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第1篇

【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來(lái)，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過(guò)了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來(lái)還出現(xiàn)了一系列新的問(wèn)題。

1.現(xiàn)狀

目前來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭?wèn)題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來(lái)說(shuō)，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無(wú)專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說(shuō)，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒(méi)有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問(wèn)題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過(guò)十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問(wèn)題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒(méi)有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來(lái)衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛(ài)心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來(lái)衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無(wú)關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無(wú)法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過(guò)人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化。”［1］

1.3具體制度上的問(wèn)題

少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問(wèn)題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！倍趯?shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見(jiàn)被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見(jiàn)后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開(kāi)審理與公開(kāi)宣判的矛盾

我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理?！钡?63條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開(kāi)進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開(kāi)進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開(kāi)，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開(kāi)審理沒(méi)有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來(lái)說(shuō)意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。

2.反思

如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問(wèn)題，但這些問(wèn)題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無(wú)論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來(lái)，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過(guò)程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過(guò)程中有許多程序問(wèn)題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開(kāi)始的?？梢哉f(shuō)，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無(wú)疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開(kāi)。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來(lái)源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問(wèn)、拘留和控告時(shí)，如果沒(méi)有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒(méi)有“合適成年人”的用語(yǔ)，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。”從上述規(guī)定可以看出，我國(guó)還沒(méi)有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來(lái)看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開(kāi)制度

審判不公開(kāi)制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過(guò)程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開(kāi)。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開(kāi)主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_(kāi)審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過(guò)自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間后才能進(jìn)行?；诖?，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過(guò)1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過(guò)3年;被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的，服刑期滿后過(guò)5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開(kāi)始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過(guò)社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過(guò)自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問(wèn)題，但是相信在不久的將來(lái)通過(guò)不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來(lái)。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法專刊》，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問(wèn)題之探討》，《中國(guó)刑事雜志》2000年第5期.

［3］康樹(shù)華.《論中國(guó)少年司法制度的完善》，載《中國(guó)刑事法雜志》2000年第3期.

第2篇

【關(guān)鍵詞】少年；少年司法制度；反思

在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來(lái)，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過(guò)了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來(lái)還出現(xiàn)了一系列新的問(wèn)題。

1.現(xiàn)狀

目前來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭?wèn)題仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來(lái)說(shuō)，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無(wú)專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說(shuō)，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒(méi)有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問(wèn)題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過(guò)十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問(wèn)題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒(méi)有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來(lái)衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛(ài)心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來(lái)衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無(wú)關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無(wú)法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過(guò)人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化。”［1］

1.3具體制度上的問(wèn)題

少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問(wèn)題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見(jiàn)被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見(jiàn)后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開(kāi)審理與公開(kāi)宣判的矛盾

我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開(kāi)審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理?！钡?63條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開(kāi)進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開(kāi)進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開(kāi)，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開(kāi)審理沒(méi)有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視。”但實(shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來(lái)說(shuō)意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。

2.反思

如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問(wèn)題，但這些問(wèn)題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無(wú)論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來(lái)，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過(guò)程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過(guò)程中有許多程序問(wèn)題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開(kāi)始的。可以說(shuō)，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無(wú)疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來(lái)，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開(kāi)。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來(lái)源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問(wèn)、拘留和控告時(shí)，如果沒(méi)有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒(méi)有“合適成年人”的用語(yǔ)，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問(wèn)和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問(wèn)未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國(guó)還沒(méi)有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來(lái)看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開(kāi)制度

審判不公開(kāi)制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過(guò)程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開(kāi)。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開(kāi)主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_(kāi)審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。超級(jí)秘書網(wǎng)

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過(guò)自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過(guò)一定的時(shí)間后才能進(jìn)行?；诖?，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過(guò)1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過(guò)3年;被判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑的，服刑期滿后過(guò)5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開(kāi)始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無(wú)規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過(guò)社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過(guò)自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問(wèn)題，但是相信在不久的將來(lái)通過(guò)不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來(lái)。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法?？?，第43卷第8期.

［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問(wèn)題之探討》，《中國(guó)刑事雜志》2000年第5期.

第3篇

一、司法的前提條件

司法是法律實(shí)現(xiàn)的根本途徑。進(jìn)一步說(shuō)，它憑借國(guó)家和社會(huì)的力量將立法所確立的規(guī)則轉(zhuǎn)化為不可違背的社會(huì)秩序。概括地講，立法是要?jiǎng)?chuàng)立規(guī)則，并設(shè)定一種秩序；而司法則是實(shí)現(xiàn)規(guī)則，并確立和保障一種秩序。所以，為了達(dá)到法律制度所設(shè)定的目的，為了建設(shè)和實(shí)現(xiàn)法制國(guó)家，法律實(shí)現(xiàn)-司法就是必然和無(wú)條件的。因此，我們說(shuō)法律實(shí)現(xiàn)或司法的前提條件就是法律實(shí)現(xiàn)或司法的必然性和無(wú)條件性。

應(yīng)該指出，一個(gè)以立法體現(xiàn)的實(shí)體正義和立法設(shè)定的程序正義一旦確立，那么，完成實(shí)體正義和程序正義的有機(jī)結(jié)合，并且實(shí)現(xiàn)兩者之間的一致性，最終實(shí)現(xiàn)法律秩序正義的社會(huì)職責(zé)就必然要由法官來(lái)?yè)?dān)當(dāng)。于是，在此又必然提出一個(gè)新的問(wèn)題，即法官如何才能順利完成他所擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣?huì)職責(zé)和使命呢？顯然，法官首先必須獲得無(wú)條件實(shí)現(xiàn)其社會(huì)職責(zé)的社會(huì)地位、權(quán)威和尊嚴(yán)，而這些只能由體現(xiàn)社會(huì)和人民意志的法律賦予，而且不應(yīng)受任何團(tuán)體、黨派和行政機(jī)關(guān)的制約。換言之，法官只對(duì)法律負(fù)責(zé)，對(duì)法律所體現(xiàn)的社會(huì)和人民意志負(fù)責(zé)，完全獨(dú)立于其他國(guó)家管理機(jī)關(guān)和任何政治團(tuán)體。只有如此，才可能談得上司法權(quán)威，才可能去追求司法公正和法治國(guó)家。對(duì)于法官而言，法律就是目的本身；而且只有在僅僅服從法律的法院中，才能真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。

二、司法獨(dú)立的基本要素與保障

實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立有兩個(gè)最基本的要素，其實(shí)同時(shí)也是其保障，即：司法系統(tǒng)獨(dú)立（外部獨(dú)立）和法官獨(dú)立（內(nèi)部獨(dú)立）。

（一）司法系統(tǒng)獨(dú)立

司法制度是整體法律制度的一個(gè)必然組成部分，是實(shí)現(xiàn)法律正義的一個(gè)必然環(huán)節(jié)。所以，我們必須給予司法制度的載體-司法系統(tǒng)以充分的社會(huì)信賴和權(quán)威，使之真正能夠獨(dú)立地實(shí)現(xiàn)法律追求的正義目的。如果不能保障司法系統(tǒng)的獨(dú)立存在，司法獨(dú)立也就不可能，其結(jié)果，很難獲得真正意義上的司法公正。雖然從國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)置上看，我國(guó)的司法系統(tǒng)是相對(duì)獨(dú)立的，但實(shí)踐中，由于歷史和現(xiàn)實(shí)社會(huì)條件以及觀念的制約，我國(guó)的司法系統(tǒng)并不能夠真正獨(dú)立?？疾旖┠陙?lái)在司法方面發(fā)生和存在的種種問(wèn)題，包括司法腐敗、司法效率不高乃至司法不公正現(xiàn)象頻繁發(fā)生，其最主要的原因就是司法體制上的問(wèn)題。具體說(shuō)，在現(xiàn)實(shí)工作中的許多方面，行政系統(tǒng)與司法系統(tǒng)的關(guān)聯(lián)密切，而且這種關(guān)聯(lián)并非是對(duì)等的，后者實(shí)際是處在前者制約之下的。從實(shí)際情況來(lái)講，現(xiàn)今的司法系統(tǒng)還是黨政系統(tǒng)的一個(gè)延伸部分。正是在此意義上，我們甚至可以說(shuō)，現(xiàn)今的所謂司法腐敗，只不過(guò)是行政管理腐敗在司法系統(tǒng)的延續(xù)，是行政管理腐敗的一個(gè)組成部分。因此，只要還存在著行政管理的腐敗，司法腐敗就是一種必然。因此，現(xiàn)今我們建設(shè)法治國(guó)家的當(dāng)務(wù)之急就是要努力實(shí)現(xiàn)司法體制的改革，逐步實(shí)現(xiàn)司法系統(tǒng)的真正獨(dú)立。

司法系統(tǒng)獨(dú)立的首要保障或前提條件在于司法系統(tǒng)與行政系統(tǒng)的分立。當(dāng)然，我們?cè)诖怂劦乃痉ㄅc行政分立，不是對(duì)西方資本主義國(guó)家三權(quán)分立國(guó)家理論的簡(jiǎn)單照搬，而是依法治國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家的必然要求；是法治國(guó)家建設(shè)的歷史經(jīng)驗(yàn)給予我們的啟示。司法行政分立不僅僅是指形式上的分立，更重要的是實(shí)質(zhì)上的分立。鑒于我國(guó)社會(huì)政治的現(xiàn)實(shí)條件，司法系統(tǒng)獨(dú)立應(yīng)該具備以下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容：

第一，機(jī)構(gòu)設(shè)置和級(jí)層管理上的完全獨(dú)立。實(shí)現(xiàn)司法系統(tǒng)自身的統(tǒng)一機(jī)構(gòu)設(shè)置和管理，即自下而上的建制和自上而下的管理。更進(jìn)一步說(shuō)，法院系統(tǒng)的建制和管理應(yīng)完全不受同級(jí)行政機(jī)關(guān)或地方政府的干預(yù)或制約；下級(jí)法院的建制和管理完全取決于上級(jí)法院的決定，而不是取決于地方政府，如人員編制、機(jī)構(gòu)設(shè)置等等?，F(xiàn)今正在考慮建設(shè)的地方海事法院或國(guó)際貿(mào)易法院以及隸屬于司法系統(tǒng)的法官學(xué)院都應(yīng)該以此為出發(fā)點(diǎn)設(shè)計(jì)實(shí)施。

第二，組織人事上的完全獨(dú)立。實(shí)際上，這是直接關(guān)系法官隊(duì)伍素質(zhì)、司法人員作風(fēng)和形象、法官司法工作水平乃至實(shí)現(xiàn)“公正與效率”這個(gè)世紀(jì)主題的關(guān)鍵?？梢哉f(shuō)，現(xiàn)今司法隊(duì)伍中存在的許多問(wèn)題都是由于司法隊(duì)伍來(lái)源或構(gòu)成不嚴(yán)格、不規(guī)范、不自主造成的。例如，許多地方政府時(shí)至今日仍然經(jīng)常向同級(jí)地方法院派遣非法律專業(yè)的人擔(dān)任院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)和一般司法工作人員，這個(gè)問(wèn)題在基層尤其嚴(yán)重。雖然已經(jīng)實(shí)行的國(guó)家司法考試制度會(huì)對(duì)此有所限制，但如果不從根本制度上想辦法，這個(gè)問(wèn)題就不會(huì)得到真正解決。我國(guó)的法官法早已經(jīng)頒行實(shí)施，而且有些規(guī)定還很現(xiàn)代化。但是，培植一個(gè)現(xiàn)代化的法官隊(duì)伍，還需要一些國(guó)家管理層面上的相應(yīng)制度。其中最關(guān)鍵的是：法院司法及管理工作人員的進(jìn)出，必須要由法院本身依照法官法獨(dú)立決定，不應(yīng)受政府或其他團(tuán)體的強(qiáng)制干預(yù)和影響。今后，我國(guó)法院的人事決定權(quán)應(yīng)該逐漸過(guò)渡給完全獨(dú)立的各級(jí)司法委員會(huì)。至于委員會(huì)人員組成，雖然不排除來(lái)自行政權(quán)力機(jī)關(guān)或由其指定，但主席和大多數(shù)成員必須是職業(yè)法官。

第三，經(jīng)費(fèi)財(cái)政上的獨(dú)立。法院人事和財(cái)政不獨(dú)立，受制于地方財(cái)政和組織人事部門，是長(zhǎng)期困擾法院系統(tǒng)的兩大問(wèn)題。它迫使法院不得不考慮甚至屈從于司法系統(tǒng)外的各種意見(jiàn)和壓力，從而使法院服從于法律大打折扣。在財(cái)政經(jīng)費(fèi)方面，由于我國(guó)幅員廣大，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平很不平衡，以至于各地法院的財(cái)政來(lái)源也差距甚大。其結(jié)果，雖然最高人民法院對(duì)于法院建設(shè)發(fā)展和司法工作有因應(yīng)時(shí)代和社會(huì)發(fā)展的統(tǒng)一要求，但實(shí)際上，地方各級(jí)人民法院根本無(wú)法獲得統(tǒng)一同步的發(fā)展建設(shè)。事實(shí)上，各地各級(jí)法院長(zhǎng)久以來(lái)不得不為自身的生存發(fā)展而八仙過(guò)海、各顯其能。其結(jié)果，必然又使作為國(guó)家司法機(jī)關(guān)本應(yīng)獨(dú)立的法院進(jìn)一步依附于政府和其他團(tuán)體。這實(shí)際上造成了國(guó)家法治過(guò)程中的一個(gè)惡性循環(huán)。從今年開(kāi)始，訴訟費(fèi)作為法院經(jīng)費(fèi)來(lái)源之一的制度被廢除，今后法院訴訟費(fèi)和財(cái)政來(lái)源將徹底實(shí)行“收支兩條線”。在法治國(guó)家的意義上，這種舉措當(dāng)然是一種進(jìn)步。如果它能夠在司法獨(dú)立的大前提下操作和實(shí)現(xiàn)，那么無(wú)疑會(huì)對(duì)今后法院系統(tǒng)的財(cái)政獨(dú)立起到極大推動(dòng)作用；但是，如果失去上述前提，這個(gè)措施倒反而會(huì)使司法獨(dú)立及各地司法系統(tǒng)的財(cái)政狀況更加惡化。所以，我們必須借實(shí)行“收支兩條線”之機(jī)，爭(zhēng)取司法系統(tǒng)的財(cái)政獨(dú)立。這的確是關(guān)系到司法“公正與效率”的一個(gè)大問(wèn)題。

（二）法官獨(dú)立

在司法系統(tǒng)獲得基本的獨(dú)立之后，法官的獨(dú)立就成為司法獨(dú)立的實(shí)質(zhì)性保障。

其實(shí)，沒(méi)有司法系統(tǒng)的獨(dú)立，就不可能有法官的獨(dú)立；而沒(méi)有法官的獨(dú)立，司法系統(tǒng)的獨(dú)立就是空談。兩者相互依賴，彼此補(bǔ)充。法官的獨(dú)立實(shí)際上構(gòu)成司法系統(tǒng)獨(dú)立的實(shí)質(zhì)和核心。所以，如果說(shuō)司法系統(tǒng)獨(dú)立是司法公正的必要條件，那么，司法系統(tǒng)的獨(dú)立又必然以法官獨(dú)立為前提條件，這是司法公正，從而也是法治國(guó)家的邏輯。因此，在我們追求法治國(guó)家建設(shè)的過(guò)程中，當(dāng)然不能不重視法官獨(dú)立。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法官法，法官享有充分的權(quán)利，以至于我們完全可以認(rèn)為，現(xiàn)今中國(guó)的法官在法律上已經(jīng)具有了相當(dāng)獨(dú)立的地位。例如，法官法第八條所列舉的法官權(quán)利類型，其內(nèi)容甚至比西方國(guó)家的有關(guān)規(guī)定更為廣泛。但是事實(shí)上，由于我國(guó)的吏治傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，法治國(guó)家建設(shè)剛剛起步，相應(yīng)的法治國(guó)家觀念既未普遍也未成熟，法院系統(tǒng)的獨(dú)立性還多受限制，故法官獨(dú)立遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能被人們認(rèn)識(shí)和接受概念，況且傳統(tǒng)慣性和社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件還無(wú)時(shí)不在限制著這一觀念迅速成為社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)的一個(gè)重要組成部分?？墒?，無(wú)論如何，如果我們要建設(shè)一個(gè)法治國(guó)家，那么就不可回避地要面對(duì)這一挑戰(zhàn)。

根據(jù)我國(guó)法官法規(guī)定，并從歷史經(jīng)驗(yàn)和現(xiàn)實(shí)條件來(lái)看，我們可以繼續(xù)嘗試從以下幾個(gè)方面爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立：

第一，法官選任的獨(dú)立。法官的選任由專門的司法委員會(huì)進(jìn)行。這個(gè)司法委員會(huì)應(yīng)以法官為主，同時(shí)也可以包括黨委和政府委派的官員，甚至律師界知名人士。但它的設(shè)置和實(shí)際操作原則應(yīng)該是能夠保證作為法官的委員會(huì)成員發(fā)揮絕對(duì)的主導(dǎo)作用。

第二，法官的終身任命。具有必要的法律專業(yè)知識(shí)和學(xué)歷、經(jīng)過(guò)考核獲得司法人員從業(yè)資格并具備足夠司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人，一旦經(jīng)過(guò)司法委員會(huì)任命為法官，除非其觸犯法律或嚴(yán)重違背法官職業(yè)操守，即應(yīng)享有終身的法官資格。在這方面，應(yīng)該考慮使某些高級(jí)的資深法官享有和教授一樣的從業(yè)權(quán)利，即可以適當(dāng)?shù)匮娱L(zhǎng)任職的年齡限制，而不是受同行政官員一樣的限制。法律應(yīng)該明確規(guī)定各級(jí)法官得以從事司法工作的最高年限或退休年齡。

第三，法官不可任意移調(diào)，不可撤職、免職。法官不可以輕易地被調(diào)離其既定職位，更不可以輕易地被調(diào)換職位。如法官通常情況下不應(yīng)該轉(zhuǎn)換為檢察官，同樣，通常情況下檢察官也不可以轉(zhuǎn)換為法官。應(yīng)該指出的是：從司法活動(dòng)的基本準(zhǔn)則上講，每個(gè)法官都必須以其司法活動(dòng)獨(dú)立地對(duì)法律負(fù)責(zé)。換句話說(shuō)，一個(gè)法官的失職或違法行為，并不構(gòu)成其他法官，包括其所在司法機(jī)構(gòu)上級(jí)法官的失職或辭職的依據(jù)。當(dāng)然，這個(gè)原則的實(shí)現(xiàn)必須以司法的完全獨(dú)立，包括司法的內(nèi)部獨(dú)立和外部獨(dú)立為前提。

第4篇

關(guān)鍵詞：公司司法解散公司僵局公司法

公司解散是以消滅公司的法人資格為目的而終止公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)且對(duì)公司財(cái)務(wù)進(jìn)行清算的行為。依解散事由的不同，公司解散一般有自愿解散、行政解散與司法解散三種情況。其中，公司的司法解散。廣義上是指在公司出現(xiàn)僵局或其他問(wèn)題，經(jīng)相關(guān)當(dāng)事人申請(qǐng)，由法院判決公司解散。狹義上是指當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數(shù)股東請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以終止投資合同，解散企業(yè)恢復(fù)各方權(quán)利，最終使基于共同投資所產(chǎn)生的社會(huì)沖突得以解決的可選擇的一種救濟(jì)方式。新公司法第183條明確規(guī)定：“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司?！边@是我國(guó)第一次以法律形式明確規(guī)定公司司法解散的情形。新規(guī)定有利于及時(shí)終結(jié)處于高危狀態(tài)的公司資產(chǎn)，減少了投資風(fēng)險(xiǎn)，避免股東在公司陷入僵局之時(shí)無(wú)法自拔。尤其對(duì)中小股東權(quán)利保護(hù)不失為一條必要的救濟(jì)渠道，也是我國(guó)改進(jìn)公司制度的一大體現(xiàn)。欣喜之余，我們不得不正視由于該條規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，引發(fā)了司法實(shí)踐中操作起來(lái)困難重重，爭(zhēng)議頗多等問(wèn)題。

