時間：2023-06-21 09:05:21
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沉寂的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀與喧囂的司法實踐場景，宛如光影交錯的黑白照片，為立法者始料未及。事實上，居間合同是信息不對稱的產(chǎn)物，居間人利用自身的信息優(yōu)勢為委托人創(chuàng)造締約機會，進而取得居間報酬請求權(quán)。與此同時，委托人如何利用締約信息難以被外人察覺，再加上委托人給付義務(wù)的附條件性，委托人在合同履行過程中又被推到信息優(yōu)勢者的地位，信息不對稱像蹺蹺板一樣在居間合同當(dāng)事人中不停搖擺，產(chǎn)生出雙邊道德風(fēng)險問題：如果自己的行動難以被對方察覺，委托人與居間人均有可能利用自身的信息優(yōu)勢獲取不正當(dāng)利益，糾紛由此產(chǎn)生。我國合同法關(guān)于居間合同的立法架構(gòu)，考慮到了如何防止居間人的道德風(fēng)險問題，卻忽視了委托人的機會主義傾向，居間服務(wù)中頻繁出現(xiàn)的“跳單”現(xiàn)象即為適例。信息不對稱理論為“重新發(fā)現(xiàn)”居間合同勘明了前進的路標。
一、居間合同規(guī)則的法律構(gòu)造
債法理論認為，居間合同是一種勞務(wù)性契約之債。“提供勞務(wù)本身即為契約之目的者，始屬學(xué)理所稱勞務(wù)性契約。”②乍一看，居間合同作為一種雙務(wù)、有償、不要式的諾成性合同，似乎并沒有顯著區(qū)別于其它勞務(wù)性契約的實質(zhì)特征。③但是，如果深入觀察就會發(fā)現(xiàn)，居間合同規(guī)則的法律構(gòu)造有兩個特殊性，其一為委托人給付義務(wù)的附條件性，其二為居間人報酬請求權(quán)的不確定性。
(一)居間與委任的區(qū)分
居間貌似委任，兩種法律行為易被混淆，以至于有學(xué)者認為居間就是一種受托行為。④依傳統(tǒng)民法理論，居間與委任有顯著區(qū)別，例如史尚寬先生認為：“居間之內(nèi)容，限于他人間行為之媒介，而且以有償為原則，與委任有異。”⑤根據(jù)我國《合同法》第424條的立法定義，“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。”由此可見，居間是一種典型契約，它以信息媒介服務(wù)為內(nèi)容，以塑造締約機會為目的，以實現(xiàn)居間人報酬請求權(quán)為效果。
實際生活中的居間合同呈現(xiàn)出多樣性，居間報酬以傭金、中介費、介紹費、費甚至獎金等名目出現(xiàn)，這就為合同性質(zhì)的認定增添了難度。例如，在“余阿根訴江蘇瀨江集團有限公司居間合同糾紛案”中，江蘇省高級人民法院二審審理認為：“余阿根與瀨江集團簽訂《委托報酬憑證》約定，余阿根接受瀨江集團的委托，為瀨江集團鋼管廠的聯(lián)營、租賃或拍賣向外聯(lián)系、洽談，促成瀨江集團有關(guān)鋼管廠事宜訂立合同成功，瀨江集團則向余阿根支付相應(yīng)的報酬。雖然雙方簽訂的合同名稱不是居間合同，但是余阿根與瀨江集團的這種約定符合居間合同的法律特征，可以認定該合同為居間合同。”⑥在該案中，當(dāng)事人所簽合同名為委托合同，實為提供締約機會的居間合同，法院對該合同性質(zhì)的認定十分正確。事實上，居間與委任的不同，并不僅限于史尚寬先生所歸納的合同內(nèi)容與合同有償兩個方面。委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。由此，居間人以自己的名義抑或以委托人的名義從事服務(wù)活動是判斷居間合同性質(zhì)的外在尺度。例如，在“周根廣訴田要龍、曹宏武居間合同糾紛案”中，河南省偃師市人民法院判決認為：“在本案中原告是親自去選豬、過磅、裝車的，并非由二被告代為處理。二被告為原告提供養(yǎng)豬戶的地址，為原告與養(yǎng)豬戶訂立買賣合同提供了媒介，并收取原告一定的報酬即中介費，原告為委托人，二被告為居間人，雙方之間形成居間合同。”⑦
總之，居間合同與委托合同雖然都歸屬于勞務(wù)性契約，但二者在約定內(nèi)容、合同目的、履行效果以及對外名義等方面多有差異。不過，由于居間與委任的相似性，在居間合同規(guī)則缺乏明文規(guī)定時，一些立法例允許準用委任之規(guī)定。⑧
(二)委托人給付義務(wù)的附條件性
我國《合同法》第426條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報酬。對居間人的報酬沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負擔(dān)居間人的報酬。”在以提供服務(wù)或勞務(wù)為內(nèi)容的各類合同中，都規(guī)定了當(dāng)事人的報酬請求權(quán)，例如承攬合同中的承攬人、雇傭合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行紀合同中的行紀人，均有請求按合同約定給付報酬的權(quán)利。居間人報酬請求權(quán)與前述請求權(quán)一樣，都是在完成一定事項后才能行使權(quán)利。然而，居間合同的特殊性在于，居間合同雖然為雙務(wù)合同，但居間人的報告義務(wù)是無條件的，而委托人的給付義務(wù)則是附條件的。而給付具有雙重意義，有時是針對給付行為而言，有時是針對給付效果而言。⑨在居間合同債務(wù)關(guān)系結(jié)構(gòu)中，居間人給付義務(wù)的內(nèi)容是給付效果(促成締約)，委托人給付義務(wù)的內(nèi)容主要是居間報酬，該義務(wù)的生效以居間人促成締約為前提，是附條件的法律行為。
關(guān)于委托人給付義務(wù)所附條件的性質(zhì)，有兩種立法例。一種立法例規(guī)定，委托人給付義務(wù)所附條件為停止條件。如《德國民法典》第652條規(guī)定：“合同系附停止條件而訂立的，僅在條件成就時，才能請求支付居間傭金。”⑩另一種立法例則規(guī)定，委托人給付義務(wù)所附條件既包括停止條件，又包括解除條件。如《意大利民法典》第1757條規(guī)定：“如果契約是附停止條件的，在條件發(fā)生時 產(chǎn)生報酬權(quán)。如果契約是附解除條件的，即使條件沒有出現(xiàn)亦享有報酬權(quán)。”(11)我國《合同法》雖然沒有直接規(guī)定委托人給付義務(wù)所附條件的法律性質(zhì)，但根據(jù)文義解釋原則，《合同法》第427條將委托人給付義務(wù)所附條件限定為停止條件。換言之，居間人報酬請求權(quán)效力的發(fā)生，須以特定條件的成就為前提。
須進一步討論的問題是，如果委托人與第三人所簽合同為附解除條件的合同，居間人可否主張報酬請求權(quán)。對此，鄭玉波先生持肯定說，認為委托人的給付義務(wù)不受影響；(12)邱聰智先生則持否定說，認為“契約雖已訂立，但未生效者，居間人仍須待契約生效，始得請求報酬”。(13)此外，如果委托人與第三人所簽合同被撤銷或解除，委托人的給付義務(wù)是否生效？林誠二先生認為，在此情形下，居間人喪失報酬請求權(quán)，依不當(dāng)?shù)美贫确颠€。(14)筆者認為，該觀點值得商榷。我國《合同法》第427條所言之“合同成立”系指委托人與第三人的合同成立，與合同效力無關(guān)，因此委托人與第三人一旦訂立合同完畢，簽訂了雙方主體明確、基本條款齊全的合同，該合同即告成立，此時間點即為委托人給付義務(wù)的生效點。此合同嗣后的效力并不影響居間人的報酬請求權(quán)，無論合同是附解除條件，抑或被解除、撤銷、宣告無效，均不影響居間人主張報酬請求權(quán)。如果將委托人與第三人的合同效力與委托人的給付義務(wù)牽連起來，對居間人有失公允，因為居間人畢竟不是該合同的當(dāng)事人，不應(yīng)對合同的效力瑕疵承擔(dān)法律責(zé)任。我國司法實踐中多數(shù)法院亦持相同見解，例如，上海市第二中級人民法院在新近的一起判決中認為：“在無證據(jù)證明對于居間人的義務(wù)有其他特別約定，且居間人已促成了買賣合同的簽訂，賣方已實際交貨并結(jié)匯的情況下，居間人的義務(wù)已經(jīng)履行完畢，委托人理應(yīng)向居間人支付報酬。”(15)同樣，在四川省成都市中級人民法院審理的一起居間合同糾紛案中，委托人以與第三人無法履行所締結(jié)的合同為由，要求居間人返還居間報酬的請求亦未獲法院支持。(16)不過，一些法院在委托人與第三人的合同未能履行時，通過自由裁量減少了居間報酬數(shù)額。例如，重慶市第五中級人民法院在2010年審理的一起案件中，基于公平原則，根據(jù)委托人與第三人的房屋買賣并未實際成交，且居間人接受委托后未辦理好銀行按揭貸款手續(xù)等客觀情況，判令委托人按約定報酬的50%支付居間服務(wù)報酬。(17)不管怎樣，在當(dāng)事人無特別約定的情形下，居間人報酬請求權(quán)所附條件成就的時間點，應(yīng)為委托人與第三人合同成立之時，已成各地法院的一致見解。
當(dāng)然，如果居間人違背誠信原則，委托人與第三人的合同無法履行系由居間人的欺詐行為造成，委托人可以援引我國《合同法》第45條第2款，認為委托人給付義務(wù)所附條件不成就，主張居間報酬回復(fù)請求權(quán)(或不當(dāng)?shù)美颠€權(quán))；同時，委托人亦可依據(jù)《合同法》第425條第2款向居間人主張損害賠償。
(三)居間人報酬請求權(quán)的不確定性
居間人報酬請求權(quán)如何實現(xiàn)是居間合同的核心問題。實踐中，居間合同糾紛的訴爭焦點往往圍繞著居間人的報酬請求權(quán)展開。由于委托人給付義務(wù)具有附條件性，居間人報酬請求權(quán)的生效需要兩個法律事實的結(jié)合，即“居間人報告締約機會”加上“委托人與第三人締約”。從居間人的角度來觀察，前者取決于居間人自身的行為，是內(nèi)在要素；后者取決于委托人的締約意愿，是外在要素。
在此不妨把居間合同與其他勞務(wù)性契約作個比較。在雇傭合同情形下，受雇人所負擔(dān)的義務(wù)系提供勞務(wù)活動，是否因此使雇主事實上獲有財產(chǎn)利益，在所不問；(18)在加工承攬合同情形下，承攬人負有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的義務(wù)；(19)在保管合同情形下，保管人負有保管和返還寄存人交付的保管物的義務(wù)；(20)在委托合同情形下，受托人的義務(wù)體現(xiàn)為處理委托人事務(wù)；(21)在行紀合同情形下，行紀人以自己名義為委托人從事貿(mào)易服務(wù)。(22)對所有這些勞務(wù)性契約而言，有一個共同特征——報酬請求權(quán)的生效均只須具備內(nèi)在要素，無須外在要素的考量。
外在因素的介入使得居間人的合同利益被置于一種不確定的狀態(tài)，居間合同進而具有類似于射幸合同的特征。射幸合同是當(dāng)事人之間簽訂的、包含不確定給付內(nèi)容的風(fēng)險性協(xié)議，該不確定的給付內(nèi)容僅取決于合同約定的偶然事件是否發(fā)生。(23)不過，居間合同與射幸合同仍有本質(zhì)的不同。保險、彩票等射幸合同是當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)的風(fēng)險分配機制，合同的法律效果具有很大的偶然性，合同當(dāng)事人支付對價后獲取的只是一個機會或概率。(24)反觀居間合同，委托人的給付義務(wù)固然具有不確定性，但當(dāng)事人締約的目的不是追求一個機會或概率，合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人實現(xiàn)締約機會后，居間人方可主張報酬請求權(quán)，這并非是刻意制造給付內(nèi)容的不確定性，其法律意義在于由居間人承擔(dān)不能實現(xiàn)給付效果的合同風(fēng)險。
至此，居間合同的特殊性清楚浮現(xiàn)：與雇傭、承攬、保管、委托、行紀等勞務(wù)性契約不同，居間合同給付效果實現(xiàn)的關(guān)鍵性因素是委托人的締約意愿，這本不在居間人的工作范疇之內(nèi)，卻要由居間人承擔(dān)不能達成給付效果的風(fēng)險。不難設(shè)想，在居間人報告締約機會后，委托人最初的締約意愿可能已經(jīng)改變，或者委托人出現(xiàn)機會主義傾向，居間人報酬請求權(quán)的停止條件不能成就，雙邊道德風(fēng)險問題就由此產(chǎn)生。
二、履約過程中的雙邊道德風(fēng)險問題
“雙邊道德風(fēng)險”(Double Moral Hazard)是信息經(jīng)濟學(xué)上的一個術(shù)語，它是指在現(xiàn)實交易過程中，由于“委托人和人都有各自的信息優(yōu)勢、劣勢，雙方都不可能完全掌握對方的所有行為，而信息的變化更為交易方增添了道德風(fēng)險的契機，雙方行為的理性選擇是偏離帕累托最優(yōu)的水平。”(25)近年來，國內(nèi)外學(xué)者運用委托理論研究發(fā)現(xiàn)，(26)風(fēng)險投資、特許經(jīng)營、薪酬獎勵、服務(wù)外包等合同中存在著大量的雙邊道德風(fēng)險問題。(27)但到目前為止，在筆者的閱讀范圍內(nèi)，尚未有涉及居間合同中雙邊道德風(fēng)險的研究文獻出現(xiàn)。事實上，居間合同履行過程中也存在明顯的雙邊道德風(fēng)險問題，并且往往成為合同訴爭的根源。鑒于此，在合同法框架內(nèi)討論居間合同中的雙邊道德風(fēng)險問題，對于重新審視居間合同的法律特性，兼具理論與實踐的雙重意義。
一個前提性判斷是，如果我們以時間 為序，可以觀察到在居間合同履約過程中的信息不對稱現(xiàn)象：在居間人報告締約機會以前，委托人正是苦于難覓締約機會而簽訂居間合同，居間人處于信息優(yōu)勢者地位；在居間人報告締約機會以后，委托人與第三人能否訂立合同成為居間人實現(xiàn)報酬請求權(quán)的法定條件，但合同成立與否最終取決于委托人意愿，而且委托人并沒有就締約過程的報告義務(wù)，此時居間人當(dāng)然處于信息弱勢者的地位。換言之，在居間人報告締約機會后，由于存在著信息不對稱，委托人可能會產(chǎn)生道德風(fēng)險問題，體現(xiàn)為機會主義傾向：一方面要追求與第三人的合同利益，另一方面又要逃避對居間人的報酬給付義務(wù)。由于鐘擺式的不對稱信息，居間人與委托人在履約過程中均可能產(chǎn)生機會主義傾向。
(一)居間人的道德風(fēng)險
在居間合同的履行過程中，居間人的機會主義行為主要體現(xiàn)為違反忠實義務(wù)，欺詐委托人進而不當(dāng)獲取居間報酬。《合同法》第425條第2款規(guī)定：“居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”因此，居間人的欺詐行為包括積極行為和消極行為兩種類型。居間人故意告知委托人虛假信息，誘使委托人與第三人簽訂合同，從而不當(dāng)獲取居間報酬，即構(gòu)成積極行為的欺詐。例如，房屋中介機構(gòu)故意提供虛假房源信息，導(dǎo)致購房人受損。(28)在一起案件中，居間人明知委托人租房的目的在于開展餐飲經(jīng)營，卻未向委托人如實報告房屋不能用于經(jīng)營的事實，法院認定其構(gòu)成欺詐。(29)而消極行為的欺詐，在司法實踐中的最常見情形是居間人故意隱瞞與締約有關(guān)的重要信息。例如，在另一起案件中，委托人系香港居民，所購買的房屋類型為辦公樓，無法辦理過戶手續(xù)，居間人作為一家運營多年的專業(yè)房地產(chǎn)中介機構(gòu)，在提供居間服務(wù)過程中，未能就如此重大信息對委托人進行提示，導(dǎo)致委托人買房的目的不能實現(xiàn)，法院最終認定居間人未能履行告知義務(wù)。(30)此外，居間人如果故意隱瞞自己不具有境外就業(yè)中介機構(gòu)經(jīng)營許可證的情況，卻仍與委托人簽訂境外就業(yè)中介服務(wù)協(xié)議書，法院也判定其構(gòu)成消極行為的欺詐。(31)
