時間：2023-06-19 16:29:35
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人們難免會問：WTO司法機制怎么能做到這點呢？要解破這個謎，先要對它的司法基本特征，作一點解剖與評述。
一、由不叫“法官”的審理員組成審判單位，不叫“法院”而叫“爭端解決機關”（DSB）管理進行的獨特司法制度。
這個其名稱不同于法院體制的司法制度，是GATT經過40余年實踐，歷經經濟貿易與法律的連結、碰撞、排斥、交融而逐步結晶出來的。它具有鮮明獨特的形式或外表，卻是適應經貿特點的司法制度。按GATT第23條規(guī)定，如爭端當事雙方，經外交協(xié)商解決不了糾紛，“得將問題提交締約方全體。締約方全體應迅速調查向之提出的任何這類事情，并向它認為有關的締約方提出適當建議，或者在適宜時作出裁決（ruling）”。這段條文雖有一定的含糊性，但其中的司法或準司法因素則是顯然的。GATT剛起步時，確有締約方全體開會時由會議主席當場拍板，作出裁決的情況。然而，解決貿易糾紛的復雜性，當然不能靠這種簡單辦法處理。于是，締約方全體先是委托一個“工作組”代行這個職權，進而發(fā)展成由第三方（排除當事方）常駐GATT代表（具有豐富經貿知識的外交官）以“專家”身份，組成了3一5人的“專家組”（Panel）執(zhí)行糾紛的解決。專家組提出的“報告”要經GATT理事會通過，始為有效。在歷史上，對外貿易屬一國外事范圍，而這些“專家組”成員作為經貿世界外交官，在傳統(tǒng)上對法律人士持有較深成見，認為法官、律師等頭腦死板簡單，處理不好復雜的經貿事務和糾紛，因此對法律專家進入“專家組”持排斥態(tài)度。美國著名GATT／WTO專家R.EHudec在他的著作中對此有詳細的評述。近來又有兩位學者在合寫的論文中，從一個側面對此作了很中肯的評說：在GATT時期的“專家組〔裁決〕報告里，很少能找到引用GATT法方面權威公法學家著作的情況。在很大程度上這來自GATT的外交傳統(tǒng)?，F行基本是司法制度的東西卻起步于一種外交性質的”調解“體制。GATT時期的外交官們多年來是反對把”調解“換成法律訴訟的。公法學家的見解不論多么高明，都很少能引起這些‘GATT行家里手們’的重視”。
直到單靠“調解”造成GATT綱紀廢弛，瀕臨解體時，1973-1979年東京回合才被迫扭轉這種局面，重開“法律訴訟”之門，專家組也開始引入法律專家。進而在GATT秘書處設立“法律司”，負責擬定專家組報告。用杰克森教授的話來說，GATT的運轉才從“權力型”（power－oriented）轉入“規(guī)則型”（rule－oriented）的軌道上來。
WTO繼承了這個傳統(tǒng)，并如虎添翼，設置了兩級審理制，在專家組之上加了一個“上訴機關”作終審。這個常設的上訴機關不設“法官”，只有任期為四年、具有經貿與法律知識的權威人士，稱為“成員”（member）。其權限卻只限審理“專家組報告中的法律問題及專家組所作的法律解釋”（《解決爭端諒解》（簡稱DSU）的第17條）。上訴機關這種鮮明的司法色彩，給WTO爭端解決制度穿上了“司法機關”的外衣?，F在人們只要打開WTO專家組的，尤其上訴機關的案件“〔裁決〕報告”，撲面而來的是強烈的法院判決的氣息與風格。不論在WTO條文的解釋、演繹、推理和邏輯結構上，還是在大量引用國際法各種“淵源”（國際條約，國際習慣，一般法律原則，案例和國際公法學家的著作）詮釋條文含義方面，全都是一派典型的司法風光。難怪朱欖葉教授在他的新作《世界貿易組織國際貿易糾紛案例評析》中驚嘆說，“當我讀到一個報告時，不禁為專家組與上訴委員會那邏輯嚴密、精辟的分析所折服”。在一個個與一般法院判決并無二致的WTO案例報告面前，不知原先堅持認為WTO專家組／上訴機構判案“不是司法性體制”的學者，又作何感想。
GATT／WTO體制是從歷史發(fā)展中形成的，由經貿乃至財會（當案性需要時）方面的專家和法律專家聯(lián)合組成“專家組”，與普通法系各國“陪審團”制度可以說有不謀而合之處。
二、司法獨立的新嘗試
《建立WTO協(xié)定》第4條“WTO的機構”第3款規(guī)定：“總理事會應隨時開會，以履行《解決爭端諒解》規(guī)定的‘解決爭端機關’的職責。‘解決爭端機關’要設自己的主席，并制定它認為履行此職責所需的程序規(guī)則?！薄督鉀Q爭端諒解》第2條第1款規(guī)定：特設立“解決爭端機關”（DSB）以執(zhí)行本〔諒解〕規(guī)則與程序……據此，DSB有權設立專家組，通過專家組和上訴機關的報告，保持對裁決與建議的監(jiān)察與執(zhí)行，批準各涵蓋協(xié)議規(guī)定的中止減讓及其他義務“。
從這些規(guī)定中可以明顯看出，解決爭端機關（DSB）的組成人員，雖與總理事會相同，但它的職責在自設主席的主持下，幾乎完全獨立于作為行政機關的總理事會，決非總理事會的下屬機構。WTO秘書處出版物中的圖表也是把DSB與總理事會平行排列的。
DSB的職責限于組織與監(jiān)督工作方面，司法裁決的全權幾乎都獨立地掌握在專家組與上訴機關手里。從這個意義上說，司法獨立的味道更是濃厚。
三、WTO司法體制的一大突破：自動管轄權（Auto－jurisdiction，也可譯為“自動審理權”）
傳統(tǒng)的國際司法制度有個重大“缺陷”；不經當事國同意，審判單位就無權審理。從1920-1930年國際聯(lián)盟時期的國際常設法院到二戰(zhàn)后成立的聯(lián)合國設在荷蘭海牙的國際法院，其組織章程（《規(guī)約》）中都有這條制約國際法院管轄權（jurisdiction）的規(guī)定，成了這類法院執(zhí)法中的嚴重阻礙。但它卻很有理論根據：“不得強迫任何國家違反本身意志來進行訴訟”。因為是最高權力，必須由當事的國家（不論作原告還是被告）都同意打某場官司，國際法院才能審。GATT解決爭端的專家組斷案，基本上也是沿襲這個體例。從設立專家組，專家組組成人員與職權，到適用法律等，均要經過爭端當事方協(xié)商達成一致。專家組報告一般要經過GATT理事會以“共識”（consensus）方式通過。這就是說，爭端當事方有否決權，只要一方（一般應為敗訴方）堅持反對，專家組裁決就不能生效。然而，GATT專家組又為什么能裁決那么多的案件，甚至其中有些是有重大影響的著名案例呢？據曾親臨其事的GATT／WTO專家R.E.Hudec教授說，“盡管有這種否決權，但曾形成一種強烈的傳統(tǒng)，爭訟雙方不得阻止反對自己的訴訟……敗訴方可以唉聲嘆氣，可以抱怨，但不得阻止對已不利的裁決的通過”。當然，靠這種不成文的慣例或“傳統(tǒng)”，終歸是不能持久的。一旦敗訴方覺得有損本國重大利益，否決之刃就會出鞘。1991和1994年，美國兩度否決了兩個“金槍魚案”專家組裁決報告，阻撓理事會通過，就是個例子。
對這個具有一定致命性的管轄權關卡，WTO取得了跨越歷史性的突破。它采取了自動（或叫“準自動”）管轄的制度：對設不設專家組，專家組成上訴機關的裁決報告經DSB批準這兩個關口，一律在DSB會議上采取“反向共識”法自動通過。用DSU規(guī)則的話來說，“除非在DSB會議上以”共識“（consensus）方式決定”不設專家組或不通過裁決報告。這就是說，只要當事一方（一般應為勝訴方）不在DSB會議上正式反對“不設專家組”或“不通過〔裁決報告〕”，專家組就自動設立，裁決報告自動獲得通過。對此，我在《世貿組織（WTO）的法律制度》一書（第464－468頁）已有詳細評述。
一般認為，WTO司法制度中在管轄權問題上的突破，是對現代國際法的一個重大發(fā)展。
四、WTO司法制度的管轄范圍有較嚴格的限制：只審貿易爭端的案件，適用法律一般限制在WTO“各涵蓋協(xié)議”范圍內。
“各涵蓋協(xié)議”（coveredagreement）指DSU附件1所列協(xié)議。包括《建立WTO協(xié)定》及其附件（附件1A：多邊貨物貿易協(xié)定，IB服務貿易總協(xié)定，IC知識產權協(xié)定；附件2解決爭端諒解（DSU）），一般稱作“WTO法”。
一般說來，專家貿易官司這點比較容易理解，而將適用法律限制在WTO法，則爭論較多。
1.廣義論
有些學者認為，WTO司法可適用的法律，可類推適用《國際法院規(guī)約》關于國際法淵源的第38條第1款。該款規(guī)定：
“法院的職能是依照國際法裁決對立提出的各種爭端，應適用：
a.一般或特殊的國際條約所確定的規(guī)則，凡其為爭端國明確承認者；
b.國際習慣，凡作為慣例已證明被接受為法律者；
c.一般法律原則，凡其為文明各國所承認者；
d.在遵守第59條的條件下，司法判例和各國水平最高的公法學家的學說，作為確認法律規(guī)則的輔助手段?！?/p>
這些學者認為WTO“各涵蓋協(xié)議”屬于（a）項中“特殊國的條約”，是WTO解決爭端要適用的“基本的法律淵源”，一切法律分析的起點?！暗沁@些條文也只是‘首先’要適用的，并未列舉完WTO解決爭端中潛在有關法律的淵源，而〔《規(guī)約》〕第38條第1款的所有規(guī)定，正是潛在的法律淵源?！?/p>
2.狹義論
另一些學者則不同意這種說法。他們引用了DSU第3條和第7條。這兩條的有關規(guī)定是：
“WTO解決爭端制度是為這個多邊貿易體制提供保障和可預見性的中心環(huán)節(jié)。各成員方認識到，它可用來保持成員方在各涵蓋協(xié)議中心權利與義務，并用按國際公法對解釋〔條約〕的習慣規(guī)則來闡明這些協(xié)議中的現有規(guī)則。DSB的各項建議與裁決不得增加或減少各涵蓋協(xié)議規(guī)定的權利與義務。”（第3條“總則”第2款）
1.…專家組有下列職權：“按照（爭端當事方引用的涵蓋協(xié)議名稱）中的有關規(guī)定，審理（當事方的名字）在…文書中向BSD提出的事項，并做出有助于DSB按該協(xié)議中提出建議或作裁決的規(guī)定的裁定。”
2.專家組應指明任何涵蓋協(xié)議或爭端當事方引用的協(xié)議的有關規(guī)定。“（第7條）
從以上條文中看持此主張者，似乎是有充分根據的，因為WTO司法機制與一般具有綜合執(zhí)法職能的一般法院（如海牙的國際法院），畢竟不同?！叭绻鸇SB能適用來自其他國際法的權利與義務，這些〔條文〕的文字豈不荒唐！”他們還列舉了1998年的“歐共體影響禽產品進口措施案”的例子。在該案中，上訴機關認為：WTO成員之間達成的雙邊“油料籽協(xié)議”構不成WTO法，專家組不能適用，但可作為解釋WTO法的輔助手段。同年的“阿根廷影響鞋、紡織品、服飾及其他物品進口措施案”中，上訴機關也認為：阿根廷與國際貨幣基金組織（IMF）之間的協(xié)議不能修改其WTO義務，是不可直接適用的法律。當然，各涵蓋協(xié)議條款中明文提到的非WTO法的條約或國際協(xié)議，如“知識產權協(xié)定”（TRIPS）中多次明文提到的《巴黎公約》（1967），《伯爾尼公約》（1971）《羅馬公約（1961）》等，DSU第3條第2款明文提到的“國際公法對解釋的習慣規(guī)則”（指1969年《維也納條約公法》第31，32條），自然是可以直接適用的。