一、公司司法解散制度的價(jià)值及其法理分析

在一個(gè)國(guó)家的公司法律體系中，確立公司的司法解散制度，具有重大的制度價(jià)值。一是解決公司僵局、維護(hù)股東利益的有效途徑。在公司實(shí)務(wù)中，經(jīng)常存在公司經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難、財(cái)務(wù)狀況惡化的情況，雖然公司沒(méi)有達(dá)到破產(chǎn)的界限，但繼續(xù)維持會(huì)使股東利益受到更大損失，或者因股東之間分歧嚴(yán)重，股東會(huì)或者股東大會(huì)又不能作出公司解散清算的決議，在此情形下，賦予股東請(qǐng)求法院解散公司的權(quán)利，有利于解決公司僵局，維護(hù)投資人的利益。二是防范、化解社會(huì)矛盾的有力措施。如果公司形成僵局又不及時(shí)予以化解，則矛盾沖突將會(huì)波及錯(cuò)綜復(fù)雜的各種法律關(guān)系的主體，對(duì)社會(huì)來(lái)講，這是一種潛在的嚴(yán)重的不安定因素。從社會(huì)學(xué)角度看，運(yùn)用司法手段化解公司僵局，其目的是使基于股東共同投資所產(chǎn)生的社會(huì)沖突得以解決。三是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)“經(jīng)濟(jì)民主”的需要。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，政府一般不應(yīng)參與調(diào)解、裁決公司股東之間的紛爭(zhēng)。這類糾紛往往涉及公司的運(yùn)行與管理，涉及財(cái)產(chǎn)的占有與經(jīng)濟(jì)利益的分配，沖突各方大都以謀求公平為己方的奮斗目標(biāo)。因此，須司法機(jī)關(guān)經(jīng)特定程序加以解決。否則經(jīng)濟(jì)民主將無(wú)從談起。事實(shí)上，在任何法治國(guó)家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會(huì)爭(zhēng)端的最后一道屏障。四是完善公司法律制度的需要，公司作為一種聚合社會(huì)資本的經(jīng)營(yíng)方式，不但應(yīng)該有形成機(jī)制，也應(yīng)該規(guī)定一定的退出機(jī)制，從而形成一套完整的公司制度。而當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)僵局時(shí)，依法賦予公司的股東通過(guò)申請(qǐng)司法解散的方法來(lái)擺脫困境也是一種必要的救濟(jì)手段。

從法理上分析，股東解散公司之訴的基礎(chǔ)主要是關(guān)系合同(relationcontracts)和合理期待(reasonableex，oectations)的損失。所謂關(guān)系合同是指長(zhǎng)期存續(xù)、各方接觸頻繁、其利益需求因外界情形變化而隨時(shí)調(diào)整的合同，如婚姻、雇傭及特許權(quán)等合同。關(guān)系合同理論主張，只要締結(jié)這種關(guān)系，就不能期待一次締結(jié)，終身受用。而必須應(yīng)時(shí)而變，使合同各方的權(quán)利和義務(wù)，處于一種開(kāi)放式的修正狀態(tài)中。公司章程究其性質(zhì)而言理應(yīng)屬于關(guān)系合同。而公司是以章程這一契約化載體為中介而形成的股東之間、股東與公司之間以及公司與政府之間的契約，對(duì)于該契約的全面、實(shí)際履行，每一位股東均有期待的權(quán)利和利益。公司陷入僵局，股東應(yīng)有的參加公司決策和管理的權(quán)利以及獲得股利等權(quán)益之期待落空。因此，應(yīng)當(dāng)賦予其請(qǐng)求救濟(jì)以至申請(qǐng)司法解散公司的權(quán)利。在公司法理論中，該理論又稱為公司股東的合理期待落空理論。

二、公司司法解散制度的比較考察

美國(guó)《示范公司法》(修訂本)第14章規(guī)定了有權(quán)申請(qǐng)司法解散公司的情況：(一)如果發(fā)現(xiàn)公司通過(guò)欺騙或隱瞞重大事實(shí)而注冊(cè)成立，或公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)超越法律允許范圍或?yàn)E用法律所賦予的權(quán)利等不法行為，各州檢察長(zhǎng)可以公訴人身份，要求法庭勒令公司解散并將公司執(zhí)照吊銷。(二)如果能證實(shí)董事在經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)時(shí)陷于僵局，股東沒(méi)有能力打破這一僵局，并且不可補(bǔ)救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因?yàn)檫@一僵局，公司的業(yè)務(wù)或事務(wù)不能再像通常那樣為股東有利地經(jīng)營(yíng)：董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是、正在是或?qū)?lái)是非法的、壓制性的、欺詐的：在投票力量上股東們陷入僵局，他們?cè)谥辽賰纱文陼?huì)的會(huì)期內(nèi)不能選出任期已滿的董事的繼任者：公司的資產(chǎn)正在被濫用或浪費(fèi)等情況，公司股東可以。請(qǐng)求法庭勒令公司解散。(三)如果能證實(shí)債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求已為判決所確認(rèn)但其執(zhí)行未能如愿，債權(quán)人可以，請(qǐng)求法庭勒令公司解散。

《日本商法典》第406條規(guī)定：假如公司在業(yè)務(wù)執(zhí)行中遇到顯著困難，已經(jīng)產(chǎn)生難以挽回的損失或者有產(chǎn)生損失之虞，以及管理或者處分公司財(cái)產(chǎn)顯著失當(dāng)，危及公司的存續(xù)，在不得已的情況下，持有全部股東表決權(quán)數(shù)1/10以上的股東請(qǐng)求法院判決公司解散。此外，在有權(quán)代表公司的人連續(xù)不斷地實(shí)施犯罪等行為時(shí)，為了維護(hù)公共利益，法務(wù)大臣、股東、公司債權(quán)人及其他利害關(guān)系人請(qǐng)求法院命令公司解散。

德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第61條規(guī)定：如果公司所追求之目的不可能達(dá)到，或者存在由公司其他情況決定的應(yīng)予解散的重大理由時(shí)，公司可以通過(guò)法院判決而解散：解散之訴針對(duì)公司提出，并且只能由其股份限價(jià)至少達(dá)到基本資本1/10的股東提出。德國(guó)的《股份公司法》中沒(méi)有規(guī)定股東提起司法解散公司的權(quán)利。對(duì)股份公司而言，只有公司所在地的州最高行政機(jī)構(gòu)，在股份公司因其行政管理人員違法而危及公共利益，并且其監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)又沒(méi)有罷免這些人員的職務(wù)的情況下，可以申請(qǐng)法院通過(guò)判決解散該公司。

綜合英美法系和大陸法系國(guó)家的代表性立法例，不難發(fā)現(xiàn)，兩大法系國(guó)家對(duì)公司的司法解散制度的設(shè)置都持謹(jǐn)慎態(tài)度，因此，在通過(guò)司法途徑解決公司僵局的實(shí)際操作過(guò)程中，務(wù)必遵循一定的原則和嚴(yán)格的程序，以充分體現(xiàn)公司法律制度所確立的交易效益和實(shí)質(zhì)正義的價(jià)值趨向。

就公司僵局的司法救濟(jì)所應(yīng)遵循的原則而言，歸納起來(lái)主要有：(一)自力救濟(jì)優(yōu)先原則：在公司僵局形成后，首先要由當(dāng)事人自行協(xié)商，給予股東對(duì)僵局所持意見(jiàn)的充分考慮和協(xié)商：如果協(xié)商不成則可以通過(guò)向股東及非股東轉(zhuǎn)讓股份的方式解決僵局；(二)利益平衡原則；解散公司對(duì)僵局來(lái)說(shuō)是最徹底的解決方案，但對(duì)那些經(jīng)營(yíng)狀況良好或正處于上升階段的公司，因?yàn)槠鋬?nèi)部決策和管理機(jī)制的暫時(shí)失靈即終止其存在，成本顯然較高，是對(duì)資源的浪費(fèi)；因此，在處理解散公司之訴時(shí)，要采取審慎態(tài)度，盡可能在保護(hù)個(gè)別股東利益與保護(hù)其他股東和公司利益之間取得平衡點(diǎn)，尋求一種公平、公正的解決方式，即必須窮盡其他手段(如由其他股東收購(gòu)其股份)還不能解決時(shí)，才能訴請(qǐng)解散公司：(三)限制股東訴訟解散公司的原則：如果只要公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，就允許股東提起解散公司的訴訟，一方面可能導(dǎo)致股東為了達(dá)到其他目的而濫用該權(quán)利，如以此作為與公司討價(jià)還價(jià)的手段：另一方面，判決解散公司往往會(huì)不合理地對(duì)僵局的一派有利而犧牲了另一派的利益：因此。在滿足一定條件的情況下才可請(qǐng)求法院解散公司：(四)司法分類介入原則；對(duì)違反法定或約定義務(wù)造成的公司僵局糾紛，司法完全干預(yù)，體現(xiàn)國(guó)家公權(quán)力對(duì)公平這一法律終極目標(biāo)的維護(hù)：對(duì)純粹商業(yè)意見(jiàn)分歧造成的公司僵局糾紛，司法謹(jǐn)慎介入，符合社會(huì)對(duì)司法權(quán)功能的定位：對(duì)基于公司運(yùn)營(yíng)以外的其他因素導(dǎo)致的公司僵局糾紛，若糾紛導(dǎo)致當(dāng)事人締結(jié)關(guān)系的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的變化，法官則應(yīng)當(dāng)在自由心證的基礎(chǔ)上考慮同意一方股東的退出請(qǐng)求或解散公司。

就公司解散的訴訟程序而言，具有不同于股東直接訴訟和股東派生訴訟的特殊性。(一)適用范圍。通過(guò)比較各相關(guān)立法例，一般認(rèn)為適用公司司法解散的事由主要有：公司經(jīng)營(yíng)遇到障礙或者公司遭受重大損害：公司資產(chǎn)正在被濫用或浪費(fèi)：壓制性、欺詐性等不公平行為的發(fā)生：公司法人人格被用于不正當(dāng)目的等。(二)立案的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)該類糾紛的立案審查應(yīng)當(dāng)把握以下幾個(gè)形式要件：1，糾紛發(fā)生于封閉性公司內(nèi)部，主要是有限責(zé)任公司、不上市發(fā)行股票的股份有限公司，帶有封閉性特征的股份合作制公司，中外合資、合作企業(yè)等：2，公司股東所占股份或股權(quán)相當(dāng)，已形成表決僵局，公司股東會(huì)或董事會(huì)無(wú)法召集或作出多數(shù)決定：3，因公司僵局致使公司或股東就其民法、公司法實(shí)體或程序性權(quán)益請(qǐng)求司法救濟(jì)。(三)訴訟主體資格的確定。英美法系與大陸法系國(guó)家對(duì)公司解散訴訟的原告資格確定是不同的，總體而言，前者所確定的原告范圍較后者寬。一般認(rèn)為，原告應(yīng)該是提訟的股東，且必須達(dá)到一定持股數(shù)量的股東，以防止其濫用訴權(quán)：被告應(yīng)是不同意解散公司的其他股東，被解散的公司不能列為被告，應(yīng)列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，盡管有人認(rèn)為公司解散之訴的被告應(yīng)為公司，但現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了身為公司法定代表人的大股東請(qǐng)求法院解散公司的案件，在此情形下，若以公司作為被告顯然不妥。(四)舉證責(zé)任的分配。用舉證責(zé)任的分配。對(duì)當(dāng)事人訴訟的成敗起著決定性的作用。在如何證明被告符合適用公司僵局的要件上，原、被告的舉證能力顯然極不對(duì)等。由原告負(fù)舉證責(zé)任，則比較苛刻，僵局訴訟制度將形同虛設(shè)：若實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，又可能導(dǎo)致個(gè)別股東對(duì)公司僵局訴訟制度的濫用。為此，應(yīng)考慮采用表見(jiàn)證明規(guī)則，其具體要求為：原告需提供證據(jù)證明涉訴公司的登記以及自己遭受的損失，并提供初步證據(jù)證明被告存在濫用權(quán)利的行為，證明程度為足以使法官產(chǎn)生合理懷疑，而后，提供證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告方，由被告提供證據(jù)最終證明自己與涉訴公司之間的關(guān)系是正當(dāng)?shù)幕蛘咦约旱男袨榕c原告的損失沒(méi)有因果關(guān)系。但在是否存在因果關(guān)系或者不當(dāng)行為處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，仍應(yīng)判決原告敗訴。三、我國(guó)公司司法解散的制度缺陷

新公司法第183條對(duì)公司司法解散過(guò)于原則的規(guī)定，引發(fā)了諸多爭(zhēng)議，在實(shí)踐中導(dǎo)致了立案難、審理難等現(xiàn)象的產(chǎn)生。歸納起來(lái)，該條規(guī)定存在的缺陷主要有：

(一)前置程序設(shè)置不明確。為防止惡意訴訟，公司司法解散制度中應(yīng)設(shè)置股東提起解散公司之訴的前置程序，即必須存在股東在前曾以內(nèi)部救濟(jì)方式向董事會(huì)、股東大會(huì)提出糾正錯(cuò)誤決議的要求遭到拒絕，或者轉(zhuǎn)讓股權(quán)受到阻礙的客觀事實(shí)。新公司法183條中“通過(guò)其他途徑不能解決的”之規(guī)定，顯然是作為公司司法解散的前置條件而設(shè)定的，但引發(fā)的問(wèn)題是：該規(guī)定應(yīng)作為受理的前置條件還是司法判決的前置條件?且“其他途徑”具體包括哪些具體方式?

(二)訴訟主體的地位未明確。新公司法183條明確規(guī)定了原告的資格，但是公司以及其他股東在訴訟中應(yīng)當(dāng)分別處于什么地位?作為訴訟當(dāng)事人的被告如何確定，應(yīng)該是其他股東還是公司本身?沒(méi)有明確規(guī)定。

(三)解散的判斷標(biāo)準(zhǔn)不具體。新公司法183條規(guī)定“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失”被認(rèn)為是公司司法解散的一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此引發(fā)的問(wèn)題是：何謂經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生困難?發(fā)生嚴(yán)重困難或股東僵持達(dá)到多長(zhǎng)時(shí)間方符合解散條件?股東利益受到重大損失是一種現(xiàn)實(shí)性還是可能性?等。

(四)管轄法院不明確。新公司法183條沒(méi)有對(duì)解散公司之訴的管轄法院作出明確規(guī)定。由此引發(fā)的問(wèn)題是：適用地域管轄還是級(jí)別管轄?還是兩者兼用?

(五)解決問(wèn)題不徹底。新公司法183條僅僅規(guī)定在符合公司解散條件的情況下，法院可以作出解散公司的判決。由此引發(fā)的問(wèn)題是：在實(shí)踐中，僅僅判決公司解散很難徹底解決公司僵局問(wèn)題。因?yàn)楣镜慕馍⒉⒉槐厝粚?dǎo)致公司法人人格的消滅，還必須通過(guò)清算才能使公司法人人格歸于消滅。四、我國(guó)公司司法解散的完善措施

針對(duì)上述缺陷，尚需理論界和實(shí)務(wù)界的深入、細(xì)致的探討加以豐富與完善。

(一)應(yīng)明確司法解散的前置程序。新公司法183條規(guī)定的“其他途徑”過(guò)于抽象，作為公司司法解散的前置程序，在現(xiàn)實(shí)的立法和司法解釋中應(yīng)采取自力救濟(jì)優(yōu)先原則，股東應(yīng)窮盡一切方式后仍未打破公司僵局時(shí)才可選擇訴訟的手段，如要由當(dāng)事人自行協(xié)商，通過(guò)設(shè)置諸如“經(jīng)過(guò)連續(xù)的兩次股東會(huì)”等程序性要求來(lái)給予股東對(duì)僵持意見(jiàn)的充分考慮和協(xié)商時(shí)間，如果協(xié)商不成則可以通過(guò)內(nèi)部和外部轉(zhuǎn)讓股份的方式解決僵局等。

(二)應(yīng)明確司法解散之訴的被告資格。有些西方國(guó)家規(guī)定公司解散之訴的被告是公司，但現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)了這一看法，在實(shí)踐中出現(xiàn)了大股東要求解散公司的案件，而同時(shí)大股東又是公司的法定代表人。在我國(guó)，多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)將公司和其他股東列為共同被告：也有人認(rèn)為解散公司之權(quán)在股東，公司無(wú)需列為被告：還有人認(rèn)為應(yīng)將公司列為第一被告，其他股東作為被告或者第三人較好。㈣筆者認(rèn)為，被告應(yīng)是不同意解散公司的其他股東，被解散的公司不應(yīng)列為被告，而是應(yīng)列為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。

(三)應(yīng)明確司法解散的判斷標(biāo)準(zhǔn)。新公司法183條所指的“經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”，其含義應(yīng)包括公司權(quán)力運(yùn)行發(fā)生困難及公司的對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)發(fā)生困難兩方面。此外，對(duì)界定經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生困難還可以進(jìn)行一些列舉式的規(guī)定，如連續(xù)兩年未召開(kāi)董事會(huì)或股東大會(huì)，公司的經(jīng)理無(wú)法正常行使權(quán)力達(dá)到兩年或三年，并且由此給公司造成了一定的損失或應(yīng)得利益的重大損失。“繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失”中“經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難的存續(xù)時(shí)間”應(yīng)該限定在2至3年為宜。

第5篇

關(guān)鍵詞：司法考試司法改革意見(jiàn)階段累進(jìn)公務(wù)員考試

一、國(guó)家司法考試的淵源及現(xiàn)狀

本世紀(jì)初之前，我國(guó)法律職業(yè)化呈多元化發(fā)展，法檢系統(tǒng)及律師行業(yè)各有獨(dú)立的職業(yè)資格考試，且互不認(rèn)同，若要從事跨行業(yè)法律職業(yè)必須“從頭再來(lái)”，此種狀況不利于高等法學(xué)教育的發(fā)展和法律職業(yè)共同體及統(tǒng)一司法理念的形成。2001年新的《法官法》、《檢察官法》經(jīng)人大常委會(huì)修訂頒行，最重要一條修訂即是初任法官、檢察官必須從通過(guò)司法考試，符合任職資格的人員中選拔。2002年初《國(guó)家司法考試施行辦法（試行）》正式生效，并于同年舉行首屆統(tǒng)一司法考試。從此標(biāo)志我國(guó)司法系統(tǒng)人才準(zhǔn)入制度的規(guī)范化和選拔標(biāo)準(zhǔn)的公平、公正化，更有利于我國(guó)法律職業(yè)思維和理念的形成和升華，對(duì)司法機(jī)關(guān)及律師行業(yè)的人員素養(yǎng)的提升提供了一個(gè)量化的平臺(tái)。