到底隱瞞哪些事實，可以認定居間人構(gòu)成欺詐？學(xué)界與實務(wù)界暫無明確的觀點。沉默究竟在何種情形下會構(gòu)成欺詐，曾被《德國民法典》起草者認為是立法者不能提供答案的問題。“所有的法院都必須面對的問題是，在什么時候存在告知對方對談判有重要意義的信息的義務(wù)。通常的法律規(guī)定在此領(lǐng)域無能為力。”(32)一般而言，告知義務(wù)的有無與范圍應(yīng)參酌交易習(xí)慣，就個案依具體情勢作出判斷，不應(yīng)一概而論。就居間人的告知義務(wù)而言，如果居間人隱瞞的信息是委托人難以知悉的，而且直接影響到委托人與第三人的締約選擇，就構(gòu)成消極行為的欺詐。譬如，如果委托人明知自己不符合辦理按揭貸款的條件，卻以居間人未予提示為由，認為其沒有履行告知義務(wù)，該項訴請將難以得到法院的支持。(33)在另一起案件中，法院認為，委托人“與居間人介紹而來的承運人達成運輸合同協(xié)議之時，其對承運人的品性、服務(wù)質(zhì)量等方面是不得而知的，在此情形下，其只能依靠居間人的服務(wù)作初步的甄別判斷。”(34)居間人對承運人信息的隱瞞，即違反了告知義務(wù)。
還應(yīng)明確的是，判定居間人構(gòu)成欺詐，須以居間人存在欺詐的故意為前提。如果由于居間人的過失，未能獲悉某重要的締約信息，不能認定為構(gòu)成欺詐。例如，居間人為貨運信息公司，其只能依據(jù)貨運人所提供的身份證、駕駛證和行駛證材料等審查貨運人身份，其無須也不可能對貨運人身份的真實性盡到核實無誤的責(zé)任。因此，法院判決認為，只要沒有證據(jù)證明居間人明知貨運人身份有假，且又故意隱瞞這一重要事實或者故意提供虛假情況給委托人，居間人即不構(gòu)成欺詐。(35)這一判決是十分正確的，居間人無論作出積極的還是消極的欺詐行為，均屬道德風(fēng)險問題，須以主觀狀態(tài)具有可非難性為前提。
(二)委托人的道德風(fēng)險
在合同法范疇內(nèi)，誠實信用原則與違約責(zé)任制度是解決道德風(fēng)險問題的基本工具。不管是有名合同還是無名合同，合同當(dāng)事人一旦違背誠實信用原則，將承擔(dān)違約責(zé)任。作為強制性規(guī)范，誠實信用原則將道德訴求外化為法律規(guī)則，儼然為制止道德風(fēng)險行為的防火墻，以至于被奉為合同法中的帝王條款。例如，保險合同是道德風(fēng)險問題的“重災(zāi)區(qū)”，最大誠信原則也就成為規(guī)制保險欺詐的利器。不過，在解決居間合同委托人的道德風(fēng)險問題時，以往無堅不摧的誠實信用原則遇到了不小的麻煩。居間人報酬請求權(quán)的條件性，將會成為助長委托人機會主義傾向、減弱誠實信用原則功效的催化劑，而這正是居間合同最大的特殊性。
在實際生活中，居間合同的道德風(fēng)險問題往往極為復(fù)雜。首先，一個締約行為能否成立，往往取決于多重因素，居間人的努力、委托人的意愿、第三人的對價都是決定合同能否成立的要素；其次，締約過程的參加者有時人數(shù)眾多，各自的作用難以明晰，而居間人報酬請求權(quán)是以居間行為的原因力為裁量標準，難以量化；最后，依照我國《合同法》相關(guān)條款以及商業(yè)慣例，委托人不向居間人承擔(dān)締約談判過程的報告義務(wù)，可能引發(fā)居間人與委托人的相互猜疑，尤其容易導(dǎo)致委托人濫用信息優(yōu)勢者地位。委托人在居間服務(wù)活動中頻繁發(fā)生的“跳單”現(xiàn)象，最能凸顯其客觀存在的道德風(fēng)險問題。
三、“跳單”條款效力的裁判立場
近年來，隨著我國房地產(chǎn)中介市場的快速發(fā)展，以房屋租賃或買賣為內(nèi)容的居間合同得到廣泛運用，而居間服務(wù)活動中委托人的頻繁“跳單”現(xiàn)象成為一個爭議頗大的法律問題。所謂“跳單”，又稱“跳中介”，是指委托人與房產(chǎn)中介機構(gòu)訂立居間合同后私下與居間人介紹的買方達成房屋買賣協(xié)議或另行委托他人提供居間買賣服務(wù)，作為居間人的中介公司以此為由要求委托人承擔(dān)違約責(zé)任。此類糾紛引發(fā)的問題主要體現(xiàn)為以下三個：其一，客戶與中介公司簽訂的《房地產(chǎn)求購協(xié)議書》是否為居間合同？其二，合同中約定禁止委托人“跳單”條款的法律效力如何認定？其三，多家中介機構(gòu)參與交易但只是一家成交，未成交中介能否以委托人“跳單”為由要求其承擔(dān)違約責(zé)任？(36)這三個問題集中起來就是居間合同禁止“跳單”條款的法律效力問 題，對此存在四種不同觀點。
第一種觀點認為，居間合同中如果有禁止“跳單”的條款，則委托人無其他選擇，只能委托該中介機構(gòu)為居間人。但是大多數(shù)房地產(chǎn)中介機構(gòu)所簽的居間合同為格式合同，其中包含的禁止“跳單”條款由于加重了委托人責(zé)任，排除了委托人的主要權(quán)利，因此根據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定，該禁止“跳單”條款應(yīng)認定為無效條款。(37)
第二種觀點認為，居間合同如果沒有違反《合同法》第52條有關(guān)合同無效情形的事項，就應(yīng)認定為有效。(38)因此，禁止“跳單”條款作為違約責(zé)任條款，應(yīng)受法院保護。在法院審理的一起案件中，姚某與黃某分別與某中介公司簽訂《看房確認書》，約定自委托期限內(nèi)或其屆滿后6個月內(nèi)，若與中介商介紹的買方成交，或利用中介商提供的信息、條件和機會與第三方成交，委托方應(yīng)按照委托總價1%的比例支付其報酬。其后，姚某與黃某繞開中介公司私下達成房屋買賣協(xié)議，中介公司發(fā)現(xiàn)后訴至法院，法院支持了原告的訴訟請求，判決姚某與黃某分別以委托總價的1%向中介公司支付違約金。(39)
第三種觀點認為，委托人避開中介機構(gòu)，直接與對方當(dāng)事人接觸、磋商并訂立合同，“在這種情況下，委托人系為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚沽朔康禺a(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)收取報酬的條件的成就，應(yīng)準用《合同法》第45條第2款的規(guī)定，視為房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)收取報酬的條件已經(jīng)成就。”(40)一些地方規(guī)章采納了這種觀點，例如《本溪市房地產(chǎn)中介服務(wù)管理辦法》第25條就明確規(guī)定：“已簽訂中介服務(wù)合同的委托人交易雙方為逃避中介服務(wù)費私下簽訂購房協(xié)議的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)必須向提供該信息的房地產(chǎn)中介服務(wù)機構(gòu)交納中介服務(wù)費。”
第四種觀點認為，禁止“跳單”條款是關(guān)于客戶跳開中介公司的違約責(zé)任條款，是指中介公司履行帶看房的報告義務(wù)后，委托人惡意逃避傭金支付行為的應(yīng)當(dāng)支付相當(dāng)于傭金的違約金；并不是指中介公司只要參與交易，無論成交與否，均可獲取傭金。(41)因此，委托人如果沒有逃避傭金的惡意，即使繞開居間人與第三人訂立合同，也不構(gòu)成違約。
筆者認為，在探討禁止“跳單”條款的法律效力時，首先應(yīng)分析在居間服務(wù)活動中為何會頻繁出現(xiàn)委托人的“跳單”現(xiàn)象。如前所述，委托人繞開居間人的頻繁“跳單”行為源于信息不對稱條件下的道德風(fēng)險。在居間人報告締約機會以后，容易誘導(dǎo)委托人的機會主義傾向，既要獲取合同利益，又要逃避給付義務(wù)。居間人所擬定的相關(guān)條款，其實是合同當(dāng)事人借助意思自治維護自身利益的法律行為，并未違反《合同法》第52條及第53條的規(guī)定，不存在《合同法》第40條的適用問題，因此上述第一種觀點難以成立。
上述第二種觀點同樣有不恰當(dāng)之處。“跳單”條款不能被認定為無效條款，但有可能依據(jù)《合同法》第54條因顯失公平而被變更或撤銷。居間人以居間報酬為標準要求委托人支付違約金，不僅需要委托人的違約行為成立，而且違約金數(shù)額要以實際損失為基礎(chǔ)。(42)中介機構(gòu)的實際損失，自然是其主張居間人報酬請求權(quán)的應(yīng)有份額。假設(shè)買房人A在與B中介公司簽訂了含有禁止“跳單”條款的居間合同后，又與C中介公司簽訂了另一份居間合同，最終通過C的牽線搭橋與賣房人D簽訂了房屋買賣合同。A的“跳單”行為固然造成對B的違約，但B并沒有居間人報酬請求權(quán)(畢竟最終成交是由C搭橋)，違約金就不能根據(jù)傭金來計算，其只能依據(jù)《合同法》第427條享有必要費用的返還請求權(quán)。
上述第三種觀點的不足之處與第二種觀點基本相同。依其主張，委托人一旦出現(xiàn)繞開中介的“跳單”行為，則構(gòu)成條件成就的擬制，居間人報酬請求權(quán)轉(zhuǎn)換為違約責(zé)任請求權(quán)，顯然有失公允。條件成就或不成就的擬制，是公平原則的產(chǎn)物。依照我國《合同法》第45條第2款的規(guī)定，就擬制的主觀要件而言，阻止條件成就或不成就的人，須為因條件成就或不成就而受益的人。主張上述第三種觀點的學(xué)者忽略了一個十分重要的合同法規(guī)則，即居間合同的委托人并無與第三人的締約義務(wù)。顧名思義，所謂“惡意阻止條件成就”只能是指委托人本可與第三人簽訂合同卻偏不簽訂，從而導(dǎo)致居間人報酬請求權(quán)不成就。問題在于，委托人自始至終均有締約權(quán)，享有完全的合同自由，不因居間人的信息媒介行為而改變。因此，委托人“惡意不簽訂合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45條第2款關(guān)于條件擬制的規(guī)定在居間合同范疇內(nèi)沒有適用余地。
相比而言，上述第四種觀點更為可取，它注意到了違約金與傭金的區(qū)分，傭金只是違約金的判斷標準，沒有將居間人報酬請求權(quán)與違約金支付請求權(quán)兩種法律關(guān)系混淆在一起。但是，筆者并不贊同上述第四種觀點中關(guān)于違約行為認定的意見。合同責(zé)任是無過錯責(zé)任，與當(dāng)事人的主觀狀態(tài)無涉，委托人不管有無惡意逃避傭金的主觀狀態(tài)，只要委托人有“跳單”行為，繞開居間人與第三人簽訂合同，即屬違約。
在司法實踐中，“跳單”行為的法律后果可以類型化為以下幾種情形：(1)委托人與第三人私下締約，該締約機會系由居間人促成；(2)委托人與第三人私下締約，該締約機會不是由居間人促成；(3)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，又經(jīng)他人促成了締約；(4)委托人另行與他人簽訂居間協(xié)議，但未促成締約。其中，情形(1)中的居間人依據(jù)《合同法》第426條享有報酬請求權(quán)；情形(2)、(3)、(4)中的居間人依據(jù)《合同法》第427條享有必要費用返還請求權(quán)，如必要費用不能填補實際損失額的，可以按照實際損失額主張違約金支付請求權(quán)。
四、結(jié)語
在理論上，任何類型的合同都具有不完備性，衍生出普遍的信息不對稱現(xiàn)象?？朔畔⒉粚ΨQ所引發(fā)的道德風(fēng)險問題，自然成為合同法的重要功能。我國《合同法》分則中關(guān)于居間合同規(guī)則的立法設(shè)計暗含著一個理論預(yù)設(shè)，即居間合同中的道德風(fēng)險問題純粹源于居間人濫用居間身份、不當(dāng)履行居間事務(wù)。譬如，《合同法》第425條有關(guān)居間人告知義務(wù)規(guī)則、第426條規(guī)定的居間報酬酌減規(guī)則，第427條規(guī)定的居間報酬附條件規(guī)則，均圍繞著居間人的敗德行為而展開，一個奸猾耍賴的居間人形象不禁躍然紙上。
然而，居間合同的道德風(fēng)險是雙向的，委托人并無與第三人的締約義務(wù)，居間人的報 酬請求權(quán)始終被置于不確定的狀態(tài)，委托人的機會主義傾向毫不亞于居間人，現(xiàn)實生活中頻發(fā)的委托人“跳單”現(xiàn)象即為明證。因此，為減弱雙邊道德風(fēng)險，應(yīng)盡可能維持禁止“跳單”條款的合同效力，最大限度地實現(xiàn)誠信原則。此外，為平衡居間合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)對我國《合同法》第425條予以目的性擴張解釋，讓委托人在拒絕締約時負擔(dān)必要的告知義務(wù)，在法律上減弱委托人的機會主義沖動。
注釋：
①當(dāng)然，這并不能表明學(xué)界完全沒有以居間合同為主題的研究論文。在一些非CSSCI期刊上仍然發(fā)表過研究居間合同的相關(guān)文章，這些文章大多圍繞司法實務(wù)展開，作者基本上是法官或律師，代表性文獻包括高完泉、李鴻光：《買賣房屋跳開“中介”為何被判違約》，《人民法院報》2005年4月11日；劉尊知：《居間合同糾紛案件若干實務(wù)問題探討》，《山東審判》2009年第6期；張寧：《房屋買賣居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認定》，《法律適用》2010年第8期。
②邱聰智：《新訂債法各論》中冊，姚志明校訂，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第4頁。
③在居間合同的性質(zhì)上，與各國民法將居間合同定性為雙務(wù)契約的通常做法不同，我國臺灣地區(qū)“民法”將居間合同看作一種單務(wù)契約。“蓋雇傭為對于勞務(wù)之給付支付報酬，而居間則對勞務(wù)之結(jié)果支付報酬也。自其于勞務(wù)之結(jié)果只有權(quán)利不負義務(wù)之點言之，與承攬契約有異。”參見黃立主編：《民法債編各論》下冊，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第561頁。
④參見高富平、王連國：《委托合同·行紀合同·居間合同》，中國法制出版社1999年版，第172頁。我國臺灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮教授亦持相同的見解，參見黃茂榮：《債法各論》第1冊，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第198頁。
⑤史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第465頁。
⑥吳慶寶：《權(quán)威點評最高法院合同法指導(dǎo)案例》，中國法制出版社2010年版，第195頁。
⑦河南省偃師市人民法院(2010)偃龐民初字第14號民事判決書。
⑧例如在日本商法上，居間被視為準委任契約，完全適用委任規(guī)定。參見前注⑤，史尚寬書，第464頁。
⑨參見王澤鑒：《債之關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析》，《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第96頁。
