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關(guān)鍵詞:食品安全 救濟機制 產(chǎn)品責任
■一、食品安全事故頻發(fā)的危害性
古諺有云:“民以食為天”。隨著社會的發(fā)展、科學(xué)技術(shù)不斷進步,日益增多的新型食品走入大眾的日常生活。與此同時高科技含量的各種食品蘊含著更大的危險性。據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明:我國的食品安全問題非常嚴重,大約每發(fā)生一次食品安全事件中就有數(shù)萬人中毒,從而引發(fā)身體機能的不適。專家估計這個數(shù)據(jù)只是保守估計,實際是一年發(fā)生的食品安全事故的直接受害人數(shù)大約是50萬人左右,這個問題的存在實在不容忽視。
食品安全事故發(fā)生后,經(jīng)常有治療時間非常緊迫、發(fā)病死亡率較高、并發(fā)癥較嚴重、受害范圍廣泛、社會影響惡劣的特點。事故發(fā)生后盡管政府方面已經(jīng)采取了許多補償措施,例如對相關(guān)事件負責人進行嚴肅處理,對患病兒童進行無償治療,即便如此,仍有許多受害者由于無力支付高額醫(yī)療費用或者錯過最佳治療時機,即便得到一些經(jīng)濟補償,事件所帶來的負面影響、經(jīng)濟補償下發(fā)的不及時、對受害家庭造成的傷害是難以抹去的。
■二、我國現(xiàn)有食品安全救濟制度分析
(一)現(xiàn)有民事賠償制度難以發(fā)揮救濟功能
新頒布的《侵權(quán)責任法》第47條明文規(guī)定:“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！痹摋l根據(jù)產(chǎn)品缺陷規(guī)定了食品安全的懲罰性賠償。
除此之外,我國的產(chǎn)品責任賠償目前主要適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》的有關(guān)規(guī)定:“因產(chǎn)品存在缺陷或者由于銷售者的過錯,而使產(chǎn)品存在缺陷,從而造成人身、財產(chǎn)損害的,生產(chǎn)者或銷售者承擔損害賠償責任。”然而,由于食品安全侵權(quán)行為的自身特點,現(xiàn)有的民事賠償制度在解決具體賠償問題時無法實行:
1.食品安全事故受害范圍廣泛,且受害人數(shù)甚多,事故造成的影響有一定得連續(xù)性。所以很難確定由于食品安全的受害范圍,損害賠償金額也難以詳細計算。
2.根據(jù)食品侵權(quán)事故所特有的積累性和間接危害性的特點,往往使損害結(jié)果在短時間內(nèi)無法估計,受食品侵權(quán)時間的拖延和病發(fā)的隱蔽性限制,極易導(dǎo)致受害者在訴訟中喪失勝訴權(quán)。
3.畢竟民事賠償金額是有限的,《侵權(quán)責任法》的規(guī)定主要針對的是缺陷產(chǎn)品本身的瑕疵損失以外的人身損害;即唯有在受害者死亡或嚴重損害身體健康的情況下才能要求懲罰性賠償;而我國《食品安全法》盡管實行的是實際損害賠償原則,但在司法實踐中,經(jīng)常由于相關(guān)責任主管人員惡意拒賠賠償金,或因自身能力有限無力賠付,最終致使食品安全事故受害者無法得到完全、充分有效的補償。
(二)現(xiàn)行責任保險制度難以全面賠償
責任保險是以被保險人的民事?lián)p害賠償責任作為保險對象的保險,指被保險人對第三者應(yīng)當承擔賠償責任為保險標的,當被保險人由于致人損害依法承擔賠償責任時,由保險人按照合同約定承擔法律責任,并給付保險金。毫無疑問,責任保險制度在很大程度對民事侵權(quán)賠償作了補充,但美中不足之處是其仍然不能使受害者獲得完全補償。究其原因,如下:
1.責任保險屬于限制賠償。被保險人在與保險人簽訂協(xié)議時并不能確定所保險的事故發(fā)生后造成損害的嚴重危害性,簽訂保險合同時雙方約定的保險金額是最終食品安全事故發(fā)生后實際賠付的最高額度。超出責任保險協(xié)議范圍的醫(yī)療救治費用只能由受害者自行承擔。
2.責任保險制度是以被保險人對第三者存在賠償責任為基礎(chǔ)建立的,詳言之,在食品安全事故中,具體的食品侵權(quán)責任人常常難以確定或確定所需時間較長,這使得受害者找尋侵權(quán)責任人的負擔極為沉重。造成了保險人承擔賠償?shù)哪：浴＜又覈]有對食品安全問題采取強制保險制度,實踐中,許多食品生產(chǎn)企業(yè)為減少保險費用的支出而放棄購買責任保險,造成事故發(fā)生后保險賠償便無從談起。
■三、食品安全救濟機制的完善及有利影響
以上在食品安全機制發(fā)展中存在的問題,主要由于在事故發(fā)生后對受害者的救濟和實質(zhì)性補償不足、不及時造成的。平衡問題的最佳方法莫過于食品安全補償基金制度,以彌補民事賠償作用的不足。
食品安全事故連續(xù)發(fā)生,已經(jīng)造成了整個社會對政府的信用危機。同時,許多社會不安定因素也悄然醞釀。如不及時對當事人進行補償與合理安置,受害者恐怕會產(chǎn)生不滿情緒甚至實施一系列上訪請愿,示威游行等過激行為,從而影響社會穩(wěn)定。建立食品安全補償基金制度,一定程度上可以緩解政府與公民間的矛盾,使受害人在第一時間內(nèi)得到全額的經(jīng)濟補償,樹立政府威信,促進社會和諧穩(wěn)定。
三氯氰胺奶粉事件發(fā)生后,包括行業(yè)巨頭在內(nèi)的全國乳制品企業(yè)在當時都一度出現(xiàn)銷售下滑或生產(chǎn)停滯的困境。在全球經(jīng)濟危機蔓延深入的今日,很多企業(yè)都面臨破產(chǎn)或多個行業(yè)面臨衰退將不可避免地對我國民經(jīng)濟造成一定沖擊。食品安全賠償金制度的確立,在滿足對受害者救濟的同時,也對食品企業(yè)經(jīng)營生產(chǎn)、國民經(jīng)濟穩(wěn)定增長起到一定作用。
2010年9月15日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部對外聯(lián)合公布了《關(guān)于依法嚴懲危害食品安全犯罪活動的通知》要求依法嚴懲危害食品安全犯罪活動。對于危害食品安全的累犯、慣犯、主犯、對人體健康造成嚴重危害以及銷售金額巨大的犯罪分子,堅決依法嚴懲,罪行嚴重的,要堅決依法判處死刑并加大財產(chǎn)刑的適用,我們以此看到食品安全機制在不斷完善的希望。
對因犯罪行為而引起的侵權(quán)糾紛的犯罪人，既應(yīng)當追究刑事責任，也可以追究民事侵權(quán)責任。如何科學(xué)構(gòu)建因犯罪行為引起的侵權(quán)糾紛的司法救濟制度，是擺在我國司法實踐中的具體難題。本文以現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度為視角，通過對世界各國相關(guān)制度的比較及發(fā)展趨勢的分析，指出了我國相關(guān)制度的主要缺陷，并就科學(xué)構(gòu)建相關(guān)制度的模式及具體思路進行了探討。
【關(guān)鍵詞】
科學(xué)構(gòu)建 犯罪行為 侵權(quán) 司法救濟 思考
犯罪行為是危害社會、觸犯刑事法律、應(yīng)當受到刑罰處罰的行為，其社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的特征，集中反映了犯罪行為所固有的本質(zhì)屬性。⑴而其中的社會危害性，對于某些犯罪行為而言，不僅觸犯了刑事法律，而且同時造成了對國家、集體、個人利益的損害，侵害了相應(yīng)的民事權(quán)益，從而產(chǎn)生了刑事和民事兩種不同的法律責任。因此，對這些因犯罪行為而引起的侵權(quán)糾紛的犯罪人，既應(yīng)當依照刑事訴訟法律的規(guī)定追究其刑事責任，同時，也可以依照民事訴訟法律的規(guī)定追究其民事侵權(quán)責任，要求損害賠償。如何科學(xué)構(gòu)建這兩種同源不同質(zhì)的司法救濟制度，既要最大限度地保護被害人的合法權(quán)益，又要最大限度地保障犯罪人的人權(quán)，是擺在我國司法實踐中具體的難題。本文以現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度為視角，將從世界各國因犯罪行為引起的侵權(quán)糾紛司法救濟制度的比較及發(fā)展趨勢分析，我國現(xiàn)行相關(guān)司法救濟制度的主要缺陷、科學(xué)構(gòu)建相關(guān)司法救濟制度的模式，以及科學(xué)構(gòu)建該制度的具體思路等方面進行探討。
一、世界各國因犯罪行為而引起的侵權(quán)糾紛司法救濟制度的比較
因犯罪行為而引起的侵權(quán)責任，本質(zhì)上仍是一種民事侵權(quán)責任。對于這種特殊的民事責任，是在以公訴為主的刑事訴訟中附帶解決，還是在以私訴救濟為主的民事訴訟中單獨解決，或者在兩者之間進行協(xié)調(diào)，世界各國因其法律淵源、社會經(jīng)濟發(fā)展狀況等具體國情不同而分別采取了不同作法?？梢愿爬槠叫惺健⒏綆胶突旌鲜饺N形式。⑵
（一）平行式。這種模式特別強調(diào)民事訴訟的獨立地位，將民事訴訟與刑事訴訟完全分離，民事賠償問題原則上由民事訴訟程序予以解決。民事訴訟與刑事訴訟不存在任何依附關(guān)系，而是一種純平行關(guān)系。英美法系國家就不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，被害人只能在刑事訴訟案件審理終結(jié)后，按照民事訴訟程序，提起因犯罪行為而引起的賠償損害之訴。這種絕對地將刑事訴訟與民事訴訟分開的做法，無疑是以強調(diào)兩者各自的特殊性為出發(fā)點。如美國證據(jù)法對刑事訴訟和民事訴訟的證據(jù)標準要求就有很大不同，前者要求達到無任何合理懷疑的程度，后者僅要求達到優(yōu)勢證據(jù)的證據(jù)程度。美國著名的世紀審判辛普森一案，就是典型的一例。刑事陪審團判決殺人嫌疑犯辛普森無罪，但民事陪審團在刑事訴訟終結(jié)后，卻一致認定辛普森對受害人之死負有責任，裁決辛普森對原告進行賠償。⑶二戰(zhàn)后的日本，也徹底拋棄公訴附帶私訴制度，僅規(guī)定“扣押的贓物沒有必要扣留時以應(yīng)返還被害人理由明顯為限，應(yīng)當不待被告案件終結(jié)，在聽取檢察官和被告人或者辯護人意見后，以裁定將該扣押物返還給被害人”，且“前款的規(guī)定，不妨礙利害關(guān)系人依照民事訴訟程序主張權(quán)利”。⑷至于刑事?lián)p害賠償?shù)脑V訟，刑事訴訟法不再規(guī)定，而是以美國方式，按民事訴訟程序解決。⑸
（二）附帶式。這種模式又有法國式和德國式之分。
1、法國式。法國式立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟的同時，兼顧了民事訴訟的獨立性。采取法國式的有法國、瑞典、意大利等國家。法國式的主要特點是：