（一）司法考試制度對(duì)高校法學(xué)教育及教師職業(yè)的影響

1、我國(guó)政法院校及綜合性大學(xué)法學(xué)專業(yè)是從建國(guó)初廢除國(guó)民政法《六法全書》，摒棄民國(guó)法統(tǒng)的基礎(chǔ)上成立起來(lái)的，法學(xué)教育幾乎照搬蘇聯(lián)等社會(huì)主義陣營(yíng)的教育理念和模式，重視意識(shí)形態(tài)和國(guó)家，形態(tài)色彩濃厚，缺乏法理性和法系比較性，法學(xué)畢業(yè)生畢業(yè)直接分派到法檢系統(tǒng)從事實(shí)務(wù)工作，由此致使法律工作者大多成為政策的執(zhí)行者而職業(yè)的法律人。期間，司法機(jī)關(guān)權(quán)威遭到踐踏，使本來(lái)步履維艱的法制道路更是雪上加霜。后，部分法學(xué)院校開(kāi)始恢復(fù)，但因?yàn)榍捌诎l(fā)展的迷茫和眼前的法制環(huán)境的嚴(yán)峻，導(dǎo)致法學(xué)教育及法律人才的培養(yǎng)出現(xiàn)浮躁的趨向，甚至出現(xiàn)很多速成型的培養(yǎng)模式，功利色彩濃厚，這在當(dāng)時(shí)對(duì)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)確實(shí)起到積極作用，但弊端也逐漸顯露出來(lái)。在此后20多年，法學(xué)高等教育不斷規(guī)范，法檢系統(tǒng)準(zhǔn)入制度也不斷提高并逐漸注重較高的法學(xué)素養(yǎng)，逐漸形成了西政、中政幾個(gè)大的法學(xué)陣營(yíng)格局。但21世紀(jì)初實(shí)行的統(tǒng)一司法考試制度卻使高等法學(xué)教育逐漸偏離主線，，因?yàn)榉▽W(xué)專業(yè)的畢業(yè)生若要在法律職業(yè)舞臺(tái)上有所作為，必須通過(guò)司法考試。因此很多院校開(kāi)始注重功利性和應(yīng)試性，而忽略了基礎(chǔ)理論的學(xué)習(xí)和法律人格的培養(yǎng)，使得大學(xué)法學(xué)教育成為應(yīng)試工具，特別是2008年考試政策規(guī)定：在校本科生大三階段即可參加司法考試，這無(wú)疑導(dǎo)致大學(xué)階段就是為了司考教材而學(xué)習(xí)，至于司考背后是什么似乎已無(wú)意義。其因缺乏獨(dú)立的法理思維，大學(xué)四年的系統(tǒng)學(xué)習(xí)似乎只為司法考試，從而造就很多會(huì)考試而不會(huì)學(xué)習(xí)的“高素質(zhì)人才”，這對(duì)今后司法精英化的發(fā)展是一個(gè)桎枯，也和司法考試設(shè)立的初衷相違背。

2、教師行業(yè)因其職業(yè)特點(diǎn)，交際面狹窄，個(gè)人的獨(dú)立面不容易表現(xiàn)，所以教師職業(yè)雖然是個(gè)穩(wěn)定的職業(yè)，但教師心態(tài)并不穩(wěn)，又因現(xiàn)在司法考試及公務(wù)員考試條件比較寬松，所以很多年輕的老師多數(shù)抱著“跳躍”的心態(tài)在工作，因此很多老師相當(dāng)多的精力不是放在學(xué)生身上和教學(xué)、課題研究上，而是把大量精力花費(fèi)在司法考試上和公務(wù)員考試上，導(dǎo)致教師隊(duì)伍不穩(wěn)，階層脫節(jié)，難以培養(yǎng)骨干力量。教師出身的占了每年公考和司考相當(dāng)大的比例，在國(guó)家機(jī)關(guān)越來(lái)越要求社會(huì)在職經(jīng)歷的情況下這個(gè)現(xiàn)狀不失為一個(gè)豐厚的資源備選。但是實(shí)踐中一些不足也逐漸凸顯出來(lái)。尤其在司法機(jī)關(guān)，這種缺陷比較明顯。因?yàn)榻處熜袠I(yè)的特殊性，在應(yīng)試上要比應(yīng)屆畢業(yè)生有更大的優(yōu)勢(shì)，所以每年的司法考試“狀元”幾乎全是教師出身，動(dòng)輒430分、430分。然后再?gòu)氖侣蓭熜袠I(yè)或者通過(guò)公務(wù)員考試進(jìn)入司法機(jī)關(guān)，但在司法實(shí)務(wù)中，這些高分狀元們卻顯得力不從心。究其原因，司法考試的單純應(yīng)試性讓他們掌握了答對(duì)題的規(guī)律，但其只是知其然而不知其所以然。哪怕一個(gè)理工科出身背了三個(gè)月輔導(dǎo)資料竟也高分通過(guò)，這不能不說(shuō)是現(xiàn)行司法考試注重應(yīng)試性和表現(xiàn)出工具性的一個(gè)弊端。

（二）司法考試對(duì)法檢系統(tǒng)的影響

自新的《法官法》及《檢察官法》頒行，法檢獨(dú)立的資格考試被取消，法官、檢察官資格晉級(jí)必須通過(guò)司法考試，在中國(guó)法治建設(shè)是個(gè)質(zhì)的飛躍。但也遺留下來(lái)一些問(wèn)題，即改革之前已在法檢系統(tǒng)工作尚未任命的干警不得不面對(duì)和新進(jìn)干警同一起點(diǎn)的問(wèn)題，有些工作多年的干警，實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)非常豐富，但因精力和應(yīng)試能力較弱，始終跨不過(guò)司法考試的門檻，給很多法檢機(jī)關(guān)造成“能用的人不合格”的尷尬局面，而年輕的法官、檢察官又缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，造成“業(yè)務(wù)斷層”。這是特殊階段的局部特寫，但也需要引起足夠的重視。筆者在實(shí)務(wù)中即可感覺(jué)到，年輕檢察官有深厚的學(xué)理基礎(chǔ)和敏銳的邏輯思維，但缺乏實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在實(shí)務(wù)中難免會(huì)現(xiàn)一些失誤，但很多沒(méi)有法律資格的老干警有非常豐富的社會(huì)閱歷和實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，如果有老干警的幫教，送上一段路，會(huì)少走一些彎路。對(duì)年輕干警樹(shù)立正確的價(jià)值觀也有很大的引導(dǎo)作用。

二、對(duì)大學(xué)教育模式與司法考試制度的關(guān)系的初步探討

司法考試主要是從接受過(guò)法學(xué)教育的人才中選拔應(yīng)用型法律人才，而應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)主要是通過(guò)法學(xué)本科教育來(lái)完成。因此，司法考試不可避免地會(huì)對(duì)我國(guó)法學(xué)本科教育產(chǎn)生重大影響，要求法學(xué)本科教育尊重司法考試的本質(zhì)與規(guī)律，滿足法律職業(yè)對(duì)法律人才的需求，加快法學(xué)本科教育的改革步伐，實(shí)現(xiàn)法學(xué)本科教育與司法考試的良性互動(dòng)，最大限度地發(fā)揮司法考試對(duì)法學(xué)本科教育的正效應(yīng)。

1、更新法學(xué)本科教育的觀念法學(xué)教育中至關(guān)重要的一環(huán)是觀念的更新，由于司法考試對(duì)法律職業(yè)提供的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)的法學(xué)教育的重點(diǎn)應(yīng)該是法律本科教育。法學(xué)本科教育主要對(duì)應(yīng)法律應(yīng)用人才，即培養(yǎng)法官、檢察官和律師等。我國(guó)傳統(tǒng)的教育理念是精英教育理念，著力塑造“高級(jí)專門人才”，注重對(duì)學(xué)生的專業(yè)知識(shí)和道德品質(zhì)的培養(yǎng)，導(dǎo)致傳統(tǒng)的法學(xué)本科教育普遍存在的法學(xué)教育與職業(yè)教育脫節(jié)，理論教學(xué)與法律實(shí)踐脫離，法學(xué)專業(yè)本科生缺乏實(shí)際操作技能的訓(xùn)練、解決實(shí)際問(wèn)題的能力差等現(xiàn)象。要改變這種狀況，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)采用精英教育與職業(yè)教育相結(jié)合的素質(zhì)教育理念，在注重對(duì)學(xué)生的專業(yè)知識(shí)和道德品質(zhì)培養(yǎng)的同時(shí)，要注重對(duì)學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)技能的培養(yǎng)，提高學(xué)生運(yùn)用專業(yè)知識(shí)從事法律職業(yè)的能力為應(yīng)對(duì)司法考試的需要，要實(shí)現(xiàn)師生原有角色的轉(zhuǎn)變，并革新教學(xué)的方式、方法。教師角色應(yīng)從知識(shí)的權(quán)威向知識(shí)的組織者轉(zhuǎn)換、從知識(shí)的灌輸者向?qū)W習(xí)的促進(jìn)者轉(zhuǎn)變；學(xué)生角色從知識(shí)的被動(dòng)學(xué)習(xí)者向知識(shí)的主動(dòng)探索者轉(zhuǎn)變。據(jù)此，學(xué)生和老師的關(guān)系是知識(shí)交往的主體性的伙伴關(guān)系。知識(shí)教學(xué)從“知識(shí)傳授”轉(zhuǎn)換為“知識(shí)對(duì)話”，既可激活教師的教育智慧，又可催聲學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。必須注重啟發(fā)式、探討式等有益于培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考能力和創(chuàng)新能力的方式，采用“問(wèn)題研討”、“案例教學(xué)”、“診所式教學(xué)”、“模擬法庭”等教學(xué)方法，啟發(fā)和引導(dǎo)學(xué)生思考和解律條文的內(nèi)容，領(lǐng)會(huì)法律的精神實(shí)質(zhì)，掌握適用法律的技巧，以調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主觀能動(dòng)性，重視對(duì)學(xué)生獲取知識(shí)和運(yùn)用知識(shí)能力的培養(yǎng)，提高學(xué)生的職業(yè)技能。

2、因法律職業(yè)需要的是理論與實(shí)踐相結(jié)合的學(xué)生，法學(xué)本科專業(yè)課程的教學(xué)內(nèi)容要緊密結(jié)合聯(lián)系司法實(shí)踐和社會(huì)實(shí)際，因此，還必須改變我國(guó)目前高校教師隊(duì)伍較為封閉，與系統(tǒng)外部交流過(guò)少的狀況，在學(xué)校和法律實(shí)務(wù)部門之間建立靈活的人員交流機(jī)制，使法學(xué)教師定期有機(jī)會(huì)參加司法實(shí)務(wù)工作，并聘請(qǐng)優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔(dān)任兼職或?qū)Ｂ毥處煟υ炀鸵恢Ъ扔懈叱姆▽W(xué)理論水平，又深諳法律實(shí)務(wù)的法學(xué)教師隊(duì)伍，以為法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的優(yōu)化提供師資隊(duì)伍保障。

司法考試影響著法學(xué)本科教育，法學(xué)本科教育要應(yīng)對(duì)司法考試，這是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。但不是要把法學(xué)本科教育變成“應(yīng)試教育”，而是要以司法考試為契機(jī)，推動(dòng)法學(xué)本科教育理念、模式、內(nèi)容與方法等方面的變革與創(chuàng)新，培養(yǎng)適應(yīng)社會(huì)需求的全面發(fā)展的人才，不僅使學(xué)生具備法律從業(yè)者所應(yīng)有的綜合素質(zhì)，同時(shí)還要培養(yǎng)學(xué)生的從事法律職業(yè)所必備的智識(shí)和能力。

三、司法考試與高校畢業(yè)生及社會(huì)在職人員的關(guān)系

司法考試從一定層面上為大家公平競(jìng)爭(zhēng)提供了一個(gè)公正的平臺(tái)，其體現(xiàn)兼容并包的準(zhǔn)入門檻也為我國(guó)法律職業(yè)增添了不少色彩。但是在目前畢業(yè)生就業(yè)環(huán)境極為嚴(yán)峻的情況下，應(yīng)當(dāng)有意識(shí)的傾斜于此。社會(huì)在職人員的在工作上首先是有保障的，他們參加司考和公考為了是更有所作為，而在此情況下高校畢業(yè)生與其競(jìng)爭(zhēng)并不占優(yōu)勢(shì)，在公務(wù)員考試中此種情況表現(xiàn)的比較突出。從近幾年司考報(bào)名統(tǒng)計(jì)來(lái)看，全國(guó)近六百所高校有法學(xué)專業(yè)，法學(xué)畢業(yè)生在逐年增加，就業(yè)也日益困難。限定考試主體資格，要求報(bào)名者須具有法學(xué)本科教育背景，在一定程度上可以避免法學(xué)教育備選資源的浪費(fèi)，另一方面可以限定行業(yè)穩(wěn)定，避免行業(yè)間頻繁“遷徙”，比如教師隊(duì)伍可以要求其工作滿三年才可參加司法考試，五年才可參加公務(wù)員考試。針對(duì)招考進(jìn)法檢系統(tǒng)通過(guò)司法考試的非法本專業(yè)人員司法實(shí)務(wù)層面暴露出來(lái)的一些問(wèn)題，可以要求非法本專業(yè)通過(guò)司法考試后，須到律師事務(wù)所見(jiàn)習(xí)滿兩年才有資格報(bào)考法檢系統(tǒng)。針對(duì)中西部地區(qū)欠發(fā)達(dá)地區(qū)律法職業(yè)人才嚴(yán)重匱乏的現(xiàn)象，中央也實(shí)行了特殊的照顧政策，中西部地區(qū)報(bào)考條件降為法律?？茖W(xué)歷，同時(shí)分?jǐn)?shù)上也有所降低。但根據(jù)中央2008年底的《司法改革意見(jiàn)》精神：適當(dāng)放寬西部司考報(bào)名條件并相應(yīng)降低合格線，在新疆、等地單獨(dú)組織在職法律職業(yè)考試試點(diǎn)，完善司考通過(guò)制度，完善從普通高校畢業(yè)生中招錄政法干警的辦法，將公務(wù)員考試和司法考試合并進(jìn)行。我們應(yīng)該深刻領(lǐng)會(huì)中央《司法改革意見(jiàn)》，針對(duì)中西部的法檢斷層現(xiàn)象有更深刻的認(rèn)識(shí)，并在立法上細(xì)化，改變西部法檢系統(tǒng)僵化的人事布局，提高整體執(zhí)法素養(yǎng)。

四、完善司法考試改革的探索

1、目前司法考試是有最高法、最高檢及司法部共同組織的，以司法部為主。不同部門利益沖突在所難免，每年的試題及答案也都引發(fā)了大量爭(zhēng)議，詬病頗多，一定程度上影響了司考的權(quán)威性。因此司法考試領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的組成應(yīng)當(dāng)最大限度的體現(xiàn)公平，不能只有“一家之言”，應(yīng)當(dāng)成立專門的司考組織機(jī)構(gòu)，吸納學(xué)理性研究人士及司法實(shí)務(wù)人士參與其中，應(yīng)當(dāng)盡量選用通說(shuō)，避免爭(zhēng)議問(wèn)題的出現(xiàn)，并完善答案復(fù)議程序的透明化，最大限度的做到公開(kāi)、公平、公正。鑒于司法考試和公務(wù)員考試相脫節(jié)，原則上法官、檢察官應(yīng)從通過(guò)司法考試的優(yōu)秀人才中選任，而實(shí)踐中若要成為法檢機(jī)關(guān)工作人員還要通過(guò)公務(wù)員考試，而律師行業(yè)卻只需“一卷永逸”，這在一定程度上會(huì)否定司法考試的權(quán)威性，而更多帶有工具性。因此應(yīng)當(dāng)改善這種狀況，根據(jù)中央《司法改革意見(jiàn)》精神，完善從高校法學(xué)專業(yè)及相關(guān)專業(yè)畢業(yè)生招錄政法干警的辦法，將公務(wù)員考試與司法考試合并。因此可以從法規(guī)角度細(xì)化，針對(duì)法檢系統(tǒng)，可以分類別招考。對(duì)業(yè)務(wù)類司法人員，比如法官、檢察官可以通過(guò)合并司法考試和公務(wù)員考試擇優(yōu)選拔，作為法官、檢察官預(yù)備人員，并經(jīng)過(guò)兩年審判或檢察工作以后，通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)考核任命為法官、檢察官。而非業(yè)務(wù)類人才招錄應(yīng)當(dāng)并入統(tǒng)一公務(wù)員考試中，按行政機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)錄用。

2、改革司法考試模式，分階段累進(jìn)通過(guò)

近年來(lái)，關(guān)于司考取消一次性考試的消息很多，但都未得到官方證實(shí)，個(gè)中原因不得而知。但目前“一卷定終身”的考試模式確實(shí)存在很多弊端，考試次數(shù)越少，結(jié)果的偶然性越大，一次性考試增大了非法律出身者僥幸過(guò)關(guān)的可能性。而在實(shí)務(wù)中這種弊端也較突出，有些所謂高分通過(guò)的非法律出身者竟然不會(huì)寫狀，問(wèn)其原因，答曰，我只知道按答案去套，別的就什么不知道了，在法檢業(yè)務(wù)中這種不足也有表現(xiàn)。有學(xué)者建議引用日韓等國(guó)的累進(jìn)考試制度，避免一次通過(guò)的僥幸心理。因各國(guó)國(guó)情不同，社會(huì)制度不能照搬套用，但日韓等國(guó)多年司法考試制度的實(shí)踐和理念確實(shí)值得我們借鑒。日本司法考試分兩次進(jìn)行,第一次考試主要是針對(duì)不具備大學(xué)本科學(xué)歷所應(yīng)該具備的知識(shí)能力者，采用單一選擇和論文的方法進(jìn)行。第二次考試是針對(duì)通過(guò)第一次考試和可以免除參加第一次考試者。第二次考試分為三個(gè)階段:第一階段內(nèi)容涉及憲法、民法和刑法三個(gè)科目，合格者方有資格參加第二階段考試,第二階段考試以論文方式進(jìn)行，考試內(nèi)容涉及憲法、民法、商法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法；合格者方有資格參加第三階段考試,第三階段以口試的方式進(jìn)行,考試內(nèi)容涉及憲法、民法、刑法、民事訴訟法和刑事訴訟法五個(gè)科目。最后一個(gè)階段的考試成績(jī)未合格的,其第二次考試前兩個(gè)階段的成績(jī)不予保留。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的司法考試(其稱為法官、檢察官、律師考試)分為三試,第一試和第二試為筆試,第三試為口試。第一試未錄取者,不得應(yīng)第二試;第二試未錄取者,不得應(yīng)第三試。第一試和第二試的錄取資格均不予保留。第一試結(jié)束后,擇優(yōu)錄取實(shí)考人數(shù)的百分之五十參加第二試。第二試結(jié)束后,擇優(yōu)錄取參加第二試人數(shù)的百分之十六(確定具體人數(shù)時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮法院、檢察院當(dāng)年需要增加的法官、檢察官的人數(shù))參加第三試。第三試為口試,主要是考察應(yīng)試者的專業(yè)知識(shí)和表達(dá)能力?？荚嚨目偝煽?jī)以第二試和第三試的成績(jī)計(jì)算,其中第二試成績(jī)占百分之九十,第三試成績(jī)占百分之十,依總成績(jī)之高低,擇優(yōu)錄取。但第三試成績(jī)未滿六十分者,仍不予錄取。