⑩《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，法律出版社2006年版，第258頁。
(11)《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第451頁。
(12)參見鄭玉波：《民法債編各論》，臺北，三民書局1992年版，第496頁。
(13)同前注②，邱聰智書，第236頁。
(14)參見林誠二：《民法債編各論》中冊，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第219頁。
(15)參見“上海怡木家用飾品有限公司、陶甲訴上海吉恩佳國際貿(mào)易有限公司、陶乙居間合同糾紛案”，上海市第二中級人民法院(2010)滬二中民四(商)終字第84號民事判決書。
(16)參見“李輝平訴四川伊甸城房產(chǎn)電子商務(wù)有限公司居間合同糾紛案”，四川省成都市中級人民法院(2009)成民終字第1309號民事判決書。
(17)參見“張萬秀訴重慶(香港)中原營銷策劃顧問有限公司居間合同糾紛案”，重慶市第五中級人民法院(2010)渝五中法民終字第2636號民事判決書。
(18)同前注⑨，王澤鑒書，第96頁。
(19)參見我國《合同法》第251條。
(20)參見我國《合同法》第365條。
(21)參見我國《合同法》第396條。
(22)參見我國《合同法》第414條。
(23)參見陳傳法、馮曉光：《射幸合同立法研究》，《時代法學(xué)》2010年第3期。
(24)參見邢軍：《彩票法律問題探微》，《法學(xué)評論》2005年第3期。
(25)殷林森：《雙邊道德風(fēng)險、股權(quán)契約安排與相機談判契約》，《管理評論》2010年第8期。
(26)委托理論的核心問題是人的逆向選擇和道德風(fēng)險問題，前者又稱隱藏信息，后者又稱隱藏行動。Myerson建議把所有“由參與人選擇錯誤行動所引起的問題”均稱為道德風(fēng)險。參見[美]艾里克·拉斯繆森：《博弈與信息：博弈論概要》，王暉等譯，北京大學(xué)出版社、生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第184頁。
(27)相關(guān)文獻綜述，參見劉新民、溫新剛、丁黎黎：《風(fēng)險投資中的雙邊道德風(fēng)險規(guī)避研究》，《科技管理研究》2010年第5期。
(28)參見“焦作市大信房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司訴郝巖松、王麗莉、申志華居間合同糾紛案”，河南省焦作市中級人民法院(2010)焦民一終字第41號民事判決書。
(29)參見“徐某訴上海某投資管理咨詢有限公司居間合同糾紛案”，上海市盧灣區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第99號民事判決書。
(30)參見“鄭某某訴上海地田房產(chǎn)經(jīng)紀有限公司、上海地田房產(chǎn)經(jīng)紀有限公司西藏南路分公司居間合同糾紛案”，上海市黃浦區(qū)人民法院(2009)黃民四(民)初字第210號民事判決書。
(31)參見“沈曉科訴青島鴻運森出國咨詢有限公司服務(wù)合同糾紛案”，山東省青島市中級人民法院(2010)青民二商終字第234號民事判決書。
(32)[德]海因·克茨：《歐洲合同法》上卷，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第287頁。關(guān)于欺詐如何認定的問題，西奧菲勒斯·帕森斯的評述十分有趣，他認為給欺詐下定義有害無利，這“將會使那些詭計多端的人得到他們所想要的，因為該定義會準確地告訴他們怎樣避免被法律逮到。”參見[美]亨利·馬瑟：《合同法與道德》，戴孟勇等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第218頁。
(33)參見“王某、王某某訴某公司居間合同糾紛案”，上海市盧灣區(qū)人民法院(2010)盧民四(民)初字第517號民事判決書。
(34)參見“馮連軍訴北京銳奇油有限公司居間合同糾紛案”，北京市房山區(qū)人民法院(2009)房民初字第2202號民事判決書。
(35)參見“黃某訴某貨運信息公司居間合同糾紛案”，貴州省安順市中級人民法院(2009)安市民一終字第560號民事判決書。
(36)同前注①，張寧文。
(37)參見何向陽：《客戶跳單后，原先約定的中介費或違約金還能執(zhí)行嗎》，《樓市》2005年第23期。
(38)同前注①，劉尊知文。
(39)同前注①，高完泉、李鴻光文。
(40)參見周曉晨：《論房地產(chǎn)居間的法律規(guī)制》，《中州學(xué)刊》2010年第3期。
關(guān)鍵詞：企業(yè)管理；勞動合同；法律風(fēng)險；預(yù)防與化解措施
自從我國進入市場經(jīng)濟時代以來，合同制經(jīng)濟的形式越來越被人們所重視。因為對任何的企業(yè)來說其整個的運營過程會涉及到一系列的合同，這些合同可以保證企業(yè)正常的進行經(jīng)濟活動，從而取得一定的經(jīng)濟效益。而隨著經(jīng)濟水平的不斷增長，企業(yè)用工數(shù)急劇增加，而相應(yīng)的勞動合同數(shù)量也隨之增加，各個企業(yè)在人力資源管理過程中對于勞動合同管理越發(fā)重視?，F(xiàn)今的企業(yè)合同管理模式存在著一些可能導(dǎo)致法律風(fēng)險的問題，這會嚴重影響企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)，隨著勞動合同的增加該問題顯得越發(fā)嚴重所以對于企業(yè)管理過程中的勞動合同管理面臨的法律風(fēng)險進行研究具有非常重要的意義。
一、勞動合同管理特點及法律風(fēng)險
一個企業(yè)的運營過程需要簽訂各式各樣的合同，因此合同管理也相應(yīng)的有很多種類，在這些合同管理中勞動合同管理對于企業(yè)的運營發(fā)展有其自己獨特的地位。因為勞動合同涉及到企業(yè)的人力資源管理，是一個企業(yè)有相關(guān)專業(yè)技術(shù)人才的重要保障，而人才又是一個企業(yè)能夠順利進行經(jīng)營和各項活動的基礎(chǔ)[1]。在企業(yè)的經(jīng)濟發(fā)展過程中，有著種類眾多的合同需要進行管理，其中，勞動合同管理就是合同管理中非常重要的一類。勞動合同是聯(lián)系用人單位和勞動者之間的一個重要紐帶，在雙方都同意的前提下簽訂勞動合同可以避免在勞動過程中產(chǎn)生一些不必要的糾紛，或是在糾紛產(chǎn)生后可以有一個明確的依據(jù)去判斷要擔(dān)負責(zé)任的一方，從而去更好地解決問題。在整個的企業(yè)管理過程中勞動合同管理隸屬于勞動關(guān)系中的一部分，其具有自己獨特的特點。首先是勞動合同管理對于企業(yè)的重要性無需再言，所以企業(yè)在對勞動合同進行管理時要學(xué)會采用科學(xué)合理規(guī)范的方式，給勞動者一個積極向上的工作環(huán)境，使其認識到自身對于企業(yè)的價值，有一種強烈的歸屬感，進而實現(xiàn)企業(yè)的盈利和員工自身的價值體現(xiàn)；其次就是企業(yè)在進行勞動合同管理時要注重對各個環(huán)節(jié)的控制，每個細節(jié)都要注意到，不能籠統(tǒng)的管理，而且要有重點的把控容易出現(xiàn)問題的部分，否則就容易出現(xiàn)問題，使得員工與企業(yè)之間出現(xiàn)糾紛；最后就是企業(yè)的勞動合同管理不能只看重眼前的蠅頭小利，要把眼光放長遠從總體大局進行把控，保證整個勞動合同管理的順利穩(wěn)定實施，以保障企業(yè)的正常運轉(zhuǎn)。
“企業(yè)法律風(fēng)險”，是指在法律實施過程中出現(xiàn)的與企業(yè)所希望達成的目標相違背的可能性，這通常是由人在執(zhí)行具體工作時做出的某種不規(guī)范行為所引起的，所有的致使出現(xiàn)法律風(fēng)險的行為都具有不規(guī)范性，但是所謂的法律風(fēng)險并不是指違法風(fēng)險。法律風(fēng)險的起因有兩種，具體可分為企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險和外部環(huán)境法律風(fēng)險。企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險一般是指由于企業(yè)的管理出現(xiàn)問題時所引起的法律風(fēng)險，這些問題對于企業(yè)來說是可以避免的，所以控制企業(yè)內(nèi)部法律風(fēng)險往往是降低企業(yè)法律風(fēng)險可能性的重中之重，其中合同管理是防范企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險的一種非常重要的形式。外部環(huán)境法律風(fēng)險一般是由企業(yè)以外的環(huán)境因素所引起的，這些問題往往不受企業(yè)自身的控制，所以很難去制約外部環(huán)境法律風(fēng)險。合同管理法律風(fēng)險是指涉及勞動合同的訂立、履行變更和終止等各個過程中簽訂合同的一方或雙方不遵守合同所規(guī)定條款而給用工單位帶來風(fēng)險的可能性。
二、勞動合同管理中存在的法律風(fēng)險
訂立合同時的法律風(fēng)險主要包括四種形式：第一是企業(yè)未按照相應(yīng)的法律程序與勞動者簽訂相應(yīng)的勞動合同或者未能按照法律所規(guī)定的期限與勞動者訂立合同所帶來的風(fēng)險，《勞動合同法》要求企業(yè)一月之內(nèi)與勞動者簽訂合同，否則就會出現(xiàn)工資成本增加和無固定期限合同的風(fēng)險；第二是企業(yè)沒有按時將勞動合同文本送達給勞動者或者當(dāng)勞動者無理由拒簽勞動合同時企業(yè)沒有及時以書面通知的形式告知勞動者，根據(jù)《勞動合同法實施條例》規(guī)定相應(yīng)的用人單位將面臨一定的法律風(fēng)險；第三就是《勞動合同法》對于勞動者的試用期和其在試用期的工資都進行了嚴格的規(guī)定，所以如果用人單位如果拒絕支付或者不按照規(guī)定支付給勞動者工資將面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險；第四就是在具體的勞動合同簽訂中，勞動者與企業(yè)在簽訂合同的時候?qū)τ诤贤心承﹥?nèi)容的理解可能存在較大的偏差，特別是如果對于一些重點內(nèi)容的約束不到位就可能造成相應(yīng)的法律風(fēng)險。
勞動合同在履行過程中存在著較大的法律風(fēng)險，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，若用人單位未及時或者未足額向員工支付酬勞時，其有權(quán)向人民法院提起申訴，使得企業(yè)面臨法律風(fēng)險；另外用人單位不按照合同規(guī)定的工作時間對員工進行要求，強迫其進行加班，或者在加班后不給予加班費等類似情況都會是企業(yè)面臨法律風(fēng)險；最后是企業(yè)沒有按照合同的相應(yīng)規(guī)定強迫員工進行高空、高溫、有毒等高危環(huán)境作業(yè)，或者在其進行高危作業(yè)時未能給員工提供必需的保護措施等，這同樣會使企業(yè)面臨勞動合同履行風(fēng)險。另外由于用人單位或者勞動者的原因需要對勞動合同進行變更的時候而未按程序進行變更，沒有采用書面的形式，根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，這也會使得企業(yè)面臨勞動合同變更的法律風(fēng)險，其所帶來的法律風(fēng)險也是十分巨大的。
企業(yè)在對勞動合同進行解除或終止時也要遵循相應(yīng)法律章程所規(guī)定的條款，《勞動合同法》規(guī)定了用人單位在解除勞動合同時的九種情形和終止勞動合同時的六種情形，如果在勞動合同解除和終止時不符合這幾種情形，企業(yè)就會面臨勞動合同解除和終止的法律風(fēng)險。在這個過程的具體操作中，不管是企業(yè)還是勞動者，解除合同必須遵守法律法規(guī)。否則就會承擔(dān)支付賠償金、負責(zé)舉證等方面的法律義務(wù)。
在處理勞動爭議和糾紛的時候可以根據(jù)內(nèi)容的不同進行相應(yīng)的風(fēng)險分類，例如，當(dāng)員工在企業(yè)上班期間因工作出現(xiàn)人身傷亡時，企業(yè)應(yīng)該按照勞動合同的規(guī)定嚴格執(zhí)行，否則就會面臨法律風(fēng)險；企業(yè)在進行裁員的過程中必須按照合同的內(nèi)容向被裁者支付一定的經(jīng)濟賠償，如果企業(yè)拒不支付賠償?shù)脑?，就會面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險。
三、勞動合同管理法律風(fēng)險的防范措施
首先應(yīng)該采取預(yù)防為主的原則，做好前期法律風(fēng)險預(yù)防可以減少后期出現(xiàn)問題和糾紛的可能性，進而是企業(yè)將精力主要放到企業(yè)的運營和發(fā)展上，而預(yù)防主要有建立完善的組織保障和制度保障。企業(yè)自身應(yīng)該引進相應(yīng)的勞動法律人才建立自己的法律團隊或者與相應(yīng)的法律律師事務(wù)所合作聘請律師作為企業(yè)的勞動合同管理專業(yè)顧問，這可以在一定程度上防范勞動合同管理中的法律風(fēng)險的發(fā)生。企業(yè)內(nèi)部有自己專業(yè)的法律人才才能夠切實的為企業(yè)解決勞動合同管理中所遇到的具體的法律問題，化解可能出現(xiàn)的各類法律風(fēng)險。讓企業(yè)的法律顧問全程參與勞動合同的整個簽訂、履行和更改及終止過程，對勞動合同的制定和簽訂及后期程序中可能出現(xiàn)法律風(fēng)險的方面提出自己的專業(yè)意見，從而降低出現(xiàn)風(fēng)險的可能性；企業(yè)內(nèi)部建立嚴格的合同評審機制對于勞動合同風(fēng)險的事先防范也具有極其重要的作用，這是法律風(fēng)險預(yù)防的重要制度保障。建立嚴格的合同評審機制，將責(zé)任具體分配給勞動合同管理相關(guān)的部門，切實盡到自己的責(zé)任和義務(wù)。合同會簽制度是合同評審制度的重要組成部分，勞動合同的簽訂必須在相關(guān)部門負責(zé)人的指導(dǎo)下進行。整個企業(yè)的各部門負責(zé)人都必須對勞動合同進行仔細研讀，然后提出自己的意見或者建議，從而完善合同內(nèi)容，然后再確定是否可以進行簽訂。勞動合同法律風(fēng)險提前預(yù)防工作雖然使得企業(yè)前期的工作量變大，但是可以在很大程度上避免法律風(fēng)險的發(fā)生，從而降低企業(yè)在后期出現(xiàn)法律糾紛時的損失，這可以降低企業(yè)的整個投入，有時甚至可以使企業(yè)起死回生。
其次是要采用依法治企的原則，定期對企業(yè)員工進行有針對性的法律培訓(xùn)，提高相關(guān)部門員工防范勞動合同法律風(fēng)險的能力。法律風(fēng)險的預(yù)防，應(yīng)該從企業(yè)的每個人做起。企業(yè)內(nèi)的每個員工都是企業(yè)的“責(zé)任人”，在預(yù)防法律風(fēng)險發(fā)生的方面來說，每個人都責(zé)無旁貸。防范法律風(fēng)險的發(fā)生不僅要重視勞動合同的簽訂，還要注意在后期時合同的履行。所以對企業(yè)相關(guān)員工的法律知識和法律意識進行提升很有必要，這可以很好地對法律風(fēng)險進行防范。再有就是企業(yè)勞動合同管理員工要注意對自己已經(jīng)履行了合同規(guī)定條款的證據(jù)，防止在產(chǎn)生糾紛時簽訂合同的另一方胡攪蠻纏，另外也要留存對方違約的證據(jù)，以作為后期用法律手段解決問題時的證供。另外在合同變更時，對于另一方加入或減少的條款要以書面的形式記錄下來，并以簽訂合同的形式進行重新簽訂。重新簽訂時一定要確保合同更改方的責(zé)任人有足夠的權(quán)利，能夠代表其所在企業(yè)。如若由于特殊情況不能重新簽訂合同時一定要將補充條款以書面的形式交由對方簽字或蓋上具有法律效力的章。在這個勞動合同履行過程中的經(jīng)辦人一定要有足夠的法律知識和很強的責(zé)任心，而且可以全權(quán)代表企業(yè)的勞動關(guān)系管理部門，這可以很好地對可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險進行預(yù)防，對相關(guān)文件進行保存可以保證在后期產(chǎn)生糾紛時不會敗訴。
然后就是運用保險制度轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險?，F(xiàn)代企業(yè)一般都會入經(jīng)濟保險，保險業(yè)有資金融通、經(jīng)濟補償和輔助社會管理三大功能，而企業(yè)可以利用其中的經(jīng)濟補償功能來轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險。現(xiàn)在國外的企業(yè)基本上都可以利用保險制度來轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險，而我國的保險制度還不是很完善，但我國的保險業(yè)也在進一步的優(yōu)化和完善。所以說利用保險制度轉(zhuǎn)嫁合同風(fēng)險在我國還是一個基本全新未開發(fā)的處女地，如何利用好保險制度是企業(yè)在未來要繼續(xù)研究的問題。
最后是運用法律手段來化解勞動合同管理的法律風(fēng)險。當(dāng)企業(yè)的預(yù)防措施失效時，就會出現(xiàn)相應(yīng)的法律風(fēng)險，這時候企業(yè)就應(yīng)當(dāng)及時、全面、優(yōu)化地處理這些法律糾紛。勞動合同在履行過程中可能出現(xiàn)法律糾紛。對于有可能出現(xiàn)的法律糾紛，企業(yè)應(yīng)當(dāng)作好相應(yīng)的備案，以便防止其發(fā)生。而對于已經(jīng)產(chǎn)生的法律糾紛，企業(yè)應(yīng)該盡快的對糾紛進行評定以采取合適的方式來解決，對法律糾紛解決方法的評估，應(yīng)當(dāng)結(jié)合糾紛的原因、過錯大小、風(fēng)險大小、社會影響等多方面的因素來決定，從而在專業(yè)法律人士的指導(dǎo)下來確定是私下調(diào)節(jié)還是運用訴訟等法律手段來解決，保證企業(yè)自身的合法權(quán)益。
四、結(jié)語
現(xiàn)代企業(yè)的經(jīng)營過程總的來說就是一個簽訂合同并依照合同條款去履行的過程，勞動合同管理就是運用各種手段對合同執(zhí)行過程的各個流程進行嚴格把控。防范在合同執(zhí)行過程中由于勞動合同自身或者其他因素所引起的法律風(fēng)險，這對于企業(yè)的平穩(wěn)健康發(fā)展有著極其重要的作用。
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論文關(guān)鍵詞 企業(yè)合同 法律風(fēng)險 防范措施
合同是市場經(jīng)濟下平等主體的自然人、法人、其他組織之間從事民事行為的媒介,是現(xiàn)代企業(yè)開展經(jīng)濟活動的載體,對于企業(yè)交易活動的正常開展和企業(yè)的發(fā)展有著十分關(guān)鍵的作用。在社會經(jīng)濟活動中,企業(yè)通過交易獲得盈利,并利用合同確定交易活動中各方的權(quán)利和義務(wù),以達到順利完成交易,獲得利益的目的。而由于在合同簽訂、履行、管理的過程中,存在著各種如簽訂流程不規(guī)范、管理不善等問題,使得合同在實際工作中存在著不確定性,從而導(dǎo)致企業(yè)面臨著合同法律風(fēng)險。
一、企業(yè)合同法律風(fēng)險
風(fēng)險是人類社會發(fā)展過程中經(jīng)常發(fā)生和客觀存在的現(xiàn)象,人們認識風(fēng)險時,通常是將其與損失聯(lián)系在一起。對于風(fēng)險的涵義,不同的學(xué)者有著不同的定義和解釋,但綜合起來可以歸納出風(fēng)險的基本要素,即風(fēng)險是客觀存在的、可以被預(yù)測的、與不確定存在著差異。在風(fēng)險管理學(xué)中,按照不同的分類標準可以將風(fēng)險分為不同的種類,其中按承擔(dān)風(fēng)險的主體來劃分,風(fēng)險有個人風(fēng)險、家庭風(fēng)險、企業(yè)風(fēng)險和國家風(fēng)險。企業(yè)風(fēng)險是企業(yè)在經(jīng)營管理的過程中,由于受到企業(yè)內(nèi)部、外部各種不確定因素的影響,使企業(yè)蒙受損失的可能性。企業(yè)風(fēng)險以不同的分類方法也有不同的種類,從企業(yè)作為一個獨立法人的角度來看,企業(yè)風(fēng)險可以簡單劃分為自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險。
(一)企業(yè)合同法律風(fēng)險
企業(yè)合同法律風(fēng)險是企業(yè)法律風(fēng)險中的一部分,它是指在企業(yè)經(jīng)營管理的過程中,由于合同簽訂、履行中存在的不規(guī)范的因素而引起的合同約定中企業(yè)權(quán)利和義務(wù)的失衡,導(dǎo)致企業(yè)需承擔(dān)實際法律責(zé)任、遭受損害的現(xiàn)實可能性。一般來說,企業(yè)所承擔(dān)的法律風(fēng)險與當(dāng)前社會中法律、法規(guī)的完善程度有著一定的關(guān)系,社會中法律、法規(guī)越健全、完善,企業(yè)不依法經(jīng)營所要承擔(dān)的法律風(fēng)險也就越大。
(二)企業(yè)合同法律風(fēng)險特征
作為風(fēng)險的一種,企業(yè)合同法律風(fēng)險同樣有著客觀存在性、損失性和可預(yù)測性,在具體的實踐中,則表現(xiàn)為分布廣泛和不可避免性、損失嚴重性和可防范控制性,同時由于法律就有專業(yè)性,合同法律風(fēng)險也有著專業(yè)性。
在社會活動中,只要有合同存在,使用合同的主體就需要承擔(dān)的法律風(fēng)險,因此,企業(yè)合同法律風(fēng)險有著分布廣泛和不可避免性。
企業(yè)合同法律風(fēng)險一旦形成,如果不及時采取措施進行處理,化解風(fēng)險,是可能性的風(fēng)險成為現(xiàn)實就會給企業(yè)帶來較大的損失,嚴重的時候,還可能導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)清算。
企業(yè)合同法律風(fēng)險雖然是客觀存在、不可避免的,但由于風(fēng)險的可預(yù)測性,在實際工作中,風(fēng)險是可以管理的,通過采取科學(xué)合理的措施,加強企業(yè)的內(nèi)部管理,保證企業(yè)依法經(jīng)營,就能有效地實現(xiàn)對企業(yè)合同法律風(fēng)險的防范和控制,將風(fēng)險的發(fā)生率降到最低,從而保障企業(yè)的正常運行,促進企業(yè)的健康良好發(fā)展。
二、企業(yè)合同法律風(fēng)險形成原因
由于合同的種類多種多樣,合同的簽訂、履行、管理也是一個較為系統(tǒng)復(fù)雜的過程,企業(yè)合同法律風(fēng)險也有著不同的分類標準。
(一)企業(yè)合同法律風(fēng)險種類
按照企業(yè)合同法律所涉及到的法律部門,企業(yè)合同法律風(fēng)險分為刑事、民事和行政法律風(fēng)險三種;引發(fā)企業(yè)合同法律風(fēng)險的來源有外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境兩種,因此,企業(yè)合同法律風(fēng)險又可以分為外部環(huán)境合同法律風(fēng)險和內(nèi)部合同法律風(fēng)險;而按照合同具體的實施流程,企業(yè)合同法律風(fēng)險有合同簽訂法律風(fēng)險、合同程序法律風(fēng)險、合同內(nèi)容法律風(fēng)險、合同履行法律風(fēng)險和合同救濟法律風(fēng)險。
(二)企業(yè)合同法律風(fēng)險形成原因
在企業(yè)的合同管理中,由于企業(yè)人員法律意識淡薄、企業(yè)合同管理制度和流程不完善、合同審查缺乏規(guī)范化管理、合同執(zhí)行缺乏嚴肅性等原因,都會形成企業(yè)的合同法律風(fēng)險,并導(dǎo)致企業(yè)合同的法律風(fēng)險得不到有效的控制,對企業(yè)的權(quán)益造成損害,使企業(yè)蒙受損失。
1.法律意識淡薄
合同是平等主體之間一種具有法律效力的協(xié)議,合法的合同中,合同簽訂雙方的關(guān)系是受法律保護和制約的,如果企業(yè)對這一點認識不足,在經(jīng)營管理的過程中,為了追求更高的利益,做一些違法違規(guī)或是違約侵權(quán)的事情,就會引發(fā)企業(yè)的法律風(fēng)險。
2.合同管理制度不健全
在企業(yè)合同制定管理的過程中,不少企業(yè)都是直接從網(wǎng)上下載格式合同,這在一定程度上能夠保證合同的合法性,但由于格式合同不具有針對性,也就使得合同的實用性大大降低,合同過于概括,有時還存在著合同內(nèi)容、條款與企業(yè)實際不適應(yīng)的問題,合同的種類、性質(zhì)界定不明確,結(jié)構(gòu)體系不合理、不清晰,不能滿足合同內(nèi)容條款的要求和企業(yè)實際的需求。
3.合同審查不規(guī)范
法律是一種概括、普遍、嚴謹?shù)男袨橐?guī)范,法律的嚴謹性要求合同在制定的過程中,其所使用的專業(yè)術(shù)語、法律語言等必須規(guī)范,因此,合同條款、內(nèi)容中的專業(yè)術(shù)語、文字及關(guān)鍵字的措施都要十分準確、嚴謹,而在實際的工作中,由于合同制定后的審查不力,相關(guān)的專業(yè)術(shù)語、關(guān)鍵字使用不規(guī)范,就會造成“一字之差,謬之千里”的現(xiàn)象,給企業(yè)帶來法律風(fēng)險。
4.合同執(zhí)行缺乏嚴肅性
另外,由于對合同的法律效力認識不足,有些企業(yè)只將合同當(dāng)做是雙方之間的一個普通約定,在履行合同的過程中,對合同中的具體內(nèi)容、條款的要求不重視,合同執(zhí)行缺乏嚴肅性,十分容易造成違約侵權(quán)的現(xiàn)象,引起糾紛,給企業(yè)帶來損失。
由于我國風(fēng)險理論的研究發(fā)展較晚,直到上世紀八十年代,才有一些理論工作者將風(fēng)險問題和如貝葉斯法、決策樹法等風(fēng)險決策的方法介紹多國內(nèi),之后,風(fēng)險管理才逐漸引起人們的重視,因而在企業(yè)中普遍存在著對風(fēng)險認識不足、不全面的現(xiàn)象,企業(yè)管理者和工作人員或者是認識不到風(fēng)險的重要性,或者是將風(fēng)險與損失劃等號,對風(fēng)險采取一味的回避態(tài)度。這就使得企業(yè)對包括合同法律風(fēng)險在內(nèi)的各種風(fēng)險管理不力,缺乏對合同法律風(fēng)險的有效防范和控制,在風(fēng)險形成時,不能對風(fēng)險進行較好的化解,進一步擴大了風(fēng)險的影響范圍,增加了風(fēng)險的破壞力,使企業(yè)面臨更加嚴重的困境。
三、企業(yè)合同法律風(fēng)險防范措施
企業(yè)合同法律風(fēng)險對企業(yè)發(fā)展有著十分大的影響,風(fēng)險一旦形成,不僅合同的原目標無法實現(xiàn),還會給企業(yè)帶來較大的損失,對企業(yè)的發(fā)展十分不利。因此,就需要采取一定的措施,對風(fēng)險進行控制和管理,而針對企業(yè)合同法律風(fēng)險形成的原因,在對企業(yè)合同法律風(fēng)險進行管理時,可以通過提高企業(yè)員工的法律風(fēng)險意識、加強合同管理制度建設(shè)、完善合同簽訂流程,并結(jié)合企業(yè)自身的特點,制定示范性的文本,構(gòu)建起科學(xué)合理有效的合同法律風(fēng)險管理機制,實現(xiàn)合同的規(guī)范化管理,進而實現(xiàn)對合同法律風(fēng)險的有效防范和控制。
(一)加強法律教育,提高全員法律意識
從以上對企業(yè)合同法律風(fēng)險形成原因的分析中,可以看出,在引發(fā)企業(yè)合同法律風(fēng)險的原因中,最基本的原因是企業(yè)管理者和工作人員的法律意識淡薄,因此,在對企業(yè)合同法律風(fēng)險進行管理的過程中,首先應(yīng)該加強對企業(yè)全員法律意識的培養(yǎng)力度,提高企業(yè)全員的法律意識,通過舉辦合同法律知識講座、發(fā)放合同法學(xué)習(xí)資料等方式開展各種法律教育活動,對合同的種類、主體、合同法條款等進行講解,使企業(yè)全員能夠更為全面對認識到合同和合同法,樹立其正確的法律觀念,從基礎(chǔ)上對企業(yè)合同法律風(fēng)險進行防范,提高企業(yè)合同法律風(fēng)險的整體管理水平,從而將合同法律風(fēng)險控制在最小的范圍內(nèi)。
(二)完善合同管理制度,規(guī)范合同管理
科學(xué)合理的制度是管理有效性的重要保障,企業(yè)在對合同進行管理時,應(yīng)當(dāng)根據(jù)企業(yè)的自身的特點,結(jié)合企業(yè)發(fā)展的具體目標和實際,綜合考慮企業(yè)內(nèi)部、外部各方面因素的影響,建立起基本制度、具體制度和專門性文件三個層次組成的較為完備的合同管理制度,以基本制度為基礎(chǔ),建立專項的管理制度,對合同制定中各個程序進行具體的規(guī)范,并根據(jù)合同管理部門實踐中遇到的不同情況對專項管理制度進行細化,具體化合同的管理工作,確保合同管理制度的可行性,從而使合同的管理制度能夠發(fā)揮其應(yīng)有的效果,促進企業(yè)合同管理的規(guī)范化。
(三)優(yōu)化合同簽訂流程,確保合同合理合法
由于合同一旦簽訂就具有了法律效力,為了盡可能地減少由合同簽訂帶來的法律風(fēng)險,企業(yè)應(yīng)當(dāng)優(yōu)化合同的簽訂流程,在合同簽訂前,首先應(yīng)當(dāng)做好事前的準備工作,做好對市場、產(chǎn)品、客戶的調(diào)查,以調(diào)查的實際資料作為分析的參考資料,遴選和確定出合同簽訂的對象,從而再做出最終的決策,確定合同簽訂的方式、內(nèi)容和簽訂對象。
在合同草擬、制定時,合同中一些專業(yè)性強的條款、內(nèi)容要參考相關(guān)專業(yè)人員的意見,對制定好的合同進行嚴格的審查,確保合同中的專業(yè)術(shù)語等嚴格遵循了相關(guān)的法律、法規(guī)及行業(yè)等的要求,確保合同中的文字使用準確,尤其是關(guān)鍵字的使用要嚴謹、規(guī)范。
(四)加大合同執(zhí)行力度,正確處理糾紛
一要明確企業(yè)法律風(fēng)險在企業(yè)風(fēng)險管理中的地位,確立企業(yè)法律顧問在法律風(fēng)險控制中的核心作用?！吨醒肫髽I(yè)全面風(fēng)險管理指引》出臺以來,在中央企業(yè)影響力和政府導(dǎo)向的作用下,風(fēng)險管理已經(jīng)引起國內(nèi)企業(yè)的普遍重視。隨著國內(nèi)經(jīng)濟和社會法制化水平的日益提高,法律風(fēng)險管理已經(jīng)成為企業(yè)風(fēng)險管理的重要組成部分,法律顧問已成為企業(yè)法律風(fēng)險控制中的關(guān)鍵人物。所以,企業(yè)擁有長期合作、對企業(yè)法定代表人負責(zé)的高素質(zhì)法律顧問團隊,并利用其發(fā)現(xiàn)、識別經(jīng)營生產(chǎn)和管理活動中的潛在法律風(fēng)險,參與經(jīng)營決策,將成為企業(yè)的必然選擇。
二要加強企業(yè)法務(wù)專業(yè)人才的培養(yǎng)與選拔,逐步提高企業(yè)決策和管理骨干的法律經(jīng)營管理水平。目前,企業(yè)法務(wù)人才培養(yǎng)極為緊迫,最好的途徑是對一些企業(yè)經(jīng)營管理人員進行系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)。這里之所以要強調(diào)“系統(tǒng)的法律專業(yè)培訓(xùn)”,是因為法律是專業(yè)性很強的學(xué)科,僅僅懂一些法律知識、看幾部法律條文是不夠的,只有經(jīng)過系統(tǒng)的基礎(chǔ)理論學(xué)習(xí)才可能培養(yǎng)起法律思維能力,才有可能為企業(yè)提供專業(yè)服務(wù)。
三要建立法律情報收集和法律論證制度。企業(yè)要關(guān)注政策動向和司法環(huán)境,不僅對本地的,對企業(yè)發(fā)展過程中所涉及的其他地區(qū)也要關(guān)注。要廣泛收集相關(guān)的法律、法規(guī)和行業(yè)管理上的相關(guān)政策,研究企業(yè)法律風(fēng)險管理的相關(guān)案例,包括重視并能有效識別、評估、防范法律風(fēng)險管理而取得重大效益的案例,以及忽視法律風(fēng)險管理、缺乏管理程序系統(tǒng)而致使企業(yè)遭受重大損失的案例。同時,企業(yè)重大經(jīng)營決策出臺前應(yīng)經(jīng)過法律論證,由法律顧問或法務(wù)部門出據(jù)法律意見書。
四要加強知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險管理,建立企業(yè)商標、專利和商業(yè)秘密管理制度。企業(yè)應(yīng)積極注冊申報商標、專利,重視對企業(yè)無形資產(chǎn)的開發(fā)、經(jīng)營和保護。對于企業(yè)商業(yè)秘密,目前雖沒有專門適用的法律,但還是可以得到一定的法律保護,關(guān)鍵取決于企業(yè)自身是否采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?。同時,要關(guān)注企業(yè)和競爭對手的知識產(chǎn)權(quán)情況,必要時對侵犯本企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)進行侵權(quán)調(diào)查及時啟動法律追究程序。
五要建立企業(yè)合同風(fēng)險防范體系。合同風(fēng)險防范體系的首要目標在于有效防范合同糾紛,努力做到零訴訟,有效降低公司經(jīng)營風(fēng)險,實現(xiàn)利益最大化。合同風(fēng)險防范體系的構(gòu)建需要做好以下幾方面工作:第一,應(yīng)當(dāng)全面梳理企業(yè)的合同風(fēng)險。從客戶分類、業(yè)務(wù)分類、交易模式分類出發(fā),綜合考慮產(chǎn)業(yè)鏈風(fēng)險、政策法規(guī)風(fēng)險,對公司的合同進行全面梳理,明確從哪一角度出發(fā)更適合公司合同的法律風(fēng)險分類管理。第二,建構(gòu)合同模板。在對公司不同類型的合同進行歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上,建立合同模板。合同模板的建構(gòu)必須符合有效性、確定性、合理性、操作性、主動性原則。第三,運用合同操作指引及風(fēng)險提示,對合同模板的具體操作和操作過程中的法律風(fēng)險進一步做出詳細規(guī)范。第四,對合同進行全過程管理。包括:簽訂前管理、簽約管理、履行管理、憑證管理、預(yù)警管理、評審管理。第五,建立合同審查和管理流程。簽訂合同應(yīng)經(jīng)過法律顧問或法務(wù)部門的審核,重要合同應(yīng)有企業(yè)法律顧問參與談判和起草,法律顧問或法務(wù)部門應(yīng)跟蹤掌握合同的履行狀況,督促各方面適當(dāng)履約,對重要合同的關(guān)鍵“履約節(jié)點”要有評審程序。
關(guān)鍵詞：電力企業(yè)；法律風(fēng)險；防范模式
一、引言
企業(yè)法律風(fēng)險， 根據(jù)教科書的定義，是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化， 或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。在市場經(jīng)濟中，企業(yè)作為法律規(guī)范的主體之一，只要其行為涉及法律規(guī)定，就有可能存在法律風(fēng)險，電力企業(yè)也不例外。電力企業(yè)同其他行業(yè)一樣，也面臨著深化體制改革，推進電力市場建設(shè)，完善現(xiàn)代企業(yè)制度等艱巨任務(wù)。隨著外部環(huán)境的不斷變化和自身發(fā)展的客觀需求，電力企業(yè)在獲得機會的同時必然也會面臨更大的風(fēng)險。因此，電力企業(yè)必須對經(jīng)營管理的全過程進行法律風(fēng)險監(jiān)控，實施法律風(fēng)險控制措施，建立高效的法律風(fēng)險防范體系，這樣才能有效地預(yù)測和警示法律風(fēng)險和危機，將風(fēng)險及時地化解，有效保障企業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。
二、基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險探析
由于基層供電企業(yè)處于整個電網(wǎng)末端，直接面對電力市場及管理電力設(shè)施設(shè)備，處于非常復(fù)雜多變的環(huán)境，法律風(fēng)險點也非常之多，對企業(yè)可能產(chǎn)生重要影響的主要有以下類：
（1）國家法律法規(guī)、政策變化帶來的法律風(fēng)險。1）法律法規(guī)、政策更新變化。2）由行政事業(yè)單位轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)后，存在無權(quán)執(zhí)法的違法風(fēng)險。
（2）人身觸電事故法律風(fēng)險。1）電力設(shè)施未懸掛或未按要求懸掛安全警示牌。2）電力設(shè)施保護區(qū)劃分不明。3）電力導(dǎo)線對地安全距離不夠。4）供電導(dǎo)線對其他建筑物安全距離不夠。5）配電變壓器臺區(qū)安裝不合格、不規(guī)范。6）電力施工未盡安全保障義務(wù)導(dǎo)致行人傷害。7）對破產(chǎn)倒閉或長期未用電的用戶送電。8）未嚴格履行職責(zé)而造成重大責(zé)任事故。9）電力設(shè)施拉線、變壓器接地線帶電造成觸電。10）電力設(shè)施外掛引發(fā)事故。11）沒有采取措施清除房障、樹障、路障，導(dǎo)致人員觸電。12）為客戶設(shè)計或施工的電氣工程不規(guī)范、不安全引發(fā)事故。13）電力電桿爬梯距地面太近。14）電力線路經(jīng)過魚塘。
（3）用電檢查過程中產(chǎn)生的法律風(fēng)險。1）對用戶竊處理的程序不規(guī)范。2）違法進行用電檢查。3）違法收集竊電證據(jù)。4）違法用電、竊電證據(jù)未保全。5）違法用電、竊電證據(jù)收集不規(guī)范導(dǎo)致證據(jù)無效或薄弱。
（4）勞動用工管理法律風(fēng)險。1）不簽訂勞動合同或合同簽訂的形式不合理。2）合同文書字跡潦草或有涂改現(xiàn)象，不規(guī)范。3）勞動合同條款不齊全，不規(guī)范。3）合同細節(jié)疏忽。4）勞動合同到期未及時續(xù)簽。5）合同殘缺或遺失。6）勞務(wù)派遣合同不完善。7）對違紀員工處理欠規(guī)范。8）各類臨時用工管理不規(guī)范。
（5）供用電合同糾紛。1）合同主體錯誤。2）不簽訂供用電合同。3）合同文書字跡潦草不規(guī)范。4）供用電合同產(chǎn)權(quán)界定不明。5）合同免責(zé)條款不齊全，不規(guī)范。6）合同中權(quán)力主張不充分。7）合同細節(jié)疏忽。8）合同殘缺或遺失。9）不能按合同保證供電質(zhì)量。10）欠費未按訴訟時效追討或未留下追討證據(jù)。11）報裝指定銷售或捆綁銷售電力器材。12）停電程序不規(guī)范。13）因供電系統(tǒng)卡口或系統(tǒng)有功缺額，壓限及戶負荷。
（6）電網(wǎng)建設(shè)工程帶來的法律風(fēng)險。1）電力建設(shè)項目相關(guān)審批程序不到位，手續(xù)不齊全。2）電力建設(shè)項目在征地、拆遷過程中引發(fā)的糾紛。3）阻工引發(fā)糾紛。4）環(huán)境破壞與污染糾紛。5）電力架空線路跨越鐵路、公路、航道、房屋產(chǎn)生糾紛。
（7）電力設(shè)施保護過程中的法律風(fēng)險。1）廢棄電桿、鐵塔、電力線路倒塌引發(fā)事故。2）電桿等電力器材堆放路邊，引發(fā)交通事故。3）破壞電力設(shè)施，造成嚴重后果。4）在依法劃定的電力設(shè)施保護區(qū)內(nèi)違法建筑、構(gòu)筑；違法種植等行為引發(fā)事故造成嚴重后果。5）未經(jīng)林業(yè)部門許可，為電力設(shè)施運行砍伐森林。
（8）經(jīng)濟合同事務(wù)產(chǎn)生的法律風(fēng)險。1）合同起草不規(guī)范，不嚴謹、不準確。2）合同審查把關(guān)不嚴，對合同的合法性、真實性、公平性、周密性審查不到位。3）合同管理漏洞。4）公章、印章、往來票據(jù)管理漏洞。
三、企業(yè)法律風(fēng)險防范
企業(yè)法律風(fēng)險防范是指在企業(yè)法律風(fēng)險總體戰(zhàn)略指導(dǎo)下，由企業(yè)管理層、各部門和其他員工共同參與的，在企業(yè)生產(chǎn)運營管理的各環(huán)節(jié)中識別、評估法律風(fēng)險，確定法律風(fēng)險應(yīng)對策略，并對法律風(fēng)險進行防范、化解和補救處理，最終達到避免、降低和消滅法律風(fēng)險的過程。由于法律風(fēng)險存在于企業(yè)的方方面面，這就需要對法律風(fēng)險進行全面識別、評估、防范、控制，確立法律參與的程序和環(huán)節(jié)，實現(xiàn)企業(yè)對制度、合同、函件、印章使用等等審查的制度化、常態(tài)化。這一系列的事務(wù)單獨由哪一個部門或哪一個人員是不可能完成的，需要企業(yè)管理層、各部門和其他員工共同參與。為了使參與的人員各司其職，各盡其能，高效有序地完成相應(yīng)的工作流程，筆者結(jié)合自己所在基層供電企業(yè)的實際情況，嘗試構(gòu)建一種科學(xué)的，適用于基層供電企業(yè)的風(fēng)險范運作模式。
四、構(gòu)建基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險防范模式的目標、基本原則、組織措施
（1）目標。構(gòu)建適合基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險防范模式的目標就是實現(xiàn)企業(yè)承擔(dān)的法律風(fēng)險與經(jīng)營收益的優(yōu)化和平衡，使企業(yè)在法律風(fēng)險最低的前提下，追求收益最大化，或在收益一定的前提下，追求法律風(fēng)險最小化，從而使企業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定的發(fā)展。
（2）基本原則。為了建立一套全面、規(guī)范、動態(tài)的基層供電企業(yè)法律風(fēng)險防范模式，提升企業(yè)法律風(fēng)險防范和控制的能力，須堅持“全方位管理、規(guī)范化運作、動態(tài)化調(diào)整”三項原則。1）全方位管理原則包含三個方面：一是法律風(fēng)險防范要貫穿企業(yè)經(jīng)營管理全過程和各個管理環(huán)節(jié)，嵌入適當(dāng)、足量的風(fēng)險控制點，以事前防范為主、以事中化解和事后補救為輔，實現(xiàn)全程監(jiān)控、全程管理、整體把握。二是企業(yè)法律風(fēng)險防范需要企業(yè)管理層和全體員工的共同參與。三是企業(yè)法律風(fēng)險防范需要運用多種方法和手段，針對不同的風(fēng)險點采取對應(yīng)的防范措施。2）規(guī)范化運作原則是指將法律風(fēng)險管理納入企業(yè)各項管理流程，合理進行資源配置，形成系統(tǒng)化制度體系。3）動態(tài)化調(diào)整原則是指法律風(fēng)險具有不確定性，隨著時間的推移，新的風(fēng)險種類、性質(zhì)和表現(xiàn)形式不斷出現(xiàn)。法律風(fēng)險控制措施只有不斷動態(tài)更新，靈活變化，才能實現(xiàn)法律風(fēng)險的有效防范。
（3）組織措施。1）依法治企，依法決策和經(jīng)營，加大基層電力企業(yè)法制宣傳教育力度，加強企業(yè)經(jīng)營管理人員和企業(yè)員工的法律風(fēng)險防范意識，提高企業(yè)經(jīng)營管理人員和企業(yè)員工法律風(fēng)險防控能力。2）建立健全各種法律管理制度。例如，重大決策法律論證制度、風(fēng)險報表制度、風(fēng)險提示與預(yù)警制度、風(fēng)險上報備案制度、案件糾紛管理制度等等。3）以建立依法決策機制為重點，對企業(yè)決策和經(jīng)營管理全過程進行風(fēng)險控制。4）建立健全企業(yè)法律顧問制度，設(shè)立專職法律事務(wù)工作崗位。
五、基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險防范模式
（1）風(fēng)險分析評估，分級排序。這是基層供電企業(yè)法律風(fēng)險防范模式第一階段。從風(fēng)險發(fā)生的可能性、產(chǎn)生的經(jīng)濟損失數(shù)額、社會影響、企業(yè)形象、是否為代表性案例、取證難易六方面進行分析評估，細分為：風(fēng)險發(fā)生可能性小計一分，風(fēng)險發(fā)生可能性大計二分；經(jīng)濟損失小的計一分，經(jīng)濟損失大的計二分；社會影響小的計一分，社會影響大的計二分；不影響企業(yè)形象的計一分，影響企業(yè)形象的計二分；不是代表性案例計一分，是代表性案件計二分；取證易的計一分，取證難的計二分?？偡忠还矠槭帧８鶕?jù)分數(shù)的高低劃分為六個級別進行排序，分數(shù)越高級別越大，表示法律風(fēng)險越大，即一、二級（1～4分）為一般法律風(fēng)險；三四級（5～8分）為較大法律風(fēng)險；五六級（9～12分）為重大法律風(fēng)險。
（2）運作規(guī)則。1）建立法律風(fēng)險庫，把本企業(yè)所有可能發(fā)生的法律風(fēng)險盡量詳盡地納入法律風(fēng)險庫中，針對法律風(fēng)險庫中每一個風(fēng)險點制定相應(yīng)對策與解決方案并形成規(guī)章制度，嚴格遵守和執(zhí)行。2）做好法律培訓(xùn)工作，使所有員工能夠識別自己工作過程中的法律風(fēng)險，工作時嚴格按照法律風(fēng)險庫中的相應(yīng)對策進行處理，處理之后仍然無法消除的風(fēng)險隱患匯總到法律事務(wù)人員處。由法律事務(wù)人員進行分析評估并分級排序后給出解決方案并執(zhí)行。3）建立報表制度，以保障法律事務(wù)人員及時掌控法律風(fēng)險最新動態(tài)。以班組為單位，將已處理消除的法律風(fēng)險和尚未消除的法律風(fēng)險以及采取何種措施，達到何種效果、法律風(fēng)險庫內(nèi)未記錄的疑似新法律風(fēng)險等情況按月填制法律風(fēng)險報表，以便法律事務(wù)人員進行信息分析評估，制定對策。4）建立風(fēng)險提示與預(yù)警制度，法律事務(wù)人員在風(fēng)險評估、咨詢或日常檢查工作中認為其他部門的經(jīng)營管理存在三級以上法律風(fēng)險的，可以發(fā)出風(fēng)險提示通知書。如果發(fā)現(xiàn)有五級以上法律風(fēng)險的事項可向企業(yè)負責(zé)人提出預(yù)警申請，經(jīng)批準后給予預(yù)警。5）完善法律風(fēng)險的上報備案制度與流程。經(jīng)過分析評估認定為三級以上法律風(fēng)險的，法律事務(wù)人員應(yīng)當(dāng)將確定的應(yīng)對策略與解決方案上報本企業(yè)管理層，經(jīng)管理層審核后執(zhí)行；五級以上重大、疑難法律風(fēng)險應(yīng)及時向上級上報備案，尋求上級的支援，做好危機公關(guān)處理。
六、結(jié)語
基層供電企業(yè)的法律風(fēng)險防范工作通過與其實際情況相適應(yīng)模式化管理，可以全面、規(guī)范、動態(tài)地對企業(yè)法律風(fēng)險進行防范和化解，提升企業(yè)風(fēng)險防范和控制能力，為企業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展保駕護航。
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關(guān)鍵詞：電力企業(yè)；法律風(fēng)險；風(fēng)險防范
知法、懂法、守法是促進我國電力企業(yè)正常發(fā)展和長遠發(fā)展的根本要求，企業(yè)在經(jīng)營和管理過程中如果沒有按照法律的規(guī)定辦事，那么最后必然會面臨重大的法律風(fēng)險，對企業(yè)的長遠發(fā)展造成嚴重的不良影響。但是，從當(dāng)前我國電力企業(yè)的實際經(jīng)營情況看，不少企業(yè)的風(fēng)險防范意識較為薄弱，給企業(yè)帶來了較大的安全隱患，需要引起相關(guān)人員的特別重視。以下本文就現(xiàn)代電力企業(yè)經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險和防范措施進行具體討論。
一、電力企業(yè)經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險概述
電力企業(yè)在經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險包括多個方面：第一，內(nèi)部糾紛風(fēng)險。所謂內(nèi)部糾紛風(fēng)險指的是企業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)以及內(nèi)部管理之間的權(quán)益糾紛問題，如股東權(quán)益糾紛問題、董事會和股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題等，這部分法律風(fēng)險和糾紛是電力企業(yè)在發(fā)展過程中經(jīng)常遇到的，也是電力企業(yè)法律風(fēng)險中的重要組成部分；第二，融資、投資以及兼并和改制的風(fēng)險；第三，合同風(fēng)險。合同風(fēng)險較為常見，無論是企業(yè)的經(jīng)營還是企業(yè)的生產(chǎn)，其各個操作流程均與合同密切相關(guān)，而由此出現(xiàn)的問題就是我們所謂的合同風(fēng)險問題，將會對企業(yè)產(chǎn)生嚴重的不良影響；第四，設(shè)立和解散風(fēng)險。設(shè)立和解散的風(fēng)險是電力企業(yè)經(jīng)營發(fā)展中最嚴重的法律風(fēng)險。企業(yè)在最初的設(shè)計過程中如果沒有按照規(guī)定辦事，違反了法律的相關(guān)規(guī)定，那么在接下來的企業(yè)發(fā)展中必然會埋下沉重的隱患，最終會限制企業(yè)的長遠發(fā)展。此外，在解散過程中，企業(yè)如果進行債務(wù)清算和承擔(dān)也將會是嚴峻的問題；第五，人力資源風(fēng)險。人力資源風(fēng)險中的法律風(fēng)險指的是在用人過程中出現(xiàn)的各種勞動糾紛，如人員合同簽訂過程中出現(xiàn)的風(fēng)險、人員工資分配和結(jié)算的風(fēng)險等等；第六，知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。知識產(chǎn)權(quán)是當(dāng)前社會和企業(yè)在發(fā)展過程中需要注意的重要問題，但是由于不少企業(yè)和個人缺乏知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險藝術(shù)，因此容易出現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)保護不力的情況，形成知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。
二、當(dāng)前我國電力企業(yè)法律風(fēng)險防范現(xiàn)狀及問題
（一）法律風(fēng)險防范意識嚴重不足
加強對企業(yè)的法律風(fēng)險防范必須要求企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、管理人員以及員工具有較強的法律風(fēng)險防范意識，要在企業(yè)的實際經(jīng)營和管理過程中掌握到更多與法律風(fēng)險防范相關(guān)的知識，規(guī)范自己的工作行為和企業(yè)的經(jīng)營行為。但是，正是由于我國大部分企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)、管理人員過于看重企業(yè)的經(jīng)濟效益情況，而對法律風(fēng)險防范的重視程度不足，因此給企業(yè)的長遠發(fā)展埋下了嚴重的法律風(fēng)險隱患，限制企業(yè)的長遠發(fā)展。具體來說，我國電力企業(yè)對于法律風(fēng)險防范的薄弱主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，企業(yè)根本沒有注意到法律風(fēng)險問題，工作行為不夠規(guī)范，導(dǎo)致企業(yè)的法律風(fēng)險不斷增大；第二，企業(yè)法律風(fēng)險防范部門人員對于當(dāng)前的相關(guān)法律認識不清、解讀不完全，因此在實際的工作中雖然有注意法律風(fēng)險問題，但是卻沒有辦法將工作到位，無法真正的避免法律風(fēng)險的出現(xiàn)。
（二）未建立完善的法律風(fēng)險防范體系
要加強對企業(yè)的法律風(fēng)險防范不僅要求企業(yè)能夠提高法律風(fēng)險防范意識，在日常的工作、經(jīng)營和合同管理中進行規(guī)范操作，還要求企業(yè)能夠建立完善的法律風(fēng)險防范體系，預(yù)防法律風(fēng)險，降低法律風(fēng)險給企業(yè)帶來的損失。然而，我國部分電力企業(yè)在世界的經(jīng)營和管理過程中卻沒有根據(jù)企業(yè)的實際情況進行法律風(fēng)險防范體系的健全，導(dǎo)致企業(yè)的法律風(fēng)險防范制度不夠完善、人員的分工不夠明確、職責(zé)不夠清晰等情況，使得企業(yè)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)較為松散，給企業(yè)帶來了更多的法律風(fēng)險。
三、現(xiàn)代電力企業(yè)法律風(fēng)險防范策略探究
（一）增強企業(yè)的法律風(fēng)險防范意識
要加強現(xiàn)代電力企業(yè)對法律風(fēng)險的防范必須要求企業(yè)上下能夠強化自我法律風(fēng)險防范意識，認識到法律風(fēng)險帶給企業(yè)發(fā)展的危害，并認識到應(yīng)該如何進行法律風(fēng)險預(yù)防，規(guī)范自己的工作行為。從企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和管理人員來看，他們應(yīng)該要加強對法律風(fēng)險和認識，根據(jù)本企業(yè)以及當(dāng)前國家的法制規(guī)定，找出企業(yè)在發(fā)展過程中可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險，然后分析應(yīng)該怎樣來進行風(fēng)險的防范。然后，企業(yè)需要在整個企業(yè)范圍進行法律風(fēng)險以及法律風(fēng)險防范的宣傳和教育，讓更多的工作人員認識到法律風(fēng)險的危害，強化工作人員的法律風(fēng)險意識，并要求工作人員在自己的崗位上進行規(guī)范的工作，在保證工作質(zhì)量的基礎(chǔ)上防范法律風(fēng)險，促進企業(yè)的長遠發(fā)展。
（二）建立健全的法律風(fēng)險防范體系
首先，企業(yè)應(yīng)該要建立完善的法律風(fēng)險防范制度，讓所有的工作人員明白應(yīng)該如何在實際的工作中進行法律風(fēng)險防范，并指導(dǎo)工作人員的行為規(guī)范，為法律風(fēng)險防范提供必要的制度基礎(chǔ)；其次，為了保證法律風(fēng)險防范制度的執(zhí)行力度，企業(yè)還必須要建立健全的懲罰和激勵機制。對于表現(xiàn)良好地工作人員，企業(yè)可以根據(jù)制度的規(guī)定進行物質(zhì)和精神上的表揚，而對于違反制度規(guī)定、行為不夠規(guī)范的工作人員，企業(yè)也必須要加強對其制約和懲罰，以此來保證法律風(fēng)險防范工作的落實；最后，企業(yè)還需要建立健全的合同體系。合同風(fēng)險是電力企業(yè)在經(jīng)營和發(fā)展過程中必須要重點關(guān)注的問題，要求企業(yè)必須要建立健全的合同體系，要完善合同相關(guān)制度以及歸檔制度、管理制度以及監(jiān)督制度等，在合同簽訂前后也必須要根據(jù)具體情況進行具體地法律風(fēng)險防范，盡量降低企業(yè)的法律風(fēng)險防范。
（三）聘請更加專業(yè)的法律顧問
不少企業(yè)在發(fā)展過程中并沒有聘請足夠?qū)I(yè)的法律顧問，這是導(dǎo)致電力企業(yè)法律風(fēng)險加大的重要原因。隨著市場經(jīng)濟體制的不斷改革以及我國法律建設(shè)的不斷變化與發(fā)展，電力企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險越來越復(fù)雜，要加強對法律風(fēng)險的防范和應(yīng)對已經(jīng)不是簡單的依靠工作規(guī)范就可以避免的，還必須要求專業(yè)人士在企業(yè)經(jīng)營和管理過程中進行具體的指導(dǎo)。因此，聘請更加專業(yè)的法律顧問成為必要。企業(yè)在聘請法律顧問的過程中必須要重視顧問的專業(yè)能力，并通過適當(dāng)?shù)娜肆Y源制度管理如工薪管理、責(zé)任制度管理等來提高顧問的工作積極性和主動性，為企業(yè)的法律風(fēng)險防范提供必要的人才保障。
（四）保證企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策的合法性
在電力企業(yè)經(jīng)營管理中的法律風(fēng)險中，設(shè)立風(fēng)險、內(nèi)部權(quán)益糾紛風(fēng)險以及解散風(fēng)險等均與領(lǐng)導(dǎo)的決策能力和決策主張有著直接的聯(lián)系。因此，要切實保證電力企業(yè)的法律風(fēng)險防范效果不僅需要加強對員工工作行為的規(guī)范，制定完善的人力資源管理制度和人才聘請制度，還需要企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)能夠加強對決策的重視，在決策過程中充分考慮到各方面的法律風(fēng)險問題，即使找出決策中的不當(dāng)之處，并進行調(diào)整和轉(zhuǎn)變。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)在決策過程中可以多方參考法律顧問的意見，還需要對本企業(yè)的規(guī)范制度、經(jīng)營狀況等進行綜合氛圍，在決策時要從全面的角度進行科學(xué)分析和管理，防止給有心人士以可乘之機，造成法律風(fēng)險。
四、結(jié)語
綜上所述，電力企業(yè)的法律風(fēng)險防范類型較多，有設(shè)計和解散風(fēng)險、合同風(fēng)險、人力資源風(fēng)險等等，無論是哪一種風(fēng)險，其給我國電力企業(yè)的長遠發(fā)展均會帶來嚴重的不良影響。因此，電力企業(yè)必須要進一步加強對法律風(fēng)險防范的重視，采用加大宣傳和教育的方式進行法律風(fēng)險及其防范宣傳，并建立完善的法律風(fēng)險防范體系，同時要聘請更加專業(yè)的法律顧問，保證企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)決策的合法性，降低企業(yè)的法律風(fēng)險，促進企業(yè)的長遠發(fā)展。
作者:何磊 單位:國網(wǎng)吉林農(nóng)安縣供電有限公司
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關(guān)鍵詞：法律風(fēng)險企業(yè)
隨著市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展,廣大的中小企業(yè)獲得了更大的發(fā)展機遇和廣闊的市場舞臺,同時也使中小企業(yè)面臨更大挑戰(zhàn)和風(fēng)險,法律風(fēng)險便是其主要的風(fēng)險之一。中小企業(yè)由于其自身的特殊性,導(dǎo)致其在生產(chǎn)經(jīng)營與管理過程中面臨諸多法律風(fēng)險,為避免法律風(fēng)險的發(fā)生,中小企業(yè)應(yīng)當(dāng)提高法律意識,加強法律風(fēng)險管理機制,構(gòu)建一套系統(tǒng)、完整的法律管理機制,本文筆者就中小企業(yè)法律風(fēng)險管理機制的構(gòu)建談一些看法。
一、中小企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因
(一)法律風(fēng)險及其特點
企業(yè)法律風(fēng)險,是指由于企業(yè)未跟上外部法律環(huán)境的變化,或者未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù),而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。企業(yè)法律風(fēng)險貫穿企業(yè)始終,通常具有以下特點:
1.法律風(fēng)險分布的廣泛性
市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟,作為市場經(jīng)濟活動的主體,企業(yè)的所有行為在一定意義上都是法律行為,都要受到法律的約束,可以說企業(yè)法律風(fēng)險可能發(fā)生在企業(yè)運營的所有領(lǐng)域和各個環(huán)節(jié),企業(yè)法律風(fēng)險分布的范圍和企業(yè)風(fēng)險分布的范圍基本一致,貫穿企業(yè)從設(shè)立到清算的整個過程。
2.法律風(fēng)險和其他風(fēng)險的伴生性和轉(zhuǎn)化性
法律風(fēng)險產(chǎn)生于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理活動,法律風(fēng)險的存在意味著必然還有其他風(fēng)險存在,法律風(fēng)險和其他風(fēng)險相伴相生,同時在一定條件下,他們還相互轉(zhuǎn)化,其他風(fēng)險超過一定的限度將引發(fā)法律風(fēng)險,法律風(fēng)險發(fā)生的后果也一定會導(dǎo)致其他風(fēng)險的發(fā)生。
3.法律風(fēng)險具有相對客觀性
法律風(fēng)險發(fā)生前提是違反法律規(guī)定和合同約定,法律和合同是判斷風(fēng)險是否存在、風(fēng)險后果是否嚴重的基本依據(jù),因此和其他風(fēng)險相比,法律風(fēng)險具有相對客觀性,不能依靠相關(guān)人員的主觀判斷。
(二)中小企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因
中小企業(yè)與大企業(yè)相比,經(jīng)濟實力薄弱,內(nèi)部管理不健全,管理者素質(zhì)相對較低,面臨的風(fēng)險有其自身的特殊性,中小企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因主要表現(xiàn)為:
1.企業(yè)經(jīng)營者法律意識較低
企業(yè)自身法律意識淡薄是企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的內(nèi)部因素。中小企業(yè)的從業(yè)者的知識水平、法律素養(yǎng)一般都不太高,一些從業(yè)人員尤其是企業(yè)高層管理人員不懂法或法律意識淡薄,在經(jīng)營決策時不考慮法律因素,甚至為了個人的私利而不惜犧牲企業(yè)的利益,在經(jīng)濟活動中違反法律規(guī)定或合同約定,導(dǎo)致企業(yè)產(chǎn)生法律風(fēng)險。有的企業(yè)為了自己的生存與發(fā)展,為了使企業(yè)在競爭中處于有利地位,總是千方百計地采取各種手段,包括利用競爭對手、惡意打壓競爭對手,非法、變相剝奪勞動者權(quán)益等。有的企業(yè)不注意法律維權(quán),比如由于企業(yè)的商標保護意識比較淡薄,沒有及時注冊自己的商標而被對手搶注,使自己遭受不該有的利益損失。
2.企業(yè)自身制度存在缺陷
企業(yè)自身制度缺陷、經(jīng)營決策不考慮法律因素和故意違法經(jīng)營等因素也會導(dǎo)致產(chǎn)生法律風(fēng)險。中小企業(yè)一般制度都不太健全,企業(yè)自身制度缺陷是導(dǎo)致企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的重要原因。某些企業(yè)由于缺乏嚴格的法律審核程序或者法律審核把關(guān)不嚴,加之法律監(jiān)督缺失,致使企業(yè)存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企業(yè)在極大的法律風(fēng)險中運營,危機重重。制度存在缺陷也導(dǎo)致,企業(yè)員工違反法律法規(guī)的規(guī)定或合同的約定,也是企業(yè)存在內(nèi)部法律風(fēng)險的重要原因之一。
3.外部法律環(huán)境影響
法律環(huán)境不完善是企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的外部因素。一般可分為立法不完善、執(zhí)法不公正和市場主體缺乏誠信三個方面。盡管我國市場經(jīng)濟已走過了相當(dāng)?shù)臍v程,但市場經(jīng)濟法律體系尚未完全形成,有關(guān)法律法規(guī)還在不斷出臺和修訂。因法律法規(guī)的不斷出臺和修訂,使企業(yè)原來合法或不違法的經(jīng)濟活動,有可能違反了新的法律法規(guī),給企業(yè)帶來法律風(fēng)險。同時有些地方政府行政權(quán)力膨脹導(dǎo)致的地方行政規(guī)范性文件泛濫、濫用自由裁量權(quán),導(dǎo)致執(zhí)法標準不一、執(zhí)法不公平,也是企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的重要原因。
二、中小企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的種類
中小企業(yè)經(jīng)營活動中面臨的法律風(fēng)險主要集中在以下幾個方面:
(一)設(shè)立中的法律風(fēng)險
在設(shè)立過程中,企業(yè)發(fā)起人是否對擬設(shè)立的企業(yè)進行充分的法律設(shè)計,是否對企業(yè)設(shè)立過程有充分的認識和計劃,是否完全履行了義務(wù),以及發(fā)起人是否具有相應(yīng)的法律資格,這些都直接企業(yè)法律風(fēng)險的產(chǎn)生。
(二)合同法律風(fēng)險
合同法律風(fēng)險指在合同訂立、生效、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定過程中,合同當(dāng)事人一方或雙方利益損害或損失的可能性。有關(guān)資料表明70%以上的企業(yè)對合同的簽訂、審核、履約等環(huán)節(jié)缺乏嚴格的管理程序。有的企業(yè)為了提高效率,調(diào)動業(yè)務(wù)人員積極性,把業(yè)務(wù)合同章交給業(yè)務(wù)人員隨身攜帶,簽了合同也不審查,對合同文本也無備案管理制度。一些企業(yè)對合同履約過程缺乏嚴格控制和有效防范。這些企業(yè)在流動資金非常匱乏的情況下,應(yīng)收賬款和其他應(yīng)收款仍高達40%以上,而且有70%以上的外欠款已長達兩年以上,收回的可能性很小。
(三)知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險
知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)核心競爭力的重要表現(xiàn),多數(shù)中小企業(yè)沒有意識到或沒有關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)的深入保護。有的企業(yè)對商標有償使用者缺乏有效監(jiān)督,從而出了問題后殃及了商標所有者聲譽。特別是有些企業(yè)為了眼前利益,將注冊商標交給不具備生產(chǎn)經(jīng)營條件的廠商使用,商標許可使用合同既沒有在商標局備案,也沒有對產(chǎn)品質(zhì)量進行依法監(jiān)督。有的企業(yè)對技術(shù)秘密保護不力,使企業(yè)多年研制的科技成果化為烏有。這類風(fēng)險往往由于企業(yè)專利意識不強或擔(dān)心申報專利容易泄密,因此沒有及時申報專利,而且也沒有及時采取與核心技術(shù)人員簽訂保密協(xié)議等防范措施,由此產(chǎn)生法律風(fēng)險。
(四)擔(dān)保法律風(fēng)險
一些中小企業(yè)只是顧及“關(guān)系戶”的面子,未考慮擔(dān)保對象的資信情況和還債能力就草草地為其擔(dān)保。這種盲目擔(dān)保的行為由于“關(guān)系戶”無力償還到期債務(wù),致使擔(dān)保企業(yè)不得不承擔(dān)連帶責(zé)任,使好端端一個企業(yè)陷入困境。
(五)人力資源管理法律風(fēng)險
在企業(yè)人力資源管理過程各個環(huán)節(jié)中,從招聘開始,面試、錄用、使用、簽訂勞動合同、員工的待遇問題直至員工離職這一系列流程中,都有相關(guān)的勞動法律法規(guī)的約束,企業(yè)的任何不遵守法律的行為都有可能給企業(yè)帶來勞動糾紛,都有可能給企業(yè)造成不良影響。
此外,企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中,還會因為自身的不規(guī)范行為及外界的行為,可能受到工商、稅務(wù)、環(huán)保等行政管制風(fēng)險,各種侵權(quán)糾紛等法律風(fēng)險。
三、中小企業(yè)法律風(fēng)險管理機制的建立
只有建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制,建立全體員工共同參與的企業(yè)法律風(fēng)險防范體系,完善各項管理制度并加以嚴格執(zhí)行,綜合運用多種法律風(fēng)險控制手段,才能有效地防范企業(yè)法律風(fēng)險。
1.加強法律宣傳與培訓(xùn),提高經(jīng)營者的法律意識
企業(yè)應(yīng)采取多種形式對廣大員工進行法律知識培訓(xùn),使廣大員工了解基本的法律知識和最新的法律法規(guī)。通過法律知識的培訓(xùn)和法制宣傳教育,使員工在合同的談判、招投標文件的擬定、代表企業(yè)對外交往時清楚哪些內(nèi)容是可以約定的,哪些內(nèi)容是違反法律法規(guī)規(guī)定的,增強企業(yè)管理者依法經(jīng)營、依法辦事的法制觀念,構(gòu)建比較穩(wěn)固的法律風(fēng)險防范根基,有效地防范企業(yè)法律風(fēng)險。
2.建立企業(yè)法律風(fēng)險防范機制
首先,企業(yè)應(yīng)對經(jīng)濟活動的各個環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險進行分析評估。企業(yè)要進行全面法律風(fēng)險調(diào)查,研究以往案例,發(fā)現(xiàn)和識別企業(yè)所面臨的各種法律風(fēng)險,確定法律風(fēng)險點、風(fēng)險源,梳理具體的風(fēng)險清單,并進行歸類。依據(jù)風(fēng)險發(fā)生的可能性、損失程度、損失范圍等,對各類法律風(fēng)險進行評分和分級排序,劃分風(fēng)險等級。
其次,在法律風(fēng)險分析評估的基礎(chǔ)上。制定和實施企業(yè)法律風(fēng)險防范措施,建立企業(yè)法律風(fēng)險防范、控制和化解的制度和流程。重點從風(fēng)險預(yù)警和防范入手。制訂法律風(fēng)險防范的預(yù)警機制、預(yù)案機制以及補救方案,堅持對法律風(fēng)險以事前防范、事中控制為主,以事后補救為輔,把企業(yè)的法律風(fēng)險控制在最低程度。
再次,由于企業(yè)法律風(fēng)險是不斷變化的,因此,企業(yè)應(yīng)定期對企業(yè)法律風(fēng)險進行分析評估,不斷改進、調(diào)整法律風(fēng)險的防范措施,以便企業(yè)更有效地防范法律風(fēng)險。
3.完善各項管理制度,嚴格執(zhí)行管理制度
企業(yè)應(yīng)完善各項管理制度,包括重大決策法律論證制度、法律事務(wù)管理制度、合同管理制度、招標投標管理制度、財務(wù)管理制度、人力資源管理制度、知識產(chǎn)權(quán)管理制度、安全管理制度等,形成比較完善的管理制度體系。通過完善各項管理制度。對全體員工的行為加以指引、規(guī)范和約束,把企業(yè)的經(jīng)濟活動全部納入法制化、規(guī)范化的軌道,從而增強企業(yè)經(jīng)濟活動的可預(yù)測性,把企業(yè)的法律風(fēng)險降低到最低程度。
同時,企業(yè)還要嚴格執(zhí)行企業(yè)的管理制度,采取措施,狠抓管理制度的貫徹落實,確保管理制度不折不扣地得以執(zhí)行,從而防范企業(yè)法律風(fēng)險。
4.健全合同管理制度,強化合同管理
在起草重大合同時,應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律及管理制度的規(guī)定,做到合同條款合法有效、齊全完備、具體明確,文字表達準確、嚴謹、規(guī)范,以避免合同糾紛發(fā)生在審查合同時,細致入微地審查合同,及時糾正合同中存在的問題,避免在履行過程中產(chǎn)生分歧和爭議。
在合同履行階段,應(yīng)經(jīng)常深入現(xiàn)場,監(jiān)督、檢查合同的履行情況,及時指出存在的問題,采取必要的補救措施,確保合同權(quán)利的全部實現(xiàn)和合同義務(wù)的完全履行。
在合同驗收階段,應(yīng)嚴格按照合同的約定進行驗收,與合同約定不符的,堅決要求對方及時整改,采取補救措施;若對方拒不履行合同義務(wù),企業(yè)可以采取法律手段來維護自己的合法利益。
5.建立企業(yè)決策法律咨詢制度
中小企業(yè)一般沒有專職法務(wù)人員,但可以聘請法律顧問,或建立企業(yè)重大經(jīng)營決策和重大經(jīng)濟活動的法律咨詢論證制度。重大經(jīng)營決策關(guān)系到企業(yè)的成敗興衰,企業(yè)在重大經(jīng)營決策方面,應(yīng)始終堅持決策實施前的法律咨詢論證工作,讓法律專家、律師參加企業(yè)重大經(jīng)營決策,為企業(yè)提供咨詢意見,起草、修改、審核有關(guān)文件、合同。確保重大經(jīng)營決策有可靠的法律依據(jù),保證重大經(jīng)營決策在法律上是最佳方案,避免和防范經(jīng)營決策的法律風(fēng)險。
一、企業(yè)法律風(fēng)險管理
（一）企業(yè)法律風(fēng)險管理概念
法律風(fēng)險管理是將在企業(yè)日常經(jīng)營管理中嵌入法律實務(wù)管理，在追求法律風(fēng)險導(dǎo)致的不利后果最小化的同時，保證企業(yè)利益達到最大。通過全面的法律風(fēng)險信息的采集和分析，并做出合理決策，從而能夠控制和預(yù)防法律風(fēng)險不利后果的發(fā)生，即便不可避免其發(fā)生也要降其危害，這些法律風(fēng)險的類型不僅僅是違法、違約、侵權(quán)，還包括單方的權(quán)益喪失。
（二）企業(yè)管理和法律風(fēng)險管理
法律與企業(yè)的管理制度在目標和運行模式方面有許多共同點，法律的本身就是規(guī)則，其目的是建立整個社會的秩序，而企業(yè)管理也要依賴于各種規(guī)則，其目的是建立一個企業(yè)內(nèi)部的秩序。“而法律風(fēng)險管理則可以理解成一個交叉的學(xué)科，是企業(yè)管理與法律事務(wù)管理的重疊之處”[1]。它既可以理解為從企業(yè)管理的角度處理法律問題，也可以理解為從法律角度去實施企業(yè)管理。
二、國際貿(mào)易面臨的法律風(fēng)險
（一）投資壁壘中的法律風(fēng)險
關(guān)稅壁壘是國家為阻止外國某些商品輸入所采取的對其征收高額關(guān)稅的措施。外國在海關(guān)通關(guān)環(huán)節(jié)中，設(shè)置了各種程序性障礙以及不合理的進口稅費。這些措施給企業(yè)帶來了很大不便，完成這些程序，不僅花費較多費用而且延誤時間，如果中間出現(xiàn)問題，會導(dǎo)致貿(mào)易不能達成。
（二）貿(mào)易合同中的法律風(fēng)險
“國際貨物買賣合同風(fēng)險總體分為合同簽訂階段的風(fēng)險和合同履行階段的風(fēng)險，其中合同簽訂階段的風(fēng)險分為締約前存在的法律風(fēng)險和合同簽訂階段存在的法律風(fēng)險”[2]。例如國際設(shè)備采購采用招競標模式，在投標過程，招標文件是要約邀請，而投標才是要約，在設(shè)備商提交競標文件時實際就是對合同條款作出要約，而與客戶的協(xié)商過程，技術(shù)澄清階段實際都是合同條款的確定階段，因此這個時期作出的合同條款一旦作出是不可更改的，一旦客戶承諾，合同形成就為時已晚。因此簽訂前和訂立時的法律風(fēng)險要重點重視。此時一般面臨的風(fēng)險有國際慣例遵循中的法律風(fēng)險，付款方式選擇，計算方法約定，交貨期約定、結(jié)算貨幣、貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移約定不明的法律風(fēng)險，每一個條款的疏忽或者約定不當(dāng)都可能導(dǎo)致自身的損失。而合同履行階段的風(fēng)險又可分為履約過程中的法律風(fēng)險和產(chǎn)生糾紛后的法律風(fēng)險，如對方違約產(chǎn)生的風(fēng)險，交貨延誤產(chǎn)生的懲罰條款。
（三）國際結(jié)算中的法律風(fēng)險
1.信用證使用法律風(fēng)險。
信用證使用法律風(fēng)險主要是信用證修改的法律風(fēng)險。信用證修改的法律風(fēng)險是指信用證修改必須由開證行進行，進口方與出口方協(xié)商一致時，進口方再向開證行申請修改。如果進口方擅自申請修改，出口方可以再接受修改通知時明示表示拒絕，如果未予拒絕，修改后的信用證條款可能加大出口方的責(zé)任，甚至出現(xiàn)軟條款，如果出口方提交的單據(jù)符合原信用證而不符合修改后的信用證，出口方將面臨因為單證不符而被拒絕付款的風(fēng)險。
2.信用證欺詐法律風(fēng)險。
信用證欺詐方面，出口方所面臨的欺詐主要包括：（1）軟條款欺詐。在信用證下，進口方有意在信用證中設(shè)置了很多軟條款，或者通過修改信用證設(shè)置了軟條款，如果出口方不認真審核，就可能在交單時被拒絕付款，而此時貨物已經(jīng)運走，導(dǎo)致財貨兩空，典型的軟條款包括：客檢條款、在銀行付款前設(shè)定前提條件、設(shè)定可撤銷條款等。（2）偽造信用證欺詐。進口商利用偽造、變造的信用證繞過通知行直接寄出口商，引誘出口商發(fā)貨后造成貨物被騙?。换蛘咭呀?jīng)不具備支付能力的銀行與進口商串通，向出口商直接開立信用證以騙取貨物。（3）寄送正本提單的欺詐。在近海貿(mào)易中，由于貨物會比信用證下的貨運單據(jù)更快到達目的地，為避免買方提貨的延遲，出現(xiàn)“將1/3的正本提單直寄開證申請人，2/3正本提單提交銀行議付”的規(guī)定。若進口方與船運公司勾結(jié)，提前把貨提走后消失，而只要3份正本提單中的任何一份被用來提貨，其他兩份就自動失效，出口方就會遭受更大損失。（4）可轉(zhuǎn)讓信用證欺詐。如果出口方接受了轉(zhuǎn)讓來的可轉(zhuǎn)讓信用證，由于出口方是第二受益人，只有第一受益人可以向銀行主張權(quán)利，如果部分權(quán)利受到了第一受益人的保留，第二受益人出口方的權(quán)利便受到各種限制。
三、外貿(mào)企業(yè)法律風(fēng)險防范體系建設(shè)
（一）設(shè)立獨立法務(wù)部門，完善組織保障機制
由于海外市場需要對法律風(fēng)險進行全方位系統(tǒng)的管理，而鑒于外貿(mào)企業(yè)的法律風(fēng)險管理部門的復(fù)用度很嚴重，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立獨立的法務(wù)部門，只有重視對外法律風(fēng)險，在法律規(guī)定的框架內(nèi)進行海外市場活動，才能使得企業(yè)合理的規(guī)避海外市場的法律風(fēng)險，有效的維護企業(yè)自身的經(jīng)濟利益。
（二）加??風(fēng)險分析與流程管理，完善法律風(fēng)險管理制度建設(shè)
1.建立法律風(fēng)險分析評估機制。
法律風(fēng)險分析評估機制的建立是為了外貿(mào)企業(yè)不斷的自我檢查，從不斷地審視來總結(jié)經(jīng)驗預(yù)防風(fēng)險，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過定期的檢查自身所經(jīng)歷的法律風(fēng)險后果，來對產(chǎn)生風(fēng)險的原因和實際解決的效果進行分析和總結(jié)，不僅要得到相應(yīng)問題的解決方案積累，而且要通過事件自查并發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存制度缺陷，從而進行完善。組織對關(guān)鍵法律風(fēng)險事件進行沙盤推演，窮盡危害后果以設(shè)計風(fēng)險應(yīng)對方案，并將評估及方案報告向決策層進行
建議，使得決策層能夠充分了解風(fēng)險后果后作出決策。
2.健全業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)法律風(fēng)險點管控。
（1）涉外貿(mào)易壁壘，對于當(dāng)?shù)厥袌鰢沫h(huán)境保護法律、勞資保障法律要進行了解，對自身產(chǎn)品及包裝設(shè)計要滿足當(dāng)?shù)鼐G色要求。
（2）涉外營銷環(huán)節(jié)：在營銷環(huán)節(jié)要注重目標國的法律規(guī)定，對于營銷手段和營銷方案的設(shè)計等應(yīng)當(dāng)注重法律風(fēng)險節(jié)點的控制。
（3）海外人力資源管理：對于海外本地化招聘以及本地人員管理等方面，要注重當(dāng)?shù)貏趧颖Ｗo法律規(guī)定，注意當(dāng)?shù)氐乃{色壁壘，規(guī)范本地人員招聘、雇傭、解雇的法律風(fēng)險點。
（4）目標國知識產(chǎn)權(quán)管理：對于商標的注冊及延續(xù)環(huán)節(jié)要加強法律風(fēng)險控制，及產(chǎn)品技術(shù)要充分利用國際條約和知識產(chǎn)權(quán)進行保護，加強專利權(quán)保護和申請環(huán)節(jié)的法律風(fēng)險管理控制。
3.建立內(nèi)部報告制度。
法律風(fēng)險內(nèi)部報告制度，便于外貿(mào)企業(yè)對于法律風(fēng)險信息的實時管控，這種制度能夠更好的將法律風(fēng)險管理融入外貿(mào)企業(yè)的經(jīng)營管理，通過建立周報、月報的定期報告制度，使得各海外代表處和子公司的法律風(fēng)險及業(yè)務(wù)開展情況等一些列信息得以上報，為法律風(fēng)險管控提供了一個實時更新的風(fēng)險管理信息庫，通過該信息庫，使得法律工作部門有效的對海外市場的法律風(fēng)險進行及時和實時的跟蹤與控制。
4.完善合同管理制度。
根據(jù)自身產(chǎn)品、服務(wù)以及解決方案，設(shè)計海外合同模板，并推薦簽約方進行使用；合同審批制度應(yīng)合理分配合同相關(guān)支持部門的權(quán)限，確保合同風(fēng)險能夠分解解決；最后建立海外合同制定全過程的法律風(fēng)險跟蹤機制，在海外投標和澄清過程中，法務(wù)人員要全程參與每一次意向性文件的簽署。
“為預(yù)防欺詐和違約行為給外貿(mào)企業(yè)帶來風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)善于適用相應(yīng)的合同保護性金融工具，如預(yù)付款保函、履約保函以及信用證等，能夠有效能控制損失擴大”[3]。
5.加強客戶資信調(diào)查。
通過多通道客戶資信的調(diào)查，一線的市場人員通過市場渠道掌握客戶資信信息，一線的駐外財務(wù)要注重對客戶披露的財報進行分析，一線的法務(wù)通過對公司的內(nèi)部人員和結(jié)構(gòu)分析、盡職調(diào)查以及公司訴訟情況，掌握來了解分析資信情況。多方面渠道形成合力，才能建立起有效的客戶資信信息管理平臺，為海外市場法律風(fēng)險控制提供有效的防控措施。
（三）推進培訓(xùn)教育與道德培養(yǎng)，完善風(fēng)險防范文化建設(shè)
將道德教育擺在首位，重視海外員工的職業(yè)道德培養(yǎng)。加強公司管理層特別是一線的管理人員，依照本國和當(dāng)?shù)貒芍卫硗赓Q(mào)企業(yè)的能力，一線的管理人員和工作人員也要認識到目標國家的法律文化以及國際法律文化，充分理解法律帶來的權(quán)利和義務(wù)，在本國和目標國的法律規(guī)定的框架內(nèi)從事相關(guān)工作，樹立良好的法律風(fēng)險文化意識。
2018年是公司抓發(fā)展、促改革、打基礎(chǔ)、求突破的關(guān)鍵一年，中心根據(jù)法律事務(wù)處的安排部署和新形勢、新任務(wù)對法制工作提出的新要求，從完善企業(yè)法律風(fēng)險防范機制和法律管理工作體系著眼，結(jié)合中心自身實際，以持續(xù)深入開展普法教育為基礎(chǔ)，以促進中心健康快速發(fā)展為目標，重點加強法治文化建設(shè)，強化合同管理事務(wù)，充分發(fā)揮法律工作在企業(yè)發(fā)展中的支撐和保障作用，通過一年扎實有效的工作開展，中心的法律事務(wù)工作水平有了進一步提高。現(xiàn)將基本情況總結(jié)如下：
一、法律工作情況
1. 完善合同管理制度建設(shè)，完善中心經(jīng)營管理
2018年，中心通過嚴格合同審查，加大合同審查力度，嚴把資質(zhì)審查關(guān)、合同手續(xù)審核關(guān)、條款審查關(guān)及結(jié)算審查關(guān)等，進一步規(guī)范合同管理行為，不斷提高合同管理水平。一是健全規(guī)章制度。根據(jù)新修訂《合同管理辦法》，中心組織學(xué)習(xí)并及時修改完善。二是嚴把合同審核關(guān)。嚴格按照“先審批、后簽約，先簽約、后實施”的程序運行，從程序上防范由于不規(guī)范帶來的風(fēng)險和損失。合同簽訂前，進行經(jīng)濟、技術(shù)、法律的三性審查，提出有效且操作性強的法律意見和建議。三是建立合同管理臺賬，實行分類、分期管理，定期分析合同履行情況，及時發(fā)現(xiàn)合同管理和中心經(jīng)營管理中存在的問題，提出改進意見和建議。
2. 做好招投標工作，進一步規(guī)范招投標管理
嚴格按照《招標投標管理辦法》規(guī)定，規(guī)范操作程序，對招標公告、專家抽選、評標管理、中標公示制度等一系列制度進行了修改完善，規(guī)范了操作程序，是招投標交易更加規(guī)范，保證招投標活動公開、公平、公正進行。一是強化日常監(jiān)管。在招投標過程中實行事前核準，事中監(jiān)督，事后備案，加強對招投標重點環(huán)節(jié)的日常監(jiān)管。二是積極參加外部項目招投標工作。在招投標之前，積極收集相對人資質(zhì)、信用、資金、業(yè)績及前景預(yù)測，結(jié)合實際和管理提出相應(yīng)法律意見，為招投標提供有力支撐。三是加強招投標管理工作人員隊伍素質(zhì)。加強日常管理和教育，提高業(yè)務(wù)水平和依法履職能力。
3. 增強法律制度建設(shè)，全面防范法律風(fēng)險
2018年，中心制定完善并嚴格執(zhí)行各項法律風(fēng)險管理制度，探索建立科學(xué)的風(fēng)險管理工作流程，依法規(guī)范各類生產(chǎn)經(jīng)營行為。通過法律風(fēng)險識別、分析、評估，確定食品質(zhì)量管理、安全管理、人事勞資管理、旅游接待、外闖市場等為法律風(fēng)險易發(fā)領(lǐng)域，并努力查找每個領(lǐng)域法律風(fēng)險發(fā)生的原因，進而制定了針對性法律風(fēng)險防控措施。由于法律風(fēng)險識別、分析準確，防控措施得當(dāng)，中心法律風(fēng)險管理工作成績顯著，全年未發(fā)生任何法律風(fēng)險事件。
4.參與重大經(jīng)營活動，積極提供法律支持
全面參與中心重大決策、經(jīng)營活動，及時進行風(fēng)險評估，為中心及部門提供法律服務(wù)，防范運營中的法律風(fēng)險，積極維護中心合法權(quán)益。一是參加XXXXX項目、XXXXX項目的投標活動，對合作協(xié)議進行草擬、審查。二是根據(jù)工作中發(fā)現(xiàn)的問題，對重大法律風(fēng)險提交評估報告，供中心領(lǐng)導(dǎo)參考。三是為各部門提供有效法律服務(wù)，處理法律糾紛，檢查外部法律工作開展情況。
二、法律工作意見和建議
面對市場競爭激烈、經(jīng)營形勢嚴峻等困難和挑戰(zhàn)，各單位積極拓展外部，市場競爭能力和創(chuàng)效水平得到進一步提升。外部市場人員增多，領(lǐng)域擴大，由國內(nèi)到國外，隨之凸顯的問題是外部法律風(fēng)險點增多，人員管理、安全管理等難度增大。為進一步增強員工法律意識，提高全員法律素質(zhì)，切實維護職工人身財產(chǎn)切身利益和油田經(jīng)濟等各類合法權(quán)益，提出以下兩點建議：
1. 加強相關(guān)兄弟單位間的法律事務(wù)管理經(jīng)驗交流。定期組織經(jīng)驗交流和研討會，大家互相學(xué)習(xí)，互通有無，提高業(yè)務(wù)水平。
2. 結(jié)合生產(chǎn)、生活實際，多開展《合同法》、《物權(quán)法》、《婚姻法》等法律宣傳教育，法律咨詢定期下基層活動。
三、2019年法律工作思路
1.繼續(xù)夯實合同管理基礎(chǔ)工作
從規(guī)范合同管理程序、夯實基礎(chǔ)工作入手，嚴把合同審查關(guān)。堅持做到 “三不準”，即：不準與經(jīng)營范圍不符的單位簽訂合同；不準與無《市場準入證》的單位簽訂合同；不準與無信譽保證的單位簽訂合同，有效地控制簽約主體的法律風(fēng)險。認真執(zhí)行“八審制”合同審查體系，即：一審計劃資金是否落實；二審經(jīng)濟技術(shù)法律可行性；三審對方的資信狀況；四審承辦人員的委托書、執(zhí)業(yè)資格等手續(xù)是否完備；五審合同標的是否合法；六審合同條款是否完善；七審合同價格是否合理；八審合同文本是否規(guī)范。通過嚴把“三個關(guān)口”，即立項審批關(guān)、資質(zhì)審查關(guān)、招標關(guān)，有效地控制合同法律風(fēng)險，使合同管理工作再上一個新臺階。
2. 注重履行監(jiān)督和結(jié)算管理
中心將繼續(xù)加強合同履約監(jiān)督，緊密結(jié)合自身的行業(yè)特點、合同類別、交易慣例等探索出更精細化的適合自身特點的合同履行管理模式，以增加抵抗風(fēng)險的能力。及時發(fā)現(xiàn)影響履行的原因，隨時向各部門反饋，排除阻礙，防止違約的發(fā)生。另外，合同結(jié)算是合同履行的主要環(huán)節(jié)和內(nèi)容，與經(jīng)辦部門、財務(wù)部門密切配合把好合同的結(jié)算關(guān)，這既是對合同簽訂的審查，也是對合同履行的監(jiān)督。對發(fā)生違法經(jīng)營和法律糾紛的案件，堅持做到“四不放過”原則，即“案件原因沒有查清不放過，當(dāng)事人沒有受到教育不放過，防范措施不落實不放過，責(zé)任沒有受到追究不放過”，細分責(zé)任，以促進案件發(fā)生率的下降和損失的減少。