（1）附帶民事訴訟保持民事救濟的獨立性。附帶民事訴訟請求的主體與客體范圍十分廣泛。“任何遭受重罪、輕罪或違警罪直接損害者，有權(quán)提起損害賠償?shù)拿袷略V訟”。“（公訴管轄法院對）一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質(zhì)的、身體的和精神上的損失，均應(yīng)受理”。附帶民事訴訟不僅可以針對罪犯與共犯提起，而且可以針對罪犯與共犯的繼承人，其他應(yīng)負民事責任的第三人如犯罪行為的保險人、雇主、行政部門等提起。
（2）受害當事人有選擇權(quán)。被害人可以選擇刑事附帶民事訴訟的方式進行，即民事訴訟與公訴同時向刑事法院提起，也可以單獨以民事訴訟進行，即民事訴訟與公訴分開，單獨向民事法院提起。但當事人一旦在民事法院與刑事法院之間作出選擇，這一選擇便是一種始終確定的不可撤銷的選擇。
（3）因刑事案件犯罪嚴重程度不同適用不同的審判程序。重罪案件及其附帶民事訴訟，是由不同的審判人員按照不同的程序進行審理，然后分別作出刑事和民事判決；違警罪案件和輕罪案件及其附帶民事訴訟，則是由同一法庭按照刑事訴訟程序合并審理，用同一判決宣判。
（4）被害人可以就物質(zhì)損失，依法申請全部或部分的國家補償金。
（5）進行附帶民事訴訟，應(yīng)當交納訴訟費，該費用由原告預(yù)交，由敗訴方負擔。⑹
法國等國家對附帶民事訴訟的重視，源于對私權(quán)保障的重視以及對民法典至高無上地位的推崇。在立法上，對某一行為既涉及刑事責任又涉及民事責任的，法律就直接規(guī)定因刑事犯罪產(chǎn)生的私權(quán)救濟問題直接適用民法。
2、德國式。公訴被害人向刑事法院提起附帶民事請求，但不把附帶民事請求作為獨立的民事訴訟對待，不能稱之為附帶民事訴訟。德國式在程序上，附帶民事請求依附于刑事訴訟，受到刑事訴訟程序的許多限制。如德國刑事訴訟法規(guī)定，提起民事賠償請求的范圍僅限于財產(chǎn)損失，賠償最高限額不得超過3000馬克，刑事法官享有對民事部分裁判與否的酌定權(quán)等，從而使這一程序?qū)嶋H上已被虛置。采德國式的有德國、荷蘭等國家。德國附帶民事賠償制度與法國有相似之處，但德國的刑事訴訟法沒有反映處理附帶民事請求賠償?shù)拿袷略V訟特性，這就為實踐中拒絕處理民事訴訟開了綠燈。德國現(xiàn)實的操作方式則與美國比較接近，對因犯罪行為而遭受的損失，被害人幾乎很少在刑事訴訟中提起請求賠償之訴，而是在刑事訴訟結(jié)束之后提起獨立的民事訴訟予以解決。⑺
我國臺灣地區(qū)也采附帶式。其模式類似于法國的附帶民事訴訟程序。與我國現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度相比，其特點主要有以下幾個方面：⑻
（1）適用法律的規(guī)定。附帶民事訴訟“請求之范圍，依民法之規(guī)定”，適用法律之準據(jù)為民事訴訟法，“經(jīng)移送或發(fā)回、發(fā)交于民事庭后，應(yīng)適用民事訴訟法”。
（2）檢察官地位的規(guī)定。“檢察官于附帶民事訴訟之審判，毋庸參與”。
（3）移送或由民事庭審理的規(guī)定。主要適用于：1）“駁回原告附帶民事訴訟后經(jīng)原告聲請時”；2）法院認為確系繁雜且不能及時審結(jié)的；3）適用簡易訴訟程式的；4）僅就附帶民事訴訟審判或者上訴的；5）對已上訴案件，“有審理事實之必要時，發(fā)回原審法院民事庭或原審法院同級之他法院民事庭”。
（三）混合式。允許在一定情況下，可以通過刑事訴訟程序附帶予以解決，而在其余情況下應(yīng)通過民事訴訟程序或其他單獨訴訟程序予以解決。采混合式的有英國。英國解決因犯罪行為引起的損害賠償責任有四種途徑：一是被害人可向刑事?lián)p害賠償委員會請求賠償；二是法庭可以根據(jù)自己職權(quán)或根據(jù)受害人的請求，在判刑時以“賠償金”的形式責令犯罪人賠償受害人的損失；三是通過民事訴訟程序解決，即使刑事法庭已作出“賠償令”，仍可提起民事訴訟，在民事判決中扣除“賠償令”所獲數(shù)額；四是法庭依職權(quán)采取返還原物或折價賠償?shù)姆绞接枰再r償。⑼
上述三種不同方式的規(guī)定，在一定程度上反映了不同國家根據(jù)不同的國情、不同的法律淵源、不同的價值取向而作出的不同的選擇，各有利弊。
關(guān)鍵詞：稅收 私法化 借用
“私法化”與“借用”的解讀
日本學(xué)者金子宏認為，稅法“是關(guān)于稅收的所有法律規(guī)范的總稱”；我國臺灣學(xué)者陳清秀認為，稅法“即是規(guī)律作為課稅權(quán)主體的國家或地方公共團體，與作為經(jīng)濟活動主體的人民間的法律關(guān)系”。國內(nèi)學(xué)者一般認為，稅法是“國家權(quán)力機關(guān)及其授權(quán)的行政機關(guān)制定的調(diào)整在稅收活動中發(fā)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”。學(xué)界在對稅法定義探討的基礎(chǔ)上對稅法進行了法律部門歸類，關(guān)于稅法的法律部門歸屬，也有不同視角，若把稅收看成一種國家宏觀調(diào)控中調(diào)節(jié)國民收入分配的手段，稅法應(yīng)屬于宏觀調(diào)控法，處于經(jīng)濟法的調(diào)整范圍；若把稅收作為行政法規(guī)中《稅收征管法》的調(diào)整對象，稅收則是政府的行政行為，稅法應(yīng)當歸屬于經(jīng)濟行政法。而基于目前法學(xué)研究觀點，經(jīng)濟法屬于典型的公私交融的法律部門，行政法雖屬于公法范疇，但其中經(jīng)濟行政法由于市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，也逐步具備些許私法色彩。前提不當必然導(dǎo)致錯誤結(jié)論，把稅法的性質(zhì)定性為公法是計劃經(jīng)濟時代的特殊產(chǎn)物，是把一切以國家意志為出發(fā)點的“稅收權(quán)力論”作為理論前提的錯誤結(jié)論。十報告中明確提出要發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，故在當前的市場經(jīng)濟條件下，公權(quán)力在市場經(jīng)濟運作中只是輔手段，已不能發(fā)揮決定性作用，私權(quán)利即市場才能擔當此重任，而且隨著私法理念越來越多地滲透到稅法基礎(chǔ)性理論及具體制度中，稅法早已不是完全意義上的公法，在對民法相關(guān)理論與制度的“借用”基礎(chǔ)上，稅法正在逐步私法化。
“借用”該作何理解呢？前文提到，稅法中出現(xiàn)大量民法上的理論與制度，是稅法私法化的重要表現(xiàn)。為與稅法上的“固有概念”相區(qū)分，對于被稅法“借用”的私法上已使用并具有明確意義與內(nèi)容的概念稱為“借用概念”。稅法上“借用概念”的出現(xiàn)并非學(xué)者們的主觀構(gòu)想，而是根源于對征稅對象的科學(xué)定位，換言之，國家征稅活動對納稅主體的確定性及納稅主體地位的獨立性必然要求對其主體地位、個人財產(chǎn)、合法收益等概念予以明確，而這恰好構(gòu)成民事法律調(diào)整主體交易行為的重要內(nèi)容，當主體間交易行為所涉及的諸多私法概念，如私法已經(jīng)明確的“行為”、“收益”、“財產(chǎn)”等，一旦進入稅法的調(diào)整視域，便演化成稅法上特有的“征稅對象”的概念。稅法概念上的私法化，是對源自民法領(lǐng)域概念的“借用”，它意味著對民法調(diào)整的承繼與續(xù)延，也表明稅法與民法的不可分離性。稅法對民法概念的“借用”，即概念范疇上的“稅法私法化”是稅法上的征納行為與民法上的交易行為本質(zhì)上的不可離分性所引發(fā)的必然結(jié)果。
稅法對民法制度之“借用”
稅法在制度上對民法最典型的“借用”是把國家征稅看成一種債，稅收關(guān)系本質(zhì)上是一種特殊的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，只是這種債有著更大程度的公法意義，但這種公債又不同于一般的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系，國家和納稅人在不同階段的主體地位是不同的，換言之，在稅款征收階段，國家作為債權(quán)人，納稅人作為債務(wù)人，納稅人需要繳納稅款以履行其對國家的債務(wù)，但其在繳納稅款之后，該法律關(guān)系并未終結(jié)，只是其中的主體地位發(fā)生了轉(zhuǎn)換，在稅款使用階段，國家是作為債務(wù)人存在的，納稅人的地位轉(zhuǎn)換成了債權(quán)人，國家需要提供公共消費品以履行其對債權(quán)人即納稅人的債務(wù)，此時該債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系才算終結(jié)，也就是說不同階段承擔債務(wù)的主體是不同的。這是稅法對民法之債的宏觀“借用”，與民法之債本質(zhì)上相同但也有其特殊性。本文從微觀角度，對稅收征管制度中的三個核心制度進行探討，通過論證其與民法相關(guān)制度的契合，來論證稅法對于民法制度層面的“借用”。
（一） 出口退稅對不當?shù)美颠€之“借用”
一般而言，不當?shù)美侵笡]有法律上的正當理由而得到利益使他人利益受到損害。不當?shù)美莻陌l(fā)生依據(jù)之一，因不當?shù)美l(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系稱為不當?shù)美畟?。不當?shù)美畟闹苯臃珊蠊鞘軗p人取得的返還請求權(quán)，受益人承擔返還義務(wù)。民法之所以確認不當?shù)美畟菫榱吮Ｗo民事主體的合法權(quán)益不受損害，使不正常的利益關(guān)系恢復(fù)到正常狀態(tài)。不當?shù)美姆蓸?gòu)成要件為：雙方當事人必須一方為受益人，他方為受害人；受益人取得利益與受害人遭受損害之間必須有因果關(guān)系；受益人取得利益沒有合法根據(jù)，即既沒有法律上的根據(jù)也沒有合同上的根據(jù)，或曾有合法根據(jù)，但后來喪失了這一合法根據(jù)。
出口退稅制度是稅法中的重要制度，其主要內(nèi)容是稅收部門退還出口商品在國內(nèi)生產(chǎn)、流通、出口環(huán)節(jié)已經(jīng)繳納的消費稅與增值稅，主要目的是使出口商品以不含稅價格進入國際市場，增強其在國際市場上的競爭力，促進對外出口貿(mào)易，并避免對跨國流動物品重復(fù)征稅，減輕企業(yè)的稅務(wù)負擔。1985年我國從國外引進出口退稅政策，1994年財稅體制改革中繼續(xù)深化對出口退稅政策的改革。出口退稅政策的引入與完善，對增強我國外貿(mào)企業(yè)的國際競爭力，促進整體國民經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展起著重要的促進作用。
出口退稅制度本質(zhì)上并不是不當?shù)美?，其是對民法中該項制度的“借用”，這種“借用”可以增強出口退稅的法理依據(jù)，便于對該項制度的理解。就不當?shù)美臉?gòu)成要件來分析，第一，雙方當事人必須一方為受益人，他方為受害人?；趪易鳛槎愂諜C關(guān)在出口商品出口之前的征收的消費稅和增值稅，國家可以成為受益人，出口商品的企業(yè)由于繳納了稅款，承擔了一定的經(jīng)濟“損失”（暫時把該稅款作為損失），而成為了受害人；第二，受益人取得利益與受害人遭受損害之間必須有因果關(guān)系。納稅人遭受的經(jīng)濟損失是由于繳納了商品的消費稅和增值稅，這毫無疑問是直接的因果關(guān)系。第三，受益人取得利益沒有合法根據(jù)，即既沒有法律上的根據(jù)也沒有合同上的根據(jù)，或曾有合法根據(jù)，但后來喪失了這一合法根據(jù)。我們可以理解稅收為曾有合法依據(jù)，但后來喪失了該合法根據(jù)，因為一開始國家征收稅款是有法律依據(jù)的，但此依據(jù)由于國家鼓勵出口政策的存在，則其在出口商品上喪失了合法根據(jù)。
基于以上三點，可以看出出口退稅與不當?shù)美臉?gòu)成要件是基本契合的，既然構(gòu)成要件契合，理所當然應(yīng)當產(chǎn)生既有的法律后果，國家作為“不當?shù)美芤嫒恕保撚蟹颠€稅款的義務(wù)，納稅人作為“受害人”，取得申請出口退稅的權(quán)利。因此，出口退稅制度是對民法中不當?shù)美颠€制度的“借用”，退稅就是對稅法中“不當?shù)美钡姆颠€。
（二）稅收代位權(quán)、撤銷權(quán)對債的保全之“借用”
民法中的債的保全是代位權(quán)、撤銷權(quán)制度的統(tǒng)稱，代位權(quán)和撤銷權(quán)主要規(guī)定在其下位法合同法當中。代位權(quán)是指除有人身利益關(guān)系的債權(quán)如名譽權(quán)、隱私權(quán)等，若債務(wù)人享有可以即時實現(xiàn)的債權(quán)，但債務(wù)人為躲避債權(quán)人的債權(quán)而采取消極的態(tài)度不實現(xiàn)其自身享有的債權(quán)，此時債權(quán)人可以請求把債務(wù)人的債權(quán)轉(zhuǎn)由自己行使，以掌握主動權(quán)維護其自身債權(quán)利益。撤銷權(quán)與代位權(quán)的立法目的一樣，也是為了維護債權(quán)人的債權(quán)，即在前述情況下，債務(wù)人采取的不是消極的態(tài)度，而是積極的態(tài)度不實現(xiàn)自身享有的債權(quán)，如放棄可以即時實現(xiàn)的債權(quán)或把債權(quán)贈予他人又或雖有償轉(zhuǎn)讓債權(quán)但明顯低于合理價格，并且受讓方存在故意的情況下，債權(quán)人可以請求宣布該債權(quán)處理無效，以此使債權(quán)恢復(fù)到初始狀態(tài)。
稅收代位權(quán)、撤銷權(quán)制度是指在稅款征收過程中，納稅人長時間不繳納應(yīng)納稅款，又不主動行使既有到期債權(quán)，更有甚者采取贈予財產(chǎn)或以明顯低價的方式轉(zhuǎn)移其可以行使的債權(quán)，以此造成無財產(chǎn)可供執(zhí)行的假象逃避稅款。處于避免納稅人逃避稅款、維護國家稅收利益的目的，稅法賦予了我國稅收部門部分民事權(quán)利，即當納稅人出現(xiàn)以不作為或作為的方式造成其債權(quán)無法實際履行，導(dǎo)致國家稅收利益直接受到侵害的，稅收部門可以作為代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使主體，在納稅人不作為的情況下請求行使其債權(quán)，在納稅人作為的情況下請求撤銷其轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為。稅收部門享有的代位權(quán)和撤銷權(quán)應(yīng)當怎樣行使呢？根據(jù)《稅收征管法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)當符合以下條件：納稅人有欠繳稅款的情況；納稅人通過不作為或作為的方式不積極履行其債權(quán)；納稅人的行為直接造成國家稅收利益的損害；人民法院為事實審查機關(guān)，稅收部門只能向人民法院提出申請。
稅法中關(guān)于稅收部門代位權(quán)、撤銷權(quán)制度的規(guī)定對于民法中債的保全的“借用”主要體現(xiàn)在代位權(quán)、撤銷權(quán)的行使上，與民法中代位權(quán)、撤銷權(quán)的行使要件基本一致，正是在稅收部門行使該權(quán)利必須滿足的要件中體現(xiàn)出二者的完美契合。
（三） 納稅擔保對債的擔保之“借用”
民法上債的擔保，是指為保證債權(quán)人利益的實現(xiàn)，而由法律規(guī)定或當事人約定以特定財產(chǎn)或者以第三人的信用為保障以使債務(wù)人履行義務(wù)制度。自從有債的概念，就有債的擔保制度，它是民法的一個重要組成部分。其主要包括人的擔保、物的擔保、金錢擔保和反擔保。
納稅擔保制度作為稅法施行的保障制度，尚無統(tǒng)一定義。學(xué)界現(xiàn)時在探討納稅擔保與私法擔保的本質(zhì)聯(lián)系時，將二者的性質(zhì)范疇完全等同。他們認為納稅擔保合同的性質(zhì)具有私法屬性，它是稅收部門與納稅主體在稅收征納過程中所形成的民事法律關(guān)系。近年來，我國學(xué)者受到西方有關(guān)納稅擔保和納稅人權(quán)利意識方面的研究的影響，也開始認同類似觀點。本文所指的納稅擔保，意指經(jīng)稅收機關(guān)同意或確認，納稅人或其他自然人、法人、經(jīng)濟組織以保證、抵押、質(zhì)押的方式，為納稅人應(yīng)當繳納的稅款及滯納金提供擔保的行為。納稅擔保人包括以保證方式為納稅人提供納稅擔保的納稅保證人和其他以未設(shè)置或者未全部設(shè)置擔保物權(quán)的財產(chǎn)為納稅人提供納稅擔保的第三人。筆者雖不贊同納稅擔保完全等同于一般的民事?lián)＃€是傾向于把納稅擔保更多歸于私法范疇。納稅擔保制度是稅法對民法債權(quán)保障制度的“借用”，主要“借用”的是人的擔保與物的擔保部分。我國稅法理論界越來越傾向于將稅看成一種特殊債，因而將民法上有關(guān)債的制度，尤其是債權(quán)保障中的納稅擔保制度“借用”到稅法當中。我國最初建立的納稅保證金制可見諸于1993年的《稅收征管法實施細則》，較為粗糙。在隨后的稅收征管實踐中，納稅保證金制得到了相應(yīng)的完善，如在2001年的《稅收征管法》及相應(yīng)的實施細則規(guī)定了更為完善和具體的納稅保證金制。《納稅擔保試行辦法》的頒布與施行是稅法理論和實踐對納稅擔保制度的一個重大突破，納稅擔保制度在稅法領(lǐng)域的不斷完善體現(xiàn)了債的擔保與稅法的契合。
借“民”為“稅”用
總之，稅法對于民法的“借用”不僅有深厚的理論基礎(chǔ)，而且在制度的實踐過程中也不斷印證著此“借用”之可行性。稅法的進一步健全需要對出口退稅制度，稅務(wù)機關(guān)的代位權(quán)、撤銷權(quán)制度，納稅擔保制度這些已有的對民法制度的“借用"繼續(xù)進行制度完善，更重要的是對民法理論進行深入研究，用民法相對成熟的理論為稅法及其私法化的完善保駕護航，稅法私法化才是稅法適應(yīng)市場經(jīng)濟不斷成熟的必由之路。
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一、國外問題金融機構(gòu)私力救助立法與實踐
(一)國外問題金融機構(gòu)私立救助法律規(guī)定
在對問題金融機構(gòu)進行救助時，GBII 認為，根據(jù)國際實踐，金融法律和規(guī)則應(yīng)當體現(xiàn)出以下原則：一是最低成本方法。法律應(yīng)當禁止適用任何可能導(dǎo)致債權(quán)人(包括存款人)陷入比破產(chǎn)、關(guān)閉和以所有保險債權(quán)進行清算更糟糕境況的救助方案。二是損失分擔。失敗金融機構(gòu)關(guān)閉時，法律應(yīng)當規(guī)定損失賠償規(guī)則，現(xiàn)有損失應(yīng)當由各方當事人分擔，損失應(yīng)當首先由金融機構(gòu)股東以股份損失的方式承擔，然后由未經(jīng)保險的存款人和其他債權(quán)人承擔，法律應(yīng)當建立對已保險存款或其他債權(quán)的快速償還機制。三是私人部門救助優(yōu)先。在對問題金融機構(gòu)進行救助時，優(yōu)先鼓勵私人投資者進行投資救助，包括其他私人金融機構(gòu)及經(jīng)過重組之后的金融機構(gòu)所有權(quán)和管理權(quán)歸私人所有。四是經(jīng)營和財務(wù)救助并舉。對問題金融機構(gòu)的救助旨在解決其破產(chǎn)的原因，而不只是緩解其表面癥狀，即任何允許破產(chǎn)金融機構(gòu)作為獨立實體繼續(xù)存在的救助方案不僅應(yīng)當保證該金融機構(gòu)恢復(fù)清償能力，而且最重要的是保證其贏利性，使其可以在中長期穩(wěn)定經(jīng)營。五是不會影響市場的公平競爭。對問題金融機構(gòu)的救助不應(yīng)該破壞公平競爭、補貼破產(chǎn)和懲罰在體系中更有效的金融機構(gòu)。六是歸責性和程序的公開。對問題金融機構(gòu)的救助應(yīng)當在公開和公平的框架下繼續(xù)，應(yīng)當讓公眾獲知重要決定的基本原理，例如涉及公共資金的使用和分配，將金融機構(gòu)出售給私營部門或?qū)崿F(xiàn)破產(chǎn)金融機構(gòu)的最終關(guān)閉和清算。但是，公平性不應(yīng)作為延遲和不作為的借口。
在GBII 對問題金融機構(gòu)救助的幾個原則論述中，各國特別強調(diào)私營部門對問題金融機構(gòu)救助的優(yōu)先適用，并要求將其規(guī)定在相關(guān)法律中。例如，美國1991 年《聯(lián)邦保險公司改進法》規(guī)定了控股公司的資本擔保責任，即如果附屬金融機構(gòu)被發(fā)現(xiàn)不能滿足最低資本充足要求時，金融機構(gòu)必須向聯(lián)邦金融監(jiān)管當局提交資本恢復(fù)計劃，而聯(lián)邦存款保險公司接受該計劃的條件是資本恢復(fù)方案得到控股公__司的擔保：保證該金融機構(gòu)在隨后的4 個連續(xù)季度內(nèi)履行計劃直至資本達到既定標準。美國聯(lián)邦和州法律均規(guī)定，金融監(jiān)管當局可以要求股東出資彌補金融機構(gòu)資本金不足;若股東拒絕額外派繳股款要求，金融監(jiān)管當局則可要求董事會出售該股東的股份以籌集新的資本。除美國外，法國、丹麥、瑞士及其他國家也規(guī)定了股東的資本擔保責任及其他的私力救助行為，其方式包括：債務(wù)免除，即股東、母公司或姐妹公司放棄問題機構(gòu)對其所負的債務(wù)，改組和縮小業(yè)務(wù)范圍，或關(guān)閉分支機構(gòu)。例如《歐盟信貸機構(gòu)重整與清算指令》第3 條規(guī)定，債權(quán)減免可作為一種恢復(fù)金融機構(gòu)財務(wù)狀況的重整措施，挪威《銀行擔保計劃和公共管理》規(guī)定，財政部可以免除問題銀行的次級債，重新協(xié)商債務(wù)的清償方式。
(二)國外問題金融機構(gòu)私力救助實踐
20 世紀90 年代的兩次金融危機后，拉美和東南亞地區(qū)金融市場總體估值水平大幅度下降，大量金融機構(gòu)資產(chǎn)貶值，缺乏流動性甚至處于破產(chǎn)邊緣，急需資金支持，歐美許多國家的大型金融機構(gòu)紛紛聚集在拉美和東南亞地區(qū)開展跨國并購業(yè)務(wù)。歐美國家的并購一方面解救了問題金融機構(gòu)的財務(wù)危機，使得其恢復(fù)流動性，另一方面也使得參與并購的大型金融機構(gòu)取得了當?shù)亟鹑跇I(yè)的經(jīng)營權(quán)。金融機構(gòu)自他誕生之初就有對問題金融機構(gòu)的私力救助，因為只要有金融機構(gòu)就會有相互之間的借貸以應(yīng)付流動性危機，并演變成最后的相互控制。但是與現(xiàn)代意義的國家救助相對應(yīng)的私力救助，則應(yīng)該始于美國政府對伊利諾斯大陸銀行的救助。1984 年5 月爆發(fā)的伊利諾斯大陸國民銀行和信托公司(以下簡稱大陸銀行)危機，是20 世紀80年代一系列的金融危機中最為著名的事件之一，也是美國對問題金融機構(gòu)存續(xù)性救助的開端。大陸銀行是美國第七大銀行，在1981 年的總資產(chǎn)就已經(jīng)達到了451.5 億美元，如果該銀行倒閉將會對美國聯(lián)邦存款保險基金產(chǎn)生相當大的影響。美國國會和金融監(jiān)管當局以及學(xué)術(shù)界對解決大陸銀行危機時采用的手段引發(fā)了一場大辯論，爭論的焦點是類似大陸銀行這樣的大銀行倒閉時，處理方式是否應(yīng)該有別于小金融機構(gòu)。
大陸銀行于1984 年陷入財務(wù)危機，危機發(fā)生的起因是該銀行從賓州結(jié)算銀行接手大量不良貸款，加上大陸銀行在歐洲美元市場融資信用的降低，使得其更加脆弱，并在1984 年5 月引發(fā)了突如其來的銀行擠兌。從危機初期開始，為了彌補存款提取造成的資金缺口和解決流動性缺乏問題采取了一系列自救行動，如大陸銀行嘗試向16 家銀行打包出售45 億美元的貸款;美國24 家主要銀行同意在永久性解決措施出臺前為其提供超過53 億美元的無擔保融資等。在尋求私力救助的同時，大陸銀行也向 3 家銀行監(jiān)管機構(gòu)美聯(lián)儲、美國聯(lián)邦存款保險公司和貨幣監(jiān)理署要求國家救助，包括36億聯(lián)儲貼現(xiàn)窗口借款、20 億美元的一攬子援助，其中5 億美元由商業(yè)銀行分擔并同意為全部存款提供擔保。監(jiān)管當局在經(jīng)過2 個月時間為大陸銀行尋找兼并者失敗后，達成了一項永久性的解決方案，方案包括再向大陸銀行注資10 億美元，存款保險公司在購買大陸銀行優(yōu)先股的同時，購買大陸銀行45 億美元的損失貸款，但其母公司被要求將其所持的優(yōu)先股變成對該銀行的普通股權(quán)。
二、中國問題金融機構(gòu)私力救助法律實踐與問題
(一)中國問題金融機構(gòu)私力救助法律規(guī)則
中國現(xiàn)行最直接體現(xiàn)問題金融機構(gòu)的私力救助的規(guī)定應(yīng)是《商業(yè)銀行法》，其第46 條規(guī)定：同業(yè)拆借，應(yīng)當遵守中國人民銀行的規(guī)定。禁止利用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資。拆出資金限于交足存款保證金、留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金。拆入資金用于彌補票據(jù)結(jié)算、聯(lián)行匯差頭寸的不足和解決臨時性周轉(zhuǎn)資金的需要。除此之外，其他一些法律的相關(guān)規(guī)定也對問題金融機構(gòu)私力救助具有調(diào)整作用，主要有以下幾類：
一是公司、企業(yè)法中的相關(guān)規(guī)定?，F(xiàn)行《公司法》第173 條規(guī)定：公司合并可以采取吸收合并或新設(shè)合并。一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設(shè)立一個新公司為新設(shè)合并，合并各方解散。同時該法的第174條、第175 條對公司合并的程序、債權(quán)債務(wù)承擔進行了規(guī)定。雖然這些規(guī)定并沒有明確對問題金融機構(gòu)的私力救條款，但是中國金融機構(gòu)均為公司制，所以《公司法》也是其必須遵守的法律。當健全的金融機構(gòu)在以合并的方式對問題金融機構(gòu)施加援手時，必須遵守其相關(guān)條款。
二是證券法律制度中的相關(guān)規(guī)定。中國已經(jīng)有越來越多的金融機構(gòu)在證券市場上發(fā)行股票并進行交易，所以有可能發(fā)生以收購的方式對問題金融機構(gòu)進行重組性救助。對上市公司的收購的最早規(guī)定在1993 年4 月22 日國務(wù)院頒布的《股票發(fā)行與交易管理暫行條件》中，但是由于金融機構(gòu)在那一個時間段公開發(fā)行股票的案例很少，所以將相關(guān)條款應(yīng)用到對問題金融機構(gòu)的救助中也很少。現(xiàn)行《證券法》用專章對上市公司收購進行了規(guī)定，該法第85 條規(guī)定：投資者可以采取要約收購、協(xié)議收購及其他合法方式收購上市公司。根據(jù)這一條的規(guī)定，如果金融機構(gòu)陷入經(jīng)營困難，其他的金融機構(gòu)、非金融機構(gòu)或自然人可通過協(xié)議或證券交易所要約，或其他合法的方式收購其股權(quán)，以達到控制目標金融機構(gòu)的目的。該法第86 條至第101 條，分別對收購的程序、報告、價格、比例、期限、轉(zhuǎn)讓限制，以及其他一些與股權(quán)收購相關(guān)的問題進行了規(guī)定。
三、中國問題金融機構(gòu)私力救助的發(fā)展與完善
對中國問題金融機構(gòu)救助制度的認識。2007 年至2009 年的金融危機中，中國金融業(yè)整體受到的沖擊較小，直接損失較少，在英美等發(fā)達國家金融業(yè)遭受重創(chuàng)，實行全面救市時，中國基本上能獨善其身。中國之所以能夠避免經(jīng)濟危機的重創(chuàng)，一方面是因為中國資本市場不開放，另一方面也因為中國金融監(jiān)管體制本身具有免疫能力。改革開放30 年來一直作為學(xué)生的中國為世界提供了中國案例，中國的經(jīng)驗將得到重視。
關(guān)鍵詞：上市公司；風(fēng)險警示制度；契約理論
一、上市公司退市風(fēng)險警示制度的概述與演進
上市公司退市風(fēng)險警示制度（以下簡稱風(fēng)險警示制度），又稱ST制度，是指上市公司出現(xiàn)財務(wù)狀況或其他狀況異常，導(dǎo)致其股票存在終止上市風(fēng)險，或者投資者難以判斷公司前景，其投資權(quán)益可能受到損害的，由交易所對該公司股票交易實行的一種特別處理措施。①我國股票交易市場建立至今已有二十余年,但該制度卻一直無法發(fā)揮其應(yīng)有之作用。從對象上看，風(fēng)險警示制度主要是針對兩類股票，第一類是存在終止上市風(fēng)險的股票，譬如最近兩年虧損、財務(wù)報告沒有按時披露或進行了虛假記載、被法院等②；第二類是公司經(jīng)營出現(xiàn)嚴重問題的股票，譬如公司近股東權(quán)益出現(xiàn)負值、無法正常經(jīng)營或資金被凍結(jié)等。③
從措施上看，風(fēng)險警示制度的具體措施包括兩種：一是在公司股票簡稱前冠以"ST"字樣，以區(qū)別于其他股票；二是股票報價的日漲跌幅限制為5%④。該措施的作用主要有兩方面：一是保護中小投資者的利益，完善有關(guān)信息披露制度。上世紀90年代股票市場剛剛建立之初，當時各種監(jiān)管規(guī)則還不健全，中小散戶投資股票多以股化為準而很少真正關(guān)心所投資公司的經(jīng)營，很多上市公司上市后瀕臨破產(chǎn)其股價卻被不斷炒作。二是對上市公司管理層施加約束。上市公司通過各種努力獲得上市資格后原有股權(quán)變得分散，對管理層的約束變?nèi)?，更不乏管理者監(jiān)守自盜，該制度的出現(xiàn)為投資市場對公司管理者的監(jiān)督提供了新的選擇。
上市公司風(fēng)險警示制度在我國的發(fā)展大致可以分為三個階段：第一個階段的標志是1998年實施的《上海證券交易所股票上市規(guī)則》與《深圳交易所股票上市規(guī)則》（以下將兩規(guī)則共同稱為《上市規(guī)則》）⑤。上海證券交易與深圳證券交易所在創(chuàng)立之初為全國大量企業(yè)提供了融資平臺，同時也為國企改制工作做出了巨大的貢獻。但是在發(fā)展的同時也暴露出了一些問題，譬如上市公司特別是國企上市后由于經(jīng)營不善而不符合上市資格，卻由于涉及利益過多而退而不出影響極壞，有關(guān)退市風(fēng)險警示制度正是在這個背景下產(chǎn)生的。但該規(guī)則出臺之初卻沒達到預(yù)期的效果，很多企業(yè)依靠其行政地位依然對風(fēng)險警示有恃無恐，交易市場更是出現(xiàn)頻繁炒作ST股票的情況。
第二階段的標志是2003年4月4日兩交易所分別出臺《加強退市風(fēng)險警示的通知》⑥。該通知目的有兩個方面：首先，加強風(fēng)險警示制度的可操作性。《上市規(guī)則》的出臺標志著對上市公司監(jiān)管法制化的正式開始，但在其制定伊始卻十分簡單且操作性不強導(dǎo)致執(zhí)行困難。該規(guī)則從1998年出臺到2008年一共進行了六次修改，正是因為規(guī)則對市場情況缺乏細化規(guī)定。譬如風(fēng)險警示規(guī)則的適用：2001年6月該規(guī)則第二次修訂主要適用于財務(wù)狀況異常、公司重大損失、賬戶被凍結(jié)、破產(chǎn)等情況⑦，而到2008年9月第六次修改，刪減了資產(chǎn)重大損失的情況，增加了不符合上市條件、股東權(quán)益為負、撤銷警示后凈利潤為負的情況，并對于撤銷風(fēng)險警示的規(guī)定逐一列明?？梢姡?3年之前《上市規(guī)則》對于警示制度的規(guī)定是十分不完善的，而《加強退市風(fēng)險警示的通知》的出臺正是為了彌補該漏洞；第二，該《通知》將風(fēng)險警示制度與上市公司退市的其他制度進行了銜接。風(fēng)險警示制度出臺之初的目的主要在于提高消費者的對市場信息的掌握程度，但該制度也是對不良上市企業(yè)的一種約束機制：風(fēng)險警示制度、暫停上市制度、退市制度共同構(gòu)成了對交易市場上市公司的約束，上市公司經(jīng)營若無法達到標準，損害的不僅是投資者的利益，更會對整個交易市場的信心產(chǎn)生影響，在風(fēng)險警示制度制定之初，其作用可謂乏善可陳，雖然多家企業(yè)被風(fēng)險警示，但真正退市的企業(yè)卻屈指可數(shù)，這一方面緣于政府之干預(yù)，另外也源于企業(yè)為保持上市資格而不惜代價的資產(chǎn)重組，當風(fēng)險警示制度失去其威懾性，則其帶給市場的將是以后總信號，被風(fēng)險警示的公司將通過資產(chǎn)重組抬高股價，進而使風(fēng)險警示喪失了其原有的意義。
第三階段的標志是今年6月28日上交所和深交所各自同時出臺的《關(guān)于完善上海證券交易所上市公司退市制度的方案》與《關(guān)于改進和完善深圳證券交易所主板、中小企業(yè)板上市公司退市制度的方案》。隨著我國經(jīng)濟快速發(fā)展，目前已成為世界第二大經(jīng)濟體，但是我國的股市卻一直萎靡不振，這一方面是受08年次貸危機、歐元區(qū)債務(wù)危機、房地產(chǎn)市場調(diào)控、人民幣升值等經(jīng)濟因素的影響，但不可忽視交易所本身在退市制度上存在的缺陷：與在美國納斯達克交易所、紐約交易所上市相比，上市公司要被強制退市面臨著層層的阻力，很多上市公司退市邊緣資產(chǎn)重組提前虧損等方式保殼成功，致使警示制度形同虛設(shè)。由于不良企業(yè)的充斥，我國股指不斷下行，投資者對股市失去信心，而大批迫切需要融資的企業(yè)又無法進入，致使交易所融資能力下降，銀行業(yè)金融壟斷得以發(fā)展，事實上已經(jīng)到了需要清理整治上市公司的關(guān)鍵時刻。本次出臺的《關(guān)于完善上海證券交易所上市公司退市制度的方案》就規(guī)定企業(yè)營業(yè)收入較低也會面臨退市警告⑧，企業(yè)要撤銷警告只有提高營業(yè)水平，應(yīng)該說這是我國交易所制度上的一大進步！
二、上市公司風(fēng)險警示制度的契約理論分析
一、司法變化的引起
二、司法變化的表現(xiàn)方面
1、救濟項目、救濟數(shù)額的困惑與解決 2、史無前例地出臺地方司法制度 3、舉證責任的傾斜 4、審判公開與判決書論證判決理由 5、上級法院與下級法院相互拉動與推動 6、初步形成人身損害救濟法律制度的新模式
三、司法變化的特點
1、廣泛性與普遍性 2、突破性與試探性 3、人本主義特點 4、與道德領(lǐng)域的融合性 5、以我為主的觀念性與強大的趨勢性 6、與體制改革的互動性 7、專家辦案的特點 8、判例起到了重要作用
四、司法變化對相關(guān)領(lǐng)域的推動
1、對衛(wèi)生部門的推動 2、對教育部門的推動 3、對公安部門的推動 4、對餐飲、旅游、客運等服務(wù)行業(yè)的推動 5、將推動保險業(yè)的發(fā)展 6、推動基本法的完善 7、推動司法獨立與整體排除外來干預(yù) 8、引起和推動人身平等權(quán)利在法律救濟中的實現(xiàn)，完善法律思想體系 9、推動和完善社會評價體系
五、局部謹慎與困惑（二）困惑 1、醫(yī)患關(guān)系是否消費關(guān)系 2、醫(yī)療事故與交通事故在救濟方面存在較大的差異 3、企業(yè)職工受損害與個體雇員受損害在救濟上有明顯不同 4、對國內(nèi)、涉外的救濟仍有較大的差異
六、律師在司法變化中如何體現(xiàn)自身價值
人身損害的法律救濟通常包括協(xié)商救濟、行政救濟和司法救濟三種方式。其中，司法救濟由于國家強制效力最高、救濟程序最具公正性、救濟手段最全面、救濟范圍最廣泛等特點，而對其他方式的救濟具有指導(dǎo)和決定意義。
近些年來，尤其是近兩年多來，人身損害救濟問題在司法實踐中受到了廣泛的關(guān)注。這種關(guān)注程度在中國大陸幾千年的法制史上是從未有過的。可以說，在中國，正在發(fā)生著人本主義的司法變化。這種司法變化適時地，也是自然而然地順應(yīng)了社會的發(fā)展，又以人們多少感覺意外的速度推動著法律思想體系乃至整個社會評價體系的完善。這種速度在具有較大合理性的同時，不可避免地帶有些許試探性。但無論如何，這兩方面的特性，在法律界看來，在相關(guān)服務(wù)行業(yè)以外的社會各界看來，都是那么的順理成章。作為律師，基于法律學(xué)人和法律服務(wù)者的雙重身份，沒有任何理由對這種司法變化無動于衷。有鑒于此，筆者擬通過本文的論述，概括性地發(fā)表實踐體會和理論觀點與大家交流，以便更好地服務(wù)于社會，服務(wù)于法治建設(shè)。
一、司法變化的引起
在人身損害救濟方面，我國原有的法律制度集中于《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》。《民法通則》第119條列舉了人身損害救濟的基本范圍，其他條款規(guī)定了一些承擔賠償責任的情形和補償責任的情形。除此之外，《刑法》第36條規(guī)定：由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。 上述社會輿論的發(fā)展、部門立法和地方立法的發(fā)展和困惑，不斷將人們的視線引向司法實踐，整個社會在期待司法界能夠順應(yīng)社會發(fā)展的需要，在人身損害救濟的司法制度上出現(xiàn)積極的變化。各地法院在這種大環(huán)境和背景下，相繼有所創(chuàng)新，出現(xiàn)了有較大影響的判例。其中，北京和湖北的變化引起較多的關(guān)注。1997年9月9日，北京市第一中級人民法院在全國同類案件中首次作出高額判決：8歲男孩許諾因觸電致雙臂截肢被法院一審判決獲賠206萬元；2000年5月，湖北省高級人民法院終審判決省人民醫(yī)院因護理新生兒過錯賠償孿生幼兒后續(xù)治療康復(fù)費、精神損失費等損失高達290萬余元⑥。 以上人身損害救濟司法制度發(fā)展變化的軌跡顯示出了：市場經(jīng)濟的發(fā)展引起社會對法律制度發(fā)展的要求、部門立法的突破性發(fā)展為社會輿論提供進一步的依據(jù)、社會輿論監(jiān)督與地方性法規(guī)交織進展與困惑逐漸引起司法界對原有人身損害救濟法律制度的否定與形成新的理解的主線。
二、司法變化的表現(xiàn)方面
概括地講，近些年來的人身損害救濟司法變化主要表現(xiàn)在以下六個方面：
1、救濟項目、救濟數(shù)額的困惑與解決。救濟項目的困惑主要體現(xiàn)在死亡補償費與精神損害撫慰金上。
關(guān)于救濟項目。
⑴由于《民法通則》第119條等條款用列舉的方式并沒有直接規(guī)定死亡補償費的賠償，而在特別法及行政法規(guī)如《消費者權(quán)益保護法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《國家賠償法》、《交通事故處理辦法》中又規(guī)定了死亡補償費（死亡賠償金）。這就使人的生命價值在損害救濟方面產(chǎn)生了不公平的現(xiàn)象，并且不公平程度非常明顯。針對這方面的困惑，各地高級人民法院制定了一些統(tǒng)一性的規(guī)定⑦，規(guī)定所有人身損害賠償案件，包括醫(yī)療糾紛案件，造成死亡的，均賠償死亡補償費（死亡賠償金）。
⑵精神損害撫慰金上，包括致殘的和致死的撫慰金。各地法院主要通過具體判例解決這方面的困惑。各地關(guān)于精神損害撫慰金的判例，假以媒體的報道，出現(xiàn)了救濟數(shù)額和適用范圍競相攀升的司法現(xiàn)象。在總結(jié)各地高級人民法院的相關(guān)司法制度的基礎(chǔ)上，最高人民法院于2001年3月出臺《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》，使精神損害撫慰金的救濟幾乎涵蓋所有較為嚴重的人身損害案件；規(guī)定精神損害的救濟數(shù)額根據(jù)受訴法院所在地平均生活水平等六方面因素確定。同時，最高人民法院把精神損害撫慰金在某些領(lǐng)域定義為殘疾賠償金和死亡賠償金。難免產(chǎn)生新的困惑：《消費者權(quán)益保護法》等規(guī)定了殘疾者生活補助費與殘疾賠償金并用；其他法律法規(guī)如《道路交通事故處理辦法》只規(guī)定殘疾者生活補助費（死亡補償費），是否還要另有精神損害撫慰金？對此，各地基層法院的理解至今不同。
關(guān)于救濟數(shù)額。
救濟數(shù)額的困惑亦主要體現(xiàn)在傷殘補助費（死亡補償費）與精神損害撫慰金上。⑴就傷殘補助費（死亡補償費）而言，按照什么標準，是居民平均生活費、職工工資、生活困難補助標準，抑或最低生活補助標準，各地司法制度并不一致。不惟如此，救濟年限也大有差異。主流司法制度在救濟年限上有參照國家賠償法的20年固定年限式（幼兒和老年人適當減少）和可能生存年限式兩種。目前，在賠償參照標準和年限上主要限于各高級人民法院轄區(qū)內(nèi)的統(tǒng)一，不再細分到按照具體地市縣的標準。⑵在精神損害撫慰金的救濟方面，各高級人民法院司法制度的變化近兩年主要體現(xiàn)在限定最高額上。各地在10萬元限額的較多。
以上計算標準的各不相同，體現(xiàn)了司法變化從各個角度對人身權(quán)利這一最基本的私權(quán)利的關(guān)懷。與此同時，各地法院還按照最高人民法院的指示和倡導(dǎo)，紛紛組織相關(guān)業(yè)務(wù)法官集中學(xué)習(xí)理論知識，從理論根源上尋求解決法律適用問題的途徑，提高法官的專業(yè)水平。
2、史無前例地出臺地方司法制度。 最高人民法院于1999年10月在武漢召開全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會，會議紀要對人身損害司法救濟問題予以了原則性的指導(dǎo)⑨。重點仍然放在各地司法制度的制定和完善上。最高人民法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)書刊把這類地方司法變化的成果刊登在“審判工作前沿”專題下進行全國推廣。
從法律規(guī)范的種類上講，地方法院并沒有制定司法解釋的權(quán)限。然而，我國法律制度的特點又決定了地方司法在法律制度存在空白、社會問題又急需司法作出權(quán)威性評判的時候，應(yīng)當有所探索。盡管這種探索在中國史無前例。
3、舉證責任的傾斜。
地方司法在制定實體救濟制度的同時，還在訴訟證據(jù)的規(guī)則方面制定統(tǒng)一的司法制度，注重從程序上救濟人身損害糾紛中的弱勢方。其中，北京市高級人民法院2001年10月1日起實施《關(guān)于辦理各類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》。該規(guī)定涵蓋民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟三大訴訟領(lǐng)域，具有典型的代表性。
4、審判公開與判決書論證判決理由。
人身損害救濟司法變化與審判公開制度變化相結(jié)合，出現(xiàn)了在判決書中全面論證判決理由的趨勢。這種判決理由的論證，包括具體的事實認定、證據(jù)認定、各方當事人觀點引述與概括、法律適用、價值取舍的根據(jù)等方面，把法官對事實的認識和對法律精神含義的理解等思維活動全面而清晰地展示在裁判文書里，既充滿理性的光彩又包含人性的關(guān)懷。這也是前所未有的。法律文書的規(guī)范化制作和推廣活動給人身損害救濟的司法實踐帶來了救濟文書上明顯的變化。
5、上級法院與下級法院相互拉動與推動。
這方面的司法變化主要體現(xiàn)在判例的價值上。下級法院的判例在許多新的領(lǐng)域，如醫(yī)療損害、消費損害等領(lǐng)域，尤其是精神損害的救濟上，推動了最高司法的發(fā)展變化，形成了司法解釋；上級法院對下級法院的拉動，主要體現(xiàn)在中級以上法院對基層法院的拉動上：基層法院的法官學(xué)術(shù)結(jié)構(gòu)上相對薄弱，在人身損害救濟的變化上表現(xiàn)相對遲緩。上級法院適用新標準的判例對下級法院有著決定性的拉動作用。
關(guān)于判例的指導(dǎo)作用，2002年10月天津市高級人民法院頒布《關(guān)于在民商事審判中實行判例指導(dǎo)的若干意見》，具有典型意義。
6、初步形成人身損害救濟法律制度的新模式。
雖然全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的人身損害救濟法律制度尚未出臺，但各地的司法變化在最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》之后趨向基本統(tǒng)一。救濟的數(shù)額方面各地同以前相比有所接近；適用的救濟標準也接近于以居民平均生活費為依據(jù)。這給受害者在實體法律關(guān)系上、在救濟程序上提供了更多、更靈活的選擇，不必拘泥于行政救濟或其他救濟。其中，醫(yī)療損害救濟表現(xiàn)得尤為突出。盡管《醫(yī)療事故處理條例》實施還不滿一年，醫(yī)療損害的受害人在選擇救濟模式時還是較多地選擇司法救濟確定的模式。
三、司法變化的特點
近幾年人身損害救濟的司法變化，主要有以下八個方面的特點：
1、廣泛性與普遍性。
由于人身損害的司法救濟關(guān)系到人的最基本權(quán)利的損害救濟，受到社會關(guān)注的程度很高。各地的司法制度，包括具體判例的制度和統(tǒng)一規(guī)定的制度都發(fā)生了變化。
救濟項目更趨于全面。各地除了死亡補償費（死亡賠償金）等有了本地域范圍內(nèi)的統(tǒng)一制度外，精神損害救濟有較大發(fā)展，基本涵蓋了犯罪損害以外的所有人身損害救濟領(lǐng)域。
2、突破性與試探性。
這方面的特點主要體現(xiàn)在地區(qū)差異性與允許各自為戰(zhàn)上。在救濟的年限上，北京地區(qū)的人身損害司法已經(jīng)建立可能生存年限的救濟制度，其他地區(qū)的人身損害司法主要為固定年限的救濟制度；在計算標準上，各地分別適用人均生活費、基本生活費、職工年平均工資等，仍然存在著較大的差異。尚未形成全國的統(tǒng)一。
3、人本主義特點。
近年來人身損害救濟司法變化整體上更趨于人性化，注意對以生命權(quán)和健康權(quán)為核心的私權(quán)利的保護。相對于已往的國家本位、制度本位而言，人身損害救濟的司法變化最能體現(xiàn)法律的理性與人本主義內(nèi)涵。
4、與道德領(lǐng)域的融合性。
社會價值取向引入判決書，是公眾道德觀念融合進司法的一個體現(xiàn)。對現(xiàn)行法律制度的適用取舍，如《醫(yī)療事故處理條例》的參照與否，既體現(xiàn)了法律的理性又包含著道德的選擇。最高人民法院在其組織的學(xué)習(xí)活動中明確強調(diào)道德的引進⑩。
5、以我為主的觀念性與強大的趨勢性。
這次人身損害救濟的司法變化，充分體現(xiàn)了法律自身運動的要求。法律自身的完整性和公正性、公平性，要求具體法律制度條文前后一致、不同淵源的法律規(guī)定基本一致，要求在基本的人身權(quán)益上有充分的體現(xiàn)和實現(xiàn)。人身損害救濟制度在立法和行政存在空白時，司法責無旁貸地承擔起完善法律制度的任務(wù)，對法律法規(guī)予以補充與沖擊，展現(xiàn)了司法對自身的尊重與信任。一方面，證據(jù)規(guī)則自成體系且十分充實的內(nèi)容體現(xiàn)了司法活動程序公正的特點；另一方面，對不一致于法律的法規(guī)規(guī)章，完全采取不予理睬的態(tài)度。形成了強大的、不可逆轉(zhuǎn)的司法變化趨勢。
6、與體制改革的互動性。
計劃經(jīng)濟體制遺留下來的大量事業(yè)單位制度亟需改革，以適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展。而現(xiàn)實中，包括醫(yī)療、教育在內(nèi)的事業(yè)單位體制改革進展緩慢。人身損害救濟的司法變化體現(xiàn)了主動性與靈活性，必然對體制改革提出適應(yīng)的要求并產(chǎn)生拉動作用。體制改革的進步也將會推動司法乃至立法的進一步變化。
7、專家辦案的特點。
不僅從判決書的論證中能夠領(lǐng)略到法官專家辦案的風(fēng)采，而且從業(yè)務(wù)審判庭上，近年來作了分工。人身損害救濟案件有了專門的審判庭。這里的法官大都是新時代的學(xué)生出身，加以近年來的集中學(xué)習(xí)提高，具有了較高的理論水準。與已往司法體制恢復(fù)與緩慢發(fā)展時期相比，明顯形成了專家辦案的新景觀，展示了司法變化的新力量。
8、判例起到了重要作用。
這一點，在前文“上級法院與下級法院相互拉動與推動”的變化表現(xiàn)中已論述。
四、司法變化對相關(guān)領(lǐng)域的推動
1、對衛(wèi)生部門的推動。
[size=4]推動醫(yī)療事故處理行政法規(guī)的修改，對醫(yī)療機構(gòu)的計劃經(jīng)濟體制產(chǎn)生沖擊。
2、對教育部門的推動。
使教育者更加自覺地關(guān)注受教育者的人身安全與生命健康，使教育者不僅向受教育者傳授學(xué)業(yè)知識，而且進行自我保護和生存能力教育，更加體現(xiàn)人性關(guān)愛。推動教育行為的規(guī)范化，推動教育體制的改革。
3、對公安部門的推動。
對交通人身損害行政救濟產(chǎn)生推動。2003年5月，湖南全國首例交警遲延作為案一審判決交警承擔賠償責任。交通人身損害行政救濟制度的發(fā)展目前尚限于精神損害救濟方面的局部地區(qū)。廣東省法院公安廳聯(lián)合發(fā)文賦予不封頂?shù)木駬嵛烤葷?/p>
當前的司法變化已經(jīng)對交通損害行政救濟的年限和程序提出了質(zhì)疑。進一步的司法變化將推動其發(fā)展變化。
4、對餐飲、旅游、客運等服務(wù)行業(yè)的推動。
司法變化對它們提出了保證接受服務(wù)者人身安全等方面在服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)質(zhì)量上的要求，推動其提高服務(wù)水平。
5、將推動保險業(yè)的發(fā)展。
高額的救濟判例一方面為保險業(yè)擴大了市場；另一方面將推動其改革保險制度。
6、推動基本法的完善。
一方面為基本法的修訂提供經(jīng)驗，另一方面推動民法典、證據(jù)法等基本法的完善與建立。與西方法學(xué)家思想家對西方法律的創(chuàng)立發(fā)展起到的作用相比，中國采取成文法的體制多少限制著法學(xué)家能夠發(fā)揮的作用。近年來的人身損害救濟方面的司法變化為完善立法提供了嶄新的實驗基地和發(fā)展途徑。
7、推動司法獨立與整體排除外來干預(yù)。
司法變化體現(xiàn)了司法自身的價值，有利于司法獨立與整體排除外來干預(yù)，同時有利于社會機制與國家體制的完善。
8、引起和推動人身平等權(quán)利在法律救濟中的實現(xiàn)，完善法律思想體系。
司法變化一方面通過各地判例引出了人身權(quán)利的平等問題，另一方面，問題的解決將推動法律思想體系的形成、完善與發(fā)展。
9、推動和完善社會評價體系。
司法變化促使行政執(zhí)法主體重新衡量行政侵權(quán)和行政救濟不當?shù)拇鷥r，對依法行政產(chǎn)生推進作用；給普通民眾就傷害行為可能面臨的法律后果提供評價依據(jù)，使其由自發(fā)激化矛盾轉(zhuǎn)向避開與放棄糾紛，從根源上有利于社會穩(wěn)定。引導(dǎo)人們自覺選擇法律評價。
五、局部謹慎與困惑
（一）局部謹慎：
1、刑事司法在人身損害救濟上謹小慎微。①無精神損害救濟，遺留有人身損害救濟上的國家本位痕跡：認為國家對犯罪者判刑能夠救濟受害者的精神損害。2002年7月最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》規(guī)定“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。較大的變化僅僅體現(xiàn)在賦予民事賠償以選擇空間上：受害者可以單獨提起民事訴訟以充分實現(xiàn)傷殘（死亡）補償費的救濟，也可以選擇附帶民事訴訟利用侵害人量刑的壓力促使其妥協(xié)而突破現(xiàn)有法定標準賠償。但另一方面又恰恰質(zhì)疑了附帶民事訴訟的必要程度，使附帶民事訴訟成為可有可無的程序。②醫(yī)療事故罪適用規(guī)則沒有體現(xiàn)變化。已往的一般做法是衛(wèi)生行政管理機關(guān)下屬的醫(yī)療事故鑒定委員會鑒定認為屬于一定級別的責任事故后，公安機關(guān)才立案偵查醫(yī)療事故犯罪。按照現(xiàn)行的《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定，醫(yī)學(xué)會的事故鑒定不再區(qū)分責任事故和技術(shù)事故。對醫(yī)療責任事故的鑒定權(quán)轉(zhuǎn)移到了公安、法院，還是已經(jīng)取消？沒有具體規(guī)定。
2、行政賠償中“間接損失”不賠償?shù)闹贫葲]有發(fā)展。
3、交通事故損害的司法救濟變化較少。①精神撫慰金沒有普遍涉及。廣東省法院公安廳聯(lián)合發(fā)文賦予不封頂?shù)木駬嵛烤葷粚儆趥€例。②責任認定方面基本未觸及交警的特權(quán)。
4、人身損害司法鑒定程序缺乏應(yīng)有的細化。突出表現(xiàn)在鑒定機構(gòu)人為拖延時間、貽誤救濟時機、擴大受害者損失等問題上，司法上沒有有效避免的措施。
5、殘后護理費的救濟年限未全面發(fā)展。對嚴重殘疾，生活完全不能自理的，除北京地區(qū)外，通常救濟評定傷殘等級前的護理費和定殘后的生活補助費。而對于定殘后的護理費用，沒有確定的救濟年限，很多是不予救濟。
（二）困惑
1、醫(yī)患關(guān)系是否消費關(guān)系。司法對此尚無定論。事故鑒定中行政干預(yù)民事糾紛的性質(zhì)依然存在。由于醫(yī)療事故鑒定采用集體表決的方式進行，鑒定人出庭接受質(zhì)證的可能性與接受質(zhì)證的能力成為問題。鑒定的必要性受到質(zhì)疑。
2、同屬于過失事故，醫(yī)療事故與交通事故在人身損害法律救濟方面存在較大的差異。
3、勞動用工合同關(guān)系人身損害救濟方面，企業(yè)職工受損害與個體雇員受損害在救濟程序與救濟數(shù)額上有明顯不同。企業(yè)職工受損害的司法救濟以行政救濟（勞動仲裁）為前置條件。
4、對國內(nèi)、涉外的救濟在項目與數(shù)額上仍有較大的差異。1991年11月，最高人民法院通過《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》以來形成的對內(nèi)對外兩套標準差別依然存在。在涉外海上人身損害司法救濟上采取的是徹底的救濟制度：從損害所導(dǎo)致的收入損失角度進行救濟；在其他國內(nèi)人身損害司法救濟上采取的是外圍的、表面層次的救濟制度：僅從生活費上予以補助和安慰。在這方面，適用職工工資標準救濟的地區(qū)和領(lǐng)域?qū)儆诶狻?/p>
六、律師在司法變化中如何體現(xiàn)自身價值（略）
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注：
② 1991年3月15日，中央電視臺推出了現(xiàn)場直播“3·15”國際消費者權(quán)益日消費者之友專題晚會。晚會現(xiàn)場10部熱線電話此起彼伏，很多打不進電話的人，甚至把那些有質(zhì)量問題的商品帶到直播現(xiàn)場的門口請求曝光，消費者們的維權(quán)意識被喚醒了。
⑤ 《廣東省實施〈消費者權(quán)益保護法〉辦法》（1999年8月5日廣東省人大常委會審議通過）第三十一條：“經(jīng)營者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事實誹謗消費者，搜查消費者的身體及其攜帶物品，侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的，應(yīng)當停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并給予5萬元以上的精神賠償?！?/p>
⑥ 2000年5月22日湖北省高級人民法院作出終審判決：湖北省人民醫(yī)院支付龔琦峰、龔琦凌后續(xù)治療康復(fù)費、護理費、住院伙食補助費及精神損失費共計人民幣2906309.56元。
⑦ 這種統(tǒng)一性規(guī)定的表現(xiàn)形式包括高級人民法院關(guān)于審理人身損（傷）害賠償案件若干問題的意見、規(guī)定、民事審判工作座談會紀要等。
⑨這次會議紀要強調(diào)在審理新類型民事案件時，要注重探索，講求社會效果。許多新類型的民事案件，涉及法律、行政法規(guī)規(guī)定不明確的領(lǐng)域，或者法律、行政法規(guī)、規(guī)章的某些規(guī)定相對滯后、不合理，案件的處理結(jié)果對社會產(chǎn)生的影響重大。抓好這些案件的審判質(zhì)量，十分重要。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和人民群眾生活水平的提高，人們價值觀念中的權(quán)利意識和法律意識增強，消費者對自己因消費或者接受服務(wù)等活動權(quán)利受侵害而起訴的越來越多。在處理消費和服務(wù)方面的糾紛案件時，要注意維護公正、保護弱者。涉及到消費者權(quán)益保護而現(xiàn)行規(guī)定又不明確的問題時，要從消費者權(quán)益保護法的立法原意和有利于保護消費者合法權(quán)益的角度去理解和執(zhí)行。
【關(guān)鍵詞】外在報酬內(nèi)在報酬公務(wù)員權(quán)益
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一、薪酬管理激勵制度
當前，我國公務(wù)員的的責任意識、服務(wù)意識、創(chuàng)新意識都不盡如人意，本文作者認為其根源在于對公務(wù)員的薪酬管理激勵不夠完全?，F(xiàn)行《公務(wù)員法》在工資薪酬管理方面就有了很大的變動，公務(wù)員薪酬管理激勵制度既強調(diào)外在報酬的重要性也注重內(nèi)在報酬的有效性。
外在報酬是指組織針對其成員所做的貢獻而支付給組織成員的各種形式的收入，包括薪水、獎金、福利、津貼以及用各種間接貨幣形式支付的福利等。內(nèi)在報酬是指組織為其成員提供較多的學(xué)習(xí)機會、職業(yè)安全感，以及組織成員通過自己的努力工作而得到晉升、表揚或受到重視等，從而產(chǎn)生的工作的榮譽感、成就感、責任感。外在報酬的優(yōu)點在于比較容易定性及定量分析， 也容易比較不同組織與個人之間的薪酬水平；而內(nèi)在報酬的則獨到之處在于，讓員工發(fā)現(xiàn)自己所從事工作的價值和樂趣，享受到完成工作后帶來的一種滿足感，進而提高工作的積極性。
對于公務(wù)員來說，工資主要滿足了人們對食物、住房等生活必需品的生理需求，而保險和福利則滿足了人們對生活穩(wěn)定、人身安全等的安全需求。當生理需求和安全需求得到基本滿足時，人們會有社交需求、他人對自身價值認可的尊重需求，以及發(fā)揮自身潛能的自我實現(xiàn)需求。這些追求如果用薪酬的方式表現(xiàn)出來，就是基于與工作任務(wù)本身相關(guān)的心理報酬—內(nèi)在報酬，它包括內(nèi)部職務(wù)的晉升、決策的參與、學(xué)習(xí)和培訓(xùn)等等，這些都使得內(nèi)在報酬更傾向于深層次的、精神層面的需求滿足。對公務(wù)員法中具體而言，就是通過完善內(nèi)部晉升制度、參與決策、學(xué)習(xí)與培訓(xùn)等一些措施提高公務(wù)員的工作積極性，實現(xiàn)薪酬激勵。
二、公務(wù)員救濟制度及局限性
除了薪酬制度激勵之外，我們還應(yīng)該注重公務(wù)員救濟制度，即公務(wù)員的實體權(quán)利受到不應(yīng)有的侵害時，依法有權(quán)要求特定國家機關(guān)變更或撤銷違法或不當具體人事行政行為，并獲得相應(yīng)賠償?shù)姆芍贫?。但是，目前作為公?wù)員制度重要內(nèi)容之一的公務(wù)員救濟制度，有待完善的地方依然存在。我們看到我國的相關(guān)行政法律都未規(guī)定公務(wù)員作為內(nèi)部行政相對人所應(yīng)有的權(quán)利，例如，依法有權(quán)對其所屬本級或上級行政機關(guān)的具體人事行政行為提起行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償?shù)乃痉ň葷瑫r我國公務(wù)員在申訴控告、人事仲裁的救濟途徑上也存有某些局限性：
1、范圍狹窄
當前，現(xiàn)行公務(wù)員法對公務(wù)員申訴控告、人事仲裁的范圍規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏具體可操作性。首先，對申訴的范圍僅限于：處分、辭退、取消錄用、降職、定期考核不稱職等人事處理決定；其次，人事爭議仲裁也僅在聘任合同、人才流動等方面的爭議可以適用。但是，在職稱晉升、福利分配、獎勵授予以及其它大量不公正待遇等方面，則未明文規(guī)定其提起申訴或者仲裁的權(quán)利。
2、主體地位不平等
作為內(nèi)部行政相對人的公務(wù)員只能通過申訴控告或者人事爭議仲裁的行政救濟途徑來爭取自己的合法權(quán)益。根據(jù)相關(guān)行政法律規(guī)定，申訴控告人與被申訴控告人之間的地位始終是不平等的，首先，申訴控告人在申請回避權(quán)、委托權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)、提訟權(quán)等方面均未獲得平等的訴權(quán)；其次，相關(guān)行政法律法規(guī)在人事爭議仲裁過程中的查閱卷宗權(quán)、提訟權(quán)、申請執(zhí)行權(quán)等方面也未規(guī)定。
3、裁判者的非中立性
由新公務(wù)員法的相關(guān)規(guī)定我們知道，做出人事處理決定的往往是同級人民政府的人事部門，被申訴或者被申請的對象是該級人民政府的人事部門，有權(quán)受理公務(wù)員申訴的主體大部分又是該級人民政府的人事部門，它既是被申訴或被申請的對象，又成為申訴或者仲裁的裁判者。由此可見，裁判者不是中立的第三者，這連形式上都未做到公正，嚴重地與回避制度、審裁分離制度等現(xiàn)代行政法治原則相悖。
4、程序不嚴格
在申訴程序中，雖然相關(guān)行政法律法規(guī)規(guī)定了可成立臨時性公正委員會，但卻未規(guī)定申訴控告人有查閱卷宗權(quán)、申請回避權(quán)、陳述權(quán)等，在審理程序和審理方式上卻語焉不詳，受理機關(guān)的自由裁量權(quán)大到無限，難免有暗箱操作之嫌。《人事爭議處理暫行規(guī)定》的可操作性也比較差，對枉法裁判問題缺乏有效的監(jiān)督制約制度。
三、完善公務(wù)員救濟制度的幾點建議
從現(xiàn)代法治國家的立法情況來看，建立了內(nèi)部行政相對人司法救濟制度的國家比比皆是，我國也將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”作為治國方略和憲法準則，那么建立公務(wù)員權(quán)利救濟制度就應(yīng)是建設(shè)現(xiàn)代法治國家的應(yīng)有之義。對此，本文作者關(guān)于救濟途徑提出幾點建議：
1、司法救濟
我國傳統(tǒng)的行政理念劃分內(nèi)部和外部行政法律關(guān)系，將公務(wù)員權(quán)利救濟劃分到內(nèi)部行政救濟，從而將司法救濟途徑排除在外。因此，應(yīng)當擴大行政訴訟的受案范圍，把公務(wù)員權(quán)利受到不法侵害的內(nèi)部行政行為納入司法審查的范圍。建議吸收國外的“窮盡行政救濟”原則，當行政救濟不能保證客觀公正性時，司法權(quán)的介入是履行外部行政監(jiān)督職能的必然選擇。
2、行政救濟
修改行政復(fù)議法，當公務(wù)員權(quán)利受到行政機關(guān)具體行政行為的不法侵害時，有權(quán)申請行政復(fù)議，即將行政機關(guān)和公務(wù)員的糾紛納入行政復(fù)議的受案范圍。行政復(fù)議作為一種準司法的救濟程序，其優(yōu)點在于復(fù)議機關(guān)依法獨立行使職權(quán)，其審查范圍相對寬泛，審理方式也相對靈活。因此，建議將內(nèi)部行政行為納入行政復(fù)議的受案范圍，以拓寬公務(wù)員合法權(quán)利保障的司法救濟途徑。
3、國家賠償
公務(wù)員享有不受錯誤處分侵害的人身權(quán)和維持其自身基本生活的財產(chǎn)權(quán)，如果受到具體行政行為的不法侵害有權(quán)索賠。擴大行政賠償?shù)姆秶瑢?nèi)部行政行為納入行政訴訟的范圍，同時通過修訂國家賠償法，增加公務(wù)員人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)因受到不法侵害有權(quán)提出賠償請求的條款，使內(nèi)部行政相對人的司法救濟制度臻于完善。
4、仲裁制度
我國人事爭議仲裁制度已經(jīng)建立，但沒有司法保護這個最后屏障，其制度設(shè)置是不完善的。因此，在擴大人事爭議仲裁的受案范圍時，應(yīng)該增加這樣的條款：在申請方不服其仲裁決定的情況下，有權(quán)向人民法院提起行政訴訟，若行政機關(guān)違法造成公務(wù)員損害的則有權(quán)提起賠償請求。
參考文獻
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【關(guān)鍵詞】民事權(quán)利；私力救濟；問題；構(gòu)建
中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）03-111-01
一、民事權(quán)利私力救濟的現(xiàn)狀
（一）民事權(quán)利私力救濟的現(xiàn)狀
1.法律規(guī)范不明確。民事權(quán)利私力救濟多置于刑法中進行規(guī)定，在民法領(lǐng)域中研究甚少，且多局限于正當防衛(wèi)和緊急避險。并且，民事權(quán)利私力救濟通常不以“私力救濟”的字眼出現(xiàn)，大多是體現(xiàn)在自衛(wèi)行為、自助行為中，并被置于權(quán)利的實現(xiàn)或侵權(quán)行為的抗辯事由中。
2.對民事權(quán)利私力救濟的界定不一致。民事實體法中的通說認為，民事權(quán)利私力救濟與公力救濟相對應(yīng)，指權(quán)利主體在法律許可的范圍內(nèi)，依自身實力通過實施自衛(wèi)或自助行為救濟被侵害的民事權(quán)利。民事程序法學(xué)既訴訟法學(xué)者一般認為：民事權(quán)利糾紛的處理機制包括私力救濟、社會救濟和公力救濟三種。實體法和訴訟法上存在的分歧主要是由于兩者切入角度不同，實體法是從實體權(quán)利保護的角度切入，從侵權(quán)抗辯或違法阻卻事由出發(fā)來認識民事權(quán)利私力救濟；訴訟法則從糾紛解決機制出發(fā)，不論私力救濟合法與否，都只是作為社會生活中客觀存在的私人為權(quán)利而斗爭的手段。
3.民事救濟中存在大量非傳統(tǒng)私力救濟的救濟形式。如交通事故私了，私人偵探行為，民間討債行為等。這些具有私力救濟性質(zhì)的行為普遍被應(yīng)用，但很少被人們與私力救濟相聯(lián)系起來，且法律也尚未對其進行明確和保護。
綜上所述，對傳統(tǒng)的民事權(quán)利私力救濟制度的研究已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實中私力救濟的發(fā)展現(xiàn)狀，我們有必要對民事權(quán)利私力救濟制度進行更深的研究和構(gòu)建。
二、對民事權(quán)利私力救濟制度新的構(gòu)建
（一）設(shè)立總則性規(guī)定
具體而言，我認為，可以作如下規(guī)定：對于概念的界定可以采取正面規(guī)定的方式：民事權(quán)利私力救濟即認為自身利益、他人利益或公共利益受侵害，不依靠公權(quán)力，而依靠自身或他人力量采取暴力或者非暴力手段解決糾紛、實現(xiàn)權(quán)利之保護。也可以采用反推之方式，將公力救濟之外的一切民事權(quán)利救濟模式納入私力救濟范疇。對于超出私力救濟限度的或非法的民事權(quán)利私力救濟行為，行為人需承擔相應(yīng)的法律責任，并且對于此類行為，可以采用指引性規(guī)范的形式予以具體調(diào)整。
（二）對合理正當?shù)乃搅葷枰苑缮系恼J可
只有在法律上對合理的私力救濟行為予以認可，才有利于當事人在運用私力救濟時提供正當?shù)囊罁?jù)，同時也是對民事權(quán)利救濟法律體系進一步完善的體現(xiàn)。
（三）確定私力救濟的適用范圍、強度和必要限度
第一，私力救濟的行為不得違法或者犯罪。在不違法犯罪的前提下，弱者通過私力解決糾紛，既節(jié)約了國家的司法資源，也體現(xiàn)了權(quán)利主體的自主意志。
第二，私力救濟的行為不得破壞社會秩序和損害公共利益。如果私力救濟在這樣的邊界內(nèi)行使，也就意味著國家能夠控制私力救濟，既發(fā)揮其靈活性的特點也盡最大可能地杜絕其弊端。
第三，因為暴力和非暴力手段沒有明確的界限，在強度和方式的限制上很難提出具體的要求，我認為現(xiàn)只能將以實現(xiàn)權(quán)利的救濟為目標，以實現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容之時為時間界限，即實現(xiàn)權(quán)利時即停止，對超越救濟行為意外的侵權(quán)行為要追究相應(yīng)的法律責任，以規(guī)范救濟行為。
（四）將非暴力型的民事權(quán)利私力救濟納入制度體系
非暴力型的民事權(quán)利私力救濟主要是交涉和協(xié)商等，具體實現(xiàn)方式多樣，法律無須也無從具化并且這類行為的法律調(diào)整主要是通過原則性的規(guī)范，如：誠實信用原則、公平原則、遵循公序良俗原則等調(diào)整，而這些原則在民法中已經(jīng)有所規(guī)定，因此，在民事權(quán)利私力救濟制度構(gòu)建中可以略化。將非暴力型私力救濟納入的目的是使民事權(quán)利私力救濟制度更加完整和系統(tǒng)。
關(guān)鍵詞：人身權(quán)利；遭受損害；權(quán)利救濟
被追訴人主要是指犯罪嫌疑人、被告人。由于每個人都是潛在的被追訴人，因此，被追訴人的權(quán)利理所當然應(yīng)受到法律的保障。這些權(quán)利包括三個部分：一是人身權(quán)利，二是財產(chǎn)權(quán)利，三是訴訟權(quán)利。但是作為被追訴人，其處于弱者地位， 導(dǎo)致其權(quán)利的實現(xiàn)十分困難，從另一個角度說權(quán)利更加容易受到侵犯。相比其他權(quán)利，被追訴人的人身權(quán)利受到司法侵害的可能性更大，或者說人身權(quán)利保障的難度更大。這就意味著在刑事訴訟中被追訴人人身權(quán)利的救濟是刑事訴訟中人權(quán)保障的難點和難點。
本文之意不在對被追訴人人身權(quán)利內(nèi)容體系中各項具體權(quán)利進行探討，而是通過了解被追訴人應(yīng)有的人身權(quán)利以及分析這些權(quán)利特有的屬性，進而能夠認識人身權(quán)利救濟制度存在的價值和意義；并以此為標準，發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)有人身權(quán)利救濟制度所存在的詬病，從而激發(fā)我們在世界范圍內(nèi)尋找更為適宜或更為優(yōu)秀的制度來對其加以修正和彌補。
一、被追訴人人身權(quán)利的主要內(nèi)容
按照認識的一般規(guī)律，想要更加深刻地認識到被追訴人人身權(quán)利救濟制度的意義，我們應(yīng)該先從被追訴人人身權(quán)利本身這個意象入手，只有在了解了被追訴人人身權(quán)利為何物，有何特有屬性，以及有無保護的必要性，才能更確切地保護好被追訴人的人身權(quán)利。
被追訴人的人身權(quán)利較之其他權(quán)利更需要法律予以保障。從權(quán)利體系來看，除人身權(quán)利外，被追訴人還享有財產(chǎn)權(quán)利和訴訟權(quán)利。但是，就財產(chǎn)權(quán)利而言，一般情況下，僅在涉及財產(chǎn)內(nèi)容的犯罪才可能發(fā)生財產(chǎn)侵權(quán)現(xiàn)象，即使發(fā)生了侵犯財產(chǎn)權(quán)利的問題，可以在以后的訴訟階段上也得到救濟。而就訴訟權(quán)利而言，一方面，訴訟權(quán)利的侵犯所帶來的損害遠不及人身權(quán)利受侵害所產(chǎn)生的后果那么嚴重；另一方面，其訴訟權(quán)利也可以通過辯護人進行有效的辯護來實現(xiàn)。相對來說，被追訴人的人身權(quán)利比其他權(quán)利遭受司法侵犯的可能性更大，同時個人維護人身權(quán)利的能力非常有限，我們看到被追訴人人身權(quán)利的安全幾乎完全依賴于司法人員對法律和道德的自覺遵守，況且人身權(quán)利的損失一旦發(fā)生，無法在日后得到實質(zhì)性彌補。
刑事訴訟中被追訴人的人身權(quán)利內(nèi)容基本上與此范圍相同， 這些權(quán)利可以大致上分為三個部分：一是人身安全，二是人格尊嚴，三是人身自由。
（一）被追訴人的人身安全
人身安全作為人身權(quán)利，包括了公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身心免予痛苦折磨威脅的權(quán)利。
（二）被追訴人的人身自由
與其他公民不同，成為被追訴人的公民的人身自由受到法律許可的限制甚至剝奪。但是，即使處在被羈押狀態(tài)被剝奪了行動自由的被追訴人，也依然享有一定程度的自由。
（三）被追訴人的人格尊嚴
處在羈押中的被追訴人人身自由被剝奪本身已經(jīng)是一種人格利益的損失， 但法律基于公共利益維護的必要，對其設(shè)定的自由采取限制措施，并不意味著對其人格尊嚴的侵犯。羈押中的被追訴人依然享有固有的人格尊嚴，這種人格尊嚴應(yīng)當?shù)玫剿痉C關(guān)的尊重。
被追訴人之所以仍享有諸類人身權(quán)利是其作為人之必要。從前文的論述可知，較之其他權(quán)利，在刑事訴訟中，被追訴人的人身權(quán)利更易受到侵害，同時又最容易受到忽視，也使我們認識到被追訴人的人身權(quán)利得到有效保障的重要性。
二、我國現(xiàn)有被追訴人人身權(quán)利救濟制度存在的問題
建立一個完備的被追訴人人身權(quán)利救濟制度的價值和意義自不待明，從其中折射出的核心點是，在被追訴人和救濟義務(wù)主體之間找到矛盾的平衡點。表現(xiàn)為，司法機關(guān)應(yīng)合理對待被追訴人的人身權(quán)利，當其受到侵害時能夠得到合理有效的救濟。我國亦有許多相關(guān)的被追訴人人身權(quán)利救濟制度，我國現(xiàn)行的法律對被追訴人的救濟方式有申訴、控告、復(fù)議、復(fù)核等規(guī)定，但卻無法達到預(yù)期的效果。我們?yōu)槭裁礋o法更有效地保護被追訴人的人身權(quán)利呢，我們有必要認識到現(xiàn)有救濟制度所存在的問題，以至被追訴人自救無門的后果，無法實現(xiàn)平衡的目標。
三、完善被追訴人人身權(quán)利救濟制度的思考
借鑒各國司法實踐中體現(xiàn)不同法系特征采用較普遍或影響力較廣的非法證據(jù)排除、宣告訴訟行為無效、人身保護令等幾種被追訴人權(quán)利救濟的主要方式，根據(jù)這些制度的特點把被追訴人的權(quán)利救濟方式概括地分為：刑事訴訟程序內(nèi)的救濟和刑事訴訟程序外的救濟。其中，刑事訴訟程序內(nèi)的救濟方式包括：非法證據(jù)排除、宣告訴訟行為無效、司法審查等，即主要表現(xiàn)為程序性制裁。刑事訴訟程序外的救濟包括人身保護令、保釋等。
四、結(jié)語
既然我們認識到了我國被追訴人人身權(quán)利救濟制度所存在的問題，我們應(yīng)該針對這些問題，尋找克服這些問題的方法，彌補現(xiàn)有制度的不足，以實現(xiàn)完善被追訴人人身權(quán)利救濟制度，更好地保障被追訴人權(quán)益的目的，以實現(xiàn)實體公正與程序公正、公正與效率，從而使被追訴人的人身權(quán)利保障成為實在之物。（作者單位：蘭州大學(xué)）
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