鑒于我國(guó)大陸具體國(guó)情組織三次以上累進(jìn)考試不符合實(shí)際，但經(jīng)過(guò)7年的司考實(shí)踐探索，在我國(guó)逐步建立起兩次累進(jìn)考試制度。第一次為筆試，以基本法為主，注重“通說(shuō)”，回避爭(zhēng)議問(wèn)題，主要考察基礎(chǔ)法學(xué)理論，適當(dāng)減少政論性試題，并適當(dāng)設(shè)置每卷及格線；第一次考試考試合格者有資格參加第二次考試，第二次為筆試加面試，筆試內(nèi)容以非基本法及實(shí)務(wù)案例為主；考試合格者有資格進(jìn)入面試，面試主要考察法律思維能力及個(gè)人素養(yǎng)。面試合格者，按比例折合筆試總分和面試總分，然后從高到底劃出及格分?jǐn)?shù)線。針對(duì)我國(guó)通過(guò)司法考試并不能直接從事司法工作的情況，根據(jù)中央《司法改革意見(jiàn)》精神，完善從高校法學(xué)專業(yè)及相關(guān)專業(yè)畢業(yè)生招錄政法干警的辦法，將公務(wù)員考試與司法考試合并，因此法檢系統(tǒng)的公務(wù)員考試可以放在第二次司法考試之后，將司考成績(jī)（合格線以上）與公務(wù)員成績(jī)按比例折合，從高到低擇優(yōu)錄用。這樣要成為法官、檢察官預(yù)備人選就比從事律師行業(yè)多了一次法檢公務(wù)員招錄考試，但其又不同于現(xiàn)行司法考試和公務(wù)員考試互不交叉的狀況。

五、結(jié)語(yǔ)

縱觀我國(guó)法治道路的進(jìn)程，我們可以發(fā)現(xiàn)，從建國(guó)以來(lái)我國(guó)的法治建設(shè)就道路曲折，但總體是不斷發(fā)展，不斷創(chuàng)新的。特別是改革開(kāi)發(fā)以來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)得到長(zhǎng)足發(fā)展，法治氛圍也愈加濃厚。憲法修正案首次提出人權(quán)概念，這是歷史上是絕無(wú)僅有的，是我國(guó)依法治國(guó)理念的深化，因此對(duì)政法機(jī)關(guān)的執(zhí)法理念和人員素質(zhì)提出了更高的要求。所以我們的司法職業(yè)準(zhǔn)入制度要不斷完善，與時(shí)俱進(jìn)，通過(guò)合理的制度和規(guī)范保證司法機(jī)關(guān)理性執(zhí)法、文明執(zhí)法。

參考文獻(xiàn)：

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[2]兩會(huì)特別報(bào)道.司法考試如何‘慧眼識(shí)英才’[N].檢察日?qǐng)?bào).2008-3-11.(1)

第6篇

[關(guān)鍵詞]公司資本制度缺陷立法完善

引論

《公司法》已經(jīng)10歲了！現(xiàn)在正面臨著修改，在諸多問(wèn)題之中一個(gè)重大的問(wèn)題是公司資本制度的重構(gòu)問(wèn)題，“公司資本制度是指公司依一定的原則對(duì)公司資本所做出的相關(guān)規(guī)定的總和?！盵1]公司資本制度是現(xiàn)代公司制度的基礎(chǔ)，因?yàn)楣举Y本不但是公司法人資格存在的物質(zhì)條件，是股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任的界限和股東行使股權(quán)的根據(jù)，而且公司資本也是構(gòu)成公司對(duì)外信譽(yù)的重要基礎(chǔ),是公司舉債及債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的重要保證。在當(dāng)前我國(guó)《公司法》修改之際，公司資本制度的完善是一個(gè)熱門話題，一方面在于我國(guó)《公司法》的資本制度方面的確存在著諸多缺陷，始終為學(xué)者們所關(guān)注，另一方面在于它對(duì)我國(guó)建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制等都具有重大的意義。本文擬對(duì)我國(guó)現(xiàn)行《公司法》中資本制度存在的一些問(wèn)題做個(gè)探討并提出建議，以期對(duì)目前我國(guó)《公司法》修改中的資本制度的重構(gòu)能夠有所裨益。

一、《公司法》公司資本制度的缺陷

(1)嚴(yán)格的法定資本制

法定資本制為法國(guó)所首創(chuàng)，后來(lái)為其他大陸法系國(guó)家所普遍采用?！胺ǘㄙY本制也稱確定資本制，是指在設(shè)立公司時(shí)，發(fā)起人必須按照章程中所確定的資本數(shù)額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度”。[2]法定資本制的核心是資本確定原則，其實(shí)質(zhì)是公司依章程資本全部發(fā)行并足額實(shí)繳而成立。我國(guó)《公司法》第23、78條規(guī)定，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額(或?qū)嵤展杀究傤~)。第25、26條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明”。上述各條規(guī)定都證明這樣一個(gè)事實(shí)，即：我國(guó)《公司法》實(shí)行的是嚴(yán)格的法定資本制，“我國(guó)公司資本制度為目前世界上最為嚴(yán)格的一種公司資本制度,不僅要求設(shè)立公司時(shí)須在章程中明確規(guī)定公司資本數(shù)額”，[3]而且要求該資本數(shù)額全部發(fā)行完畢并一次全部繳足股款，既不允許授權(quán)董事會(huì)發(fā)行部分股份，也不準(zhǔn)許認(rèn)股人分期繳納股款。

(2)較高的最低注冊(cè)資本額

在大陸法系國(guó)家，用立法規(guī)定設(shè)立公司所必須達(dá)到的最低資本額，其目的是用立法保障公司設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)，從而維護(hù)整個(gè)社會(huì)交易的安全。但是值得我們注意的是，“《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》早在1969年就取消了有關(guān)公司最低資本額的規(guī)定，同時(shí)也取消了一些相類似的規(guī)定”。[4]我國(guó)《公司法》師從其他大陸法系國(guó)家，在第23條和第78條對(duì)公司的最低資本額作了規(guī)定，但是這個(gè)“最低資本額”的門檻實(shí)在高，這已為學(xué)者們所共識(shí)，也許它適合于10年前的中國(guó)，但是現(xiàn)在如此高的最低資本額已經(jīng)制約了我國(guó)公司制企業(yè)的發(fā)展，已是客觀事實(shí)?！霸谧?cè)資本問(wèn)題上，我國(guó)的注冊(cè)資本在規(guī)定上是偏高了一點(diǎn)，有限公司的注冊(cè)資本搞了那么多種類，應(yīng)予以簡(jiǎn)化”。[5]根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，人們普遍感覺(jué)公司難辦，因?yàn)檗k一個(gè)公司最低注冊(cè)資本也要10萬(wàn)元。“我國(guó)是一個(gè)西部很多人溫飽問(wèn)題還未解決的很窮的發(fā)展中國(guó)家，卻有全世界最高的法定資本，最高的投資成本”，[6]這必然大大限制了公司的創(chuàng)辦，不利于實(shí)現(xiàn)啟動(dòng)比間投資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，也不利于實(shí)現(xiàn)下崗職工的再就業(yè)，也許美國(guó)的公司法的規(guī)定值得我們深思，至少也能給我一點(diǎn)啟示。

(3)增資條件太嚴(yán)而減資條件又太簡(jiǎn)

目前我國(guó)《公司法》依然固守傳統(tǒng)大陸法系公司資本制度的內(nèi)容，沒(méi)有體現(xiàn)當(dāng)今世界公司資本制度改革的潮流，這些就集中體現(xiàn)在我國(guó)公司法對(duì)增減資本的態(tài)度上：增資條件過(guò)嚴(yán)而減資條件又太簡(jiǎn)。

增資本質(zhì)上增強(qiáng)了

公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，無(wú)論是對(duì)公司還是對(duì)債權(quán)人都是極為有利的，故各國(guó)立法對(duì)此規(guī)定的條件相當(dāng)寬松，限制較少。我國(guó)《公司法》不允授權(quán)發(fā)行資本，增加資本途徑主要體現(xiàn)在第137條發(fā)行新股的規(guī)定里。依照該條規(guī)定，公司至少在成立3年后才能通過(guò)發(fā)行新股的方式來(lái)增加資本。時(shí)間限制如此之長(zhǎng)且毫無(wú)變通的余地，不但會(huì)嚴(yán)重制約公司對(duì)資本增加的需求，還制約了公司競(jìng)爭(zhēng)能力的提高。除時(shí)間條件外，第二款規(guī)定了公司業(yè)績(jī)條件，這樣要求主要是出于保護(hù)股東利益的需要，無(wú)疑是正確的，但是一律要求公司最近3年的連續(xù)盈利，并可向股東支付股利后，才可以發(fā)行新股的方式增資，就未免過(guò)于苛刻。此外，若雖然連續(xù)3年盈利，卻不能連續(xù)3年向股東支付股利是否可發(fā)行新股，規(guī)定的卻不明確，也有待明確。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》第270條的規(guī)定，只要不出現(xiàn)連續(xù)兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發(fā)新股。可見(jiàn)，我國(guó)《公司法》對(duì)公司增資的要求確實(shí)太高。除此以外還須滿足利潤(rùn)預(yù)測(cè)的條件，即預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期銀行將款利率。這里同期銀行存款利率也就是指增資發(fā)新股以后的銀行利率。而銀行存款利率在一定時(shí)期內(nèi)會(huì)任何變化并非一般公司所能預(yù)測(cè)得到的，硬要公司作這樣的預(yù)測(cè)，實(shí)屬?gòu)?qiáng)人所難，也是超乎常理的。另外，該條第三款規(guī)定公司在最近三年內(nèi)，若財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)有虛假記載，也不得增資發(fā)新股，其合理性也是令人懷疑的。

公司減資，是指公司成立后依法定程序減少資本額的行為。出于它會(huì)在事實(shí)上減弱公司對(duì)債權(quán)人利益的保護(hù)力度，并有可能危及交易的安全，故必須依法定的條件及程序進(jìn)行。減資的實(shí)質(zhì)性條件，我國(guó)《公司法》沒(méi)作具體規(guī)定，相對(duì)于增資的條件，《公司法》對(duì)減資條件的規(guī)定要寬松得多，減資與否以及如何減資，在很大程度上幾乎全憑公司的自己的意志。我國(guó)《公司法》對(duì)此幾乎無(wú)任何規(guī)定?！皯?yīng)該說(shuō)，我國(guó)《公司法》對(duì)由公司減資而帶來(lái)的股東利益保護(hù)問(wèn)題并沒(méi)有給以應(yīng)有的重視”。[7]這雖然給了公司極其自由的減資決定權(quán)以適應(yīng)其實(shí)際需要，但極有可能因立法的過(guò)度寬容而導(dǎo)致這種權(quán)力在實(shí)踐中被少數(shù)公司濫用，從而造成債權(quán)人或股東利益的受損。

此外，增資的程序也過(guò)于繁瑣，“倘每次增減資本都需修改章程、召集股東會(huì)、注冊(cè)登記，不僅增加了集資成本，董事、經(jīng)理亦難以利用商業(yè)機(jī)會(huì)而及時(shí)做出有利于公司的決策?！盵8]為此，我國(guó)應(yīng)簡(jiǎn)化增資程序，降低增資條件，拓寬增資渠道，并對(duì)減資的法定條件予以明確，以完善這些立法的缺陷。

(4)其他缺陷

（1）我國(guó)《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司成立時(shí)，發(fā)現(xiàn)非現(xiàn)金出資的實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任。一個(gè)問(wèn)題是，這一規(guī)定是否適用于股東以現(xiàn)金出資的情形？因?yàn)楸M管從現(xiàn)行規(guī)定推理，公司成立之時(shí)，現(xiàn)金出資應(yīng)當(dāng)已經(jīng)交納完畢，并不存在出資低于章程規(guī)定的問(wèn)題，但是實(shí)踐里，這種情況卻是屢禁不止的，主要有虛報(bào)注冊(cè)資本，股東虛假出資或出資后抽逃出資。另一個(gè)問(wèn)題是，對(duì)于非現(xiàn)金出資的，對(duì)于在公司成立后作為出資的實(shí)物，知識(shí)產(chǎn)權(quán)等如果因?yàn)槭袌?chǎng)的變化發(fā)生了貶值，而導(dǎo)致實(shí)際價(jià)額顯著低于章程所定價(jià)額時(shí)，由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？如果適用這一條的規(guī)定，是否合理？“就此而言，公司法此條規(guī)定不妥當(dāng)”。[9]

（2）在公司成立后的增資時(shí)，股東虛假出資或者出資后又抽逃出資導(dǎo)致出資低于章程規(guī)定的數(shù)額時(shí)，董事會(huì)是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？《公司法》沒(méi)有規(guī)定。

（3）在公司不能清償債務(wù)，同時(shí)存在公司股東虛假出資此抽逃出資的，債權(quán)人能否直接向該股東請(qǐng)求清償？請(qǐng)求清償?shù)姆秶卸啻?？《公司法》沒(méi)有規(guī)定。

（4）《公司法》對(duì)資本驗(yàn)證機(jī)構(gòu)相關(guān)的一些問(wèn)題特別是對(duì)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的制約機(jī)制規(guī)定不夠全面；出資的形態(tài)僅列舉了貨幣、實(shí)物、非專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地等5種，這樣的規(guī)定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改時(shí)予以完善。

此外，公司注冊(cè)資本種類繁多，也有待簡(jiǎn)化，譬如僅有限責(zé)任公司就有四種，此外還有一種特種行業(yè)另行規(guī)定。

二、《公司法》公司資本制度的重構(gòu)

（1）用折衷資本制取代法定資本制

我國(guó)股份公司采用的是嚴(yán)格的法定資本制度，此制度已被大陸法系各國(guó)所逐步淘汰，“60年代之后，大陸法系國(guó)家均在一定程度上吸收了授權(quán)資本制”[10]。法定資本制的弊

第7篇

縱觀目前世界立法趨勢(shì)，盡管公司設(shè)立條件日益寬松，但是為保證公司宗旨的“純潔性”，揚(yáng)其長(zhǎng)，避其短，各國(guó)都從實(shí)體及程序方面正面規(guī)定了公司的設(shè)立條件，實(shí)體方面諸如公司的資本條件、股東條件、章程條件及經(jīng)營(yíng)目的條件等；程序方面如公司章程的簽字、章程簽字的見(jiàn)證①、公司名稱的字樣、資本的募集程序以及申請(qǐng)登記程序等。違反上述正面條件的瑕疵設(shè)立行為則相應(yīng)體現(xiàn)為出資瑕疵、股東瑕疵、章程瑕疵、組織機(jī)構(gòu)瑕疵、設(shè)立目的瑕疵及程序瑕疵等。對(duì)這些設(shè)立瑕疵，大陸法系和英美法系主要國(guó)家?guī)缀蹙鶑姆疵嬉?guī)定了救濟(jì)途徑與救濟(jì)方式。究其原因，構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度具有如下意義：

(一)瑕疵設(shè)立制度是商組織法定原則的邏輯延伸

為了商事關(guān)系的穩(wěn)定與統(tǒng)一，在促進(jìn)交易效率的同時(shí)保障交易安全，各國(guó)多以強(qiáng)行法方式對(duì)商主體予以嚴(yán)格規(guī)制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運(yùn)行變更及上述內(nèi)容的公示等等。公司組織如何設(shè)立存在、瑕疵設(shè)立時(shí)公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經(jīng)公權(quán)力機(jī)關(guān)宣告公示而直接喪失人格(或者設(shè)立無(wú)效)等等問(wèn)題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開(kāi)法律規(guī)范，以個(gè)體的“意思自治”方式回答上述問(wèn)題。正是因?yàn)槿绱耍蓚鹘y(tǒng)迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對(duì)瑕疵設(shè)立予以了法律規(guī)制，最終是使瑕疵設(shè)立公司需要面對(duì)的幾乎所有問(wèn)題有章可循，脈絡(luò)清晰。那些認(rèn)為在公司注冊(cè)資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對(duì)設(shè)立瑕疵已無(wú)必要理會(huì)的觀點(diǎn)忽略了公司的本質(zhì)屬性要求，會(huì)最終淪為公司虛無(wú)主義的境地。其后果必然是公司出入市場(chǎng)如人無(wú)人之境，股東無(wú)節(jié)制享受有限責(zé)任豁免，利害關(guān)系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應(yīng)該糾結(jié)的不應(yīng)是“要不要構(gòu)建瑕疵設(shè)立制度”，而應(yīng)是“如何認(rèn)識(shí)不同設(shè)立瑕疵”以及“構(gòu)建怎樣的瑕疵設(shè)立制度”。

(二)瑕疵設(shè)立制度是保障公司利害關(guān)系

人的現(xiàn)實(shí)需要統(tǒng)一明確地識(shí)別公司設(shè)立瑕疵、可預(yù)見(jiàn)的知悉瑕疵設(shè)立的效力及相關(guān)后果，追究瑕疵過(guò)錯(cuò)人的個(gè)人責(zé)任或者通過(guò)其他制度矯正的方式實(shí)現(xiàn)沒(méi)有瑕疵的狀態(tài)，也是保障公司利害關(guān)系人的現(xiàn)實(shí)需要。公司利害關(guān)系人無(wú)不以公司的誠(chéng)實(shí)設(shè)立及運(yùn)營(yíng)為期待利益的依托：認(rèn)股人以公司發(fā)起人規(guī)范設(shè)立為期許；公司債權(quán)人以公司所示外觀真實(shí)可信為交易基礎(chǔ)；公司雇員希望公司根基穩(wěn)健、健康長(zhǎng)效運(yùn)作；社會(huì)則期許公司目的正當(dāng)、合規(guī)運(yùn)作，為社會(huì)增益。但是如果一個(gè)設(shè)立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關(guān)系人實(shí)際受損，若不對(duì)設(shè)立瑕疵予以適當(dāng)否定性評(píng)價(jià)或者以責(zé)任制度予以強(qiáng)制，公司正面規(guī)定的系列設(shè)立條件則可能形同虛設(shè)，并誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。例如認(rèn)股人出資后發(fā)現(xiàn)公司發(fā)起人設(shè)立行為存在嚴(yán)重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經(jīng)由行政糾錯(cuò)或者行政處罰方式予以救濟(jì)；商組織法定原則又決定了當(dāng)事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請(qǐng)撤銷公司登記或者請(qǐng)求確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效②。此時(shí)若公司法無(wú)明確指引，認(rèn)股人則可能陷于救濟(jì)不能的漩渦。同樣，在公司設(shè)立旨在損害特定債權(quán)人的場(chǎng)合，該債權(quán)人能否以民法原理訴請(qǐng)撤銷公司(但會(huì)害及其他信賴公司已登記成立的利害關(guān)系人)同樣需要立法明確③。總結(jié)各國(guó)對(duì)公司設(shè)立瑕疵的各種規(guī)定，無(wú)不滲透著對(duì)利害關(guān)系人的深刻關(guān)切；甚至可以說(shuō)，瑕疵設(shè)立制度就是為保障利害關(guān)系人而生。

