時間：2023-03-02 15:02:02
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論文關(guān)鍵詞 法醫(yī)病理 醫(yī)療糾紛 鑒定標(biāo)準(zhǔn)
一、當(dāng)前法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定的情況
鑒定是指有專門知識的人對客體本質(zhì)特性的識別和判定。涉及人身死、傷、病、殘和生理狀態(tài)、個體認(rèn)定及其他醫(yī)學(xué)問題，屬法醫(yī)學(xué)專門性問題，經(jīng)指派或聘請有專門知識的人進(jìn)行檢查、識別與判定，為法醫(yī)學(xué)鑒定。法醫(yī)學(xué)涉及兩個學(xué)科，顧名思義為法學(xué)和醫(yī)學(xué)，法醫(yī)學(xué)鑒定要求在具備一定法律知識的基礎(chǔ)上，再進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢查和判定。在訴訟和一些執(zhí)法活動中，司法或執(zhí)法人員能力上無法解決的科學(xué)技術(shù)方面的專門性問題就要求進(jìn)行法醫(yī)學(xué)鑒定。同時，在非訴訟的活動中，如各種人身傷害事故，醫(yī)療糾紛和事故中的鑒定，保險理賠中的人身傷害程度和等級問題都涉及法醫(yī)學(xué)鑒定的內(nèi)容，應(yīng)聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定。
法醫(yī)病理學(xué)鑒定是法醫(yī)鑒定的重要內(nèi)容，在法醫(yī)學(xué)鑒定中起著重要作用，隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和人民生活水平的不斷提高，人民法律意識和維權(quán)意識不斷增強(qiáng)，各種糾紛和矛盾層出不窮，法醫(yī)病理鑒定的利用率大大提高，但隨之而來的也是不斷增加的法醫(yī)病理學(xué)鑒定糾紛，使得其鑒定工作者也面臨更多的挑戰(zhàn)。隨著醫(yī)療糾紛成為了近幾年的熱門問題，涉及醫(yī)療糾紛的法醫(yī)學(xué)鑒定也是不斷地被批判被指責(zé)，鑒定工作者稍有不慎就容易導(dǎo)致醫(yī)療糾紛的發(fā)生。作為法醫(yī)學(xué)鑒定重要方法之一的法醫(yī)病理學(xué)鑒定常常是作為鑒定結(jié)論的重要依據(jù)，但是不可否認(rèn)，由于鑒定者的技術(shù)限制、人員素質(zhì)、學(xué)術(shù)沖突等諸多方面因素的影響，其作出的鑒定結(jié)論和推斷有時不夠準(zhǔn)確，多次鑒定或重復(fù)鑒定的結(jié)論常有差異。
法醫(yī)病理學(xué)鑒定畢竟只是在病理表面進(jìn)行查驗和判定，對于臨床病學(xué)沒有相當(dāng)?shù)闹R和經(jīng)驗，對于醫(yī)療器械問題、醫(yī)療用藥不當(dāng)?shù)韧庠谖镔|(zhì)性的條件是否合格標(biāo)準(zhǔn)更是無法準(zhǔn)確判斷，而這些對于一起醫(yī)療事故和糾紛的發(fā)生都是很重要的一個考察口。因此，如果完全由僅有法醫(yī)來判斷一起醫(yī)療中涉及糾紛的醫(yī)務(wù)人員是否盡到自己的義務(wù)職責(zé)，是否在醫(yī)療事故中存在過失，由此判定醫(yī)療糾紛事故的責(zé)任方這會讓大眾覺得法醫(yī)不過專業(yè)不夠全面，對結(jié)論也會充滿質(zhì)疑。所以，在當(dāng)前的醫(yī)療鑒定過程中，法醫(yī)鑒定者也是為了避免自己的技術(shù)不夠全面，在鑒定過程中常和和醫(yī)學(xué)臨床專家經(jīng)常一起鑒定，共同商討，雙方進(jìn)行有效的溝通，在專業(yè)技術(shù)的結(jié)合后再來分析醫(yī)療機(jī)構(gòu)的治療在程序上、治療中和各種醫(yī)療儀器上是否存在明顯瑕疵。
二、法醫(yī)參與醫(yī)療糾紛鑒定存在的問題與不足
（一）人員素質(zhì)和技術(shù)方法問題
如上所述，法醫(yī)鑒定者參加醫(yī)療技術(shù)鑒定，會給鑒定帶來新鮮血液，融入其充分的法學(xué)和醫(yī)學(xué)知識，發(fā)揮鑒定者的雙重技術(shù)職能。法醫(yī)鑒定客觀上對鑒定者要求很高，我國對司法鑒定者要求其具備相應(yīng)的專業(yè)職業(yè)資格、職稱、以及符合一定的學(xué)歷和實(shí)務(wù)要求，可見，我國的規(guī)定對司法鑒定者的“入門門檻”不高，對學(xué)歷和實(shí)務(wù)工作方面的要求不夠具體，更不方便進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。而法醫(yī)學(xué)之所以不同于醫(yī)學(xué)，因為其具有法學(xué)的一定知識，可是我國的法醫(yī)鑒定者在此方面相對薄弱，其專業(yè)資格和職稱也甚少在法學(xué)一方面有所體現(xiàn)，所以，對于法醫(yī)鑒定者，筆者認(rèn)為為了和其將來要從事的工作相適應(yīng)，其要具備醫(yī)學(xué)和法學(xué)的雙重職稱才能進(jìn)行相應(yīng)工作。而從我國現(xiàn)有情況來看，由于各地發(fā)展不一，具體的任職資格也有所不同。申請人進(jìn)行學(xué)歷和實(shí)務(wù)情況的造假、專業(yè)資格不具備，相關(guān)業(yè)務(wù)水平不高的申請人，輕而易舉的直接申請登記為司法鑒定人。這樣就給以后的鑒定糾紛埋下了巨大風(fēng)險。
同時，在法醫(yī)學(xué)鑒定中，鑒定方法多種多樣，這豐富了鑒定的種類，也擴(kuò)大了鑒定的范圍，但是正是由于鑒定方法的多樣化，由于鑒定人員技術(shù)水平的不同，鑒定手法的不同，很容易造成幾次鑒定就有幾個鑒定結(jié)論的荒唐結(jié)果，給司法判定帶來更多的不便。
（二）鑒定程序不規(guī)范
遇有醫(yī)療糾紛，傷病員及其家屬可向醫(yī)療單位提出查處的要求，當(dāng)病員、家屬和醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療事故的認(rèn)定和處理有爭議時，則向醫(yī)療事故鑒定委員會提出要求進(jìn)行鑒定。法醫(yī)學(xué)機(jī)構(gòu)受理醫(yī)療糾紛或事故后，要充分具體的實(shí)現(xiàn)要求鑒定人一方的知情同意，知情同意在醫(yī)療糾紛中發(fā)揮著重要作用，在醫(yī)療中是指醫(yī)患雙方達(dá)成對治療手段方法、治療時間和可能醫(yī)療責(zé)任的一致意見。雖然司法鑒定中也有司法鑒定協(xié)議書，但是對于法醫(yī)鑒定中會出現(xiàn)的一些問題進(jìn)行溝通時不可或缺的，只有向?qū)Ψ秸f明相關(guān)情況，說明鑒定可能達(dá)到的目的和可能發(fā)生的結(jié)果，得到當(dāng)事人或委托方的理解，同時要對學(xué)術(shù)前沿有充分的認(rèn)識，要向當(dāng)事人或委托方作細(xì)致的說明，才能在一定程度上避免鑒定糾紛的發(fā)生。
（三）法律制度不健全
立法總是滯后于社會發(fā)展，我國目前對法醫(yī)醫(yī)療糾紛技術(shù)鑒定立法規(guī)定尚沒有明確，這沒有為我國法醫(yī)司法鑒定作出一個法律上的認(rèn)可和規(guī)范，這很大程度上牽制了法醫(yī)司法鑒定的發(fā)展。對法醫(yī)鑒定工作者的鑒定啟動程序，鑒定者與相關(guān)當(dāng)事人的規(guī)避制度，對不同結(jié)論的采信要求都沒有嚴(yán)格的統(tǒng)一規(guī)范，這些都必須在以后的司法鑒定的立法過程中做出明確的立法規(guī)范。從而更好的從制度上推進(jìn)司法鑒定歷程。
三、法醫(yī)病理司法鑒定糾紛產(chǎn)生的原因
（一）司法鑒定人自身原因和技術(shù)限制
《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》對司法鑒定人資質(zhì)做出了規(guī)定，但是如上所述，由于我國的國情和制度不健全，目前還沒有形成對司法鑒定人員統(tǒng)一的資格考評制度和審核制度，導(dǎo)致司法鑒定隊伍混亂，這也是導(dǎo)致鑒定者的水平和層次也高低不一一個重要因素，不同鑒定人員進(jìn)行的鑒定結(jié)論五花八門也是情理之中了。部分法醫(yī)鑒定者不重視案情了解，簡單的認(rèn)為只要把技術(shù)性東西完成就能滿足鑒定的需要。尸表和解剖不夠細(xì)致、全面，鑒定程序存在瑕疵，而在鑒定書的寫作不規(guī)范，論證及分析不全面、結(jié)論的得出也粗糙。同時，正如上文所述，司法鑒定方法的多種性，使用不同的技術(shù)方法或儀器就會有不同的鑒定結(jié)論，司法鑒定本來就是個“精細(xì)的學(xué)科”，常常會“差之毫厘，謬以千里”。由于我國現(xiàn)有的司法鑒定技術(shù)還不夠完備，對于有些問題，通過司法鑒定還不能得出相對準(zhǔn)確的結(jié)論，不符合當(dāng)事人的期待，容易造成司法鑒定糾紛。
（二）檢驗對象客觀的原因
科學(xué)技發(fā)展的速度令人驚訝，但是不是所有的問題都能考技術(shù)解決，技術(shù)也存在一定的局限性，不可能完全適應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)。在現(xiàn)實(shí)實(shí)踐中，涉及鑒定的各方通常都對司法鑒定抱著過高的期望，他們想要對以此來完全判定事故責(zé)任。但是，不如當(dāng)事人所想，科學(xué)的鑒定不是萬能的，僅僅就死亡原因而言，即使是國內(nèi)再高明的法醫(yī)病理學(xué)家，通過尸體檢驗也能完全明確案件的死亡原因。至于死亡時間推斷、致傷工具確定、死亡與醫(yī)療行為之間關(guān)系的確定等問題，不可能僅僅通過一個小小的司法鑒定就得出所有結(jié)論，否則鑒定機(jī)構(gòu)就可以承攬公安機(jī)關(guān)的所有職責(zé)了，由此可見司法鑒定只是一個輔助的判斷手段，并不是終極結(jié)果。
（三）請求鑒定的當(dāng)事人的逐利性
此處的逐利性是指請求鑒定的當(dāng)事人一定要達(dá)到自己所期待的鑒定結(jié)果。鑒定結(jié)論出來后，鑒定人拿到一份與自己利益不相符的鑒定結(jié)論時，可以申請任何一個鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行重新鑒定，大有一副“不達(dá)目的誓不罷休”的態(tài)勢。結(jié)果就很容易造成多頭鑒定和重復(fù)鑒定的混亂局面，有的鑒定結(jié)論甚至完全相反。這大大浪費(fèi)了司法鑒定資源，浪費(fèi)大量人力物力財力。在以后的法庭審判中，面對如此五花八門的結(jié)論，法官將難以采信，導(dǎo)致案件更加復(fù)雜。而且鑒定結(jié)論只是而且只能對一方有利，因此，很有可能將會引發(fā)另一方當(dāng)事人的不滿，從而對司法鑒定提出質(zhì)疑以泄不滿，引發(fā)糾紛。
四、完善法醫(yī)參與司法鑒定的對策
（一）提高鑒定水平，恪守職業(yè)道德
法醫(yī)病理司法鑒定需要較高的司法鑒定技術(shù)和專業(yè)水平，司法鑒定人員自身的素質(zhì)不過關(guān)、技術(shù)水平不過硬，始終是鑒定糾紛產(chǎn)生的重要原因。國家要盡快完善對司法鑒定工作者統(tǒng)一的考評和審核制度，同時司法鑒定工作者也一定要提高自身的技術(shù)素質(zhì)，作為一名合格的鑒定工作者，必須具備全面完善的知識體系、扎實(shí)的專業(yè)理論功底，不斷學(xué)習(xí)新技術(shù)和新知識，走在學(xué)術(shù)前沿的同時更要注重實(shí)踐經(jīng)驗的累積。除此之外，鑒定者還要熟悉相關(guān)而當(dāng)法律法規(guī)，其職業(yè)特點(diǎn)決定了他們要比一般的醫(yī)學(xué)者懂得更多的法律知識。法醫(yī)鑒定工作者必須認(rèn)識到其鑒定工作的重要性，充分認(rèn)識鑒定一旦錯誤所造成的嚴(yán)重后果，工作中必須“公平、公正、客觀、求實(shí)”，嚴(yán)格按照司法程序辦事，從案件的整體性出發(fā)，有的放矢，最大程度的減少或避免失誤。
（二）統(tǒng)一技術(shù)規(guī)范，規(guī)范鑒定程序
法醫(yī)學(xué)鑒定方法技術(shù)多樣，建立統(tǒng)一的法醫(yī)病理司法鑒定技術(shù)規(guī)范勢在必行，應(yīng)該明確每種鑒定方法技術(shù)的操作規(guī)范和流程，明確法醫(yī)鑒定的程序和規(guī)范要求。應(yīng)當(dāng)在法醫(yī)鑒定行業(yè)內(nèi)建立統(tǒng)一有效的鑒定準(zhǔn)則，統(tǒng)一鑒定的檢查方法和鑒定時間的選擇，對鑒定材料的可采性進(jìn)行明確的說明和解釋，同時要完善現(xiàn)有法律，實(shí)行“兩鑒終鑒制”的鑒定制度，建立初級鑒定機(jī)構(gòu)和二次鑒定機(jī)構(gòu)的兩級鑒定機(jī)構(gòu)。在鑒定程序方面嚴(yán)格規(guī)范，在申請鑒定的主體要求和程序做出明確的規(guī)定，這樣就會避免過多地當(dāng)事人不停的申請鑒定，造成鑒定技術(shù)的浪費(fèi)和結(jié)果的多重化。其次要完善規(guī)范鑒定前知情同意的協(xié)議書的簽訂，這樣鑒定才有了一個透明的規(guī)范的開始。最后在二級鑒定的啟動方面也要做出詳盡的規(guī)定，在初級鑒定明確不符合相關(guān)要求時，符合條件的主體才能提出進(jìn)行二次鑒定。
（三）實(shí)行鑒定公開，減少雙方誤解
論文關(guān)鍵詞 侵權(quán)責(zé)任法 醫(yī)療損害責(zé)任 醫(yī)療體制改革
隨著醫(yī)療體制改革的深化、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展、民眾法律意識的增強(qiáng)，醫(yī)患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫(yī)療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布在對醫(yī)療損失責(zé)任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護(hù)患者一方合法權(quán)益的保護(hù)發(fā)揮了積極的作用，經(jīng)過審視不難發(fā)現(xiàn)其中還存著一些不足。在司法實(shí)踐中這些不足在適用法律規(guī)定解決具體醫(yī)患糾紛時，可能會出現(xiàn)不利于患者合法權(quán)益的保護(hù)的問題，可能出現(xiàn)其它一些不好的后果，對此我們應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視，在實(shí)踐中找到解決不足的方法，從而達(dá)到更好協(xié)調(diào)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、患者甚至全體患者的利益關(guān)系的目的。
一、《侵權(quán)責(zé)任法》在醫(yī)療損害賠償責(zé)任方面的適當(dāng)限制規(guī)定不足
總所周知的，醫(yī)療行為產(chǎn)生的損害不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)損害。首先，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護(hù)的合法權(quán)益，體現(xiàn)的是非法性；醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預(yù)行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實(shí)施的，體現(xiàn)的是合理性和合法性。其次，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為追求的就是損害，排除不當(dāng)方位和緊急避險不當(dāng)?shù)忍厥馇樾?；醫(yī)療行為本身就是一種對人體的干預(yù)，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負(fù)面風(fēng)險，但其目的卻與一般侵權(quán)行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為是“不請自來的”；而醫(yī)療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權(quán)責(zé)任法》中缺乏依據(jù)醫(yī)療行為的特殊性對醫(yī)療損害賠償責(zé)任作出適當(dāng)限制的規(guī)則。目前醫(yī)療損害責(zé)任統(tǒng)一適用人身損害賠償規(guī)則，應(yīng)當(dāng)區(qū)分醫(yī)療行為產(chǎn)生損害的特殊性，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的損害賠償責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)限制。在醫(yī)療損害賠償責(zé)任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數(shù)人的行為分別對損害結(jié)果的發(fā)生起不同的作用。各行為對損害結(jié)果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權(quán)責(zé)任份額的承擔(dān)或賠償義務(wù)人與受害人之間對損害后果的分擔(dān)。一般說來，其行為原因力大的，承擔(dān)更多的賠償份額，反之則承擔(dān)較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當(dāng)事人之間的過錯結(jié)合運(yùn)用，以最后確定責(zé)任分配。由于在醫(yī)療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為導(dǎo)致的情況比較少，患者損害后果的發(fā)生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責(zé)任承擔(dān)中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任，明確具體的賠償數(shù)額時，扣除受害患者因自身基礎(chǔ)疾病的原因造成的損害后果。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療損害賠償案件在舉證責(zé)任方面的規(guī)定存有不足
不同于一般侵權(quán)行為案件，醫(yī)療侵權(quán)案件有其特殊性，主要體現(xiàn)在不對等方面，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者一方之間存在嚴(yán)重的不對等，因為醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為醫(yī)療行為實(shí)施主體其掌握著幾乎全部的醫(yī)療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權(quán)責(zé)任法》之前，我國長期以來，醫(yī)療損害賠償糾紛案件在審理中實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩τ诿袷略V訟證據(jù)的若干規(guī)定》已經(jīng)對關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛案件中舉證責(zé)任如何分配作出了規(guī)定。在司法操作中，患者因醫(yī)療侵權(quán)案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否與患者之間存在醫(yī)療服務(wù)關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；需要對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為對其人身造成了損害、損害的數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任。如果患者一方不能舉證證明這些事實(shí)的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責(zé)任，這時舉證責(zé)任發(fā)生移轉(zhuǎn)，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)下一步的舉證責(zé)任。即醫(yī)療機(jī)構(gòu)需要證明其醫(yī)療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關(guān)系。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有證據(jù)予以證明，則可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險?，F(xiàn)實(shí)中，因為醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能很好的理解這種舉證責(zé)任分配的規(guī)定，給很多醫(yī)務(wù)工作人員造成了負(fù)面影響，增加了醫(yī)療人員的心理壓力。針對此，很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)工作人員為了自身免責(zé)，為了自我保護(hù)，實(shí)施一種所謂的“辯護(hù)性”醫(yī)療，也就是增加無謂的醫(yī)療檢查、實(shí)施不必要的醫(yī)療手術(shù)，最終無謂增加患者負(fù)擔(dān)。
由此可見，醫(yī)療侵權(quán)案件中舉證責(zé)任能否科學(xué)分配，直接關(guān)系到醫(yī)療侵權(quán)案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權(quán)責(zé)任法》時對各國如何處理醫(yī)療損害責(zé)任的不同規(guī)則進(jìn)行參考。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，各國一般都是堅持過錯責(zé)任原則，在此原則的基礎(chǔ)有的實(shí)行表明證據(jù)規(guī)定，有的實(shí)行事實(shí)本身證明規(guī)則，有的實(shí)行過錯大致推動規(guī)則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責(zé)任緩和原則。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)程度賠償責(zé)任?！蓖ㄟ^解讀此條，可以確定我國醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任適用的是過錯責(zé)任原則。第五十九條作出如下規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)模t(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償?！奔瘁t(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任我國實(shí)行的無過錯責(zé)任原則。如醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后，如果其對醫(yī)療產(chǎn)品的缺陷產(chǎn)生不具有過錯的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。
醫(yī)療損害歸責(zé)規(guī)則的這種改革，在平衡醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者甚至全體患者利益關(guān)系方面取得了重大進(jìn)步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫(yī)療技術(shù)損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數(shù)情形下是難以完成全部的舉證責(zé)任，尤其是原告證明醫(yī)療行為存在過錯，醫(yī)療行為與患者受損之間存在因果關(guān)系。基于此，在過錯以及因果關(guān)系的舉證問題上，應(yīng)對原告實(shí)施舉證責(zé)任緩和，也就是適當(dāng)降低原告的舉證標(biāo)準(zhǔn)。舉證責(zé)任緩和，顧名思義就是在法律規(guī)定的情形下，如果原告存在技術(shù)障礙或其他障礙時沒有能力達(dá)到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，這時應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任，降低其舉證證明標(biāo)準(zhǔn)，在原告達(dá)到減輕后的舉證標(biāo)準(zhǔn)時，即表明原告已經(jīng)完成了自己的舉證責(zé)任。這時應(yīng)由被告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，也就是說此時舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫(yī)療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實(shí)施有條件的舉證責(zé)任緩和?；颊咭环饺缒軌蛱峁┍砻孀C據(jù)，可推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯。此外，如患者能夠證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為存在法律規(guī)定的一些情形，也可以推動醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯。對于因果關(guān)系的舉證證明，依據(jù)法律規(guī)定是患者一方負(fù)責(zé)舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為不構(gòu)成醫(yī)療損害賠償責(zé)任。但是如果的確存在一些客觀情況導(dǎo)致患者一方無法舉證證明，同時醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)滿足表面證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，這時可以推動該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為與患者受損之間存在因果關(guān)系。這時即舉證責(zé)任發(fā)生移轉(zhuǎn)，需要醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關(guān)系。
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任是一種不真正的連帶責(zé)任，也就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)著中間責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》對這種中間責(zé)任的規(guī)定存有一定的瑕疵。筆者認(rèn)為，在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、生產(chǎn)者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責(zé)任。對確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任時應(yīng)區(qū)別不同情況對待。對確定生產(chǎn)者、消費(fèi)者是否承擔(dān)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的損害責(zé)任時，應(yīng)適用產(chǎn)品責(zé)任的一般規(guī)定。
《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條指出“患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償”，這條有利于免除患者在醫(yī)療機(jī)構(gòu)與生產(chǎn)者之間來回奔走的辛苦，對患者權(quán)利是一種保護(hù)。因為生產(chǎn)者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間具有一定的供求關(guān)系，故由醫(yī)療機(jī)構(gòu)在先行承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任后更容易向生產(chǎn)者進(jìn)行追償。然而不容忽視的是，侵權(quán)責(zé)任法已經(jīng)明確，侵權(quán)責(zé)任的一般歸責(zé)原則為過錯責(zé)任原則，即有過錯才有責(zé)任賠償，沒有過錯的即使造成損害也不承擔(dān)賠償責(zé)任。在醫(yī)療產(chǎn)品損害賠償案件中，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有過錯也必須承擔(dān)中間責(zé)任，可能存在因缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者喪失賠償能力，使得醫(yī)療機(jī)構(gòu)無法追償。最終醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)的這些賠償損失都會轉(zhuǎn)嫁到全體患者身上，最終損害的是全體患者的利益。
專家證人的概念及法律定位
由于證據(jù)規(guī)則中沒有對“具有專門知識的人”直接提出一個明確的概念，因此“具有專門知識的人”在法律上如何定位是一個仁者見仁、值得研究的問題。證據(jù)規(guī)則公布后，有關(guān)著作、論文對“具有專門知識的人”已經(jīng)作出了多種解釋：有的將這種“具有專門知識的人”界定為專家輔助人，也有的將這種“具有專門知識的人”稱為鑒定輔助人，還有的將這種“具有專門知識的人”表述為專家證人，前者如李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書。筆者認(rèn)為雖然我們一直在強(qiáng)調(diào)立法（包括司法解釋）的中國特色，但并不能因此而對已有的法律制度都改換門庭。從證據(jù)規(guī)則的立論本身而言，引入這一制度無疑是吸取了英美法系國家的專家證人制度的經(jīng)驗，雖然從體例排列上將其列在鑒定人之后，但筆者認(rèn)為這種“具有專門知識的人”在法律上的定位仍是證人。只是這種具有專門知識的證人與普通證人存在一定區(qū)別，普通證人是基于其了解案件的有關(guān)事實(shí)而成為證人，普通證人所了解的信息僅僅是根據(jù)其記憶中感官感知的有關(guān)案件事實(shí)的復(fù)述；而具有專門知識的證人的意見是根據(jù)掌握的專門知識、技能和實(shí)踐經(jīng)驗對爭議事實(shí)所作出的判斷。
專家證人（Expert Witness ）制度原是英美法系國家證據(jù)法有的一種法律制度。英國早在十四世紀(jì)就承認(rèn)專家證言在訴訟中的作用，不過當(dāng)時的專家證人只是法官的助手，由法庭指定。到了十八世紀(jì)以后，才改由當(dāng)事人聘請專家證人。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第702條規(guī)定，如果科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于案件事實(shí)審判者理解證據(jù)，或者確定爭議事實(shí)，憑其知識、技能、經(jīng)驗、訓(xùn)練或教育夠格為專家的證人，可以用意見或其他方式作證。相對于大陸法系的鑒定人而言，英美法系將這種具有專門知識的實(shí)際起到鑒定作用的人看作廣義的證人。
從證據(jù)規(guī)則關(guān)于專家證人的規(guī)定來看，我國的專家證人制度與英美法系國家的專家證人制度有所區(qū)別。這種區(qū)別在于以下兩點(diǎn)：一、我國證據(jù)規(guī)則中的專家證人參加民事訴訟是基于當(dāng)事人的聘請，而英美法系國家的專家證人既可以由當(dāng)事人聘請，也可以由法庭指定；二、在對專家證人的資格要求上，我國證據(jù)規(guī)則中雖然沒有明確作出規(guī)定，但是具有專門知識的規(guī)定應(yīng)當(dāng)是對專家證人的專業(yè)性比較高的要求，而英美法系國家往往從廣義的角度來看待專家證人的范疇，相對來說要求要低一點(diǎn)，即將在某些行業(yè)和領(lǐng)域具有特殊才能的人都可以看作是某一特種行業(yè)的專家。
綜上所述，我國證據(jù)規(guī)則中的專家證人是指受當(dāng)事人的聘請，以證人的身份，運(yùn)用其知識、經(jīng)驗、技能對涉及到與案件中的待證事實(shí)有關(guān)的專門性問題出具意見，并出庭進(jìn)行說明、接受質(zhì)詢的具有專門知識的人。
專家證人制度設(shè)立的必要性
我國目前的鑒定制度由于體制問題使得其本身存在諸多弊端，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一、在制度上表現(xiàn)為鑒定機(jī)構(gòu)重疊，鑒定機(jī)構(gòu)缺乏權(quán)威性。由于我國有關(guān)鑒定的許多規(guī)定都是由國家各部門分別制定的，而各部門制定的規(guī)定往往只能在本部門執(zhí)行，而難以得到其他部門的承認(rèn)。就法院本身而言，各級人民法院都設(shè)有鑒定部門，負(fù)責(zé)本法院的有關(guān)技術(shù)鑒定，但都存在權(quán)威性不足的問題；第二、在立法上，我國目前的法律只有民訴法和刑訴法對鑒定的委托和采信作了原則性規(guī)定，但對鑒定的定位、委托、采信及鑒定人的資格、責(zé)任尚沒有系統(tǒng)而完整的法律規(guī)范，使得整個鑒定制度體系顯得混亂無序；第三、在對鑒定結(jié)論采信機(jī)制上，鑒定人員無需出庭質(zhì)證幾成慣例。由于鑒定結(jié)論未經(jīng)充分質(zhì)證，審判人員便無從判斷鑒定依據(jù)的事實(shí)是否可靠，鑒定手段和方法是否科學(xué)，不能有效地發(fā)現(xiàn)鑒定中存在的問題，從而也就形成了鑒定結(jié)論必然作為判案依據(jù)的現(xiàn)象；第四、在監(jiān)督和責(zé)任追究制度上，故意錯誤鑒定或作出明顯錯誤鑒定的鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人幾乎不被追究責(zé)任，這種只享有權(quán)利不承擔(dān)責(zé)任的鑒定機(jī)制容易產(chǎn)生鑒定腐敗。這一系列弊端的存在使得審判中出現(xiàn)偏差的幾率較大。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，法律的日益完善，越來越多的專門性問題在訴訟中出現(xiàn)。比如商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中的技術(shù)秘密問題，醫(yī)療糾紛中的醫(yī)療技術(shù)問題，環(huán)境污染糾紛中的污染源問題。要使這類案件得到公正、科學(xué)的審理，鑒定固然是一種途徑，但由于鑒定體制存在的上述問題，顯然現(xiàn)行的鑒定制度是不能解決相關(guān)問題的。
正是由于上述這些原因，在民事訴訟中引入專家證人制度非常必要。最高人民法院基于現(xiàn)代訴訟理念，順應(yīng)建立現(xiàn)代民事訴訟制度的需要，在證據(jù)規(guī)則中引入專家證人制度，對于克服現(xiàn)行鑒定體制存在的弊端，彌補(bǔ)法官在專業(yè)知識上的缺陷，幫助法官及時、準(zhǔn)確地解決案件審理中遇到的專業(yè)性問題，實(shí)現(xiàn)司法公正和效率，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，具有重大意義。
專家證人應(yīng)具備的條件
專家證人的法律定位是證人，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)同于證人。因此專家證人與證人一樣，不應(yīng)享有任何特權(quán)和優(yōu)待。但作為專家證人應(yīng)當(dāng)具備的條件應(yīng)當(dāng)而且必須高于普通證人。具體而言，筆者認(rèn)為，作為專家證人，應(yīng)當(dāng)具備以下三個基本條件：
一、作為專家證人，必須具有與參加訴訟的案件所涉及的某一特定領(lǐng)域或某一特定行業(yè)內(nèi)的專家所具有的專門知識、技能、經(jīng)驗，例如，涉及到婦產(chǎn)科方面專門性問題的醫(yī)療糾紛案件，只能由在婦產(chǎn)科方面具有專門知識和豐富臨床實(shí)踐經(jīng)驗的醫(yī)師擔(dān)當(dāng)專家證人，而不能由外科或內(nèi)科專家擔(dān)任專家證人。
二、作為專家證人的證言所表達(dá)的意見、推論或結(jié)論，是依靠專門性的知識、技能和經(jīng)驗而作出的，而不是依靠一般人所具有的常識。
三、作為專家證人，必須對自己依據(jù)案件事實(shí)、證據(jù)所提出的意見、推論或結(jié)論作出合理的肯定程度的證明。專家證人在出庭對案件專門性問題進(jìn)行說明時，不得使用猜測性或者模棱兩可的語言。
按照證據(jù)規(guī)則第六十一條第一款的規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明，但是否準(zhǔn)許，則由人民法院決定。這里所說的“準(zhǔn)許”，應(yīng)當(dāng)包含兩層意思：一是有無必要。如果案件并不涉及專門性問題，則無申請專家證人出庭的必要，以免當(dāng)事人徒增訴訟成本。二是確有必要，則應(yīng)對當(dāng)事人申請出庭的專家證人的資格進(jìn)行審查。筆者認(rèn)為，對專家證人資格的審查，應(yīng)當(dāng)從兩個方面進(jìn)行：首先看其是不是具有與案件所涉及的某一特定領(lǐng)域或特定行業(yè)內(nèi)的專家所應(yīng)具備的專門知識、技能和經(jīng)驗。除在某一特定領(lǐng)域或特定行業(yè)內(nèi)具有深厚的學(xué)術(shù)造詣、豐富的學(xué)術(shù)研究成果，或者具有精湛的技能、豐富的實(shí)踐經(jīng)驗，因而成為著名或者知名度較高的專家、學(xué)者、工程技術(shù)人員外，一般應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供所聘請的專家證人的學(xué)歷、學(xué)位、職稱、學(xué)術(shù)成果和科研成果（包括獲獎情況）的證明文件，以便人民法院審查該專家證人是否具有擔(dān)任該種工作的水平和能力；其次，還應(yīng)審查其是否有過不良道德記錄，包括在以往訴訟過程中其作為專家證人有否出具過有違職業(yè)道德的意見；有否靠剽竊他人學(xué)術(shù)成果、技術(shù)成果而成名的不道德行為。
專家證人證言的采信
一般情況下，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在案件受理之后向人民法院提出聘請專家證人出庭的申請，以便人民法院進(jìn)行資格審查。當(dāng)人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的申請并告知當(dāng)事人后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前將其聘請的專家證人出具的書面意見提交給人民法院，以便人民法院能在開庭審理前組織當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)交換。當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交專家證人書面意見確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。
如前所述，專家證人在法律上的地位就是證人，因此，專家證人出具的意見書以及在庭審中的陳述同普通證人的證言一樣，必須經(jīng)過庭審質(zhì)證后才能決定是否采信。在審判實(shí)踐中，對專家證人證言是否采信，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
一、開庭時專家證人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。如果應(yīng)當(dāng)出庭的專家證人不存在法律規(guī)定的可以不出庭的理由而不出庭，而對方當(dāng)事人及其聘請的律師、專家證人對該專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見持有異議的，則該專家證人所提出的意見不能為人民法院所采信。如果該專家證人在人民法院組織雙方當(dāng)事人交換證據(jù)時出席，接受對方當(dāng)事人質(zhì)詢，對方當(dāng)事人對該專家證人就案件所涉及的專門性問題所提出的意見明確表示認(rèn)可或者沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，應(yīng)當(dāng)記錄在卷，并可視為已經(jīng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢。該專家證人的意見經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。
二、對專家證人證言的質(zhì)證是庭審中一個相當(dāng)重要的環(huán)節(jié)，因為它關(guān)系到法庭對專家證言如何采信的問題。對出庭的專家證人的質(zhì)詢應(yīng)當(dāng)按下列程序進(jìn)行：如果案件中只有一方當(dāng)事人聘請專家證人的，則由該方當(dāng)事人就其所要證明的事實(shí)向?qū)＜疫M(jìn)行詢問，由專家證人就案件涉及的專門性問題所提出的意見向法庭展示；然后由對方當(dāng)事人對出庭的專家證人進(jìn)行詢問，審判人員也可以對出庭的專家證人進(jìn)行詢問。如果案件的各方當(dāng)事人均聘請了專家證人的，對出庭的專家證人的質(zhì)詢，可以參照證據(jù)規(guī)則第五十一條第一款規(guī)定的質(zhì)證順序進(jìn)行，審判人員也可以對出庭的專家證人進(jìn)行詢問。對專家證人的質(zhì)詢，旨在考察專家證人對案件所涉及的專門性問題所提出的意見的可靠度及可信度。必要時，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自聘請的專家證人就案件中的專門性問題進(jìn)行對質(zhì)。
三、對專家證言的采信。法庭對專家證言是否采信，不在于該專家在其所在領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威性和知名度，而是取決于專家證言的真實(shí)性、科學(xué)性程度。從證據(jù)的效力而言，專家證言并沒有優(yōu)于其它證據(jù)的必然效力。當(dāng)然，審判人員也應(yīng)依照法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，對專家證人的證言作出是否采信的判斷。