持此主張者的論據是十分充足的，DSU條款有“DSB（包括專家組與上訴機關）的各項建議與裁決不得增加或減少各涵蓋協(xié)議規(guī)定的權利與義務”的嚴格界定。但是，是否由此可得出結論說，WTO司法機制是一個只限于適用WTO法的自成一統(tǒng)的“封閉型體制”（closedsystem）呢？這是值得討論的。
3.WTO上訴機關的“兼容并蓄”。
WTO上訴機關在實際司法實踐中，似乎兼容并蓄，汲取了上述兩者的優(yōu)點而避免了各自的缺點。在上訴機關走馬上任裁決的第一個案件-“美國汽油標準”案里，討論如何“按國際公法解釋習慣規(guī)則”時，開宗明義說了一句話：不能把WTO法“與國際公法隔離開來（clinicalisolation）理解”。這句看似很普通的話，卻道出堪稱為“至理名言”的警句。WTO法原本就是國際公法的一個組成部分，或者說一個部門；它與國際法既有共性，也有它自身作為國際經濟貿易法的個性。我在“WTO與國際法”論文就曾指出，由于“WTO條約群規(guī)定的是國際法規(guī)則”，“缺乏必要的國際法和一般法律的基本知識”是無法準確理解的。
正是這個不能把WTO法與一般國際法割裂開的指導思想，使WTO上訴機關為WTO法引來了一泓清泉，使一般國際法這個內容富有的“水庫”中的水源能汩汩不斷地流入到WTO法之中，成為解釋，理解，發(fā)展WTO法用之不竭的“法律淵源”。那么，上訴機關怎樣架起溝通一般國際法中的非WTO法與WTO法之間的橋梁呢？這座橋的設計是從“國際公法對解釋的習慣規(guī)則”悟出的。1969年維也納《條約法公約》關于“條約的解釋”的第31條規(guī)定說：
“1.條約應按照該條文用語在上下文中的正常含義，參照該條約的目的與宗旨，善意地予以解釋。”
“3.應與上下文一并考慮的尚有…（c）適用于當事方之間關系的任何有關的國際法規(guī)則”。
先撇開第31條中整個“習慣規(guī)則”（我將有另文專門討論）不說，這個第3（c）款中關于適用于當事方“國際法規(guī)則”不恰是聯(lián)結WTO法與一般國際法的一條通途嗎？這里的“國際法規(guī)則”是個有十分廣泛含義的概念，按《國際法院規(guī)約》第38條第1款表述的淵源即：國際條約、國際習慣、一般法律原則、判例以及公法學家的著作，都是“國際法規(guī)則”的法定組成部分。
這就表明，WTO上訴機關為專家組和它自己在判案中可適用的法律，界定為兩個層次：第一層，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協(xié)議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習慣規(guī)則，即以《國際法院規(guī)約第38條規(guī)定的四個項目（條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例）為淵源的國際法，作為司法解釋的資料。對這第二個層次，現已有專門術語“interpretativesources”（解釋用的淵源）。
4.解釋用的淵源
在WTO專家組和上訴機關裁決報告里，人們到處都可看到解釋用的淵源的廣泛應用。例如在1998年“海龜案”的上訴機關報告里，這種“淵源”簡直輔天蓋地，構成了一道亮麗的司法解釋風景線。在該案中，原告（印度、泰國等）認為“可用竭的天然資源”指礦產品等有限資源，而不包括可再生的生物資源。上訴機關在反駁這種論點時，使用起“解釋用的淵源”來，可設渾身解數。首先，它引用了聯(lián)合國國際法院1971年在“對納米比亞（法律后果）的咨詢意見”中的一句被尊為“習慣國際法規(guī)則”的話：“條約中所含的概念‘在定義上，是演變的’”（bydefinition，erolutionary），指出“第20條（g）項這個普通用詞”天然資源“的內容或所指，不是‘靜止’的，其定義是不斷演變的。因此應當指出：現代國際公約和宣言中常提到的天然資源包括了活的和死的資源?！辈⒔又昧?982年《聯(lián)合國海洋法公約》第56條關于“專屬經濟區(qū)”規(guī)定中“沿岸國在專屬經濟區(qū)內（a）對海床及其底土，和上覆水域有探查、看護與處理天然資源（不管是活的還是死的）的權利。”進而，它又引證了一批國際環(huán)保條約和案例，諸如現有14個國家為其成員國的《瀕危野生物種的國際貿易公約》（CITES），其附件1中就把七種海龜列為瀕危物種和可用竭的資源。案例則從GATT時期1983年的“美國禁止加拿大金槍魚及其產品進口”案，互1996年WTO上訴機關第一個判例“美國石油標準案等一系列案件這些判例都持第20條（g）項中的”可用竭天然資源“包括活的物種。尤其應指出的是，在討論該第20第的”引言“部分時，上訴機關指出：”第20條的引言實際上是善意原則（principleofgoodfaitn）的一種表述。而這個原則兼屬各國控制行使的一般法律原則和一般國際法原則。并進一步引用著名國際法學者鄭斌教授的名著《國際性法院與法庭所適用的一般法律原則》的話，指出“凡所行使的權利‘侵犯了條約本身一個成員的條約義務領域時，就必須采取誠信（bonafide）態(tài)度，即合理地行使’（單引號內的鄭斌書中的話）。一個成員濫用其條約權利，導致破壞條約其他成員方的條約權利時，這種行為就違反了該成員方的條約義務”。充分適用這些“解釋性的淵源”，使得整個裁決報告論證推理十分嚴謹，而且富有創(chuàng)意，生動活潑，具有極強的說服力。
五、WTO司法機制的“缺陷”
WTO司法機制中有兩個人皆共知的“缺陷”。所以把缺陷打上引號，是考慮到當年制定DSU時可能是有意作為獨有特征而不認作缺陷的條款。
第一個缺陷是審案過程是保密的（DSU第14條），不公開不透明的。這與一般應公開進行，以利公眾監(jiān)督的原則不同。所以規(guī)定保密，目的似乎很簡單，鼓勵“私了”-即在任何時候都給予當事方經過協(xié)商或調解達到解決糾紛的目的。這個精神貫穿于DSU整個條款之中。
關鍵詞：世貿組織；國際貿易
中圖分類號：F830 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）09-00-01
一、俄羅斯加入世貿組織的背景及進程
1993年6月11日，俄羅斯正式申請加入世貿組織前身關稅與貿易總協(xié)定，此后開始漫長而又曲折的入世談判。在雙邊談判上，俄羅斯分別于2004年9月、2010年10月、12月結束了與世界主要經濟體中國、美國與歐盟的雙邊談判。2011年12月16日，在日內瓦召開的世貿組織第八次部長級會議正式批準俄羅斯加入世貿組織。2012年7月21日，俄羅斯總統(tǒng)普京簽署有關批準俄加入世界貿易組織協(xié)議的聯(lián)邦法案，俄完成了加入世貿組織的相關法律程序。8月22日，俄羅斯正式成為世貿組織第156個成員。俄羅斯是金磚五國之一，俄羅斯入世意味著世貿組織將最后一個重要經濟體納入國際貿易規(guī)則之內，世貿組織從此覆蓋全球98%的國際貿易。
二、俄羅斯聯(lián)邦對WTO的承諾①
作為入世協(xié)定的一部分，俄羅斯承諾采取一系列重要措施，進一步改善貿易制度、提供透明的外商投資環(huán)境，加快融入世界經濟。
貨物的市場準入：按照入世協(xié)議規(guī)定，俄羅斯全面下調了其平均關稅水平。新關稅全面實施后，其產品關稅平均水平將從目前的10%降至7.8%，其中農業(yè)產品和制造品的平均關稅水平將由現在的13.2%、9.5%下調至10.8%、7.3%。自入世之日起，將下調超過1/3的商品進出口關稅，1/4的稅目將在三年內調整到位。俄羅斯對部分商品實施關稅保護期，其中最長的是豬肉產品，保護期達到8年，汽車、民用航空器的保護期為5-7年。
服務的市場準入：在俄羅斯入世協(xié)議書中，共簽署了57個商品市場和30個雙邊服務市場準入協(xié)議。在電信領域，俄羅斯作出承諾，將在入世4年后取消現階段電信公司外國資本不超過49%的限制，同時承諾俄羅斯國內將適用世貿組織基本電信協(xié)議中的條款。在金融領域，俄羅斯將在入世9年之后放開對外資保險公司在俄設立分支機構的限制。將允許外國銀行在俄設立子公司，允許俄私人銀行由外資控股，但是規(guī)定俄聯(lián)邦銀行體系中總的外國資本比例不得超過50%。俄羅斯還將允許全額外資企業(yè)從事批發(fā)、零售和特許經營行業(yè)。2013年7月1日前，將按照世貿組織相關規(guī)定制定和收取鐵路過境貨物運輸費用，對進口貨物收取與本國境內同類貨物相同的運費。
工業(yè)和農業(yè)補貼：俄聯(lián)邦承諾，入世后將消除或修改其所有的工業(yè)補貼方案，避免補貼對產品的進出口產生不利影響。出臺補貼會及時向世貿組織備案，以保證不會違背《世界貿易組織補貼與反補貼措施協(xié)定》27、28條的相關規(guī)定。對農業(yè)補貼的總金額將由2012年的超過90億美元逐漸消減至2018年的44億美元。為避免對單個商品的農業(yè)補貼過度集中，從加入世貿之日起到2017年12月31日，給予特定農產品的補助將不能超過農產品補貼總金額的30%。所有出口的農業(yè)產品將不再進行補貼。將在入世后取消對于一些農產品免收增值稅的政策。
動植物檢驗檢疫（SPS）和技術壁壘（TBT）：俄聯(lián)邦及關稅同盟制定執(zhí)行的動植物檢驗檢疫措施將符合世貿組織的相關規(guī)定。俄聯(lián)邦確保所有與立法相關的技術法規(guī)、標準和評定程序符合《WTO技術性貿易壁壘協(xié)定》。
俄聯(lián)邦將引入動植物檢驗檢疫方面的國際標準，充分參與履行國際食品法典，世界動物健康（OIE）和國際植物保護公約組織（IPPC）的相關義務。俄聯(lián)邦未來的技術發(fā)展將參考國際標準，除非該標準是無效或者是以不恰當的手段實現所追求的目標。但是到2015年底之前，在公共網絡中所使用的電信設備的技術強制性要求只限于歐亞共同體和關稅同盟協(xié)定中的規(guī)定。
外資和投資法規(guī)透明：加入世貿組織后，俄羅斯將保證本國法律的必要透明度以及保證對外貿易管理的透明度。外貿法規(guī)將予以公布，未正式公布前法規(guī)不生效。俄羅斯將保證所有相關人員能夠就規(guī)定的法規(guī)草案提出意見建議，保證國內相關經濟法符合國際規(guī)范，提高經濟活動透明度、減少腐敗以及減少利益集團對制定新法的游說活動，使本國法規(guī)與世界貿易組織法規(guī)保持一致。
三、俄羅斯入世對我國的影響及對策建議
（一）關稅水平的下調，將有利于我國企業(yè)節(jié)約出口成本
俄入世后下調關稅水平，規(guī)范海關管理，降低報關和貨物運輸費用，這有利于中國企業(yè)擴大對俄商品出口，提高中國企業(yè)的利潤空間。俄市場準入門檻的降低以及貿易條件的改善，使中國商品進入俄市場更加方便和快捷。但是俄羅斯市場向中國開放的同時，也向其他成員國開放，意味著低附加值產品市場上的競爭更加激烈。建議有關部門及對俄外貿企業(yè)認真分析研讀俄入世后的相關政策，充分利用中俄最惠國待遇相關條款，節(jié)約企業(yè)貿易成本。積極參與俄政府鼓勵和扶持的高科技行業(yè)（生物技術、航空航天技術等），在實現兩國貿易互補的同時帶動兩國產業(yè)結構優(yōu)化。
（二）俄國入世將有助于俄國投資環(huán)境的改善，為中國企業(yè)參與對俄國直接投資創(chuàng)造了契機
加入世貿組織后，俄國將對本國制度建設、市場環(huán)境等進行完善，進一步加大對金融市場等領域的開放，加大對國外高端人才的引進力度。這為中國企業(yè)參與對俄直接投資創(chuàng)造了條件，也有利于中俄兩國開拓雙邊服務市場。建議中國企業(yè)積極利用俄入世對投資環(huán)境進行改善這一契機，對俄白哈三國引資環(huán)境的優(yōu)劣進行比較選擇，采取直接投資方式規(guī)避貿易壁壘，充分利用關稅同盟關境統(tǒng)一這一特點開拓俄白哈三國市場。
（三）俄入世后，將有助于兩國企業(yè)在世貿框架內解決貿易爭端
俄入世后將進一步開放市場，并遵循世貿組織規(guī)則，對法律法規(guī)做出修改和完善，其投資環(huán)境有望改善，腐敗和灰色清關問題有望得到抑制，外資將享有更加平等的待遇。此外，俄入世后，一旦兩國發(fā)生貿易糾紛，可以通過世貿組織爭端解決機制來解決，這有利于減少貿易摩擦。建議中國企業(yè)合理利用世貿組織規(guī)則，提高自身貿易規(guī)范度，在雙邊貿易摩擦中維護企業(yè)正當權益。
（四）俄入世后，統(tǒng)一經濟空間貿易規(guī)則將與國際標準接軌，有助于克服關稅同盟對我國（新疆）外貿的不利影響
俄入世后，整體關稅水平將下調，檢驗檢疫規(guī)則將與國際標準接軌。而根據關稅同盟的協(xié)議約定，哈薩克斯坦與白俄羅斯將與俄羅斯保持統(tǒng)一的關稅及其他貿易標準。這有助于中國新疆企業(yè)克服俄白哈關稅同盟建立后對哈薩克斯坦出口關稅成本上漲、貿易標準不確定的問題。同時俄羅斯加入世貿組織，一旦我國與關稅同盟國產生貿易糾紛，也將改變關稅同盟條件下一對三的不利談判地位，可以在世貿組織法規(guī)制度大框架下尋求解決問題的途徑和方法。
[關鍵詞]gatt；wto法；法理
一、gatt從“契約”到“法律”的發(fā)展
世界貿易組織(以下稱wto)自成立以來，奠定并鞏固了多邊貿易體制堅實的法律基礎和組織基礎，大大加強了國際貿易體系的法制化與規(guī)范化。同其前身關稅及貿易總協(xié)定(以下簡稱gatt)類似，wto也被認為是一個建立在制度基礎和法律規(guī)范之上的體制典范(第19頁)。然而，關于wto法的法律性質、法律效力等問題，學界一直存在爭論與質疑。尤其是當前wto多哈回合前途未卜，區(qū)域貿易安排逐步對wto最惠國待遇原則構成蠶食和侵吞，wto法在實施過程中又面臨著若干困境，諸多因素促使人們不禁對wto法的法律性產生了懷疑。
作為一項國際立法文件，gatt的發(fā)展多年來經歷了尊法派與傳統(tǒng)派的“法律與契約”之爭。眾所周知，gatt最大的缺陷和“先天不足”莫過于其臨時適用性。從法律上說，gatt并不是一個國際組織，從而影響了條約的執(zhí)行或運轉的法律地位。于是，在相當長一段時期內占統(tǒng)治地位的思想是：gatt規(guī)定的并不是法律(1aw)而只是一種契約(contract)。
gatt最重要的是它的契約性質。正如其名稱所顯示的，gatt不是一個國際組織，只是一個貿易協(xié)定，至多也只是締約方的一個“俱樂部”，或是一個最終通向國際貿易組織(以下簡稱ito)的“中轉站”。
盡管缺乏組織機構框架，盡管在貿易保護主義的強大威懾下ito流產，盡管存在諸多錯綜復雜且看似不可克服的法律頑疾，gatt奇跡般地存活了。最令人驚訝的是，它竟然成為調整規(guī)范國際貿易領域的主力軍。毋庸置疑，經過半個多世紀的實踐，gatt的確創(chuàng)造出了這樣一個法律體系。而且，gatt從世界經濟三大支柱(gatt、imf及wb)中脫穎而出，其崛起的原因何在?植根并服務于現代市場經濟，順應經濟發(fā)展潮流；基于國家主權讓渡，形成超國家的協(xié)調管理機構；和極富特色的原則性與靈活性相結合的法律體制，是其保持強盛生命力的源泉。
gatt非正式國際組織的地位也帶來無窮隱患。gatt日益深深陷入有法不依，規(guī)則失靈，法紀廢弛的境地。無論在爭端解決程序中，還是在gatt法律體系中，抑或在增補規(guī)則的困難方面，gatt的“先天缺陷”愈演愈烈。這種境況直到wto成立才改變。
作為一個正式的國際組織，wto克服了gatt的“先天缺陷”，從根本上改變了gatt在法律上不是正式國際組織的尷尬局面，為強化監(jiān)督條約執(zhí)行奠定了組織基礎，再配以整套處理貿易關系的實體法條約群，和有強制管轄權的司法(爭端解決的)機制，從而奠定了堪稱“世界貿易法”的正規(guī)大法的地位，從根本上清理了“gatt只是合同而不是法”的思想混亂。尤其值得一提的是，在wto的持續(xù)努力下，多邊貿易體制實現了從“以權力為導向”到“以規(guī)則為導向”的轉變。
二、論wto法的法律性
目前，國內學者撰寫的著作、論文經常以“世界貿易組織法”、“世貿組織法”、“wto法律體系”、“wto法律制度”等冠名，但鑒于wto缺乏對成員進行制裁的強制力，并且單邊主義多抗多邊主義的現象時有發(fā)生，有人對"wto法是法”這個觀點提出質疑。那么，wto法到底是不是真正意義上的法?
哈特認為：“在與人類社會有關的問題中，沒有幾個像‘什么是法?’這個問題一樣，如此反反復復地被提出來并且由嚴肅的思想家們用形形的，奇特的甚至反論的方式予以回答”(第6－14頁)。迄今為止，人們對“法”下過成百上千(不說成千上萬的話)個定義，但沒有一個定義完全為世人公認。不同的人對法的內涵有不同的理解?！胺ā钡母拍铍x不開“話域”(研究的時間、地點、目的和場合)，所以很難為之下一個為人們所能共同接受的確切的定義。
筆者認為，法是由權威機構制定的維持社會秩序的一套規(guī)則體系，法意味著自由、平等、公平、正義和秩序。從這個角度理解，wto法的法律性體現在以下幾個方面：
1 就主體而言，wto是政府問國際組織，其成員是主權國家和在對外貿易方面享有充分自主權的單獨關稅領土的政府，其中主權國家成員占絕大多數。wto的談判、議程和爭端解決都由這些政府的代表參加或解決，除政府代表以外的任何個人、工商企業(yè)和非政府組織無權參加其活動，wto的規(guī)則也只能約束其成員的政府，對成員方內企業(yè)和個人無約束力。
2 就客體而言，wto法通過成員締結的一攬子協(xié)議調整成員方在國際貿易中的權利義務關系，這種權利和義務來源于主權國家無償讓渡給wto的部分國家主權，來自于為了從促進世界貿易自由化進程中獲利而做出的相互承認和相互限制的承諾，來自于磋商之后達成的一系列協(xié)定，包括關稅減讓協(xié)定和限制非關稅措施協(xié)定。
3 就內容而言，wto一攬子協(xié)議雖然包括名目繁多的國際條約，但基本內容是特定的，即國際貿易。《建立世界貿易組織協(xié)定》是多邊貿易法律框架的核心，該協(xié)定兼具契約性和法規(guī)性，涉及wto的成立、宗旨、職能、機構設置、決策方式、成員權利義務(組織方面的)作出約定(契約性)；調整多邊貿易關系，規(guī)范國際貿易的實質規(guī)定體現在wto協(xié)定的附件中(法規(guī)性)。一言以蔽之，wto法雖然陣容龐大，結構復雜，堪稱“法律的迷宮”，其調整對象實際上并未超出國際貿易關系的范圍。
4 就wto法的淵源而言，在《烏拉圭回合多邊貿易談判結果最后文件》當中，各主要文件使用的名稱多為“協(xié)定”(agreement)，爭端解決用“諒解”(understanding)，附件3用“機制”(mechanism)，gattl994各附件用“諒解”或“議定書”(protoc01)，反傾銷用“守則”(code)。但無論使用何種名稱，都不影響這些文件的條約性質，因為它們都是由多個成員依據國際法確定其相互間權利和義務的一致的意思表示，而且形式上是正式的書面文件。正如國際法院在“西南非洲案”(1962)判決中指出的那樣，條約名稱的用法是多種多樣的，有很多不同種類的文件，但它們都具備條約約定的性質。
綜上所述，wto法是主權國家為促進國際貿易自由化創(chuàng)立的一套法律體系，它包涵一系列原則、規(guī)則和概念，旨在建立以規(guī)則為導向而非以權力為導向的多邊貿易體制。wto法開辟了全球經濟合作的新紀元。
因此，所謂wto法，是指wto賴以建立和運作的整個法律制度，是調整各成員方在國際經濟貿易法律關系中的法律規(guī)范的總和(第1頁)。wto法律體制由完備的組織法、范圍廣泛而內容詳盡的實體法和獨具特色的爭端解決程序法組成。組織法為整個組織的健康運轉提供法律依據；實體法約束各成員管制涉外經濟和貿易行為，為國際貿易提供可預見的和穩(wěn)定的法律環(huán)境；爭端解決程序法為解釋和適用實體法、解決貿易爭端提供依據。一個法律體制得以有效運轉的各要素在wto法中均具備無遺。
三、wto法的部門法歸屬
wto到底屬于哪個部門法?wto法本身就是一個獨立發(fā)展自成體系的法律部門?對此，國際法學者認為wto法是政府管制國際貿易的法律，理所當然屬于國際公法范疇；國際經濟法學者認為wto是世界貿易組織，毋庸置疑，其法律制度屬于國際經濟法范疇。
那么wto法到底花落誰家?抑或自成一體?廓清其法律體系歸屬，對于國際法理論體系的批判與重構具有重要意義。事實上，中國法學界曾經長期爭論國際經濟法的概念、對象、范圍和體系及其與國際公法、國際私法之間的界限關系問題，無論是教材、專著還是論文往往都用大量的篇幅來介紹和評判。既然國際公法與國際私法、國際經濟法之間的關系尚未厘清，那么wto法作為一個新興的部門法，其法律體系歸屬又如何說得清道得明呢?
應該說，wto法無論歸屬于哪個部門法，它們之間都具有一種互相包容、交叉重疊的關系。
(一)wto法與國際法
wto法首先應歸人國際法范疇。到目前為止，很少有人否認wto法是傳統(tǒng)國際法的一部分。國際法是在國際交往中形成的，用以調整國際關系(主要是國家間關系)的，有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱(第3頁)。國際法的制訂者主要是國家，法律主體主要是國家(以及政府問國際組織、類似國家的政治實體)，調整對象是國際關系，確定的是國際法主體的權利和義務，法律淵源是國際條約、國際習慣以及一般法律原則。而wto法正是由以國家為主的締約方或成員方共同制訂的，規(guī)范的是wto全體成員(以國家為主)和wto這一國際組織本身的權利義務關系，其法律淵源是以“一攬子”文件為主的國際條約，完全符合國際法的概念和特征。
一般而言，狹義的國際法就是指國際公法。wto法則是典型意義上的國際公法，即規(guī)范國家和政府的公共行為的法。wto本身是政府間國際組織，其基本職能就是協(xié)調各成員間的貿易關系，如促成貿易談判、解決貿易爭端等；各有關條約所約束的也只是各成員政府在對外貿易領域的政策和管理行為，如關稅、市場準入、反傾銷、反補貼、保障措施等。雖然它最終可能使企業(yè)和個人分享國際貿易自由化所帶來的利益，但它并沒有為企業(yè)和個人直接創(chuàng)設權利和義務。可以說，“公法”是wto法最本質的特征之一。
但是，wto法作為一種新型的國際法的特別法，突破了傳統(tǒng)意義上的國際法概念，較之傳統(tǒng)國際法有諸多創(chuàng)新之處。
1 wto法增強了國際法的強制約束力?！凹s定必須遵守”的規(guī)則是一切國際條約的法律基礎。通常戰(zhàn)爭和報復是傳統(tǒng)國際法對于不法行為實行制裁的兩種形式，是其強制力的主要表現。而wto法的誕生使國際法的強制性日益強化成為必然趨勢。
首先，國際社會沒有統(tǒng)一的凌駕于各國之上的立法機構，規(guī)范國際關系的原則、規(guī)則和制度的條約化、法典化是一定意義上的國際立法形式。而國際法的編纂、國際公約的訂立，基本上都是由普遍性國際組織來完成的。1995年建立的世界貿易組織(wto)多邊貿易體系，實質上是一套調節(jié)國際經濟和貿易關系的法律規(guī)則和程序的體系。組成wto規(guī)則體系的條約、協(xié)定、議定書和諒解等文件，性質上均是國際條約，是對成員有強制約束力的國際統(tǒng)一法律制度。wto的建立和它對catt的取代，使得國際法的強制約束力大大增強。
其次，國際社會沒有一個強制執(zhí)行國際法律規(guī)則并對所有國家都有管轄權的司法機構。國際爭端的和平解決是現代國際法的一項基本原則。wto對傳統(tǒng)國際法最獨特的貢獻是建立了爭端解決機制(以下簡稱dsm)，也就是說創(chuàng)制了一套完備的司法制度為法律規(guī)則強制約束力提供了保障。從wto的爭端解決機構管轄事項來看，wto的管轄權是強制性的，是自動的，而不論一個成員方是否樂意接受這種管轄。這與國際公法上的原則以及國際法院的管轄權具有實質性的不同。dsm這種獨特的管轄權之所以被譽為是對國際法的一項重要突破，主要因為其突破了傳統(tǒng)國際法“不得強迫任何國家違背其意志進行訴訟”的主權理論。
2 wto法擴大了國際法的管轄范圍。國際法是國際社會存在的調整國家、國際組織等相互之間在國際交往活動中所發(fā)生的各種關系的行為規(guī)則。世界貿易組織(wto)的出現是國際法領域的一場革命，它是一個有152個成員國(截至2008年5月8日)的全球性經濟組織，世界上主要的國家(地區(qū))都加入了這個組織，它有著廣泛的管轄權，其爭端解決程序獨具特色，這一機制對于如何保證國際法的效力有較大的啟發(fā)意義。
3 wto法增強了國際法的權威性。在對待國際法的態(tài)度方面，向來流行兩種觀點：“國際法虛無論”和“國際法弱法論”。和國內法相比，國際法不存在立法和執(zhí)法的中心權威，各個主權國家獨立存在，國際社會的權力相對分散，導致“國際法的分散性”。與其前身gatt相比，wto在調解成員間爭端方面具有更高的權威性和有效性，wto的爭端解決機制的強制性是國際法的“權威性”增強的見證。
(二)wto法與國際經濟法
國際經濟法自從面世以來，一直伴隨著激烈的爭論。法學界對于國際經濟法的內涵與外延有各種見解。英國的施瓦曾伯格等認為國際經濟法是國際公法的分支，是“經濟的國際法”；美國的杰塞普等認為國際經濟法是一個獨立的法律部門，杰出國際經濟法學家杰克遜則認為國際經濟法包括私法、政府管制法和國際經濟組織法。國內較有代表性的定義為，國際經濟法是調整國家、國際組織、不同國家的法人與自然人間經濟關系的國際法規(guī)范和國內法規(guī)范的總稱嘲(第3頁)。
wto法律體系是由一系列多邊貿易協(xié)定組成的多邊國際經濟條約群，是國際經濟法在經濟全球化歷史背景下的產物，其發(fā)展又有力地促進了國際經濟法在性質、體系等方面的發(fā)展。wto法影響了整個國際經濟秩序，成為迄今為止最為系統(tǒng)、最為完整的對國際經濟關系進行規(guī)范的國際經濟法。
隨著經濟全球化的發(fā)展和wto體制的建立，國際法中的國際法規(guī)范與國內法規(guī)范的關系也發(fā)生了某種變化。
1 一些原先純屬國內管轄和控制的經濟活動，現也已同時置于wto等國際經濟組織的控制之下。以前，國際法很少涉及和調整各國國內的經濟活動，運用法律規(guī)則調整國際經濟關系本來就是第二次世界大戰(zhàn)以后才出現的產物。特別是wto所調整的經濟關系已十分廣泛，甚至已涉及到成員方的國內經濟生活。因此，許多原先純屬國內控制的活動現須受國際法和國內法雙重管轄。
2 wto的規(guī)則和要求已使調整相關經濟活動的國際法規(guī)則與國內法規(guī)則基本一體化或趨同化。wto的規(guī)則具有約束力，它要求成員方的國內法與wto的規(guī)則保持一致。一方面，國家對實行管理的政策和措施，如關于反傾銷、反補貼、保障措施及與貿易有關的投資措施等，逐步在協(xié)調一致，成員方的國內法不得與wto規(guī)則相抵觸；另一方面，在民商事規(guī)范方面，有關的國內法規(guī)范與國際法規(guī)范也日趨同一。例如，商業(yè)秘密是否是知識產權問題，以前在理論上和各國實踐上都不一致，wto((與貿易有關的知識產權協(xié)議》明確將商業(yè)秘密作為知識產權加以保護，從而使這一問題不再存有爭議。因此，國際法規(guī)范和國內法規(guī)范間的相互聯(lián)系更為密切。
3 隨著經濟全球化和wto體制的發(fā)展，調整國際經濟關系的國際法規(guī)范的地位顯得突出起來。從某種程度上講，以前國際多邊條約對貿易、投資、金融交易規(guī)制較少，例如，gatt以前主要調整貨物貿易問題，沒有涉及到投資、服務貿易、金融交易等領域；世界銀行和國際貨幣基金組織則主要調整國家間的貨幣金融關系，不涉及金融服務貿易問題；關于投資方面甚至沒有一部實體法的公約。因此，調整這些交易主要是依靠國內法規(guī)范。然而，wto體制的產生在很大程度上改變了這種狀況，wto規(guī)則已廣泛涉及到貿易、投資、金融等交易領域，并對各成員方具有約束力。這樣一來，wto及其規(guī)則在這些領域中發(fā)揮著重要的協(xié)調作用，有時甚至處于主導地位。
(三)wto法與國際貿易法
從名稱來看，“關稅與貿易總協(xié)定”、“貨物貿易多邊協(xié)定”、“服務貿易總協(xié)定”、“與貿易有關的知識產權協(xié)定”、“世界貿易組織”等這些術語充分表明wto法是管制國際貿易的法律制度；從內容來看，各種國際貿易乃至國際直接投資等都被納入wto法的調整范圍，而且還將涉及甚至已涉及電子商務、競爭、環(huán)境和勞工等；從職能來看，wto就是通過主持成員間貿易談判，達成多邊貿易協(xié)議，促進貿易自由化。
加入世貿組織后，市場的國際化趨勢將日益明顯。因此，金融監(jiān)管法制的國際化也是高質量的、有效率的監(jiān)管體系構建的必然選擇。對現有金融法制的不斷修改和補充必須順應國際化的潮流。我國金融監(jiān)管制度必須遵循世貿組織法制的要求，及時廢、改那些與之相抵觸的規(guī)則和制度。我國金融監(jiān)管法制的變革必須建立在和尊重世貿組織有關規(guī)則的基礎之上，我國金融監(jiān)管機構不僅必須注意金融監(jiān)管方式、的化、國際化發(fā)展動態(tài)，而且應該及時掌握新的方法，以提高監(jiān)管的適應性和效率。
金融監(jiān)管的國際慣例是我國金融監(jiān)管制度與國際接軌的重要參照
由于金融體系國際化的不斷深入發(fā)展，具有全球的金融監(jiān)管合作機構－－巴塞爾委員會所出臺的有關銀行監(jiān)管的文件，在國際形成了重大的影響，其中許多原則和監(jiān)管規(guī)則都得到了不少國家的立法和監(jiān)管當局的認可和采納。事實上，我國金融監(jiān)管的諸多制度的形成也逐漸接受巴塞爾委員會文件的影響，這種接納具有國際影響的監(jiān)管制度，是我國監(jiān)管制度發(fā)展的必然趨勢。我國監(jiān)管法制的創(chuàng)制者必須重視對這些重要監(jiān)管文件的學習和，并積極、大膽地借鑒。
監(jiān)管技術與方法的國際化是有效監(jiān)管法制生成的關鍵所在
加入世界貿易組織后，我國金融監(jiān)管主體面臨的金融市場主體更為復雜多樣，防范和化解金融風險的任務更為艱巨，隨著外資金融機構的進入而滋生的紛繁復雜的金融創(chuàng)新工具和產品更增加了金融監(jiān)管的難度。鑒于此，監(jiān)管主體必須充分重視監(jiān)管方法的多元化和國際化發(fā)展。我國傳統(tǒng)的金融監(jiān)管比較突出市場準入審核、報送稽核等方法的運用，但是，對于現場稽核或利用外部審計、并表監(jiān)管、市場退出的監(jiān)管、信息披露、緊急處理措施等方法未能給予足夠的重視，以致法規(guī)對于這些方法的具體運作都缺乏明確的要求。而美國、新加坡等國的不僅賦權監(jiān)管當局以不需預先通知的核查權，而且對金融機構的財產、資料等有高度的臨時控制權。緊急處理措施在我國立法中除有接管制度外，并無其他臨時性的緊急處理措施———諸如最后貸款人手段、限制金融機構及其負責人的權利行使等。利用外部審計、市場退出監(jiān)管等方法也還是具有缺陷或疏漏，不便于具體操作。我國金融監(jiān)管機構不僅必須注意金融監(jiān)管方式、方法的現代化、國際化發(fā)展動態(tài)，而且應該及時掌握新的方法，以提高監(jiān)管的適應性和效率。
監(jiān)管理念的國際化是監(jiān)管法制國際化的前提條件
我國金融市場正由封閉向半封閉及開放型金融市場發(fā)展，加入世界貿易組織后，國內的金融市場已無法孤立起來，全球化和全球金融一體化的浪潮勢必借助世界貿易組織機制將中國金融市場卷入其中。我國現有的金融監(jiān)管主要是針對政府控制下的封閉型金融市場而構筑，監(jiān)管視野局限于國內，因此監(jiān)管法制要適應國際化發(fā)展潮流，首先監(jiān)管法制的重要創(chuàng)制者－－監(jiān)管當局要在思想意識和思維方式上確立立足國內放眼全球的監(jiān)管理念，即一切監(jiān)管必須不僅基于國內金融風險，而且要針對全球性的金融風險。監(jiān)管當局要注意研究國際化金融市場的特點和運作，探求針對金融業(yè)務國際化、機構國際化、金融風險國際化的監(jiān)管手段、方法，學習發(fā)達市場國家的相關經驗，以彌補傳統(tǒng)金融監(jiān)管只重宏觀金融管理而無視開放式金融管理的不足。金融監(jiān)管當局要在組織機構和人員設置上為監(jiān)管視野放眼全球創(chuàng)造條件，即應安排專門化的人員和機構來負責國際化監(jiān)管。
積極參與監(jiān)管國際合作是推進監(jiān)管制度國際化的重要動力
當今金融監(jiān)管國際化潮流的一個重要表現是金融監(jiān)管國際合作。金融監(jiān)管的國際合作主要體現在雙邊合作、局部區(qū)域合作和全球性合作的多層次上。區(qū)域性合作和全球性合作的影響尤為突出。
我國金融監(jiān)管機構應積極參與國際金融監(jiān)管的合作與協(xié)調，這既包括雙邊的和多邊的金融監(jiān)管合作與協(xié)調，也涵納了全球性的金融監(jiān)管合作與協(xié)調。參與金融監(jiān)管的國際合作，有如下積極意義：其一，可以把握當今金融監(jiān)管法制和技術的發(fā)展最新動態(tài)；其二，可以積極參與國際金融監(jiān)管新規(guī)則的形成與發(fā)展，并有助于反映發(fā)展中國家的要求，以使金融監(jiān)管國際法制更為合理；其三，有助于促進我國金融監(jiān)管制度國際化的積極發(fā)展，在國際合作中通過國際社會的壓力和動力來促成金融監(jiān)管法制的變革，以適應金融監(jiān)管新形勢的需要。為此，我國加入世界貿易組織后的金融監(jiān)管，應繼續(xù)致力于雙邊和多邊合作與協(xié)調，尤其應高度重視反映銀行監(jiān)管國際合作成就的巴塞爾銀行監(jiān)管委員會及其有關文件。這些文件雖然沒有強制約束力，但是它們有助于不同國家改善國內監(jiān)管，促進不同國家監(jiān)管當局的相互理解、支持與合作，并為全球化的國際法制之形成與發(fā)展奠定基礎。
關鍵詞：國際經濟法，國際商法，學科，設置
眾所周知，，就國際經濟法和國際商法的概念、歷史淵源、調整范圍、法律性質、學科與課程設置等在法學界還存在許多不同意見。我們擬就國際經濟法與國際商法的學科設置問題提出自己的意見，希望能拋磚引玉，引發(fā)學界同行的進一步探討。
按照部現行的學科設置的劃分規(guī)定，在國際法（二級學科）下分為：國際法（國際公法）、國際私法、國際經濟法3個三級學科。目前，在我國的法學教育中，教材編寫、課程設置都是按照這一模式來進行安排的。但是，隨著經濟全球化的日益深入，規(guī)范國際經濟活動的國際條約和慣例也隨之日益增多，特別是世界貿易組織的建立，使得國際經濟法的規(guī)則體系變得極其龐大。而目前我國對國際經濟法的學科和課程設置卻沒有隨之進行變更，由此導致的后果之一是，近幾年編寫的國際經濟法教材出現了概念混亂、龐雜、體系不清等一些問題。由此反映了我國目前的學科設置尚有不完善之處。
的學科設置，需要綜合考量一門學科的概念、歷史淵源、法律性質、調整范圍、救濟以及教學科研實踐等各方面的情況。我們認為，國際經濟法和國際商法在概念、歷史淵源、法律性質、調整范圍、救濟方法等各個方面都存在明顯的區(qū)別，可以分別構成一門獨立的法學學科。①并且，從教學實務和科研的角度來看，將二者分立也是適當的。
一 從概念的角度看：國際經濟法和國際商法的內涵是有區(qū)別的
國際經濟法可以解讀為：國際經濟的法和國際的經濟法。目前，我國法學界的主流意見是前一種解讀法。支持這種觀點的學者認為，國際經濟法是調整國家、國際組織、不同國家的法人與個人間經濟關系的國際法規(guī)范和國內法規(guī)范的總和。②這種觀點認為，國際經濟法調整的是廣義的國際經濟關系，即國際經濟法所調整的法律關系不限于政府間或國家與國際組織相互間的關系，而且還包括平等主體的私人（包括人、法人和其他組織）間的國際經濟交往關系。這種觀點我們可稱之為“大國際經濟法”說。
支持后一種解讀法的學者則認為，國際經濟法是規(guī)范國際經濟關系的以公法性法律為主的國際法規(guī)范和國內法規(guī)范的總和。③這種觀點認為，國際經濟法不調整國際經濟交往中平等主體之間的商事交易關系，我們可稱之為“小國際經濟法”說。
不管是“大國際經濟法”說，還是“小國際經濟法”說，都強調了國際經濟法具有公法性。而國際商法的概念與國際經濟法是有區(qū)別的。目前，國內學者公認的權威的國際商法的定義是，“國際商法是調整國際商事交易和商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總和”。[1]因此，國際商法調整的是國際商事關系這一特定的對象。所謂國際商事關系，是指某種商事關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。用以調整所有這些國際商事關系的法律規(guī)范，都屬于國際商法的范疇。顯然，國際商法的內容主要屬于私法的范疇。④
二 從歷史的角度看：國際經濟法和國際商法的產生有著不同的軌跡
對國際經濟法的產生背景和時間，目前，法學界仍有不同看法。但其中很有的一種觀點是，國際經濟法作為法的一個新興部門是在第二次世界大戰(zhàn)之后逐漸形成的。⑤這些學者認為，二戰(zhàn)結束前后所締結的《國際貨幣基金協(xié)定》、《國際復興開發(fā)銀行協(xié)定》和《關稅及貿易總協(xié)定》開始了用多邊條約調整國家間經濟關系的新，標志著國際經濟法的產生。我們認為，如果從“國際經濟法”是“國際的經濟法”這一解讀法的角度來看，這種觀點無疑是正確的。隨著經濟全球化的加深，國際經濟法在20世紀70年代后進入了快速發(fā)展和逐步成熟的時期。特別是1994年烏拉圭回合談判達成了《建立世界貿易組織協(xié)定》及其一攬子協(xié)定，標志著國際經濟法進入了一個嶄新時期。
在世貿組織體系下，國際經濟法發(fā)生了根本性變化。其一攬子協(xié)定涵蓋貨物貿易、技術貿易、服務貿易、與貿易有關的投資措施、與貿易有關的知識產權、反傾銷、反補貼、動植物衛(wèi)生檢疫措施、技術壁壘、原產地規(guī)則等等。⑥
另一方面，我們認為，國際商法的產生時間要早于國際經濟法。調整商人跨國交易的法律在古羅馬法即有體現。⑦中世紀歐洲形成的“商人習慣法”是一種處于萌芽期的“國際商法”。這時的“國際商法”具有跨國性和統(tǒng)一性的特征，它不是由國家或國際組織制定的，卻普遍適用于各國從事商業(yè)交易的商人，這些“法律”也不是由一般法院的專職法官解釋和運用，而是由商人自己組織的法院來解釋和運用。
19世紀末20世紀初，規(guī)范國際商事交易的統(tǒng)一實體法逐漸增多。如關于海運提單的1924年的《關于統(tǒng)一提單若干法律規(guī)則的公約》（海牙規(guī)則）、關于航空運輸的《統(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》（簡稱《華沙公約》，1929年通過，1933年生效）、關于票據的1930年的《統(tǒng)一匯票本票法的日內瓦公約》和1931年的《統(tǒng)一支票法的日內瓦公約》等等。此外，這一時期還出現了由非政府組織編纂的國際貿易慣例。例如，國際法協(xié)會在1932年制定了關于國際貿易術語的《華沙——牛津規(guī)則》，國際商會在1935年制定了《國際貿易術語解釋通則》等等。
二戰(zhàn)以后，特別是20世紀60年代以后，隨著世界各國之間經濟交流的日益增強，經濟活動越來越國際化、全球化，客觀上要求建立調整國際經濟貿易關系的統(tǒng)一的國際商事實體法和規(guī)則。許多國際組織，包括政府間國際組織，如聯(lián)合國國際貿易法委員會，也包括非政府間國際組織，如羅馬國際私法統(tǒng)一協(xié)會、國際統(tǒng)一私法協(xié)會和國際商會等，都積極進行國際商法和國際商事慣例的制定和編纂工作，國際商法進入了一個新的快速發(fā)展階段，許多新的國際商事條約和國際商事慣例不斷出現。例如：1964年《關于國際貨物銷售合同成立的統(tǒng)一法公約》（1964通過）、《關于國際貨物銷售的統(tǒng)一法公約》（1964通過）、《國際貨物買賣時效期限公約》（1974年通過）、《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（即《漢堡規(guī)則》，1978年通過，1992年生效）、《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》（1976年通過）、《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》（1980年通過，1988年生效）、《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》（1980年通過）、《國際貨物銷售公約》（1983年通過）、《國際匯票和國際本票公約》（1987年通過）、《融資租賃公約》（1988年通過）、《國際保付公約》（1988年）、《國際商事合同通則》（1994年通過）等等?？傊瑥臍v史角度看，國際商法和國際經濟法的產生、發(fā)展和成熟各有其自身的軌跡，因此，將二者分別設置為不同的學科是可行的。
三 從二者的法律性質的角度看：國際經濟法和國際商法分別從屬于公法和私法的范疇
雖然可能還有學者存在一些不同意見，但是，目前我國法學界的主流意見認為，我國在法律部門分類和體例方法上基本上接受了大陸法系國家的做法，強調在邏輯上對法律部門進行系統(tǒng)劃分。[2]按照大陸法系國家的法律分類的方法，全部法律區(qū)分為公法和私法兩大部分。
不管是“大國際經濟法”說，還是“小國際經濟法”說，都承認世界貿易組織的協(xié)定屬于國際經濟法的調整范疇。而世界貿易組織的一攬子協(xié)定基本上都是有關規(guī)范政府對經濟的干預、管理活動的國際公約，從其法律性質上說，應當劃分到公法的范疇。這些協(xié)定的強制性特征非常明顯。例如， 《建立世界貿易組織協(xié)定》的第2條第2款規(guī)定：附件1、2、3所含的各協(xié)議及其相關法律文件是本協(xié)定的組成部分，對所有成員方均具有約束力。該《協(xié)定》的第16條第4款規(guī)定：每個成員方應當保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務。國際商法所包含的國際商事公約和國際商事慣例雖然也有部分內容涉及國際公法、國際私法的內容，⑧但是，這并不影響我們將其劃分到私法的范疇，因為其主要內容是調整國際商事交易中的平等主體之間的權利義務關系。這些國際公約和國際慣例通?？梢杂僧斒氯送ㄟ^協(xié)議選擇適用，⑨也可以通過協(xié)議部分或全部排除其適用，⑩其性質與世界貿易組織協(xié)定相比顯然是完全不同的。因此，從法律性質上來說，顯然應當將其劃分到私法的范疇。
因此，我們認為，按照國際經濟法和國際商法的法律性質，將二者分別設置為不同的學科是適當的。
四 從二者的調整范圍的角度看：國際法和國際商法亦有必要分別進行設置
由于我國的法學界受大陸法系關于公法和私法的分類標準的，在法學教材編寫方面，學者們通常也是按照這一法律分類標準進行編寫。但是，從近幾年我國出版的各種國際經濟法教材的看，其涵蓋范圍通常極其廣泛，根本無法進行這樣的劃分。例如，許多權威的國際經濟法教材包括了這樣一些內容：國際經濟法概述、國際經濟組織法、國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、國際票據法、國際商事合同通則和國際貿易欺詐、世界貿易組織、國際反傾銷法和反補貼法、國際產品責任法、國際競爭法、國際投資法、國際設備租賃、國際工程承包、國際項目融資、國際貨幣法、國際知識產權法、國際稅法、國際商事仲裁。這些內容顯然既包含公法的內容，也包含私法的內容，因此，根本無法判斷國際經濟法到底是屬于私法還是公法的范疇。美國著名國際經濟法學者杰克遜1989年在其著作《世界貿易體制：國際經濟關系的法律和政策》中指出：有些學者對國際經濟法的定義過于寬泛，使得幾乎所有國際法都可以包括進去，因為規(guī)范國際關系的各種規(guī)則都可以說與國際經濟有著或多或少的聯(lián)系。顯然，應該對國際經濟法進行較有節(jié)制的界定。[3]1998年，杰克遜在《國際經濟法雜志》創(chuàng)刊號上發(fā)表了“全球經濟和國際經濟法”一文，對如何界定國際經濟法作了討論。杰克遜認為，國際經濟法可分為交易性（transactional）國際經濟法、管制性（regulatory）國際經濟法（包括各國對國際貿易交易進行管理的國內法和調整各國之間經濟關系的國際經濟機構法）。前者主要私人和其他當事人的跨國交易中的法律，后者強調機構或國際組織的作用。也許基于實用和務實的理由，國際經濟法傳統(tǒng)上主要研究跨國交易，但是有理由認為，在當今世界，理解國際經濟法及其對政府和私人生活的影響時所面臨的真正挑戰(zhàn)，表明有必要將國際經濟法主要視為“管制性法律”（類似于國內法中的稅法、勞動法、反托拉斯法以及其他管理性法律）。[4]杰克遜教授的這一主張值得引起我們的重視。而且，美國的法學中，就是將二者分開進行教學的。[5]我們認為，不論是按照大陸法系國家的將法律劃分為公法和私法的，還是按照杰克遜教授對國際經濟法的分類模式，將我國目前的國際經濟法學科分為兩部分是必要的：交易性國際經濟法設定為國際商法；管制性國際經濟法設定為國際經濟法。國際商法涵蓋的內容主要包括：與國際貨物買賣、國際貨物運輸及保險、國際支付、國際商事仲裁等有關的國際公約、慣例以及相關國內法。國際經濟法涵蓋的內容主要包括：世界貿易組織法、國際投資法、國際競爭法、國際金融法、國際稅法等。
五 從教學安排的角度看：分別開設國際經濟法和國際商法學科是適當的
過去，國際經濟法和國際商法的規(guī)則體系相對簡單，內容不是很多，將二者放在一起、研究也未嘗不可。但是，隨著調整國際經濟關系的法律規(guī)范日益龐大，國際經濟法和國際商法都已分別構成了內容豐富、結構完備的法律規(guī)范體系，如果依然還將二者混為一體，就會導致出現很多問題。國際經濟法教材變得越來越厚即是其中一例。最近幾年，國際經濟法的教材有體系越來越龐雜、章節(jié)越來越多、內容越來越分散的趨勢。例如，目前最有影響的三本國際經濟法的教材其章節(jié)分別達到了25章、29章和39章。而過去，國際經濟法教材的章節(jié)一般也就是10到15章左右。
將體系龐雜、內容繁多的資料合理、恰當地安排在一本教材內，對于編著者來說，是一項要求極高、難度很大的工作，因此，目前，各種版本的國際經濟法教材在市面上流行，其涵蓋的內容、章節(jié)的安排差異很大。講授、掌握如此之多的內容對教師、學生來說，要求就更高了。目前，在一學期內，一門核心課的課時通常是72課時（18周×4課時/周）。除去節(jié)假日、運動會、準備等情況占用的課時，有效課時通常不足70課時。在這有限的時間內，如果要求教師講授20多章的內容，顯然是極其困難的。更何況，這些內容的法律性質、側重點各不相同，即便教師能匆匆忙忙地講授完這么多的內容，其教學效果也可想而知。更為重要的是，對于學生來說，要在一門課程中，掌握如此之多的內容是一項很難完成的任務。如果把這門課安排在兩個學期講授，又會出現課程講授時間太長、學生考試復習困難的情況。因此，我們認為，從教學安排的角度出發(fā)，為了使學者編寫出體系緊湊的教材，為了使學生更好地掌握知識，更好的選擇是，把目前國內國際經濟法教材所包含的內容按照調整范圍、法律性質劃分成兩部分：國際經濟法（國際經濟法的公法內容）和國際商法（國際經濟法的私法內容）。這樣的學科和課程設置更符合現實教學的需要。
六 結論
綜上所述，無論從的、的或是邏輯的角度看，還是從開展學術研究和法學教育的現實需要的角度看，“大國際經濟法”說的應當成為過去，將國際商法設置為一個獨立的學科的時代已經到來。將國際經濟法和國際商法合二為一，導致了體系龐雜、邏輯混亂和科研教學的諸多不便，而將二者分立，則易于理清規(guī)則體系，也有利于科研的深入和教學的安排。在世界貿易組織成立和我國已經“入世”的大背景下，二者的分立顯得尤其重要。這正如“大國際私法”當初被認為當然地包括了“統(tǒng)一實體法”，而這畢竟已成為過去的一頁。
注釋：
① 目前，我國已有部分學者主張國際經濟法和國際商法應當和國際公法、國際私法并立。例如，參見左海聰：《國際經濟法的理論與實踐》，武漢大學出版社2002年版。
② 例如，參見姚梅鎮(zhèn)：《國際經濟法概論》（修訂版，修訂主持人：余勁松，高等學校文科教材），武漢大學出版社1999年版，第23-27頁；余勁松、吳志攀：《國際經濟法》（全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材），北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第3-4頁；沈四寶：《國際經濟法》，對外經濟貿易出版社2000年版，第1頁；王傳麗：《國際經濟法》（21世紀高等院校商法經濟法專業(yè)核心課精品系列教材），首都經濟貿易大學出版社2003年版，第9頁。
③ 例如，參見何力：《國際經濟法論》，上海人民出版社2002年版，第8頁。
④不可否認，調整國際商事交易和商事組織的某些法律規(guī)范具有公法的性質，但這不是國際商法的主要方面，不影響其私法性，詳見下文。
⑤例如，參見王鐵崖：《國際法》（九五規(guī)劃高等學校法學教材），法律出版社1995版，第39-40頁；吳志攀、余勁松：《國際經濟法》（全國高等學校法學專業(yè)核心課程教材），北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第1頁；郭壽康、趙秀文：《國際經濟法》（21世紀法學系列教材），中國人民大學出版社2000年版，第6頁；余先予：《國際經濟法教程》（財經法學系列教材），中國政法經濟出版社2000年版，第1頁。
⑥詳見：《建立世界貿易組織協(xié)定》附件1.
⑦古代羅馬法有“市民法”和“萬民法”之分，“市民法”調整羅馬人之間的關系，而“萬民法”調整羅馬人與外國人之間的關系。
⑧這在政府間國際組織制定的公約或協(xié)定方面表現尤其明顯。例如，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的第28條實際上是一條國際私法規(guī)范，即實際履行的救濟按照法院地法來判決。該條規(guī)定：如果按照本公約的規(guī)定，一方當事人有權要求另一方當事人履行某一義務，法院沒有義務做出判決，要求具體履行此一義務，除非法院依照其本身的法律對不屬本公約范圍的類似銷售合同愿意這樣做。
⑨例如，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的第12條就規(guī)定了這樣的情況。該條規(guī)定：如果任何一方當事人的營業(yè)地是在已按照本公約第九十六條做出了聲明的一個締約國內，本公約第十一條、第二十九條或第二部分準許銷售合同或其更改或根據協(xié)議終止，或者任何發(fā)價、接受或其他意旨表示得以書面以外任何形式做出的任何規(guī)定不適用。各當事人不得減損本條或改變其效力。例如，1976年在第31屆聯(lián)合國大會上正式通過了《聯(lián)合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》，但這套規(guī)則是供當事人自愿選擇適用的，在任何國家都不具有普遍的法律約束力。
⑩例如，《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的第6條規(guī)定：當事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的如何規(guī)定或改變其效力。當然，這類公約中的某些條款在特定情況下是不能排除適用的。
：
[1]馮大同。國際商法[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，1991.1.
[2]范健，邵建東。中德法律繼受與法律編纂[M].北京：法律出版社，2000.41.
[3] John.H.Jackson. World Trading System：Law and Policy of International EconomicRelations[M].Cambridge：MIT Press，1989.21.
上訴審是世貿組織爭端解決機制中新增的一個程序。《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(下稱《諒解》)中規(guī)定,任何一方均有上訴權,但上訴審的范圍僅限于專家小組報告所涉及的問題和法律解釋,上訴機構的職責是維持、修改或推翻一審中專家小組所作的法律裁決和結論。
(一)上訴機構
1995年12月,首批上訴機構成員宣誓就職,他們分別來自美國、新西蘭、德國、埃及、菲律賓、烏拉圭、日本,上訴機構由7人組成,其中法官、律師、經濟學教授各1名,外交官及法學教授各2名。每屆任期為4年,可連任1次。上訴機構成員的產生是由世貿組織各成員的代表提名。在此基礎上,總干事、爭端解決機構主席、總理事會主席、貨物貿易理事會、服務貿易理事會和知識產權理事會的主席聯(lián)合提出建議名單,再由爭端解決機構正式任命。上訴機構成員應在世貿組織中具有廣泛代表性,必須是在法律和國際貿易領域中公認的權威,對世貿組織的有關協(xié)議具有專業(yè)知識,并且與任何政府沒有什么關系。上訴機構不一定常駐日內瓦,但一旦有上訴案子,在任何時候經短期催促應到場,并一直處理完上訴事宜。
(二)上訴審的一般程序
爭端方要求上訴的通知,可以在專家小組報告通過前任何時候提出,如果在審議和通過會議尚未開始前當事方即作出正式通知,則毋需經過審議通過程序而直接進入上訴程序。上訴機構的工作程序由上訴機構經與爭端解決機構主席和總干事協(xié)商后擬定。作為一般規(guī)則,從爭端當事方正式通知其上訴決定到上訴機構散發(fā)其報告的時間應該不超過60天;上訴機構在確定其工作時間表時,如果涉及緊急情況,應盡量加快進程;如果上訴機構認為它不能在60天內提供報告,它應就延誤的理由以及估計可提交的期限向爭端解決機構作出書面通知;無論如何,上訴程序不得超過90天。上訴機構的工作應予保密。上訴機構的報告應在爭端當事方不在場的情況下依據所提供的材料和所作的陳述作出。上訴機構成員在報告中發(fā)表意見應采取匿名的方式。上訴機構報告散發(fā)后30內爭端解決機構將決定是否通過,這種通過與專家小組報告的通過是一樣的,也是自動發(fā)生的——除非爭端解決機構經協(xié)商一致,決定不予通過,則報告必須獲得通過。
(三)上訴審的設立意義
上訴機構對一個案件的審理由上訴機構中的3人進行。上訴審與專家小組審理一起構成世貿組織爭端解決機制的“兩審終審制”。上訴審的增加,使世貿組織的爭端解決機構具有司法化的特征。上訴審旨在確保專家小組在解釋和適用世貿組織法律規(guī)則方面的準確性,以便更好地維護當事方的權益。因專家小組在解釋、適用法律時有可能犯錯誤,而其報告的通過又幾乎是自動的,設立上訴審對專家小組報告中所涉及的法律問題進行再一次嚴格把關,給予爭端當事方再一次尋求救濟的機會,能夠比較充分地保證世貿組織法律規(guī)則的嚴肅性和權威性。
二、上訴審的一些亟待重視的不足
盡管上訴審在世貿組織爭端解決機制數年的實踐中,曾發(fā)揮了較積極的作用,如較好地協(xié)調國際貿易與其它世界性事務的關系,力求全面準確地適用法律規(guī)則等①。但是,作為一種用以解決國際爭端的重要程序,值得我們重視的是,它依然存在諸多不足,并且這些不足已經引起愈來愈多的法律人士的關注,因為這都是些會引起較大爭議的問題。
(一)上訴機構中成員資格標準及組成程序的不透明性
1.上訴機構的成員的資格以何標準確立?
《諒解》規(guī)定上訴機構成員必須是法律、國際貿易和有關世貿協(xié)議方面的公認權威,并且不隸屬于任何政府并能廣泛代表世貿組織的成員,這是分別對專業(yè)特長、身份和地域所設定的限制標準。但是,《諒解》本身對這三方面的規(guī)定并無明確含義,在實踐中究竟以何標準確定?就專業(yè)特長而言,A.F.Lowenfield指出,在美國人們也許會提出赫德克(R.E.Huolec)和杰克遜(J.H.Jackson)是權威人士(兩人均在關貿總協(xié)定方面造詣頗高),但爭端解決機構能否真正接受則并不確定②。就身份條件而言,政府官員顯然已被排除在外,但那些與政府有密切聯(lián)系的非政府官員是否就一定勝任?就地域而言,以何種標準來分配7名人員才算廣泛代表世貿組織的成員呢③?這些問題有待于世貿組織通過其具體實踐來予以確定。
2.上訴庭組成程序的無規(guī)則性
如果有案件上訴到上訴機構,將從7人中隨機抽取3人組成上訴庭。在如何確定上訴庭人員以及上訴機構的職責分工上,爭端解決機構(以下簡稱DSB)遠不如在產生專家小組那樣嚴謹。在組成專家小組時,DSB提供一份政府人員和非政府人員名單,同時注明各自的專長,各當事方可以在這份名單中自由挑選專家小組成員。各當事國的國民肯定會被排除在選擇范圍之外。而上訴庭人員的組成則完全脫離各方的干預,由DSB秘密產生。更讓當事方特別擔心的是由于挑選是隨機的,并不考慮上訴機構成員的國籍,那么當事方的國民也可能被選中,這如何確保公正性?另一個問題就是這三名成員并非獨立定案。根據規(guī)則,盡管上訴庭由三名成員組成,但另外的四名成員仍被要求一定程序上的參與。在公布上訴報告之前,上訴庭必須同其余四名成員交流意見,他們的意見在最終裁決中亦有所反映。這種雜亂無章的判案體系實在令人懷疑定案的準確性與公正性。
(二)上訴機構的審理權限的問題
1.舉證責任究竟是事實問題還是法律問題④?
在荷爾蒙一案中,美國和加拿大由于對歐盟所頒布的牛肉進口禁令的不滿,認為歐盟所頒布的禁令不符合《衛(wèi)生和檢疫措施協(xié)定》(下稱SPS協(xié)定),而要求專家小組作出評定,后又經過上訴審裁決,還是認定歐盟的措施不符合SPS協(xié)定。在審理該案時,專家小組認為控訴方美國和加拿大只需要提交認為被訴方歐盟不符合SPS協(xié)定的初步證據,一旦遞交,舉證責任就全部被轉移到被訴方。專家小組還根據SPS協(xié)定第2.2、2.3、5.1、5.6條的意圖,特別是SPS協(xié)定第3.2條之規(guī)定,認定被訴方應承擔更廣泛的舉證責任,來證明自己的做法符合SPS協(xié)定。在上訴審中,上訴機構推翻了這一意見,他認為SPS協(xié)定中并無此明文規(guī)定,對SPS協(xié)定第3.2條不能理解為是協(xié)定強加給實施SPS措施一方的特殊舉證責任,因為這樣做相當于一種懲罰。最終上訴審機構得出結論,專家小組錯誤地引用了證據要點中的規(guī)則。專家小組應當首先重點確定美國和加拿大是否已提供了足夠的證據來證明歐盟所采取的措施不符合SPS協(xié)議第3.1、3.3、5.1、5.5條之規(guī)定。盡管最終上訴審還是認為是歐盟本身沒有遵守SPS協(xié)定第5.1條的相關義務,而以美國和加拿大勝訴而結案,但本案因舉證責任所引起的問題至今還有爭議。因為根據《諒解》第17.6條之規(guī)定,“上訴應限于專家小組報告中涉及的法律問題及專家小組所作的法律解釋?！痹谖铱磥?舉證責任的具體對象是證據,證據是個事實問題,但是舉證責任在于誰,舉證后的證據是否可采納卻是個法律問題。可見在實踐中,將事實問題與法律問題一刀切開并非易事。在本案中,上訴機構認為,特定的事實或一系列事實是否符合法律規(guī)定的要求,這是一個法律上的定性。而專家小組錯誤地要求歐盟承擔對本案的舉證責任,這種對事實錯誤的、冒險的評定是個法律上的問題,如果不對這種不公正的評價予以糾正,將難以體現上訴審的職責。正由于上訴審在事實的審理方面的障礙,上訴審在荷爾蒙案中的探索被認為是超越了世貿組織所賦予的權限,引起了復雜的法律爭議。
2.上訴審的發(fā)回重審權的問題
《諒解》沒有給予上訴機構發(fā)回重審的權力,因為成員擔心發(fā)回重審權會導致爭端在專家小組和上訴機構之間推諉,從而影響辦案效率,其實這倒在世貿組織中不太會發(fā)生。法學界也有人認為發(fā)回重審權被排除是因為在烏拉圭回合談判中要使整個爭端解決程序符合美國《1974年貿易法》第301節(jié)的時限的需要。這顯然無法令人接受,因為不能因一個世貿組織的國內法中有這樣的規(guī)定而剝奪其它所有世貿組織成員所享有的擁有健全的爭端解決體系的權利⑤。
但是上訴機構缺乏發(fā)回重審權,將會導致案件無法公正審理。因為,如果專家小組在評定時就遺漏案件重要事實或作出錯誤的評定,而上訴機構又對事實無審查權,這樣在上訴審中不就一錯再錯,如何令當事方信賴這種爭端解決機制?
(三)上訴審處理案件時存在著對《諒解》第17.6條所規(guī)定義務的隨意理解。
盡管在荷爾蒙案中,上訴審在認定事實與法律問題上有其積極的探索,但在其所審理的其他案件中,如海龜案中,存在對該條義務的擴大解釋的現象,卻并未為這一做法闡明合法理由。上訴審應當無權要求專家小組重新評定事實,因為這樣做會延長爭議的時間并被認為是違反《諒解》第3.3條,即迅速解決爭議原則。但上訴審常常給人一種霸道和反復無常的印象。比如在一個案子中上訴審援引司法經濟學的原理并拒絕對SPS協(xié)定第2.2條或5.6條的分析,但在另一個相似的案件中,上訴審又認為僅根據SPS協(xié)定5.1條而不根據5.5條和5.6條作出判決將不足以使DSB作出正確的裁定⑥。當然得承認上訴審是出于善意來解決爭議的。但無論如何,上訴機構法律上的行為還是需要合法解釋的,否則,這種對法律問題的隨意理解是上訴審的一個重大缺陷。
(四)上訴裁定的溯及力的不明確
上訴裁決是否溯及既往?！墩徑狻分袩o明確規(guī)定。《諒解》第3.7條僅僅規(guī)定:“在無法達成協(xié)議時,爭端解決機制的首要目標通常是保證廢除那些與有關協(xié)議不一致的措施。只有在立即終止措施是不切實際的情況下,補償條款得以適用。在廢除與有關協(xié)定不一致的措施之前,這一作法可以作為臨時性措施?！边@里提到的補償僅僅適用于已被查明與有關協(xié)議相悖的措施所造成的損害,是一種將來的補救,并非對過去損害的賠償⑦。所以實踐中當事方的責任要到發(fā)生法律效力的最終裁決被DSB所采納才確定,所以往往不對已發(fā)生的損害進行賠償。但實踐中的做法不可替代《諒解》中的疏漏,所以《諒解》理應對這一問題有確切規(guī)定。
(五)DSB對上訴審是否有權駁回上訴的規(guī)定自相矛盾
由于《諒解》的規(guī)定,上訴機構的審理職能在當事方的推動下就能實現,上訴審無權審查上訴請求是否合理,上訴請求一經提出即進入上訴審理階段。正當人們提出這一法律上的救濟會被敗訴方濫用時,我們卻又在上訴機構工作程序規(guī)則第29條中看到:“一方若未能在規(guī)定時間內遞交意見書或者在開庭時缺席,上訴庭在聽取當事方意見后,可以作出他們認為合適的包括駁回上訴在內的裁決”。按這條規(guī)定,上訴機構又被賦予了駁回上訴的權利,等于他有權決定審查上訴的合理性。這條新的法律規(guī)則的創(chuàng)設,顯然與《諒解》的規(guī)定相矛盾。盡管有人認為這條規(guī)則能敦促被訴方積極應訴,但這種規(guī)則上的矛盾顯然是不符合DSB在世人心目中的崇高地位的。
三、結論
建立與爭端解決相關的上訴機構是WTO的重大改革之一。我們僅僅根據其在個別案件處理上的得失就妄加評論肯定有失公允。我們應當看到,在大多數案件中,上訴機構的表現還是令人滿意的。如美國標準汽油案,歐共體訴日本“酒類稅收案”等等⑧。同時,我們也相信隨著上訴審程序在實踐中經驗的積累,它一定會揚長避短,展現給世人令人驚喜的前景。
(作者單位:上海市外灘律師事務所律師,上海復旦大學法律系國際法碩士在讀)
注釋:
① 李振綱 世界貿易組織爭端解決程序中上訴審的作用
《法學論壇》2000.6
② A.F.Lowerfeld, Remidies along with Right: Institutional
Reform in the New GATT, The American Journal of
International Law, Vol88, pp.482-484
③ 何紹軍 試析世界貿易組織爭端解決機制的兩個新程序
法學評論 1997,5
④ Reinhard Quick and Andreas Bliithner, Has The Appellate Body Erred? Journal of International Economic Law, Vol 3, 2000,
⑤ David Palmeter. The WTO Appellate Body Needs Remand Authority 【J】. Journal of World Trade, 1999.33.(2): 43
⑥ 同④
⑦ 蔡航、曹銀石、余艷 世界貿易組織上訴機構的首案述評
【摘要】新自由制度主義價值論的不足導致多邊貿易體制偏離了社會正義，使得多邊貿易自由化陷入困境。因此，世界各國轉向區(qū)域經濟一體化來推動本國經濟的發(fā)展，而作為區(qū)域經濟一體化載體的區(qū)域性國際經濟組織也伴隨區(qū)域經濟一體化的發(fā)展而迅速發(fā)展，并以雙邊自由貿易區(qū)為主要表現形式。.
【關鍵詞】新自由制度主義區(qū)域國際經濟組織法多邊貿易體制組織機構
國際法與國際關系的關系十分緊密，其是國際關系法制化的結果。新自由制度主義理論是當今國際關系的主流理論，對國際經濟立法產生了重大影響。然而其價值論的不足導致多邊貿易體制偏離了社會正義，使得多邊貿易自由化陷入困境。與之對應的是區(qū)域經濟一體化發(fā)展迅速，推動了區(qū)域性國際經濟組織法的發(fā)展。
新自由制度主義與多邊貿易體制的發(fā)展
新自由制度主義是20世紀70年代應全球形勢的發(fā)展而發(fā)展起來的國際關系理論，代表人物是美國著名的國際關系學者羅伯特·基歐漢和約瑟夫·奈，他們合著的《權力與相互依賴：轉變的世界政治》一書是新自由制度主義的巔峰之作。相互依賴、國際機制、全球主義等構成新自由制度主義的核心概念。
新自由制度主義摒棄了現實主義認為國際關系的本質是沖突這樣一種理念，更加倡導國與國之間或組織與組織之間通過一種默契的行為使雙方之間或多方之間達成一種雙贏或共贏的利益關系。在國際關系中，尤其是在經濟領域當中，國與國之間只有趨利避害，才能在更廣泛的層面上達成一致，使參與其中的行為體在無政府狀態(tài)這樣一個國際大環(huán)境中，將這場博弈達成一種“非零和”（Nor-Zero-Sum）的結局，從而使其在博弈中達到最優(yōu)。新自由制度主義認為保證國際合作的有效機制是國際制度，因為國際制度可以通過加大或減少國際之間的交易成本和提供可靠的信息、調整博弈效用結構、加強互信行為、加強對未來的重視，使行為體相互期望值趨同，達到促成國際合作的目的。①與新現實主義不同的是，新自由制度主義更強調經濟利益在國家利益中的地位，認為經濟利益與國家安全至少同等重要，而且經濟利益顯然是國家安全的根本保證。②在這種思想影響下，各國為促進生產力發(fā)展而制定符合世界市場統(tǒng)一趨勢的國際經濟規(guī)則便成為欲求之目標，拆除各種不利于經濟自由化的法律壁壘成為晚近國際經濟規(guī)則談判的主要內容。關貿總協(xié)定烏拉圭回合達成的一攬子協(xié)議是二戰(zhàn)以來國際經濟自由化立法的最重大成就。
新自由制度主義價值論的不足對多邊貿易體制的影響
新自由制度主義者在對國家行為的分析中，把道德因素排除在外，國際合作不需要依靠利他主義、理想主義、個人品德、共同目標、中立標準，或是共享深嵌在文化中的價值意識。這樣一來，新自由制度主義在價值觀上的缺失，對國際經濟法律自由化偏離“社會正義”的傾向產生了一定的影響。即現有立法傾向是對發(fā)達國家有力的形式的“程序正義”，而忽視了發(fā)展中國家緊迫需要的“社會正義”。其表現在不顧南北方經濟實力的差距，不切實際地要求南方國家加快自由化步伐，而對自由化可能產生的各種負面影響嚴重考慮不周。③
首先，從世界貿易組織達成的協(xié)議上看，烏拉圭回合產生的服務、農產品、知識產權等捆綁協(xié)議都要求發(fā)展中國家改變自身的國內經濟政策以適應自由化發(fā)展需要，這對許多發(fā)展中國家非常不利。其次，WTO協(xié)議中包含了一些關于給予發(fā)展中成員及最不發(fā)達成員有關差別和優(yōu)惠待遇的規(guī)定。但實踐中，這些特殊和優(yōu)惠往往被大打折扣。第三，從WTO的決策程序看，發(fā)展中國家也存在被邊緣化傾向。WTO在進行決策時，遵循的是“協(xié)商一致”的原則，在無法達成一致時，采用投票制，每個成員國擁有一票。協(xié)商一致和一國一票制相比，似乎更為民主，但在實踐中，由于一些非常貧困的發(fā)展中國家往往都不在場，對WTO而言，沉默就意味著同意，所以發(fā)展中國家很難得到真正的公平。④另外，WTO的爭端解決程序復雜，使發(fā)展中國家在啟動或辯護上存在很大困難。況且，爭端解決機制最終效力來源于成員方的報復能力，而發(fā)展中國家實施報復的能力很小，很難利用爭端解決機制來維護自身的利益。
毋庸置疑，多邊貿易體制堅持的形式正義，沒有考慮或很大程度上沒有考慮發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的實力對比懸殊的事實，把發(fā)展中國家置于嚴重不利地位，發(fā)展中國家從多邊貿易中得到的收益只占世界總收益的很小一部分，出現了窮國愈窮、富國愈富的情況。因此在新一輪多邊貿易談判中，各成員方動力不足，成為多哈談判失敗的關鍵。在多邊自由貿易進展緩慢、多邊貿易談判進程受阻的情況下，許多國家開始尋找新的實現貿易自由化的有效途徑，區(qū)域經濟一體化成為各個成員的首選，而且區(qū)域經濟一體化程度向縱深發(fā)展。WTO規(guī)定的自由貿易協(xié)定（FTA），主要為貨物貿易自由化，包括降低或取消區(qū)內關稅、消除非關稅障礙等，以及與貨物貿易自由化相關的貿易投資便利化。然而，目前全球范圍內的自由貿易協(xié)定的內容逐步超越了這一范圍，除了貨物自由貿易外，還包括服務貿易自由化、投資與貿易的便利化與產業(yè)合作等內容。轉貼于
第一，區(qū)域性國際經濟組織具有新的發(fā)展特征。其一是區(qū)域性國際經濟組織的主體突破了國家的限制。傳統(tǒng)上，區(qū)域性國際經濟組織的主體是一定地理區(qū)域的國家，即主權國家是區(qū)域性國際經濟組織的唯一主體。隨著區(qū)域性國際經濟組織的發(fā)展，出現了區(qū)域性國際經濟組織成為主體的情形，比如APEC的成員包括北美自由貿易區(qū)和東南亞國家聯(lián)盟等區(qū)域性國際經濟組織；近年來，伴隨著區(qū)域性國際經濟組織的進一步發(fā)展，一個主權國家內的不同關稅區(qū)亦成為區(qū)域性國際經濟組織的主體。如CEPA，中國內地、香港、澳門同屬于一個主權國家，但在WTO框架內，又屬于不同的關稅區(qū)；其二是區(qū)域性國際經濟組織打破了地理上相連的特性。早期的區(qū)域性國際經濟組織主要在毗鄰或地理距離較近的國家間組成，但晚近成立的區(qū)域性國際經濟組織，大多打破了地理上的相連性，表現出跨地區(qū)、跨洲際的特征。如中國—智利自由貿易區(qū)、美國—以色列自由貿易區(qū)等均打破了地理上相連性；其三是雙邊一體化組織成為新的亮點。雙邊自由貿易協(xié)定擁有易于達成、靈活多樣、運作機制高效、涉及內容既廣且深，較少受經濟發(fā)展水平和地域相鄰等方面的限制等無可比擬的諸多優(yōu)勢，成為許多國家區(qū)域一體化戰(zhàn)略的首選，現有的大多數FTA都是兩國間或一個國家與一個經濟聯(lián)合組織間的雙邊自由貿易協(xié)定。如美國近年來簽訂的自由貿易協(xié)定中，有20個是雙邊自由貿易協(xié)定。生效的FTA均為雙邊自由貿易協(xié)定，這導致區(qū)域經濟一體化組織呈現出雙邊化發(fā)展趨勢；其四是區(qū)域性國際經濟組織交叉重疊。傳統(tǒng)的區(qū)域經濟一體化組織邊界清晰、成員關系單一，一般一個國家或地區(qū)只是一個區(qū)域經濟一體化組織的成員。在20世紀90年代以來成立的一些區(qū)域經濟一體化組織則互相交叉重疊，一個國家或地區(qū)參加多個不同層次的區(qū)域經濟一體化組織；或者大的區(qū)域組織包容次區(qū)域組織，相互關系錯綜復雜。
第二，區(qū)域性國際經濟組織的機構設置漸趨弱化。區(qū)域性國際經濟組織為了保證本組織職能的常設性和穩(wěn)定性，都設有一套常設機構，有具體的運行機制。傳統(tǒng)上，按照每個機構所承擔的職能來講，區(qū)域性國際經濟組織的機構一般是按照“三權分立”的模式設置的，主要包括權力機構、執(zhí)行機構、行政機構、司法或準司法機構。但由于晚近達成的區(qū)域經濟一體化協(xié)定多為雙邊自由貿易協(xié)定，其具有運作機制高效的特點，無需按照“三權分立”的模式設置組織機構。大多區(qū)域性國際經濟組織采用強化自由貿易規(guī)則、弱化組織機構的方式來推動區(qū)域貿易組織的運行。各自由貿易協(xié)定的法律規(guī)則十分具體、明確，具有可操作性，因此，對于龐大的組織機構的需求就不是十分強烈。
目前，大多數雙邊自由貿易區(qū)均設立類似于自由貿易區(qū)委員會這樣的機構，作為自貿區(qū)的最高機構。其主要職能是：負責對雙邊自由貿易協(xié)定的實施及執(zhí)行情況進行審議，考慮任何關于修改雙邊自由貿易協(xié)定或其附件的建議，并監(jiān)督雙邊自由貿易協(xié)定的進一步實施；負責與雙邊自由貿易協(xié)定執(zhí)行有關的事項，并考慮任何可能影響雙邊自由貿易協(xié)定實施的其他問題；在必要時建立增設委員會及特別工作組，并向任一委員會或工作組就相關事宜征詢意見。但在自由貿易委員會之下，并沒有建立常設的執(zhí)行機構和行政機構，只是就具體事項設立相應的委員會或工作組，如貨物貿易委員會、服務貿易委員會以及投資委員會等，負責處理相關事項，在各自領域發(fā)揮著具體的職能。
此外，從新近達成的自由貿易協(xié)定中還可以看出，絕大部分區(qū)域性國際經濟組織并沒有建立常設性的爭端解決機構，只是在自由貿易協(xié)定中規(guī)定爭端解決機制，以完備的爭端解決機制代替常設性爭端解決機構。（作者單位：南陽師范學院法學院）
注釋
①秦亞青：《權力·制度·文化》，北京大學出版社，2005年，第100頁。
②倪世雄：《當代西方國際關系理論》，上海：復旦大學出版社，2004年，第129～130頁。
隨著晚近國際法的發(fā)展，國際法的調整范圍逐漸擴大到了動物福利問題，并制定了一系列國際條約規(guī)范上述問題。在WTO體制中，2009年的歐共體海豹產品案是世貿組織處理的第一起涉及動物福利的爭端，歐盟以保護動物福利為理由實施了進口禁令。
本文首先概述了國際法上對動物福利問題的規(guī)范及最近發(fā)展趨勢，接著結合WTO爭端解決實踐說明一般國際法與WTO法的互動，也就是外部法律淵源在WTO法律體系中的地位，并試圖說明產生上述現象的原因。
動物福利問題概述
動物福利傳統(tǒng)上被認為是國內法規(guī)范的事宜，國際法直到最近才開始關注該事項，但始終存在爭議，直到目前為止也沒有專門的國際條約規(guī)范動物福利問題，當然有些國際條約間或涉及動物福利。至于說有關動物福利的規(guī)則是否構成國際習慣法或者國際法基本原則，更加是眾說紛紜。
具體到海豹，早在1958年，聯(lián)合國海洋法會議就一致通過決議，要求在捕殺鯨魚和海豹的時候盡量避免采取殘忍的措施， 1972年的《保護南極海豹公約》要求以“迅速、無痛和有效的方式捕殺海豹”。雖然商業(yè)捕殺海豹的活動并不受上述條約和決議的約束，但條款規(guī)定反映了關注動物福利的宗旨，總的原則是應當避免對動物造成不必要的痛苦，而國際法應當在一定程度上實現上述政策目標。
總之，國際社會一般認為保護動物福利的理念起源于歐洲，一些重要的國際條約在規(guī)定了諸如保護野生動物、保護環(huán)境等事項的同時，也就動物福利問題做了相應規(guī)定。雖然上述國際條約并不直接適用于歐共體海豹產品案，但說明動物福利已經成為國際條約關注的對象，有必要在裁決案件時認真考慮這個問題。
就目前而言，國內法和國際法同時關注了動物福利，這說明動物福利涉及法律的共同價值，也就是屬于通常意義上的法律原則的情形。保護動物福利的法律原則應當可以適用于包括WTO協(xié)定在內的國際條約解釋，也就是可以將保護動物福利視為是公共道德，以此為理由為貿易限制措施提供合法性證明。從WTO爭端解決實踐的角度來看，歐共體荷爾蒙案和生物技術產品案的專家組、上訴機構采取了比較謹慎的做法，認為無論預防原則是否構成國際法上的原則，對案件結果都沒有影響。是否適用其他國際法規(guī)則或者說外部法律淵源，表明WTO的專家組或者上訴機構是否愿意考慮國際法的發(fā)展而與時俱進，該問題并不是爭端解決過程中的具體問題，而是說明在解釋和適用WTO協(xié)定時是否將WTO法和其他法律規(guī)則作為整體看待。
總的來說，發(fā)展中的國際法對動物福利的關注不斷增長，即便有關動物福利的國際法規(guī)則仍然處于演進狀態(tài)中，有些規(guī)則沒有法律約束力，也仍然可以適用于歐共體海豹產品案中，專家組在解釋和適用WTO法時應當將其視為國際法的組成部分，這樣才可以適應國際法的逐漸發(fā)展而不是罔顧大勢。
外部法律淵源在WTO爭端解決中的地位和作用
總的來說，世界貿易組織法律體系是自成一體的法律制度，WTO的爭端解決機制也主要依據WTO協(xié)定裁決案件，但毫無疑問，世界貿易組織也深受一般國際法的影響，《爭端解決諒解》就要求以“解釋國際公法的慣例澄清協(xié)定規(guī)定”。從美國汽油標準案到美國蝦和蝦制品進口限制案的爭端解決實踐，上訴機構援引了一系列國際公約和不具有約束力的宣言來得出結論，但一般國際法在WTO爭端解決中的地位和作用仍然存在爭議。如果要限制一般國際法在WTO爭端解決中的適用，主要是基于以下兩個理由：第一，WTO的專家組和上訴機構對于國際法上的非貿易問題保持謹慎;第二，如果過度援引了其他國際條約，WTO的專家組、上訴機構認為這會破壞當年談判達成的巧妙平衡，認為他們的裁決不應增加或者減少WTO協(xié)定規(guī)定的權利和義務。
但是從政策考量的角度而言，在解釋和適用WTO法時應當考慮一般國際法，主要是出于以下幾個原因：第一，當代國際法的發(fā)展已經比較完善，對大多數領域的問題都有涉及，在解釋和適用WTO法時不可避免地要參考外部法律淵源，而且國際法和國內法之間也存在相互影響和借鑒的情形。就WTO爭端解決實踐而言，大多數WTO爭端都涉及國際法的相關領域，需要參考其他國際法規(guī)則;第二，在WTO處理非貿易關注時援引外部法律淵源可以一定程度上增強WTO的合法性，因為國際法反映了大多數國家的共識，在WTO爭端解決機制中適用外部法律規(guī)則可以增強WTO作為一個規(guī)范國際貿易組織的合法性。
首先，單個國家是否有權實施域外經濟制裁?1917年的美國《與敵國貿易法案》給予總統(tǒng)在戰(zhàn)爭或國家緊急狀態(tài)下，可以禁止與外國的貿易的權利，該法案適用于所有美國管轄的任何人，包括美國公民和在美國注冊的公司、其他組織，這時美國的制裁原則是國籍原則。20世紀90年代的《赫爾姆斯一伯頓法》和《達馬托法》將制裁擴大到尚未危機到美國但國際社會公認的違反行為實施制裁，甚至將與美國沒有任何所有權、技術、金融聯(lián)系的外國公司和個人納入到制裁范圍。美國法律曾遭到歐盟國家的反對，歐盟出臺《反對第三國立法域外適用的條例》，明確規(guī)定禁止外國具有域外管轄權的法律法規(guī)在歐盟境內發(fā)生效力。由于美國制裁古巴，歐盟曾向WTO提出訴訟，指出根據美國法律，歐盟不能享有在世界貿易組織法下的與古巴進行自由貿易的權利。21世紀后，特別是2010年美國出臺 《全面伊朗制裁法》后，歐盟對美國的單邊行動容忍度提高，逐漸拋棄了保守態(tài)度，改弦易轍，采取與美國相一致的態(tài)度了。以上說明單個國家使用經濟制裁的合法性一直備受質疑，在歐盟采取了美國類似立場后，使美國域外經濟制裁具有了國際上準合法性的特點。此次美歐對俄羅斯實施經濟制裁，也在國際社會獲得了一定的準合法性。
那么接下來的問題是:是否存在經濟制裁的國際法依據?《聯(lián)合國》授予聯(lián)合國安理會為維持國際和平與安全可采取行動的職權，其中第39條規(guī)定了安全理事在斷定和平之威脅、和平之破壞、或侵略行為之是否存在的情況才采取行動?？梢哉f，聯(lián)合國為實施經濟制裁提供了國際法依據。近日外媒公布俄入侵烏克蘭的衛(wèi)星圖像，在為侵略行為存在準備證據。但截至目前為止，聯(lián)合國對烏克蘭局勢不斷惡化僅表示了關注，呼吁各方為尋找到一個和平的政治解決途徑而努力。
第三，解決外交沖突的方法有軍事的和非軍事的兩種，烏克蘭的刀光劍影使北約更為活躍，但北約至今無軍事動作，這又是為什么呢?北約是美國與西歐為實現防衛(wèi)協(xié)作而建立的一個國際軍事集團組織。911事件后，北約曾援引《華盛頓條約》第五條，宣布對美國的恐怖襲擊是對北約所有19個成員國的攻擊，以此顯示北約歐洲盟國與美國之問的團結。第五條是北約共同行動的核心條款，但不適用于烏克蘭危機，因為烏克蘭不是北約成員，北約成員不能因為烏克蘭受到威脅而采取行動。北約在烏克蘭危機中可以做一些顯示影響力的事情:1)停止北約與俄羅斯的關系，這一點已經在2014年4月1日實施; 2)利用北約機制鞏固現有同盟，在MH17事件后，歐盟已經表示了進一步與美國合作的意愿，相對中立的瑞典和芬蘭重又將俄羅斯視為潛在威脅，可能更密切地與北約合作;3)增加北約在俄羅斯附近的，對局勢發(fā)展形成壓力，美國已經加強在立陶宛、波蘭等國的軍事部署; 4)加緊與烏克蘭的合作，協(xié)助烏克蘭進行防御體系改革。
但是，MH17的最后調查報告可能會給北約一個行動的理由。如果MH17的調查報告認定俄羅斯或者俄羅斯支持下的烏克蘭分裂組織是MH17的肇事者，而在MH17事件中受到損害的是北約成員國公民，那么，依據第五條，北約可以視俄羅斯打擊了北約成員，從而采取共同行動。
第四，俄羅斯希望通過世界貿易組織(WTO)來解決爭端，那么，WTO是否是解決這類經濟制裁糾紛的最佳場所呢?WTO法中并沒有涉及到經濟制裁和反制，只涉及到貿易報復。貿易報復是因貿易問題引發(fā)糾紛后，在WTO授權情況下方可實施的經濟行為，而經濟制裁和反制是政治目的驅動的，與WTO法所適用的報復不同。俄羅斯可以忽視經濟制裁的政治動機，而依據WTO法尋求貿易規(guī)則層面的爭端解決，但這樣做似乎不切實際:其一，俄羅斯需等待一段時問，直至歐美經濟制裁措施對俄羅斯的經濟造成實質性損害發(fā)生后，俄羅斯才可能提出WTO訴訟;其二，即便是發(fā)起了訴訟，WTO處理爭端需要一年多的時問，這客觀上不利于烏克蘭危機的解決。
另外一個涉及WTO法的問題是，俄羅斯在受到美歐經濟制裁后，實施了一系列反制措施，這些措施是否合法?美歐是否也可以依據WTO起訴俄羅斯?應該說，俄羅斯的反制雖然使用了經貿工具，但屬于政治沖突的語境范疇。假設忽略其政治沖突的本質，要在WTO框架下解決，這種反制應視為貿易反制。貿易反制的基本特征是在其他國家首先實行貿易保護措施的前提下，一國所采取的快速、以毒攻毒的保護性措施。它具有單邊、適度、先于WTO程序的特點。俄羅斯的措施似乎符合以上特點，但先于WTO程序這一條違背了WTO法。另外，俄羅斯使用的反制措施多是直接的進口禁運，這很容易被美歐依據WTO法起訴其違背自由貿易的原則。因為，WTO并不是解決具有政治本質的經濟制裁的合適場所，即便可以拋開政治本質去爭論一個上下，也不過是法律技術層面上的花拳繡腿，不利于烏克蘭問題的實質性解決。