(三)僅對(duì)公司設(shè)立予以事前規(guī)制明顯不足

各國(guó)對(duì)公司設(shè)立的正當(dāng)性都進(jìn)行了規(guī)制。規(guī)制方式主要有事前規(guī)制與事后規(guī)制。所謂事前規(guī)制是通過(guò)嚴(yán)格的設(shè)立條件與實(shí)質(zhì)審查程序，期許把公司設(shè)立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規(guī)制則是對(duì)瑕疵設(shè)立公司建立系統(tǒng)的補(bǔ)正與救濟(jì)制度。公司設(shè)立的事前規(guī)制以嚴(yán)格的公司設(shè)立條件制度與實(shí)質(zhì)審查制度相結(jié)合為背景，但是縱高墻電網(wǎng)、壁壘森嚴(yán)也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規(guī)制的意義正是在此。甚至某種意義上說(shuō)，減弱對(duì)公司設(shè)立條件的事前規(guī)制，建立高效適宜的瑕疵設(shè)立事后規(guī)制體系恰恰更能在鼓勵(lì)投資、促進(jìn)效率的同時(shí)，敦促責(zé)任人謹(jǐn)守誠(chéng)信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國(guó)市場(chǎng)及法治發(fā)展程度相對(duì)較低、誠(chéng)信理念缺失及權(quán)力尋租常態(tài)化等原因，公司設(shè)立事前規(guī)制常常更是顯得捉襟見(jiàn)肘，加強(qiáng)事后規(guī)制在我國(guó)尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設(shè)立實(shí)踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規(guī)制難實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的，從國(guó)際來(lái)看，各國(guó)或地區(qū)公司法和證券法的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出一種放松管制、鼓勵(lì)投資的態(tài)勢(shì)，事前規(guī)制方式也日益失去了其賴以存在的基礎(chǔ)，逐漸被各國(guó)或地區(qū)公司法所摒棄，目前各國(guó)或地區(qū)的公司法對(duì)瑕疵設(shè)立的處理主要采用事后規(guī)制的方式。

二、國(guó)外及港澳臺(tái)地區(qū)公司瑕疵設(shè)立制度探析

如前所述，世界各國(guó)多以不同形式建立了公司設(shè)立瑕疵制度，這些看似紛繁復(fù)雜、各不相同的制度實(shí)則包含著共同的規(guī)制理念與調(diào)整線索。具體而言，有下列脈絡(luò)可循：

(一)維持公司設(shè)立登記的公信力

對(duì)設(shè)立瑕疵首先予以補(bǔ)正基于對(duì)公司登記及公示信賴的保護(hù)，現(xiàn)代各國(guó)立法的首要理念殊途同歸地體現(xiàn)在：通過(guò)補(bǔ)正公司設(shè)立瑕疵，盡量維護(hù)公司登記公信力，穩(wěn)定既有法律關(guān)系。至于瑕疵補(bǔ)正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊(cè)登記，則視為對(duì)公司設(shè)立瑕疵的自動(dòng)矯正，公司的瑕疵被修復(fù)，公司設(shè)立證書作為公司合法有效成立的結(jié)論性證據(jù)，具有絕對(duì)的公信力(因此該模式又被稱為“結(jié)論性證書規(guī)則”模式)。英國(guó)、美國(guó)、澳大利亞、加拿大及我國(guó)香港地區(qū)，均有類似明確規(guī)定。英國(guó)1862年的《公司法》便確立了結(jié)論性證書規(guī)則(該規(guī)則隨后一直得以貫徹)，該法規(guī)定：“由公司注冊(cè)登記機(jī)關(guān)所頒發(fā)的任何公司設(shè)立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關(guān)注冊(cè)登記方面所規(guī)定的要件均得到滿足。”作為示范法，美國(guó)《修正標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第2．03條也規(guī)定：“公司設(shè)立證書確定性地證明，公司發(fā)起人在公司設(shè)立之前已經(jīng)符合公司法所規(guī)定的所有條件和程序要件?！盻3在大陸法系，則是通過(guò)訴前或者訴中矯正的方式對(duì)設(shè)立瑕疵予以救濟(jì)。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權(quán)利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設(shè)立無(wú)效或者被撤銷。如德國(guó)《股份公司法》第276條規(guī)定：“有關(guān)企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍方面的規(guī)定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關(guān)規(guī)定的情況下，通過(guò)修改章程予以彌補(bǔ)。”意大利《民法典》第2332條第3款也規(guī)定：“在通過(guò)變更設(shè)立文件消除無(wú)效原因的情況下，不得作出(公司設(shè)立)無(wú)效宣告?！贝送?，就設(shè)立瑕疵有訴權(quán)的當(dāng)事人也有權(quán)在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當(dāng)事人才能提訟。例如德國(guó)《股份公司法》第275條第2款規(guī)定：“如果可以根據(jù)第276條之規(guī)定對(duì)缺陷加以彌補(bǔ)，那么只有公司在3個(gè)月內(nèi)未能滿足此項(xiàng)要求時(shí)，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設(shè)立之訴后，在判決宣告設(shè)立無(wú)效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無(wú)效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復(fù)原到完善狀態(tài)，公司登記效力繼續(xù)維持。如法國(guó)《商事公司法》第362條也規(guī)定：“當(dāng)(公司)無(wú)效的原因在一審法庭進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理之日不存在時(shí)，無(wú)效之訴終止，但無(wú)效是由于公司宗旨不合法的除外。”《法國(guó)商事公司法》第386條規(guī)定，法院在受理撤銷公司之訴或無(wú)效之訴時(shí)，可依職權(quán)確定一個(gè)期限為公司糾正無(wú)效原因之用，法庭不得在書送達(dá)之日起兩個(gè)月內(nèi)作出撤銷公司的判決或宣告公司無(wú)效。

(二)強(qiáng)調(diào)瑕疵責(zé)任人的個(gè)人責(zé)任

維護(hù)瑕疵公司的登記公信力，允許對(duì)瑕疵予以補(bǔ)正旨在保護(hù)交易安全。但公司設(shè)立證書或者瑕疵補(bǔ)正并不能使事先的違法行為合法化，對(duì)公司瑕疵有過(guò)錯(cuò)的行為人仍必須對(duì)其過(guò)錯(cuò)買單。這在英美法系體現(xiàn)得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結(jié)論性證據(jù)”規(guī)則，瑕疵設(shè)立公司原則有效，對(duì)公司設(shè)立瑕疵的預(yù)防與救濟(jì)主要是通過(guò)對(duì)行為人課以嚴(yán)格的民事責(zé)任乃至刑事責(zé)任來(lái)實(shí)現(xiàn)。因此公司設(shè)立并不會(huì)因?yàn)榻Y(jié)論性證據(jù)規(guī)則的適用而變得恣意妄為，無(wú)所約束。如美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第209條規(guī)定：“如果本法授權(quán)或要求申報(bào)的記錄所載內(nèi)容失實(shí)，因?yàn)樾刨囋撌?shí)記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報(bào)記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時(shí)明知該記錄失實(shí)的人獲得賠償。”而美國(guó)《示范商業(yè)公司法》則進(jìn)一步規(guī)定：“一個(gè)人如果有意在一個(gè)文件上簽署而他明知該文件的某些實(shí)質(zhì)性方面是有錯(cuò)誤的并且明知這一文件是用來(lái)送交州務(wù)長(zhǎng)官的，則該人便構(gòu)成犯罪?！鳖愃频兀愀邸豆緱l例》第349條規(guī)定：“任何人如在本條例的任何條文所規(guī)定提交或?yàn)槭┬斜緱l例的任何條文而必須提交的申請(qǐng)表、報(bào)告書、證明書、資產(chǎn)負(fù)債表或其他文件內(nèi)，故意作出一項(xiàng)在要項(xiàng)上屬虛假的陳述而又明知該項(xiàng)陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經(jīng)定罪，可處罰款及監(jiān)禁?！迸c英美法系維護(hù)公司設(shè)立效力同時(shí)以強(qiáng)化過(guò)錯(cuò)人個(gè)人責(zé)任方式來(lái)規(guī)制瑕疵設(shè)立不同，大陸法系原則上對(duì)設(shè)立瑕疵不予認(rèn)同，設(shè)立瑕疵必須以實(shí)質(zhì)補(bǔ)正的方式予以救濟(jì)，不能補(bǔ)正者或者到期不補(bǔ)正者則以司法或者行政方式予以否定設(shè)立效力，同時(shí)根據(jù)瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應(yīng)責(zé)任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規(guī)定行為人過(guò)錯(cuò)賠償乃至刑事責(zé)任者。行為人的個(gè)人責(zé)任散落在不同瑕疵場(chǎng)合，或者承擔(dān)補(bǔ)充出資責(zé)任、或者被取消認(rèn)股資格、或者從公司中除名等等。以臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行公司法第九條規(guī)定為例①，該條規(guī)定了出資瑕疵及公司設(shè)立文書偽造變?cè)扈Υ?，但是卻僅出資瑕疵可以補(bǔ)正并且也僅在此種情形，可追究公司負(fù)責(zé)人與股東對(duì)公司或者第三人的連帶民事賠償責(zé)任，以及公司負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任，公司文書的偽造變?cè)扈Υ眠^(guò)錯(cuò)人則不擔(dān)責(zé)。

(三)對(duì)法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式否認(rèn)設(shè)立效力

所謂“對(duì)法定嚴(yán)重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認(rèn)”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國(guó)初衷，但對(duì)嚴(yán)重瑕疵者也并不姑息，公司設(shè)立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設(shè)立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經(jīng)登記的公司非經(jīng)公權(quán)力機(jī)構(gòu)確定，任何人不得否定公司設(shè)立(即便瑕疵設(shè)立)效力。司法否認(rèn)模式是指對(duì)不能補(bǔ)正(或者不補(bǔ)正)之法定嚴(yán)重瑕疵，由利害關(guān)系人訴請(qǐng)法院判決公司設(shè)立無(wú)效或者撤銷公司登記。司法否認(rèn)模式主要存在于大陸法系國(guó)家及地區(qū)中，但有的國(guó)家(或地區(qū))只規(guī)定了設(shè)立無(wú)效之訴，如德國(guó)、法國(guó)、意大利以及歐盟等；有的國(guó)家(或地區(qū))則區(qū)別公司及瑕疵類型在立法中規(guī)定了設(shè)立無(wú)效與撤銷兩種訴，如韓國(guó)、日本及我國(guó)澳門地區(qū)。設(shè)立無(wú)效與撤銷之訴并存的國(guó)家(地區(qū))對(duì)資合公司的法定瑕疵多規(guī)定只能訴請(qǐng)?jiān)O(shè)立無(wú)效；對(duì)人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無(wú)效之訴或者設(shè)立撤銷之訴②。所謂行政否認(rèn)模式，則是指對(duì)不能補(bǔ)正或者不補(bǔ)正的法定嚴(yán)重瑕疵(多是違反公法的設(shè)立瑕疵)，由登記行政機(jī)關(guān)依職權(quán)予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強(qiáng)制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權(quán)救濟(jì)范疇，如公司僵局時(shí)的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認(rèn)模式范疇并非筆者首創(chuàng)。。，其合理性在登記機(jī)構(gòu)即為注冊(cè)法院時(shí)尤為明顯，故本文統(tǒng)一以行政方式囊括瑕疵設(shè)立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強(qiáng)制解散瑕疵嚴(yán)重公司英美法系之設(shè)立證書視為對(duì)瑕疵的自動(dòng)補(bǔ)正，除了判決行為人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，鮮有司法判決公司設(shè)立無(wú)效或者判決公司設(shè)立撤銷的案例。所以研究者常常認(rèn)為在英美法系，設(shè)立瑕疵除了導(dǎo)致個(gè)人責(zé)任外，對(duì)公司人格的存續(xù)概無(wú)影響。論者常常忽略在瑕疵嚴(yán)重的場(chǎng)合，應(yīng)公權(quán)力機(jī)構(gòu)或者任何利害關(guān)系人的請(qǐng)求，法院可以司法命令方式強(qiáng)制解散公司。這些嚴(yán)重瑕疵，包括但不限于如公司設(shè)立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會(huì)組織被注冊(cè)為公司，以及公司對(duì)于其要遵照?qǐng)?zhí)行的組織章程系通過(guò)虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問(wèn)題上的規(guī)定最為直觀，根據(jù)其《商業(yè)公司法》第19條規(guī)定，公司設(shè)立證書的結(jié)論性證據(jù)規(guī)則有兩種例外情況：(1)如署長(zhǎng)簽發(fā)給公司的證書存在錯(cuò)誤，根據(jù)署長(zhǎng)的要求，公司董事或者股東應(yīng)當(dāng)通過(guò)相關(guān)決議并向署長(zhǎng)送報(bào)依本法所需的文件，以及采取署長(zhǎng)合理要求的其他措施。署長(zhǎng)還可以要求將證書交回，并簽發(fā)一份業(yè)已更正的證書。(2)如設(shè)立人通過(guò)不實(shí)陳述騙取本法中的任何證書(含設(shè)立證書)，署長(zhǎng)或其他任何利害關(guān)系人可向法院提出解散公司的申請(qǐng)，若法院下達(dá)解散命令，則署長(zhǎng)應(yīng)頒發(fā)解散證書[。2．大陸法系多區(qū)別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因?yàn)樨瀼貒?yán)格的公司設(shè)立準(zhǔn)則主義，公司設(shè)立瑕疵嚴(yán)重者可能會(huì)被法院判決設(shè)立無(wú)效或者設(shè)立撤銷。同時(shí)，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國(guó)家或地區(qū)也并不因?yàn)樗痉ǚ穸Ｊ降拇嬖诙粡U止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據(jù)對(duì)二者適用情形的比較，筆者認(rèn)為二者并行的正當(dāng)性依據(jù)與分工基礎(chǔ)在于公司設(shè)立行為的復(fù)合性。公司設(shè)立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發(fā)起人協(xié)議、共同出資、制定章程及組建公司組織機(jī)構(gòu)等民事行為；也有縱向主體之間的公司設(shè)立申請(qǐng)及登記等行為。其中設(shè)立行為若屬私法之違反，平等主體之間發(fā)生爭(zhēng)訟者，則經(jīng)由法院以民商法法理及規(guī)定判決公司設(shè)立無(wú)效(或者公司設(shè)立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規(guī)定，損害公司登記的權(quán)威性及社會(huì)公共利益，則可由行政機(jī)關(guān)依職權(quán)直接撤銷公司登記，或者經(jīng)由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國(guó)是以“司法判決”瑕疵公司設(shè)立無(wú)效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國(guó)家。依照德國(guó)《聯(lián)邦德國(guó)股份公司法》的規(guī)定：股份公司如果公司章程中沒(méi)有包含有關(guān)基本資本的數(shù)額或企業(yè)經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定，或章程中有關(guān)經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定無(wú)效，那么任何股東、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及其成員都可以就公司被宣告無(wú)效而向法院提訟?！兜聡?guó)有限責(zé)任公司》也規(guī)定：有限責(zé)任公司的公司合同若不包含關(guān)于股本數(shù)額或關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定，或公司合同關(guān)于經(jīng)營(yíng)對(duì)象的規(guī)定無(wú)效的，任何一名股東、董事、監(jiān)事也均可以訴之途徑申請(qǐng)法院宣告公司設(shè)立無(wú)效。在允許利害關(guān)系人提出民事訴訟，訴請(qǐng)判決公司設(shè)立無(wú)效的同時(shí)，德國(guó)法院也可以根據(jù)《有關(guān)自愿管轄權(quán)事項(xiàng)的法律》相關(guān)規(guī)定，依職權(quán)注銷登記，如注冊(cè)法官發(fā)現(xiàn)已登記公司的公司合同存在設(shè)立瑕疵情形，注冊(cè)法官必須要求公司予以更正。如果沒(méi)有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國(guó)、日本及我國(guó)澳門地區(qū)也有充分體現(xiàn)。他們?cè)谠试S利害關(guān)系人為私權(quán)救濟(jì)區(qū)別公司及瑕疵類型提起設(shè)立無(wú)效之訴或者撤銷之訴的同時(shí)，若公司是基于非法目的設(shè)立或者其他有違公共利益的情況，無(wú)法允許公司存在時(shí)，法院可依公權(quán)力機(jī)構(gòu)、股東、債權(quán)人及其他利害關(guān)系人的申請(qǐng)或者依職權(quán)，命令解散瑕疵設(shè)立公司。3．臺(tái)灣地區(qū)設(shè)立瑕疵單一行政否認(rèn)模式與英美法系與大陸法系均不同，臺(tái)灣設(shè)置了獨(dú)特的設(shè)立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺(tái)灣，公司瑕疵設(shè)立是通過(guò)中央主管機(jī)關(guān)進(jìn)行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據(jù)前述公司法第九條的規(guī)定可知臺(tái)灣地區(qū)公司法只規(guī)定了兩大類設(shè)立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設(shè)立或者其他登記事項(xiàng)文書有偽造、變?cè)扈Υ?。?duì)這兩類瑕疵，均未規(guī)定利害關(guān)系人可據(jù)此直接提起無(wú)效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經(jīng)裁判確定后，由代表公益的檢察機(jī)關(guān)通知中央主管機(jī)關(guān)予以行政撤銷。臺(tái)灣的公司瑕疵制度可謂獨(dú)樹(shù)一幟，其系統(tǒng)性與科學(xué)性有待進(jìn)一步研究。筆者在此作簡(jiǎn)單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設(shè)立制度概貌，為構(gòu)建我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度提供參考，同時(shí)證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國(guó)家的共識(shí)，并未如有的學(xué)者所言除了臺(tái)灣，并無(wú)公司設(shè)立瑕疵行政否認(rèn)模式。

(四)司法否認(rèn)模式下設(shè)立無(wú)效判決皆屬形成判決，而非確認(rèn)判決

縱覽允許提起瑕疵設(shè)立無(wú)效之訴的大陸法系國(guó)家或者地區(qū)，瑕疵無(wú)效之訴均表現(xiàn)出與民事行為無(wú)效之訴迥異的特征，即公司設(shè)立無(wú)效之訴是形成之訴而非確認(rèn)之訴。與民事行為無(wú)效即自始、當(dāng)然、確定無(wú)效的法理一致，民事行為無(wú)效之訴可由任何人、在任何時(shí)間向法院提起，由法院對(duì)無(wú)效狀態(tài)予以確認(rèn)；同時(shí)民事行為的無(wú)效不因時(shí)間經(jīng)過(guò)或者事后補(bǔ)救而改變性質(zhì)。而公司設(shè)立無(wú)效卻必須經(jīng)由法定利害關(guān)系人(而非任何人)、在確定的時(shí)間范圍內(nèi)(除斥期間)經(jīng)由法院裁判方自此向后無(wú)效，甚至法院判決前還可通過(guò)補(bǔ)正瑕疵使公司人格完備。以德國(guó)為例，其《股份公司法》第275條明確規(guī)定，只有公司股東、董事、監(jiān)事，在公司登記注冊(cè)后三年內(nèi)提起無(wú)效之訴。韓國(guó)《商法典》第552條第1款則規(guī)定：“關(guān)于公司設(shè)立的無(wú)效，限于社員、董事及監(jiān)事；關(guān)于設(shè)立的取消，限于有其取消權(quán)者(如債權(quán)人)，自公司成立之日起兩年內(nèi)，只能以訴訟來(lái)主張之?！苯写送饬⒎ㄟ€多明確規(guī)定無(wú)效判決不具有溯及力，判決無(wú)效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號(hào))》規(guī)定：“公司設(shè)立無(wú)效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果?！币獯罄睹穹ǖ洹芬惨?guī)定，“(公司)無(wú)效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國(guó)澳門地區(qū)《商法典》也體現(xiàn)了同樣的理念，該法典第191條第2款規(guī)定：“如公司已登記或已開(kāi)始營(yíng)業(yè)，宣告設(shè)立無(wú)效或撤銷設(shè)立將導(dǎo)致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為。”公司設(shè)立無(wú)效之訴之所以表現(xiàn)出與民事行為無(wú)效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個(gè)原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權(quán)力機(jī)構(gòu)決定，不能“當(dāng)然”無(wú)效。二是基于維護(hù)公司設(shè)立的穩(wěn)定性，維護(hù)工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關(guān)系人在除斥期問(wèn)內(nèi)提出，且允許無(wú)效理由可以通過(guò)補(bǔ)正消除，以敦促利害關(guān)系人盡早穩(wěn)定法律關(guān)系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動(dòng)蕩與疲于應(yīng)訴的狀態(tài)。而允許瑕疵補(bǔ)正則基本作為立法共識(shí)，用于維護(hù)登記公信力，避免業(yè)已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。

(五)司法否認(rèn)模式的設(shè)立無(wú)效與撤銷，與行政撤銷迥異

如前所述，對(duì)嚴(yán)重瑕疵設(shè)立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產(chǎn)生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國(guó)也規(guī)定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認(rèn)識(shí)我國(guó)相關(guān)制度及改進(jìn)，有必要先明確二者的區(qū)別。司法否認(rèn)模式由利害關(guān)系人因私權(quán)紛爭(zhēng)而提起，法院按照民商事規(guī)范審理當(dāng)事人之間的訴求及抗辯，行政否認(rèn)則多是因公司設(shè)立行為違反公法規(guī)定，由登記行政機(jī)關(guān)或者登記法院依職權(quán)或者依申請(qǐng)撤消。違反公法的瑕疵可能是因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)錯(cuò)誤登記或者，可能是因?yàn)榈怯浬暾?qǐng)人違反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發(fā)生無(wú)效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對(duì)錯(cuò)誤登記的糾錯(cuò)行為或者行政處罰行為，根據(jù)行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設(shè)立視為自始無(wú)效。公司設(shè)立的行政撤銷可由登記機(jī)關(guān)直接作出，或者由行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)作出，或者由登記機(jī)關(guān)執(zhí)行法院的相關(guān)判決作出。在登記機(jī)關(guān)即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機(jī)關(guān)主動(dòng)作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對(duì)人不服的可以提起行政訴訟。世界各國(guó)多在其公法規(guī)范中規(guī)定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設(shè)立瑕疵較嚴(yán)重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國(guó)及臺(tái)灣地區(qū)的解散及行政撤銷制度。

三、我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度探析

(一)《公司法》相關(guān)規(guī)定述評(píng)

2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規(guī)定了公司設(shè)立必須經(jīng)登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司設(shè)立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機(jī)構(gòu)及名稱住所條件；股份公司股份發(fā)行、籌辦的還必須符合相關(guān)法律規(guī)定。但是，對(duì)違反上述條件的反面規(guī)定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規(guī)定了有限責(zé)任公司與股份公司發(fā)起股東未按照章程規(guī)定出資須承擔(dān)的民事責(zé)任，包括違約責(zé)任、出資補(bǔ)繳責(zé)任及出資連帶責(zé)任。第199條與第200條進(jìn)一步規(guī)定了瑕疵出資責(zé)任人的行政責(zé)任，即可由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令發(fā)起人或者股東改正，并對(duì)后者處以“罰款”。此外，針對(duì)實(shí)踐中較多的欺詐登記機(jī)關(guān)的設(shè)立瑕疵(即虛報(bào)注冊(cè)資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實(shí)騙取公司登記的)，《公司法》第198條規(guī)定首先由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并對(duì)公司處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，該條是我國(guó)對(duì)設(shè)立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據(jù)，也是公司法規(guī)定的唯一瑕疵否認(rèn)方式。綜上所述，我國(guó)公司法對(duì)出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機(jī)構(gòu)瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設(shè)立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規(guī)定系統(tǒng)的瑕疵補(bǔ)正制度，也未規(guī)定訴請(qǐng)?jiān)O(shè)立無(wú)效或者設(shè)立撤銷的司法否認(rèn)制度。在單一行政撤銷否認(rèn)模式下，撤銷原因局限于欺詐設(shè)立，而對(duì)國(guó)外常見(jiàn)的行政否認(rèn)原因如登記機(jī)關(guān)違法或者錯(cuò)誤登記卻沒(méi)有規(guī)定，對(duì)申請(qǐng)人欺詐設(shè)立之外的其他不正當(dāng)申請(qǐng)行為如賄賂申請(qǐng)等也缺乏關(guān)注。同時(shí)，與出資瑕疵時(shí)追究過(guò)錯(cuò)人個(gè)人責(zé)任思路不一致，欺詐設(shè)立時(shí)處理對(duì)象僅僅是瑕疵公司(責(zé)令改正、罰款或者撤銷)，對(duì)欺詐過(guò)錯(cuò)人卻未課加任何民事或者行政責(zé)任。上述規(guī)定及缺失無(wú)疑與前述國(guó)外相關(guān)制度大相徑庭。

(二)《行政許可法》及相關(guān)司法解釋述評(píng)

《行政許可法》第12條明確將“企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)”納入行政許可的范疇，同時(shí)該法于第34條、56條明確了對(duì)企業(yè)或者組織設(shè)立登記的折中審查原則，即“申請(qǐng)人提交的申請(qǐng)材料齊全、符合法定形式的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)予以登記”，“需要對(duì)申請(qǐng)材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進(jìn)行核查”。區(qū)別“核準(zhǔn)”制下嚴(yán)格實(shí)質(zhì)審查的行政許可，準(zhǔn)則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認(rèn)為是廣義的“行政許可”。筆者無(wú)意在此深究公司登記的性質(zhì)，但根據(jù)現(xiàn)行立法可知，公司登記的“許可”性質(zhì)已被現(xiàn)行立法所認(rèn)同，撤銷行政許可的相關(guān)規(guī)定同樣適用于撤銷公司登記。根據(jù)《行政許可法》第20條、第60條及第61條規(guī)定，許可機(jī)關(guān)及其上級(jí)機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)其設(shè)定的行政許可予以評(píng)價(jià)及監(jiān)督檢查，并作出相應(yīng)的處理。因循該思路，該法第69條分別規(guī)定了“可以”及“應(yīng)當(dāng)”撤銷許可的情形，該條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可：(一)行政機(jī)關(guān)工作人員、作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(二)超越法定職權(quán)作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的；(四)對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對(duì)“被許可人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可的”，該條第二款規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”。與公司法第198條規(guī)定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規(guī)定對(duì)欺詐性設(shè)立登記“應(yīng)當(dāng)予以撤銷”之外，對(duì)“賄賂等不正當(dāng)手段取得”的登記也應(yīng)予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關(guān)注因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)違法或者錯(cuò)誤登記的原因造成的設(shè)立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據(jù)此，《行政許可法》較為全面地對(duì)違反公法性質(zhì)的嚴(yán)重設(shè)立瑕疵作出了行政撤銷的回應(yīng)，既包括因?yàn)樯暾?qǐng)人主觀惡意導(dǎo)致的瑕疵，即欺詐設(shè)立、賄賂等不當(dāng)手段的設(shè)立申請(qǐng)，也包括登記機(jī)關(guān)工作人員瀆職或者錯(cuò)誤登記行為，并區(qū)別原因規(guī)定前者“應(yīng)當(dāng)”撤銷，后者“可以”撤銷以維護(hù)登記權(quán)威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規(guī)定外，《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問(wèn)題的規(guī)定》(法釋[2009]20號(hào))對(duì)包括公司設(shè)立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進(jìn)一步規(guī)定，該解釋第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)作出的行政許可決定以及相應(yīng)的不作為，或者行政機(jī)關(guān)就行政許可的變更、延續(xù)、撤回、注銷、撤銷等事項(xiàng)作出的有關(guān)具體行政行為及其相應(yīng)的不作為侵犯其合法權(quán)益，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。”由此，以行政方式撤銷公司登記的正當(dāng)性進(jìn)一步得到強(qiáng)化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機(jī)關(guān)自診自查，主動(dòng)撤銷不當(dāng)行政行為或者由其上級(jí)機(jī)關(guān)撤銷之理?這應(yīng)是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進(jìn)一步明確了行政撤銷的方式，即登記機(jī)關(guān)主動(dòng)撤銷、上級(jí)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督撤銷以及執(zhí)行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷?？梢哉f(shuō)，與我國(guó)幾無(wú)設(shè)立瑕疵的司法救濟(jì)制度不同，我國(guó)行政立法率先體系性地建立了與國(guó)外相關(guān)制度息息相通的公法違法之嚴(yán)重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學(xué)合理，邏輯周延。

(三)國(guó)家工商行政管理總局相關(guān)規(guī)定述評(píng)

除了總局令[2004年]第9號(hào)之《企業(yè)登記程序規(guī)定》第17條規(guī)定了與《行政許可法》第69條規(guī)定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定》，該規(guī)定第34條規(guī)定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，該公司自始即無(wú)法人資格。”二是《對(duì)公司登記違法行為行政處罰追責(zé)時(shí)效問(wèn)題的答復(fù)》(工商企~[2ooo]第176號(hào))，該文件規(guī)定，“依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第206條的規(guī)定，屬于違反本規(guī)定的違法行為，即應(yīng)依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達(dá)到了《公司法》規(guī)定的條件，且自該糾正行為之日起超過(guò)2年的，則不應(yīng)再追究其違法行為”。上述規(guī)章充分體現(xiàn)了首先必須維護(hù)公司登記公信力的理念，支持~t,iE設(shè)立瑕疵，強(qiáng)調(diào)追責(zé)時(shí)效以穩(wěn)定法律關(guān)系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關(guān)規(guī)定呼應(yīng)，也較好體現(xiàn)了世界各國(guó)關(guān)于設(shè)立瑕疵的立法趨勢(shì)及共同理念，筆者深以為應(yīng)維護(hù)并在公司法中整合之。

(四)我國(guó)現(xiàn)行瑕疵設(shè)立立法及實(shí)踐綜述

總結(jié)我國(guó)上述公司瑕疵設(shè)立制度可知，目前我國(guó)除了行政法對(duì)嚴(yán)重違反公法的設(shè)立瑕疵予以了救濟(jì)之外，大量的私法違反之設(shè)立瑕疵幾無(wú)任何調(diào)整，司法救濟(jì)途徑嚴(yán)重系統(tǒng)缺位，大量的設(shè)立瑕疵救濟(jì)無(wú)門，眾多形似公司而無(wú)公司之實(shí)的“公司”在市場(chǎng)上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責(zé)任的實(shí)惠。諸惡以“公司”之名進(jìn)行，但奈何公司瑕疵設(shè)立利害關(guān)系人缺乏制度指引與保護(hù)，難有所作為。同時(shí)由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執(zhí)法實(shí)踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權(quán)紛爭(zhēng)，行政處理代替司法審判；也因?yàn)樗痉ň葷?jì)途徑的缺位，司法救濟(jì)與行政救濟(jì)如何銜接也相應(yīng)缺失。如實(shí)踐中若有股東以自己受發(fā)起人欺詐而投資為由要求工商機(jī)關(guān)撤銷設(shè)立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對(duì)前一請(qǐng)求，工商機(jī)關(guān)只要審查設(shè)立申請(qǐng)人提交的文件齊備、形式健全，且申請(qǐng)人無(wú)欺詐賄賂，登記機(jī)關(guān)無(wú)瀆職錯(cuò)誤等公法違反之情形，則應(yīng)維護(hù)登記效力，告知當(dāng)事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時(shí)判決生效后可否徑由法院通知登記機(jī)關(guān)變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問(wèn)題)；對(duì)后一請(qǐng)求，鑒于登記機(jī)關(guān)僅有形式審查之義務(wù)，故法院僅應(yīng)審查其是否已盡形式審查之責(zé)，對(duì)募股之民事行為真實(shí)有效性工商機(jī)關(guān)既無(wú)義務(wù)，法院自不應(yīng)苛求且不應(yīng)在行政訴訟案中審理，所以法院此時(shí)斷不能就私法募股行為予以評(píng)判，并以此為由判決撤銷設(shè)立登記之具體行政行為。然而實(shí)踐中，上述情況則時(shí)有發(fā)生。如何構(gòu)建我國(guó)瑕疵設(shè)立制度，明確司法與行政的具體分工實(shí)為當(dāng)務(wù)之急。

四、構(gòu)建我國(guó)公司瑕疵設(shè)立制度框架

(一)以維護(hù)登記公信力為理念，首先確定瑕疵補(bǔ)正制度前文已述，無(wú)論是大陸法系還是英美法系，均以維護(hù)登記及穩(wěn)定法律關(guān)系，保護(hù)交易安全為要?jiǎng)?wù)，二者均不輕易否定公司設(shè)立登記的效力。筆者以為這符合當(dāng)今公司法發(fā)展的趨勢(shì)，也充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本控制理念，否定登記無(wú)疑必須比肯定登記更必需、更成本時(shí)才適宜。否則因此許可彌補(bǔ)的瑕疵而將已經(jīng)投入的設(shè)立成本、運(yùn)行成本及未來(lái)預(yù)期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認(rèn)為，對(duì)公司一般性瑕疵應(yīng)首先允許訴前或者訴中予以限期補(bǔ)正，只有限期不補(bǔ)正或者瑕疵嚴(yán)重不能補(bǔ)正者，方可否定公司設(shè)立登記瑕疵。為此，我國(guó)應(yīng)在明確瑕疵類型的基礎(chǔ)上，構(gòu)建系統(tǒng)的瑕疵補(bǔ)正制度，包括明確哪些瑕疵是可補(bǔ)正的瑕疵、補(bǔ)正義務(wù)人、補(bǔ)正期限、補(bǔ)正程序及限期未補(bǔ)正的法律后果等。

(二)對(duì)嚴(yán)重瑕疵，建立司法否定與行政否認(rèn)并行的二元模式與很多論者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)取消行政撤銷，建立單一司法否認(rèn)模式相反，筆者認(rèn)為不但應(yīng)對(duì)行政撤銷予以保留，并且還應(yīng)在公司法中就現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容，包括撤銷原因及方式予以系統(tǒng)吸收。行政撤銷存在的正當(dāng)性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機(jī)關(guān)自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟(jì)，則在瑕疵僅在于公法之違法，無(wú)私權(quán)爭(zhēng)訟場(chǎng)合，瑕疵設(shè)立則會(huì)失去規(guī)制。司法與行政的分工在于設(shè)立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應(yīng)受行政監(jiān)管；而私權(quán)訴爭(zhēng)則交由司法處理。而現(xiàn)行行政法體系所規(guī)定的行政撤銷內(nèi)容的科學(xué)合理性前已論及，此處不再贅述。

(三)司法否認(rèn)模式僅實(shí)行無(wú)效之訴的一元模式縱觀既有設(shè)立無(wú)效之訴，又有撤銷之訴的國(guó)家或者地區(qū)，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請(qǐng)撤銷公司登記①；或者股東明知設(shè)立公司對(duì)債權(quán)人不利的，債權(quán)人可以訴請(qǐng)撤銷公司登記①。鑒于我們并無(wú)人合公司類型，在以侵害債權(quán)人利益而設(shè)立公司的場(chǎng)合可直接依照民法之理予以救濟(jì)，筆者以為我國(guó)并無(wú)必要建立設(shè)立撤銷之訴。同時(shí)，作為形成之訴，公司設(shè)立無(wú)效之訴已可發(fā)揮撤銷之訴的形成效力功能，并無(wú)須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認(rèn)模式的大陸法系大多國(guó)家也只規(guī)定無(wú)效之訴，而瑕疵制度依然運(yùn)轉(zhuǎn)良好的原因。在確定單一無(wú)效之訴的司法模式同時(shí)，須明確可提起無(wú)效之訴的除斥期間，借鑒國(guó)外的規(guī)定，可以兩年內(nèi)提起為宜。至于嚴(yán)重可納入司法否認(rèn)范疇的瑕疵則可以是設(shè)立目的違法或者違反公序良俗、章程無(wú)經(jīng)營(yíng)范圍等絕對(duì)必要記載事項(xiàng)、設(shè)立人全體不適格以及公司無(wú)認(rèn)繳資本或者認(rèn)繳資本與其經(jīng)營(yíng)規(guī)模嚴(yán)重不相當(dāng)?shù)鹊取?/p>

(四)注重建立瑕疵設(shè)立過(guò)錯(cuò)人的責(zé)任體系立法之有限性與現(xiàn)實(shí)生活的無(wú)限性一直都是對(duì)矛盾，而能抑制這種無(wú)限性的最有效方式無(wú)疑是建立宏觀的責(zé)任制度。我國(guó)現(xiàn)有瑕疵責(zé)任方式主要是以罰款為主的行政責(zé)任方式，民事責(zé)任則僅限于出資瑕疵時(shí)的違約責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任及連帶出資責(zé)任。為盡量減少瑕疵設(shè)立的情況，有必要建立系統(tǒng)的瑕疵設(shè)立過(guò)錯(cuò)人的責(zé)任體系，明確責(zé)任人之民事、行政乃至刑事責(zé)任。責(zé)任體系尤其是民事責(zé)任的構(gòu)建，筆者以為可借鑒英美法系的相關(guān)規(guī)定。可以說(shuō)，英美法系除了司法命令解散設(shè)立瑕疵之公司外，并無(wú)公司設(shè)立無(wú)效或者撤銷之訴，即便公司設(shè)立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設(shè)立并非因此恣意妄為，利害關(guān)系人也并未因此而失去救濟(jì)，個(gè)中重要原因在于其嚴(yán)格明確的瑕疵過(guò)錯(cuò)人的責(zé)任體系。為此，我國(guó)以后在構(gòu)建公司瑕疵設(shè)立制度時(shí)要改現(xiàn)在重行政責(zé)任而輕民事責(zé)任的格局，建立統(tǒng)一的瑕疵責(zé)任人必須就受有損害的利害關(guān)系人的民事賠償責(zé)任，以從根本上保障公司設(shè)立條件落到實(shí)處，有效防范瑕疵設(shè)立現(xiàn)象。

(五)明確公司設(shè)立無(wú)效和行政撤銷的法律效力應(yīng)回歸設(shè)立無(wú)效與行政撤銷的法理本位，明確承認(rèn)行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設(shè)立，公司發(fā)起人股東不得享受有限責(zé)任的庇護(hù)，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，無(wú)過(guò)錯(cuò)的非發(fā)起人股東對(duì)外在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。承認(rèn)行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權(quán)人利益，一來(lái)民事行為的有效多不以當(dāng)事人必須是公司法人為要件，合伙、個(gè)人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結(jié)的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因?yàn)檫`反法律及行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范而無(wú)效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準(zhǔn)用于合伙，由發(fā)起人股東對(duì)外承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任反而更有利于加強(qiáng)對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。至于公司設(shè)立無(wú)效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對(duì)之后產(chǎn)生無(wú)效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權(quán)人利益并不因此受沖擊②。

五、結(jié)語(yǔ)

第8篇

一、公司法人人格制度存在的缺陷

公司具有人格是一種抽象概念，公司是股東實(shí)現(xiàn)取得利益的一種形式，公司在經(jīng)營(yíng)上仍要通過(guò)股東的行為開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，公司直接或間接地受控于股東的行為，公司在經(jīng)濟(jì)上不可能獨(dú)立于股東。如股東在不受法律約束的情況下，必然為了追求最大利潤(rùn)的實(shí)現(xiàn)而濫用法人人格制度。在公司的股東濫用公司獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任，侵害債權(quán)人利益時(shí)，債權(quán)人由于缺乏維護(hù)自己利益的法律保障，而得不到法律救濟(jì)。如果沒(méi)有法律約束公司法人人格及股東有限責(zé)任的濫用，而不否定公司法人人格，必將對(duì)社會(huì)公正、正義的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生影響。為了杜絕股東濫用公司法人人格的行為發(fā)生，及對(duì)其行為所產(chǎn)生的后果進(jìn)行司法補(bǔ)救，必須對(duì)股東濫用公司法人人格的行為進(jìn)行處罰和限制，對(duì)公司股東濫用公司法人人格進(jìn)行補(bǔ)救，這種情況下，就產(chǎn)生和發(fā)展了公司法人人格否認(rèn)制度。

法人人格否認(rèn)制度最早為美國(guó)立法所首創(chuàng)。1993年我國(guó)公司法頒布，確立了法人人格獨(dú)立的基本理論依據(jù)和制度基礎(chǔ)，有效地防范和減少了股東的投資風(fēng)險(xiǎn)，從而促進(jìn)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，但在實(shí)踐中，同進(jìn)也出現(xiàn)了一些不正常的現(xiàn)象，使公司法人人格獨(dú)立制度成了一些人謀取不當(dāng)利益的手段。主要表現(xiàn)在：

（1）出資不實(shí)。公司的出資者在設(shè)立公司時(shí)，未按公司法的要求出資或在出資后抽逃資本，使公司清償債務(wù)能力減弱，而股東卻以公司有限責(zé)任為由拒絕承擔(dān)清償責(zé)任。

（2）脫殼經(jīng)營(yíng)。公司在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，在資不抵債或?yàn)樘颖軅鶆?wù)，將公司的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)通過(guò)重組、分立、設(shè)立子公司等方式成立新公司，而將債務(wù)留在原公司，損害債權(quán)人的利益。

（3）人格混同。公司與股東應(yīng)是兩個(gè)法律主體，但在我國(guó)實(shí)踐中，很多股東將公司與股東混為一體，公司與子公司資產(chǎn)混同，公司資產(chǎn)與股東個(gè)人財(cái)產(chǎn)混同、個(gè)人債務(wù)與公司債務(wù)混同，任意轉(zhuǎn)移公司的資產(chǎn)，往往現(xiàn)窮廟富方丈現(xiàn)象。

（4）不當(dāng)控制。股東利用其公司的控制作用，經(jīng)公司名義承擔(dān)個(gè)人債務(wù)，挪用公司資產(chǎn)，為股東個(gè)人利益讓公司負(fù)擔(dān)與其經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，或從事非法活動(dòng)，損害公司或債權(quán)人利益。

為遏制股東濫用公司法人人格，根據(jù)民法中的“誠(chéng)實(shí)信用原則”、“禁止濫用權(quán)利原則”，成為否認(rèn)公司法人人格的依據(jù)，此外我國(guó)也曾作出過(guò)相關(guān)批復(fù)、司法解釋，以彌補(bǔ)企業(yè)法人制度的不足，在一定范圍內(nèi)確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但對(duì)債權(quán)人因此遭受損失及社會(huì)公共利益的損害的法律救濟(jì)不足，權(quán)利人的權(quán)利難以保護(hù)，故確立法人人格否認(rèn)制度勢(shì)在必行。

二、公司法人人格否認(rèn)制度的適用條件

公司法人人格否認(rèn)制度是指在不否認(rèn)公司具有法人人格的前提下，對(duì)在特定法律關(guān)系中，因股東濫用公司法人人格從事不當(dāng)?shù)男袨?，?dǎo)致公司的債權(quán)人受到損害的，否認(rèn)公司的法人人格及股東有限責(zé)任。公司的債權(quán)人可以直接請(qǐng)求股東償還公司債務(wù)。公司法人人格否認(rèn)的目的是通過(guò)相對(duì)地否認(rèn)公司法人人格，使公司的股東對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為對(duì)公司債權(quán)人及社會(huì)公共利益所造成的損害直接承擔(dān)責(zé)任，制約股東的行為，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平。其本質(zhì)是為了防止利用公司法人人格制度來(lái)規(guī)避法律，從而逃避其應(yīng)承擔(dān)的法律和合同義務(wù)，保障債權(quán)人及其它合法權(quán)益人的合法利益，使法律形式的公平與實(shí)質(zhì)公平相統(tǒng)一。

公司法人人格否認(rèn)制度是對(duì)公司法人制度的有益補(bǔ)充，但如不恰當(dāng)適用，會(huì)導(dǎo)致法人制度處于不穩(wěn)定狀態(tài)，無(wú)法保障股東的合法權(quán)益，也違背公司法人人格制度創(chuàng)立的目的。故正確認(rèn)識(shí)公司法人人格否認(rèn)制度適用要件，有著重要意義。具體而言，筆者認(rèn)為，適用公司法人人格否認(rèn)制度必須符合以下條件：①法人人格合法存在。是法人人格否認(rèn)制度的基礎(chǔ)。法人人格否認(rèn)制度并不是對(duì)合法法人合法、有效存在的否定，而是對(duì)濫用法人人格行為的否認(rèn)。②股東有不正當(dāng)使用或?yàn)E用公司人格行為。是法人人格否認(rèn)制度使用的前提。③對(duì)債權(quán)人利益造成損害。④濫用公司人格行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系。⑤行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。⑥法人人格否認(rèn)制度應(yīng)在公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)時(shí)才適用。否則就違背了法人人格制度。

三、公司法人人格否認(rèn)制度立法上的不足及完善

我國(guó)新修訂頒布的《公司法》從立法角度確立了公司法人人格否認(rèn)制度，但存在著不足，需要在以后的立法中得到完善。

（一）未明確規(guī)定適用法人人格否認(rèn)制度的條件。

公司法第二十條雖規(guī)定了當(dāng)公司股東濫用股東權(quán)利給公司或其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任、逃避債務(wù)、嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定在公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債權(quán)人損害的情況下，才能適用法人人格否認(rèn)制度，如在公司財(cái)產(chǎn)足以清償債權(quán)人損失時(shí)，由股東承擔(dān)賠償責(zé)任，有悖于公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，股東以其出資對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的法人人格制度。

（二）對(duì)社會(huì)公共利益損害的賠償責(zé)任問(wèn)題。

股東濫用股東權(quán)利，不僅會(huì)損害債權(quán)人的利益，有時(shí)也對(duì)社會(huì)公共利益造成損害，但公司法中僅規(guī)定股東因其濫用公司法人人格制度對(duì)債權(quán)人造成損害的，對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。但濫用行為對(duì)社會(huì)公共利益造成損害情況下，股東所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任卻未作規(guī)定，而實(shí)踐中因股東的濫用行為損害社會(huì)公共利益的現(xiàn)象卻很普遍，公司法中公司法人人格否認(rèn)制度中的漏洞，使股東合法對(duì)其濫用行為對(duì)社會(huì)公共利益、國(guó)家利益所造成的損害逃避的賠償責(zé)任。

公司法人人格否認(rèn)制度的確立，不是對(duì)公司法人人格制度的否定，而是對(duì)公司法人人格制度的必要的、有益的補(bǔ)充，必將對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、誠(chéng)信社會(huì)的建立起到重要的促進(jìn)作用。

參考書籍

第9篇

    商事人格權(quán)，“是指公民、法人為維護(hù)其人格中包含經(jīng)濟(jì)利益內(nèi)涵在內(nèi)的、具有商業(yè)價(jià)值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一種民（商）事權(quán)利?！盵100]此概念的提出，也許對(duì)自然人的人格權(quán)進(jìn)行研究更為重要。因?yàn)樽匀蝗说娜烁駲?quán)客體是純粹的人格利益，與財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體截然不同。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)已以成為人類社會(huì)生活中極為重要的一部分，自然人的某些人格所要保護(hù)的客體已經(jīng)不再是純粹的人格利益，而是具有財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)利益，如著名人物的肖像、姓名、就能產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益，甚至成為其取得經(jīng)濟(jì)利益的重要來(lái)源，因此很有必要在法律上把這部分有商業(yè)價(jià)值的人格權(quán)加以規(guī)范，以擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)法客體的領(lǐng)域和人格權(quán)內(nèi)涵。未來(lái)民法所確認(rèn)的人格權(quán)不應(yīng)再限于精神利益，還應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)利益。正是因?yàn)槿绱耍a(chǎn)生了商事人格權(quán)的概念。我們承認(rèn)法人享有人格權(quán)，而且法人的人格權(quán)一般都具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，所以法人的人格權(quán)是可以轉(zhuǎn)讓的。從一定意義上講，法人商事人格權(quán)是一種最典型的法人人格權(quán)。但是，法人商事人格權(quán)并不是法人人格權(quán)的全部。在大多數(shù)情況下，法人的人格權(quán)雖然具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，但因?yàn)榉ㄈ朔譃槎喾N類型，比如公益性質(zhì)的財(cái)團(tuán)法人，它們不以營(yíng)利為目的，但它們的名稱、名譽(yù)也是一定的經(jīng)濟(jì)意義，不過(guò)因?yàn)樗鼈儾⒉粡氖律虡I(yè)活動(dòng)，所以就不能認(rèn)為這些法人具有商事人格權(quán)。從產(chǎn)生的背景來(lái)看，商事人格權(quán)制度是為了規(guī)范人格權(quán)在商業(yè)活動(dòng)中的運(yùn)用，那些有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利，并不一定是商事權(quán)利。另外，商事人格權(quán)也不能與法人的一般人格權(quán)相等同。商事人格權(quán)的形成是一個(gè)歸納思維的結(jié)果，就是把現(xiàn)有的、被法律確認(rèn)了的法人人格權(quán)根據(jù)其特征，歸納出了商事人格權(quán)概念；而對(duì)于法人的一般人格權(quán)，是演繹推理的結(jié)果，即首先通過(guò)法律確認(rèn)法人的一般人格權(quán)，然后通過(guò)它推導(dǎo)出其他具體的人格權(quán)，是一個(gè)從抽象到具體的過(guò)程。

    我們承認(rèn)商事人格權(quán)的意義就在于從另一個(gè)角度揭示出人格權(quán)的新特點(diǎn)，探討其特征和基本規(guī)則。這是一項(xiàng)具有重要理論和實(shí)踐意義的研究課題。應(yīng)該說(shuō)，法人的大部分的人格權(quán)，在一般情況下，都適用商事人格權(quán)的規(guī)則。

    （2）關(guān)于法人人權(quán)

    人權(quán)是一個(gè)含義豐富而復(fù)雜的概念。隨著人權(quán)理論研究的不斷深入，有人認(rèn)為人權(quán)的主體也在發(fā)生變化，其表現(xiàn)為人權(quán)由過(guò)去單純的個(gè)人人權(quán)發(fā)展為以種族、民族為構(gòu)成內(nèi)容的集體人權(quán)。那么，法人是否可以享有人權(quán)？這是一個(gè)非常值得研究的問(wèn)題。現(xiàn)在，贊同法人享有人權(quán)者有之，并列舉出如下一些法律作為依據(jù)：“最早對(duì)人權(quán)主體的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)帶來(lái)沖擊的立法，是1919年以普奧為主體而建立的‘德意志聯(lián)邦會(huì)議’所制訂的憲法。該法首次承認(rèn)個(gè)人之外的其他社會(huì)主體享有憲法上的權(quán)利，這就是社會(huì)組織（Gemei nde）和教會(huì)擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)。隨后的法蘭克福憲法又認(rèn)可了‘法人及團(tuán)體’的請(qǐng)?jiān)笝?quán)”[101]德國(guó)的波恩憲法首先確認(rèn)法人是人權(quán)主體。該法第19條第3款規(guī)定：“基本權(quán)利限于其性質(zhì)上的可能，也適用于國(guó)內(nèi)法人?！盵102]1950年歐洲《歐洲人權(quán)公約第一補(bǔ)充議定書》第一條規(guī)定：“每個(gè)自然人或法人有權(quán)和平等享有其財(cái)產(chǎn)?！睒?biāo)志著法人與自然人合并作為人權(quán)的主體已經(jīng)得到國(guó)際人權(quán)法的承認(rèn)。[103]在實(shí)踐上，支持者舉出如下的例子：美國(guó)的憲法第14條修正案第1款的初衷是保護(hù)自然人不受州的侵害，但是不久就被擴(kuò)大適用于法人。1873年最高法院對(duì)“屠宰場(chǎng)”案作出判決，把第14修正案解釋為保護(hù)公司法人不受州的管理的制約。1881年最高法院又對(duì)“圣克拉拉縣訴南太平洋鐵路公司”案件作出裁決，把14修正案的平等保護(hù)適用于公司。截至1939年，最高法院裁決的涉及憲法第14條修正案的平等保護(hù)的案件數(shù)達(dá)到554件，其中426件涉及企業(yè)。[104]在日本，《明治憲法》的制訂者之一，美濃部達(dá)吉在其著作《逐條憲法精義》中說(shuō)：“有關(guān)自然人的規(guī)定同樣也應(yīng)當(dāng)適用于法人，只是兵役、監(jiān)禁等以肉體的人為前提的規(guī)定無(wú)法適用于法人?！?946年日本的憲法制訂者之一宮澤俊義說(shuō)：“海潮中有關(guān)國(guó)民的權(quán)利同樣適用于法人?！盵105]“在今天，日本團(tuán)體、法人也是享有人權(quán)的主體，實(shí)際上為不成問(wèn)題的公論。”[106]

    學(xué)者還對(duì)法人享有人權(quán)的原理試圖作出解釋。“近代人權(quán)宣言對(duì)團(tuán)體持以敵意。然而在今天的社會(huì)，無(wú)視團(tuán)體的存在來(lái)講個(gè)人生活是不可能的”[107] “法人作為一種法律上擬制的人格，為了自身的生存和發(fā)展，也要求享有自然人所享有的人權(quán)，只有將人權(quán)的內(nèi)容賦予法人，法人才能更好的服務(wù)于自然人?！盵108]

    對(duì)于哪些法人可以成為人權(quán)主體，享有哪些人權(quán)，學(xué)者也提出觀點(diǎn)：“一般來(lái)說(shuō)，作為人權(quán)的防范對(duì)象和義務(wù)主體的公法人是不被視為人權(quán)主體的?！倍切┯兄薮蟮牧α浚ㄉ踔僚c國(guó)家匹敵）的私團(tuán)體，也是人權(quán)防范的對(duì)象，因此，也不享有人權(quán)。另外的，人權(quán)所包含的利益只能為自然人享有的時(shí)候，法人也就不能成為主體。[109]

    反對(duì)法人享有人權(quán)者有之，認(rèn)為：“從19世紀(jì)80年代起，承認(rèn)法人為人權(quán)主體的法律文件已經(jīng)不在少數(shù)，盡管它的消極影響遠(yuǎn)較……集體人權(quán)輕微，我們也需要對(duì)之表達(dá)一種謹(jǐn)慎的懷疑。這一理論是那種將權(quán)利與人權(quán)兩概念相互混淆的結(jié)果。盡管它宣告了法人人權(quán)的重要性，但法人的權(quán)利與古典的個(gè)人人權(quán)之間的區(qū)別還是足以讓我們堅(jiān)持上述懷疑?！痹蛴卸谝?，法人人權(quán)只是人們所熟知的法人權(quán)利的總稱，這些權(quán)利在法庭上并不以人權(quán)的面貌出現(xiàn)，也不產(chǎn)生生存權(quán)優(yōu)先及發(fā)展權(quán)得到強(qiáng)調(diào)時(shí)令人擔(dān)心的政府主義傾向。第二，法人的人權(quán)還容易導(dǎo)致?lián)p害。因?yàn)椴⒉荒芘懦@樣一個(gè)可能，就是公民的基本權(quán)利和法人的基本權(quán)利在某個(gè)場(chǎng)合發(fā)生沖突，如果主張法人的人權(quán)就會(huì)撼動(dòng)自然人的人權(quán)，難以保護(hù)個(gè)人人權(quán)的至高無(wú)上。[110]

    我認(rèn)為，對(duì)于法人人權(quán)，應(yīng)該持一個(gè)比較謹(jǐn)慎的態(tài)度。人權(quán)從某個(gè)意義上講，是一個(gè)公法上的權(quán)利，它從產(chǎn)生到發(fā)展的全過(guò)程都是圍繞自然人的生存與發(fā)展進(jìn)行的，因此它是一個(gè)具有極強(qiáng)的倫理特征的權(quán)利。雖然現(xiàn)在一些立法文件上規(guī)定某些自然人的權(quán)利也適用于法人，但是我們應(yīng)該看到，人權(quán)和民法中的一般人格權(quán)不同，雖然兩者都有權(quán)利源泉的功能，可是他們的區(qū)別也很明顯，人權(quán)的核心在于政治權(quán)利，防止國(guó)家的侵犯，如政治的壓迫，種族的滅絕等不人道的行為，除此重要特征就不成其為人權(quán)。而一般人格權(quán)是一個(gè)民事權(quán)利，雖然也是保護(hù)自然人的生存與發(fā)展，但它是在民法的層次上進(jìn)行的，它是針對(duì)其他自然人和社會(huì)組織的，它是防止民事主體受到與其處于平等地位的個(gè)人和社會(huì)組織的侵犯，這是一般人格權(quán)的性質(zhì)所在。我們可以承認(rèn)法人的一般人格權(quán)，但不宜承認(rèn)法人的人權(quán)。其實(shí)，對(duì)于法人而言，承認(rèn)了它的一般人格權(quán)，基本上就可以保證法人的存續(xù)與發(fā)展，完成“法人人權(quán)”欲發(fā)揮的功能。所以，目前我國(guó)還沒(méi)有必要確認(rèn)法人之人權(quán)。

    （3）法人環(huán)境權(quán)

    當(dāng)今社會(huì)，環(huán)境問(wèn)題已經(jīng)成為困擾全球的世界性難題。人類對(duì)美好生活環(huán)境的渴求在向傳統(tǒng)法學(xué)理論提出新的挑戰(zhàn)的同時(shí)，也催生了環(huán)境法的誕生，涌現(xiàn)出一些新的法學(xué)概念，其中最為重要的也許就是環(huán)境權(quán)。

    何為環(huán)境權(quán)？對(duì)此概念是見(jiàn)仁見(jiàn)智。大致來(lái)講，有如下一些觀點(diǎn)：（1）認(rèn)為環(huán)境權(quán)是人權(quán)說(shuō)。因?yàn)榄h(huán)境權(quán)的概念是從人權(quán)的概念中引申出來(lái)的，因此環(huán)境權(quán)的屬性就被冠以人權(quán)的稱呼。[111]（2）人格權(quán)說(shuō)。這種觀點(diǎn)在日本學(xué)者的觀念中比較普遍。環(huán)境權(quán)的主體是公民，公民享有的財(cái)產(chǎn)利益和人格利益受法律保護(hù)，對(duì)公民環(huán)境權(quán)利的侵犯往往會(huì)造成公民健康的損害，涉及公民的人格利益，因此將環(huán)境權(quán)定性為人格權(quán)。（3）公共財(cái)產(chǎn)權(quán)說(shuō)。這種學(xué)說(shuō)是在美國(guó)密執(zhí)安大學(xué)薩克斯教授的“環(huán)境公共財(cái)產(chǎn)論”中提出的。它涉及到了普通法國(guó)家的公共信托原則。薩克斯認(rèn)為，大氣、水對(duì)于市民全體是極其重要的，因此將其作為私的所有權(quán)的對(duì)象是不明智的。由于人類蒙受自然的恩惠是極大的，與各個(gè)企業(yè)相比，大氣及水與個(gè)人的經(jīng)濟(jì)地位無(wú)關(guān)，所有公民應(yīng)當(dāng)可以自由的利用，公民為了管理他們的共有財(cái)產(chǎn)而將其委托給政府，政府與公民從而建立起委托人和受托人的關(guān)系，因此，增進(jìn)一般公共利益是政府的主要目的。[112]（4）具有公權(quán)和私權(quán)雙重性質(zhì)的新型權(quán)利。[113]以上的各種學(xué)說(shuō)從不同方面說(shuō)明了環(huán)境權(quán)的特征，雖然有許多差異，但也可以看到他們的共同點(diǎn)，第一，都以自然人作為環(huán)境權(quán)的主體進(jìn)行討論。第二，都是以“環(huán)境”為客體，環(huán)境權(quán)是法律主體對(duì)于環(huán)境享有的權(quán)利。這些權(quán)利內(nèi)容主要以對(duì)環(huán)境的合理期待、利用、保護(hù)、求償方面的權(quán)利。

    法人是否可以作為環(huán)境權(quán)的主體，的確值得探討。也許有人認(rèn)為：環(huán)境一般指外在于主體之外的客觀事物。討論環(huán)境權(quán)，都是以自然環(huán)境為討論的對(duì)象，只有作為生物體之一的人，才可以受到自然環(huán)境的影響。而對(duì)于法人來(lái)說(shuō)，雖然法人實(shí)在體說(shuō)已經(jīng)成為主流學(xué)說(shuō)，但是也得承認(rèn)，法人是一個(gè)制度的產(chǎn)物，它不依賴于自然環(huán)境，因此法人不應(yīng)當(dāng)享有環(huán)境權(quán)。但是現(xiàn)實(shí)生活中卻可以發(fā)現(xiàn)如下事例：從事養(yǎng)殖事業(yè)的法人因?yàn)榄h(huán)境遭到破壞而使養(yǎng)殖生物遭受重大損害，或者法人的生產(chǎn)需要依靠特定的自然環(huán)境，一旦環(huán)境破壞，則法人的目的就無(wú)法達(dá)到。對(duì)此，我們應(yīng)該如何解釋呢？當(dāng)法人的存在目的必須依靠某個(gè)特定的自然環(huán)境時(shí)，而該項(xiàng)環(huán)境卻遭到破壞，法人則無(wú)法依其設(shè)立目的繼續(xù)存在，顯然，這樣的自然環(huán)境無(wú)疑就成為法人生存的必要條件，這就如同空氣對(duì)于人類一樣重要。所以，法律承認(rèn)某些類型的法人對(duì)于某些特定的環(huán)境享有環(huán)境權(quán)，是很有必要的。當(dāng)然，不同的法人是否享有環(huán)境權(quán)及其內(nèi)容是否相同都應(yīng)由法律加以規(guī)定，而自然人則均享有環(huán)境權(quán)，且其內(nèi)容也是相同的。

    六、法人設(shè)立？終止程序？清算規(guī)則1.法人的設(shè)立（1）法人的設(shè)立方式與成立基礎(chǔ)

    法人成立均須有法律依據(jù)。在我國(guó)，各種類型的法人的成立均須遵守民法或商事法律的規(guī)定，除此之外，機(jī)關(guān)法人還須根據(jù)國(guó)家憲法、國(guó)家機(jī)關(guān)組織法的規(guī)定成立，特殊行業(yè)的法人還須根據(jù)有關(guān)特別法成立。法人的設(shè)立是法人成立的前提，各國(guó)對(duì)于法人設(shè)立的態(tài)度又有所差別。這主要有以下設(shè)立方式：1）自由主義。又稱放任主義，即國(guó)家對(duì)于法人的設(shè)立不加以任何的干預(yù)和限制，法人的設(shè)立完全由當(dāng)事人自由設(shè)立?，F(xiàn)代各國(guó)民法，除瑞士對(duì)于政治、宗教、學(xué)術(shù)、藝術(shù)、慈善等非營(yíng)利法人的設(shè)立采自由設(shè)立外，已經(jīng)很少采自由設(shè)立主義。2）特許主義。即法人的設(shè)立須經(jīng)專門的法律或國(guó)家的特別許可，又分為立法特許主義和行政許可主義。由于特許主義對(duì)于法人的設(shè)立限制、干預(yù)過(guò)于嚴(yán)格，因此當(dāng)前除對(duì)于公法人或者某些特定法人的設(shè)立采此種主義外，很少有國(guó)家對(duì)于私法人的設(shè)立采此種主義。在我國(guó)，機(jī)關(guān)法人，某些事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人的設(shè)立，原則上應(yīng)屬于特許設(shè)立主義。3）許可主義。又稱核準(zhǔn)主義、批準(zhǔn)主義，即法人的設(shè)立除了具備法律所規(guī)定的條件外，還須經(jīng)行政主管機(jī)關(guān)的審核批準(zhǔn)。如德國(guó)民法對(duì)于財(cái)團(tuán)法人、日本民法對(duì)于公益法人的設(shè)立，均采此主義。我國(guó)對(duì)于需要辦理法人登記的事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人，其設(shè)立就采許可主義。4）準(zhǔn)則主義。即法律對(duì)于法人的設(shè)立，預(yù)先規(guī)定一定的條件，可遵照該條件自主設(shè)立，無(wú)需經(jīng)過(guò)行政機(jī)關(guān)的許可。如德民法對(duì)于社團(tuán)法人、日本民法對(duì)于營(yíng)利法人的設(shè)立，即采此主義。5）強(qiáng)制主義。國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)生活某一領(lǐng)域的干預(yù)，對(duì)于某些特殊事業(yè)領(lǐng)域活動(dòng)的主體，法律規(guī)定必須設(shè)立一定的法人組織，以便對(duì)其實(shí)施管理。法人的設(shè)立人必須符合法律要求，還須依據(jù)法律規(guī)定完成設(shè)立行為，并符合生效條件，法人才能釜底抽薪法成立。

    本文不想對(duì)各類法人的成立條件和程序進(jìn)行詳細(xì)的討論。但須指出，因法人的類型不同而成立的基礎(chǔ)也不同。社團(tuán)法人以人為基礎(chǔ)，以社員權(quán)的行使構(gòu)成法人意思，形成自律的法人；財(cái)團(tuán)法人以財(cái)產(chǎn)為基礎(chǔ)，所以無(wú)意思機(jī)關(guān)只能以設(shè)立人的設(shè)立意思為法人意思，并受執(zhí)法機(jī)關(guān)干預(yù)較強(qiáng)，形成他律的法人。以此為不同私法人成立要素的分界，社團(tuán)法人須以訂立章程和登記為必要，未訂立法人章程和未經(jīng)法人登記的社團(tuán)，不得使用法人名稱，也不得實(shí)施法律行為；財(cái)團(tuán)法人關(guān)鍵須有設(shè)立人的捐助行為，其捐助行為是一種單方要式行為，它可以是單獨(dú)行為，也可以是共同行為，并以設(shè)立公益法人為目的，該捐助行為實(shí)施后，并經(jīng)登記，即取得獨(dú)立的法律人格。

    （2）設(shè)立中法人的性質(zhì)及其效力

    關(guān)于設(shè)立中法人的性質(zhì)，早期的大陸法系學(xué)說(shuō)一般認(rèn)為，由于設(shè)立中法人尚未登記取得人格，故不得享有權(quán)利能力和行為能力，因此準(zhǔn)用民法上關(guān)于“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”的規(guī)定。此類社團(tuán)雖有法人實(shí)體，但不具有法人人格，所以實(shí)施法律行為時(shí)，準(zhǔn)用合伙的有關(guān)規(guī)定。[114]后來(lái)從德國(guó)的有關(guān)學(xué)說(shuō)、判例發(fā)展出“同一體說(shuō)”，認(rèn)為設(shè)立中法人與成立后法人乃同一法律現(xiàn)象，兩者并非不同主體，只是同一團(tuán)體之不同發(fā)展階段。然而近年來(lái)，德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例對(duì)“同一體說(shuō)”予以修正，認(rèn)為設(shè)立中法人與成立后法人的法律性質(zhì)不同，不能視為同一團(tuán)體，但兩者之目的確為相同，因而設(shè)立中法人因設(shè)立所須實(shí)施的行為而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)轉(zhuǎn)由已成立的法人享有或負(fù)擔(dān)。學(xué)說(shuō)上也多認(rèn)為，設(shè)立中法人具有有限的權(quán)利能力，其權(quán)利能力僅限于設(shè)立法人所必要的行為。[115]本文認(rèn)為，設(shè)立中法人具有兩個(gè)最基本的特征，即目的性和過(guò)渡性，為此應(yīng)認(rèn)定設(shè)立中法人具有與設(shè)立行為有關(guān)的有限權(quán)利能力，以更好地滿足社會(huì)設(shè)立各種法人的需要。

    “無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)”，實(shí)際上是以法律人格的缺位為由完全否認(rèn)設(shè)立中法人的權(quán)利能力。民法上的“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”，通常是指社會(huì)上既非以營(yíng)利為目的又非以公益為宗旨，又未達(dá)到特別法上確認(rèn)中間法人的設(shè)立條件，而專以促進(jìn)會(huì)員之間精神互助及身心發(fā)展為目的的團(tuán)體，如校內(nèi)社團(tuán)、同業(yè)公會(huì)、游藝社團(tuán)等。此種團(tuán)體具有多數(shù)的團(tuán)體成員，以多數(shù)決形成團(tuán)體意思，借助代表人而實(shí)施行為，且具有團(tuán)體的一定獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，只是不具備法律人格。[116]顯然，這些團(tuán)體與設(shè)立中法人存在的意義和價(jià)值完全不同，設(shè)立中法人要盡最大的努力去獲取法律人格，在這一過(guò)程中法律必須為促成這一目的的達(dá)成而賦予其一定的“權(quán)利能力”，此一權(quán)利能力的范圍應(yīng)以完成設(shè)立行為并最終獲取法律人格為限。僅觀無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)，其團(tuán)體性特征只需達(dá)到組合的目的，而無(wú)需人格性的支撐，所以無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)并不需要法律賦予其獨(dú)特的權(quán)利能力?？梢?jiàn)，設(shè)立中法人和無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)對(duì)“法律人格”的態(tài)度有很大的區(qū)別，設(shè)立中法人是一個(gè)臨時(shí)性的團(tuán)體，其目的在于為以后成立的法人服務(wù)。而無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)則是一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的組織。

    “同一體說(shuō)”實(shí)際上混淆了設(shè)立中法人與成立后法人間嚴(yán)格的法律界限。我們強(qiáng)調(diào)設(shè)立中法人的“過(guò)渡性”，表明設(shè)立中法人還只是法人在獲得法律人格前的預(yù)備狀態(tài)，如果處于過(guò)渡階段的法人便已具有本應(yīng)在登記成立后才享有的種種權(quán)利能力并廣泛地參與各項(xiàng)民事活動(dòng)，那么設(shè)立前后的法人在法律上勢(shì)必難于嚴(yán)格區(qū)分，由獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和獨(dú)立責(zé)任支撐起來(lái)的典型法人法律人格制度就會(huì)難以成立。

    如果說(shuō)“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)說(shuō)”因?qū)υO(shè)立中法人過(guò)于苛刻（未賦予其絲毫之權(quán)利能力）而走向一個(gè)極端的話，那么“同一體說(shuō)”則由于對(duì)設(shè)立中法人過(guò)于放縱（賦予其十分廣泛之權(quán)利能力）而走向了另一個(gè)極端?！俺C枉”不應(yīng)“過(guò)正”，“同一體說(shuō)”同樣不能準(zhǔn)確地界定設(shè)立中法人的性質(zhì)。而“修正的同一體說(shuō)”是對(duì)“同一體說(shuō)”的揚(yáng)棄。一方面“修正的同一體說(shuō)”[117]明確了設(shè)立中法人與成立后法人間的嚴(yán)格界限，維護(hù)了法人法律人格制度在整個(gè)法人制度中的根基地位；另一方面該說(shuō)又在合理、有限的范圍內(nèi)賦予設(shè)立中法人一定的權(quán)利能力，使其參與為法人設(shè)立目的所必要的各項(xiàng)民事活動(dòng)。

    討論設(shè)立中法人的法律地位，其中的一個(gè)重要意義就在于解決設(shè)立中法人與將來(lái)成立的法人的法律后果如何承接的問(wèn)題。對(duì)此，學(xué)術(shù)界并沒(méi)有達(dá)成共識(shí)，主要存在三種不同的觀點(diǎn)：第一，無(wú)因管理說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中法人對(duì)即將成立的法人所做的一切準(zhǔn)備工作就如同是一個(gè)無(wú)因管理人所做的工作。這一說(shuō)法不能準(zhǔn)確地反映出設(shè)立中法人與即將成立的法人的關(guān)系，不能反映出兩者在時(shí)間上的先后承繼關(guān)系。設(shè)立中法人所為的法律后果并不是簡(jiǎn)單地為即將成立的法人全部接受。一旦設(shè)立中法人的概念被立法所確認(rèn)，設(shè)立中法人所做的一切就是法定的義務(wù)了。第二，自然人未出生說(shuō)。又稱為同一體說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中法人是即將成立的法人的前身，就好比自然人的胎兒一樣。兩者之間超越人格的有無(wú)，實(shí)質(zhì)上屬于同一體。設(shè)立中法人已經(jīng)具備相當(dāng)于即將成立的法人的構(gòu)成成員及法人機(jī)關(guān)的全部或一部分治理結(jié)構(gòu)。并認(rèn)為設(shè)立中法人出現(xiàn)的時(shí)候，即將成立的法人組織機(jī)構(gòu)就已經(jīng)確定了，而且它的人的及物的基礎(chǔ)也有相當(dāng)一部分已經(jīng)確定下來(lái)了。第三，說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為設(shè)立中法人對(duì)即將成立的法人所作的一切準(zhǔn)備工作就如同一個(gè)人。，簡(jiǎn)言之就是以本人的名義為其對(duì)于第三人為獨(dú)立意思表示，或?yàn)楸救讼虻谌耸茴I(lǐng)某一意思表示，而直接使其行為效力歸屬于本人。顯然，該說(shuō)也不能準(zhǔn)確地反映出設(shè)立中法人與即將成立的法人的關(guān)系，不能反映出兩者時(shí)間上的承繼關(guān)系。

    設(shè)立中法人所為的法律后果并不是簡(jiǎn)單地為即將成立的法人全部接受。設(shè)立中法人所從事的法人設(shè)立的必備行為，如發(fā)行股份、刊登募股廣告等，應(yīng)當(dāng)由法人當(dāng)然承受；對(duì)于即將成立的法人所必須的行為，如購(gòu)買廠房、機(jī)器設(shè)備、征用土地等，應(yīng)當(dāng)由法人追認(rèn)后承受，未獲追認(rèn)的由行為人即設(shè)立人（發(fā)起人）承受。如果設(shè)立中法人因某種原因未能完成設(shè)立登記而不能成立時(shí)，凡有關(guān)設(shè)立所為的行為以及設(shè)立所支出的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由何人負(fù)責(zé)和支付呢？以公司為例，某些國(guó)家公司僅就股份有限公司有規(guī)定：公司不能成立時(shí)，發(fā)起人關(guān)于公司設(shè)立所為的行為以及設(shè)立所支出的費(fèi)用，均應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。設(shè)立中法人屬于無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)，如果不能完成設(shè)立登記而取得人格，原本應(yīng)該因?yàn)槲催_(dá)到目的而解散，并經(jīng)過(guò)清算而將剩余財(cái)產(chǎn)分配給設(shè)立人。有的國(guó)家公司法為了保護(hù)股份有限公司的認(rèn)股人，僅規(guī)定設(shè)立中公司機(jī)關(guān)設(shè)立人（發(fā)起人）應(yīng)對(duì)公司設(shè)立所為的行為及設(shè)立所需的費(fèi)用，承擔(dān)全部責(zé)任，以代替解散及清算。至于認(rèn)股人則視為與設(shè)立中公司的債權(quán)人為同一地位，并且可以向公司發(fā)起人請(qǐng)求返還其所繳的股款?；诒疚某衷O(shè)立中法人的“修正同一體說(shuō)”，認(rèn)為法律已經(jīng)賦予設(shè)立人按其意思實(shí)施有關(guān)設(shè)立法人的權(quán)利能力，并直接參與其民事活動(dòng)，所以在法人不能成立時(shí)，設(shè)立中法人擔(dān)負(fù)的債務(wù)和費(fèi)用應(yīng)由實(shí)施其行為的設(shè)立人（發(fā)起人）按合伙規(guī)則承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

nbsp;   2.法人的終止（1）法人終止之特色和立法例

    法人的終止，須有法定事由的出現(xiàn)，并須經(jīng)過(guò)解散、清算等一系列法定程序，其主體資格方可消滅。由此可見(jiàn)，法人的終止表現(xiàn)出了嚴(yán)格的法定主義特征。終止的原因和程序均須按照法定要求進(jìn)行，甚至由法院或主管機(jī)關(guān)主持進(jìn)行。其原因有二，一是法人的團(tuán)體性質(zhì)決定了其社會(huì)影響力較為深遠(yuǎn)，法人的終止如不審慎進(jìn)行可能造成社會(huì)動(dòng)蕩，因此國(guó)家需要對(duì)法人這種市場(chǎng)主體的退出機(jī)制進(jìn)行干預(yù)；二是法人的終止將導(dǎo)致與其相關(guān)的一切法律關(guān)系的消滅，為保護(hù)第三人信賴?yán)娴男枰?，須在此程序中?yán)格依照法定要求進(jìn)行，而不能僅依法人的意思自治為之，否則將會(huì)損害老三人的利益。

    法人的終止是法人制度中不可或缺的組成部分，各國(guó)民法典中都有重要體現(xiàn)，但立法體例上各具特色，內(nèi)容上也繁簡(jiǎn)不一。《德國(guó)民法典》關(guān)于法人終止的規(guī)定分別規(guī)定在社團(tuán)、基金會(huì)、公法法人各小節(jié)中。從內(nèi)容上看，包括社團(tuán)終止的原因，清算人的任務(wù)、財(cái)產(chǎn)的歸屬、清算人的損害賠償義務(wù)等一整套強(qiáng)制性法律規(guī)定。關(guān)于基金會(huì)規(guī)定了終止事由和財(cái)產(chǎn)歸屬的問(wèn)題?！度鹗棵穹ǖ洹吩诜ㄈ瞬糠植扇×丝偡种凭幾敕绞健ｊP(guān)于法人終止的規(guī)定既于法人總則部分有一般性規(guī)定，即關(guān)于法人解散后財(cái)產(chǎn)歸屬、清算程序的規(guī)定，又于分部分規(guī)定了社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人各自特殊的解散原因、注銷登記等問(wèn)題。而清算程序由有關(guān)特別法加以規(guī)定。[118]《日本民法典》在法人一章中專設(shè)“法人的解散”一節(jié)，詳細(xì)規(guī)定了法人的解散事由、剩余財(cái)產(chǎn)的歸屬、清算人地位、清算人的就任和解任規(guī)則、清算中的破產(chǎn)等。而對(duì)具體類型法人的特殊規(guī)則也涵蓋在該節(jié)中。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典關(guān)于法人的編纂方式也采總分制。于總則部分規(guī)定了法人終止的一般規(guī)則，如解散事由、清算人的職責(zé)、財(cái)產(chǎn)歸屬等；分則部分規(guī)定了社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人各自的特別解散事由。并沿襲瑞士民法典，將法人清算的具體規(guī)則由有關(guān)特別法加以規(guī)定。[119]

    我國(guó)《民法通則》關(guān)于法人終止規(guī)定得較為簡(jiