán)神圣”與“利益平衡”？
知識產(chǎn)權(quán)制度的宗旨，在于保護創(chuàng)造者的合法利益，促進知識技術(shù)的廣泛傳播。從上述價值目標出發(fā)，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)確立以下基本法律觀：一是私權(quán)神圣。私權(quán)指的是私人、個人（包括自然人與法人）所享有的各種民事權(quán)利。私權(quán)神圣，強調(diào)包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種私人權(quán)利受國家法律的特別尊重和充分保護。私權(quán)神圣是人權(quán)主義思想的必然反映。“所謂人權(quán)主義即是21世紀的人文主義，是指以人權(quán)保障為最高理念，體現(xiàn)以人為本位，以權(quán)利為本位的價值觀念，將私人權(quán)利作為人權(quán)的基礎(chǔ)權(quán)利”。 具言之，知識產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)是以下列思想原則為基礎(chǔ)的：第一，以私權(quán)領(lǐng)域為依歸。知識產(chǎn)權(quán)是知識類無體財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)，其基本屬性與財產(chǎn)所有權(quán)無異，都應(yīng)歸類于民事權(quán)利的范疇。人權(quán)保障的任務(wù)首先在于全面維系人的各項私權(quán)，私權(quán)保護是政治權(quán)利、社會權(quán)利等其他人權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)。第二，以權(quán)利制度為體系。知識產(chǎn)權(quán)法總會有若干程序法、公法的規(guī)定，但依然是以實體法為基礎(chǔ)的私權(quán)制度。諸如權(quán)利取得程序、權(quán)利變動程序、權(quán)利管理程序、權(quán)利救濟程序等，概以創(chuàng)造者權(quán)利為中心，從而形成私權(quán)領(lǐng)域中的獨特的法律規(guī)范體系。第三，以權(quán)利中心為本位。所謂法律本位，是針對權(quán)利義務(wù)之關(guān)系而言的。就知識產(chǎn)權(quán)制度而言，在權(quán)利義務(wù)這個統(tǒng)一體內(nèi)，是權(quán)利決定義務(wù)，而不是義務(wù)決定權(quán)利。質(zhì)言之，知識產(chǎn)權(quán)制度是以權(quán)利為本位，在規(guī)范方法上是以授權(quán)性規(guī)范為主要內(nèi)容，在立法重心上是以保護創(chuàng)造者權(quán)利為首要。
[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；工具主義；遺傳資源；傳統(tǒng)知識；傳統(tǒng)文藝表達
隨著我國加入世界貿(mào)易組織，更廣泛地參與國際經(jīng)濟交流，知識產(chǎn)權(quán)問題日益凸顯其重要性。上至政府層面，在美國等西方國家與我國的元首會晤中，知識產(chǎn)權(quán)保護總是備受關(guān)注的議題。下至企業(yè)層面，以3C和6C專利聯(lián)盟向DVD生產(chǎn)商征收專利使用費為代表，我國企業(yè)在國際知識產(chǎn)權(quán)競爭中承受了巨大的壓力。為應(yīng)對后TRIPS時代的知識產(chǎn)權(quán)格局，我國政府審時度勢，啟動了國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制訂工作。本文就知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制定，提出幾點意見，供政府和學界參考。
一、以工具主義的知識產(chǎn)權(quán)觀為指導
制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，首先應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)有一個正確的認識。在知識產(chǎn)權(quán)問題上，有自然法權(quán)和工具主義兩種不同的哲學觀。自然法權(quán)的法哲學模式，承襲法哲學家關(guān)于一般財產(chǎn)權(quán)的論述，從勞動或人格的角度立論，論證知識產(chǎn)權(quán)倫理上的正當理據(jù)。其要旨在于確立知識產(chǎn)權(quán)的自然權(quán)利地位，認為知識產(chǎn)權(quán)合乎自然理性，具有不可剝奪的屬性。依照這種觀點，知識產(chǎn)權(quán)即是一種倫理上的善，其正當性具有先驗的品格，具有某種天賦人權(quán)的特征。而工具主義的知識產(chǎn)權(quán)觀，認為知識產(chǎn)權(quán)是一種國家政策工具，其價值視是否有利于國家利益或階層利益而定。如果知識產(chǎn)權(quán)制度能增進社會福利，實現(xiàn)特定的功利目標，則為善的法律制度，具有正當性；否則，就是“惡法”。換言之，制定知識產(chǎn)權(quán)政策，應(yīng)完全以自己的國家利益或階層利益為導向。
在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中，西方發(fā)達國家總是強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的勞動價值屬性或人格關(guān)聯(lián)性，有意無意地推廣自然法權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)觀念。如微軟，為保障自己的知識產(chǎn)權(quán)利益，以“知識產(chǎn)權(quán)海盜”比喻一些侵權(quán)行為，在倫理上丑化發(fā)展中國家形象。這就迫使發(fā)展中國家政府采取更有力的措施，保護其既有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)，維護其國家或產(chǎn)業(yè)集團的經(jīng)濟利益。
我們在制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時，應(yīng)堅持工具主義的知識產(chǎn)權(quán)哲學觀念，把知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略作為實現(xiàn)民族復興、增進社會福利的一種系統(tǒng)化的政策手段。要對知識產(chǎn)權(quán)有個“去魅”的過程，注意西方國家在知識產(chǎn)權(quán)上的雙重標準，警惕西方國家采用外交、法律等手段把不合理的義務(wù)加諸于我。同時我們要采取“適度保護”的原則，在切實履行國際條約義務(wù)的前提下，擯棄那種知識產(chǎn)權(quán)保護越高越好的看法。要從我國國情出發(fā)，以有利于維護本國產(chǎn)業(yè)利益、消費者利益，有利于提升我國核心競爭力為依歸，制訂能平衡各關(guān)聯(lián)方權(quán)益的均衡的知識產(chǎn)權(quán)法律。
二、堅持企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的主導地位
在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、應(yīng)用、保護、人才培養(yǎng)等方面，最終的動力來源于企業(yè)的國際和國內(nèi)競爭需求。政府既不可能也無必要包辦一切。筆者認為，應(yīng)堅持企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中的主導地位。怎樣激發(fā)我國企業(yè)、學校、科研院所乃至個人等知識生產(chǎn)主體在發(fā)明創(chuàng)造、作品創(chuàng)作、品牌培育上的積極性，是國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略需要考慮的核心問題，也是國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的主要目標。如果不能保護知識產(chǎn)權(quán)，防止侵權(quán)行為，必然損傷知識生產(chǎn)的積極性。為此應(yīng)對具體的司法制度、行政執(zhí)法制度進行調(diào)整，使之能更有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，也避免給外國以批評的口實。政府的作用，不是越俎代庖，替代企業(yè)去做知識產(chǎn)權(quán)工作，而是引導和服務(wù)。具體表現(xiàn)在這樣幾個方面：一是制訂和修改法律，提供制度供給，為企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、應(yīng)用、保護創(chuàng)造良好的法律環(huán)境和法律保障；二是采取措施切實保證法律的實施；三是信息服務(wù)，為企業(yè)提供專利、商標、版權(quán)等方面的信息資料，努力消除信息不對稱的情況；四是宣傳普及知識產(chǎn)權(quán)知識，提升民眾的知識產(chǎn)權(quán)意識，加強企業(yè)、科研院所對知識產(chǎn)權(quán)重要性的認識；五是通過高校培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才。
知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略有宏觀、中觀和微觀三個不同的層面。宏觀層面有中央政府的國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略：微觀層面各企業(yè)可以有自己的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略；在中觀層面各地方區(qū)域，一省或者一市，可以制訂各自的區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。中央政府、地方政府、企業(yè)各司其職，三個層面的戰(zhàn)略相互補充，協(xié)調(diào)一致，才能使我國的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)得到切實推進。
三、注意發(fā)揮我國的比較優(yōu)勢
在國際貿(mào)易摩擦不斷升級的今天，“知識產(chǎn)權(quán)保護”已成為貿(mào)易競爭的一種手段。
一個最新的例證是，今年4月初，美國商務(wù)部向世界貿(mào)易組織（WTO）提出了針對中國的兩項貿(mào)易訴訟，分別指責中國打擊盜版不力和限制美國電影、音樂和圖書產(chǎn)品進入本國市場。這是美國政府今年以來第三次在貿(mào)易領(lǐng)域向中國施壓，也是第一次向WTO就中國知識產(chǎn)權(quán)問題提出申訴。
此種情勢下，中國知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀在國際上愈加被關(guān)注。其中，知識產(chǎn)權(quán)的司法保護亦屢屢被特別提及。保護范圍是否合理？司法的程序是否公正？這些問題一直備受追問。
日前，《財經(jīng)》記者就以上熱點問題，專訪了最高人民法院審判委員會委員、知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長蔣志培博士。
蔣志培1979年進入法院系統(tǒng)工作，從事司法工作近30年。他從基層法院做起，1990年經(jīng)遴選擔任最高法院法官；1995年2月?lián)巫罡呷嗣穹ㄔ褐R產(chǎn)權(quán)辦公室副主任；1996年最高法院組建知識產(chǎn)權(quán)庭，他擔任副庭長；2000年8月，升任最高法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長并成為審判委員會委員。
知識產(chǎn)權(quán)保護是經(jīng)濟發(fā)展內(nèi)在需要
2007年4月初，中國最高法院和最高檢察院聯(lián)合了新的司法解釋，降低了追究盜版行為刑事責任的門檻。該解釋規(guī)定：復制品數(shù)量在500張以上的，就構(gòu)成刑法第217條規(guī)定的“有其它嚴重情節(jié)”，可以追究刑事責任。此前，原規(guī)定的數(shù)量標準為1000張。
盡管如此，僅一個星期之后，美國商務(wù)部就知識產(chǎn)權(quán)保護問題向WTO提起兩起針對中國的指控。其中一項即指中國“打擊盜版不力”。美方指出，中國法律體系對保護知識產(chǎn)權(quán)設(shè)立的門檻過高，大量的盜版碟的制作者和批發(fā)商沒有受到法律的制裁。美方甚而提出，為何盜版499張就能免于刑事處罰？
蔣志培就此指出，不能片面地說中國法律標準不夠嚴厲。該司法解釋中除了規(guī)定了光盤張數(shù)，還規(guī)定了“非法經(jīng)營數(shù)額”等其他標準；對500張光盤以下的情況，還特別強調(diào)，如果構(gòu)成對社會的危害，具有“其他情節(jié)嚴重的情形”的，也不能逃脫刑事制裁；至于不構(gòu)成犯罪的，還可能被追究行政、民事法律責任。因此這個司法解釋的規(guī)定可操作性很強。
當然，蔣志培也指出，有了嚴格的法律，關(guān)鍵還要看執(zhí)行上的配合。知識產(chǎn)權(quán)在司法保護上要體現(xiàn)出法律的威懾力，就要整合執(zhí)法隊伍的力量，集中進行偵破，不能分散執(zhí)法力量。今后要進一步加強對侵權(quán)盜版假冒的刑事犯罪的偵查和查處工作，讓犯罪者一露頭就受到打擊，把那些涉嫌犯罪的侵權(quán)盜版者及時送上法庭，追究法律責任。
針對美國的指責，蔣志培說，中國保護知識產(chǎn)權(quán)是真誠的。這不僅僅是中國適應(yīng)經(jīng)濟全球化的外在需要，也是經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需要。中國今后要走創(chuàng)新的道路、轉(zhuǎn)變經(jīng)濟增長模式，引進國外的技術(shù)和投資，都需要一個良好的知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境和體系。 “（他們）不要懷疑中國加強保護知識產(chǎn)權(quán)的立場和態(tài)度?！?/p>
以司法解釋細化司法操作
蔣志培告訴《財經(jīng)》記者，近十年來，全國法院受理審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量呈明顯增加的趨勢。與此同時，案件的案由范圍也在不斷擴大。以往法院受理的案件以傳統(tǒng)的著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)糾紛案件居多，其中專利案件最多；現(xiàn)在的案由則多元化――訴前臨時措施、馳名商標的認定、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)域名、植物新品種等，都可作為案由提訟。
面對這些新的案由范圍，如何建立統(tǒng)一的審判體系，以及補充法律規(guī)定的原則性所帶來的審判依據(jù)不足，則成為最高法院面臨的審判指導工作新難點。
因此，從2001年以來，最高法院共制定和修訂了20多件司法解釋，涉及專利、商標、著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)合同、不正當競爭、計算機網(wǎng)絡(luò)域名、植物新品種保護、訴前臨時措施、知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)保全、案件管轄和審理分工等方面的內(nèi)容。
今年以來，最高人民法院已經(jīng)出臺三個關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的司法解釋，分別就審理不正當競爭案件、侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件，以及辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體運用法律等作了相應(yīng)的規(guī)定。
蔣志培透露，目前最高法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭正在研究起草兩個新的司法解釋：一是關(guān)于馳名商標司法認定和保護的司法解釋；二是關(guān)于審理注冊商標、企業(yè)名稱等知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突糾紛案件的司法解釋。
他告訴記者，對知識產(chǎn)術(shù)的保護的確很大程度上是在發(fā)達國家壓力和推動下進行的，這也符合融入全球經(jīng)濟化大潮的趨勢，但我們對自己特殊的國情和走創(chuàng)新發(fā)展道路需要怎樣的知識產(chǎn)權(quán)制度支撐，研究還不是很透徹。因此，中國亟待建立我們自己的有特色的知識產(chǎn)權(quán)保護機制。在這個工作問題上，要嚴肅執(zhí)法，完善和統(tǒng)一審判標準，克服和避免“地方 保護主義”，避免“同案不同判”，避免適用法律沖突。這是現(xiàn)在首當其沖的工作任務(wù)。
法院司法能力面臨挑戰(zhàn)
近年來，中國法院受理了大量的知識產(chǎn)權(quán)涉外案件。其中包括美國教育考試服務(wù)中心（ETS）新東方侵犯其著作權(quán)及商標權(quán)糾紛案、上?！靶前涂恕弊陨虡藢Ｓ脵?quán)及不正當競爭糾紛案、法國路易威登等五家世界著名品牌公司訴北京秀水服裝市場商戶及秀水街公司案、美國輝瑞制藥公司就“萬艾可”專利訴中國國家知識產(chǎn)權(quán)局案，等等。
這些案件備受國際輿論關(guān)注，對中國法院的司法能力提出了挑戰(zhàn)。
蔣志培告訴《財經(jīng)》記者，目前知識產(chǎn)權(quán)涉外案件占全部知識產(chǎn)權(quán)案件的5%到6%。不久前，最高法院的2006年十大知識產(chǎn)權(quán)案件，涉外案件占七件。
這些涉外案件成為海外看待中國司法保護知識產(chǎn)權(quán)的一個風向標。五大世界名牌秀水街市場勝訴后，海外媒體紛紛認為，這體現(xiàn)了中國加入WTO最重要的承諾。英國《金融時報》曾以“中國知識產(chǎn)權(quán)判決帶來希望”為題報道此事。
蔣志培指出，過去幾年，國外的當事人遇到知識產(chǎn)權(quán)糾紛，首先都是尋求行政機關(guān)來處理這類糾紛，現(xiàn)在隨著一些有影響力的案件判決后，也逐漸使他們建立起對中國司法的信任和理解。中國的法官處理好這類案件，一方面體現(xiàn)了法律平等保護的精神，另一方面也體現(xiàn)出中國保護知識產(chǎn)權(quán)的基本立場。
關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò);知識產(chǎn)權(quán);刑法保護;立法模式
中圖分類號:DF6文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0107-02
科技的發(fā)展也導致了新型經(jīng)濟犯罪的發(fā)生,隨著中國經(jīng)濟的高速發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷進步,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪日益增多,嚴重侵害了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法利益,影響了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導致侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件屢屢發(fā)生的重要因素,尤其是刑事法未能有效的發(fā)揮其保障法的功能,未能有效遏制犯罪分子對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵害。
一、侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的含義與構(gòu)成特征
侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪,是指以互聯(lián)網(wǎng)為工具而實施的嚴重危害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。如果某項知識產(chǎn)權(quán)的載體僅僅存在于網(wǎng)絡(luò)上,則侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪也包括以承載知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)為攻擊目標的犯罪活動。從廣義上講,侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪既是工具犯又是對象犯,但更主要的是工具犯,在形式上屬于傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化。
侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪因其調(diào)整的范圍有所不同,具有區(qū)別于傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的構(gòu)成特征[1]:
1.客體特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體是復雜客體,一方面侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益;另一方面侵犯了知識產(chǎn)權(quán)管理制度和市場經(jīng)濟秩序。除此以外,侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪還侵犯了國家對網(wǎng)絡(luò)的正常管理秩序。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展要求國家建立相應(yīng)的管理制度,規(guī)范網(wǎng)絡(luò)活動,進而保護數(shù)據(jù),便于人們進行正常的信息交流,以保障正常的經(jīng)濟秩序。國家通過制定有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管理方面的法律法規(guī),形成對網(wǎng)絡(luò)活動的管理制度,違反這些規(guī)定必然擾亂市場經(jīng)濟秩序,在網(wǎng)絡(luò)上實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為破壞了國家對網(wǎng)絡(luò)的正常管理秩序。
侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪對象是與受國家法律保護的他人依法所享有的知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的科學技術(shù)及其他知識成果。
2.客觀方面特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人許可,通過互聯(lián)網(wǎng)侵犯其知識產(chǎn)權(quán)且情節(jié)嚴重的行為。除了經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人許可或法律另有規(guī)定之外,其他任何人均不得享有或使用該知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利,行為人未經(jīng)權(quán)利人許可,在互聯(lián)網(wǎng)上非法使用其權(quán)利的,如果行為的危害性具有嚴重性,就有可能構(gòu)成犯罪。
侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪與傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪都不是行為犯,而是結(jié)果犯或情節(jié)犯。與非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為相比,侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的行為因其侵權(quán)方式發(fā)生了很大的變化,致使其產(chǎn)生的社會危害性要大得多,在司法實踐中如何具體掌握網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“情節(jié)嚴重”的標準,應(yīng)當參照有法律解釋權(quán)的國家權(quán)力機關(guān)或者具有適用法律解釋權(quán)的國家司法機關(guān)所作出的解釋或根據(jù)案件的具體情況,結(jié)合審判中的實踐進行具體分析處理。
3.主體特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體是一般主體,自然人和單位均可構(gòu)成,其中單位包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商,這是侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪與傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的又一不同之處。
4.主觀方面特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的犯罪多數(shù)是由故意構(gòu)成,只有侵犯商業(yè)秘密的行為可以由過失構(gòu)成。對故意犯罪而言,盡管不能排除網(wǎng)絡(luò)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的貪利型目的,但與傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不同的是,許多侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為人主觀上都不具有直接的營利目的。因此,“以營利為目的”不能成為該種犯罪的必要要件。
二、中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的缺陷
目前網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種特殊形式, 在世界范圍內(nèi)得到了承認和保護。中國現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護手段存在著一定的缺陷和不足, 體現(xiàn)在目前中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護立法模式存在著一定的弊端。我們應(yīng)重視和完善中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法,以適應(yīng)當前打擊網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的需要。
中國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法采取的是集中型的立法模式,在這種立法模式下,維護法律的長期穩(wěn)定性是必然的選擇。但知識經(jīng)濟時代的重要特征就是世界科學技術(shù)的迅猛發(fā)展和經(jīng)濟全球化進程的加快,知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護中的新情況、新問題層出不窮,隨著時間的推移,這種相對僵化的立法模式對新情況的反映能力不足,容易造成保護知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律滯后于社會生活的變遷。
技術(shù)進步歷來就是一把雙刃劍,一方面為作品創(chuàng)作、傳播提供了更有利的工具,另一方面也為未經(jīng)授權(quán)侵犯作者權(quán)利的復制和傳播帶來了便利。因而,知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護在給科技發(fā)展提供主要動力和堅強保護的同時,也必然不斷地面臨新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)。尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,信息傳播市場的全球自由化更是使得知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中的新情況、新問題層出不窮。例如,域名的刑事法律保護、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)的刑事法律保護、電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事管轄權(quán)的確定以及刑事證據(jù)的取得等等。所以,應(yīng)審時度勢地對知識產(chǎn)權(quán)立法進行及時修改、完善。德國、法國等國結(jié)合刑法典和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)對知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為進行刑事處罰的結(jié)合型模式,在維護刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性的同時,能夠兼顧侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的新情況、新問題,及時對刑事法律的有關(guān)規(guī)定進行修訂與補充,從而合理地組織對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事反應(yīng),無疑更能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代對知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的要求[2]。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法模式
1.附隨型立法模式及其完善。在互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展的形勢下,現(xiàn)行刑法關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪條款中的某些規(guī)定逐漸顯現(xiàn)出不合時宜和無能為力,刑法典的更新速度落后于技術(shù)進步的速度,不利于對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的切實保護。
為此應(yīng)當在考慮刑法典穩(wěn)定性的同時,使涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律規(guī)定適應(yīng)社會變遷的步伐,重視采用特別刑法的形式規(guī)范侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為,可以借鑒德、法等國結(jié)合刑法典和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)對侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為進行刑事處罰的結(jié)合型模式,這樣在維護刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性的同時,又兼顧了侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的新情況、新問題,能夠及時對刑事法律的有關(guān)規(guī)定進行修訂與補充,適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的要求。
在目前的立法實踐中,中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護模式應(yīng)在堅持刑法基本原則的前提下,除在刑法典中以空白罪狀、簡單罪狀的方式集中規(guī)定侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)罪以外,還可以通過對專利法、商標法、著作權(quán)法等單行網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)中與侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)罪有關(guān)的附屬刑法規(guī)范的修訂,充分發(fā)揮附屬刑法的作用,提高網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的創(chuàng)新性和及時性[3]。
不過我們也應(yīng)看到,附隨型立法模式雖然能夠起到提示的作用,但這種附隨型的刑法規(guī)范是以刑法規(guī)定為前提和基礎(chǔ)的,一旦刑法本身沒有相應(yīng)的條款,那么由于受罪刑法定原則的制約,附隨型的刑法規(guī)范就會被束之高閣,無法具體適用[4]。
因此,采用附隨型立法模式必須注意刑法典與各附隨立法的銜接,由刑法典統(tǒng)一對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的罪狀及法定刑作出規(guī)定,而由附屬刑法規(guī)定需要追究刑事責任的范圍,即對于需要作為犯罪處理的,則規(guī)定“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責任”。這種結(jié)合模式的長處是,既顧及了刑法典集中統(tǒng)一規(guī)定的優(yōu)點,又考慮到了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是法定犯的特點,避免了單一立法模式的不足。當然,必須說明的是,中國有關(guān)行政法規(guī)和經(jīng)濟法規(guī)中,通常沒有如國外法律中有罪狀及法定刑的規(guī)定,雖不是嚴格意義上的刑法規(guī)范,但仍然應(yīng)看做一種立法形式。因為刑法所有規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪實際上均必須以違反專利法、商標法、著作權(quán)法等法律法規(guī)為前提,這是由法定犯原理所決定的。就此而言,對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪等法定犯不可能僅有刑法規(guī)定,而沒有行政法的相應(yīng)規(guī)定,否則也就不成其為法定犯了。
2.專門性立法模式的可能性。在不突破現(xiàn)有刑法語言含義的范圍之內(nèi),部分侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為是可以在現(xiàn)行的刑法框架內(nèi)被懲治的。但是,時代在不斷的發(fā)展,新的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪形態(tài)、尤其是網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)還在不斷的涌現(xiàn),刑法注定面臨著需要不斷完善的過程,否則便無法有效地對知識產(chǎn)權(quán)進行保護,也無助于刑法正義理念的實現(xiàn)。
針對侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪,中國并沒有一部專門的刑事法律予以規(guī)定, 目前的立法形式由于沒有考慮到侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特殊性,并不能對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)給予充分的保護。在2004年的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題》的解釋司法解釋中觸及到了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán),但也只有一款提到了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán),這對于遏制日益猖獗的侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪無疑是力不從心的。
雖然侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪集中立法模式有利于充分揭示侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共性特征,便于綜合比較分析各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪之間的區(qū)別與聯(lián)系,從而實現(xiàn)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪刑設(shè)置的系統(tǒng)化,增強刑法的威懾力,但是對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)個性的忽視可能會導致對侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的放縱,實踐中網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的新領(lǐng)域如域名、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事法律保護等新情況、新問題在現(xiàn)行的刑罰框架內(nèi)并不能得到充分有效的解決[5]。
為此,有必要考慮網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護形式的改革,在時機成熟時,制定專門規(guī)范侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特別刑法,以加強對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護力度。
參考文獻:
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[3]管瑞哲.網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪研究[D].華東政法學院碩士論文,2007,(4):31.
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的基本屬性， 我國界一直未予足夠的關(guān)注。上個世紀80年代的教科書及相關(guān)著述， 多將知識產(chǎn)權(quán)表述為一體兩權(quán)， 即認為知識產(chǎn)權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的雙重屬性；90 年代的知識產(chǎn)權(quán)學說， 一般從民事權(quán)利體系出發(fā)， 將知識產(chǎn)權(quán)區(qū)別于財產(chǎn)所有權(quán)， 對其作出無形財產(chǎn)權(quán)的定性。上述情形說明， 我國學者關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的探討在不斷深化， 并趨于理論上的成熟。但是， 關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的這種認知仍是不完整的。本文試以《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》與《世界人權(quán)公約》為依據(jù)， 以經(jīng)典學說觀點為參照， 從考察與現(xiàn)狀分析的角度， 探討知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)與人權(quán)屬性， 希冀為把握這一制度的價值理念和功能提供有益的思想資料。
一、知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)
世界貿(mào)易組織的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》在序言中宣示 “知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”。在諸多知識產(chǎn)權(quán)國際公約中， 《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第一次明確界定了知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性， 即以私權(quán)名義強調(diào)知識財產(chǎn)私有的法律形式。這一規(guī)定不僅說明了知識產(chǎn)權(quán)在私法領(lǐng)域中的地位， 而且厘清了知識產(chǎn)權(quán)與相關(guān)法律制度的差異。
“知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”是近代社會法律革命與制度變遷的結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)制度的形成， 經(jīng)歷了一個由封建特許權(quán)向資本主義財產(chǎn)權(quán)擅變的歷史過程。封建特許權(quán)包括印刷專有權(quán)和產(chǎn)品專營權(quán)， 它以君主教令或政府令狀的形式， 授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經(jīng)營者進行制造、銷售某種產(chǎn)品的權(quán)利。特許權(quán)的保護是一種“欽定”的行政庇護， 而不是法定的權(quán)利保護。在中世紀歐洲的許多國家， 特許權(quán)并沒有制度化、法律化， 換言之， 特許令狀僅限于個別保護、局部保護。 17世紀時期， 由于封建諸侯分立割據(jù)， 一些國家的王室所賦予的特許權(quán)在許多地方失去效力。這說明， 特許權(quán)不是基于智力創(chuàng)造性行為， 依靠國家法律而授予的一般意義上的私人財產(chǎn)權(quán)。爾后， 由于封建王朝的衰落與私權(quán)觀念的進化， 市民階級主張對印 刷品、專營品應(yīng)產(chǎn)生一種新的權(quán)利， 即“精神所有權(quán)”。在英國， 出版商試圖以法思想為基礎(chǔ)， 對自己的專有出版權(quán)賦予新的理論光環(huán)， 即出版物的壟斷性保護不應(yīng)由國王授予特權(quán)才產(chǎn)生， 而應(yīng)基于作者精神所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓而取得。“精神所有權(quán)”理論認為， 作者與出版商對作品以及將該作品物化的書籍均享有所有權(quán)， 因而將這種權(quán)利視為所有權(quán)的一種?！?〕在法國， 所有權(quán)的絕對概念自 1789 年大革命時期得以確認后， 其意義一直有擴大的趨勢。這種概念擴張首先表現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域 ， 用以“適應(yīng)其標的和其表現(xiàn)的法律關(guān)系及各種各樣彼此間完全不同的大量的支配權(quán)類別”。在這里，“精神所有權(quán)被理解為一種排他的、可對抗一切人的權(quán)利， 是所有權(quán)的一種”?！? 〕對于私權(quán)制度構(gòu)建而言， 所有權(quán)廣義論或是“精神所有權(quán)論”不是一種制度創(chuàng)新， 而是一種簡單的概念模仿， 其理論存在有明顯的缺陷： 第一， 將所有權(quán)的概念在非物質(zhì)財富的權(quán)利形態(tài)上， 導致“使它遠遠超出在技術(shù)上對它作準確理解的的范圍”?！?〕盡管所有權(quán)與有關(guān)精神產(chǎn)品的權(quán)利具有某些共同特征， 但后者具有不同的性質(zhì)， 即非物質(zhì)化的財產(chǎn)權(quán)利遵從的應(yīng)是有別于所有權(quán)制度的其他法律規(guī)定。第二， 從所有權(quán)的原來含義來講， 知識財產(chǎn)所有權(quán)并非傳統(tǒng)意義上的所有權(quán)。它未設(shè)定于物之上， 而是植根于創(chuàng)造性的知識產(chǎn)品， 后者是非物質(zhì)性的另類客體。因此， 我們有必要“從單個人的簡單物品所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)概念的束縛中解放出來”，“產(chǎn)生出與有形對象十分疏遠的權(quán)利形式”?！?〕這一權(quán)利形式就是知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)制度的確立， 完成了非物質(zhì)財產(chǎn)的權(quán)利形態(tài)從特許之權(quán)權(quán)到法定之權(quán)的制度變革， 變革的結(jié)果使得知識產(chǎn)權(quán)嬗變?yōu)橐环N新型的私人財產(chǎn)權(quán)。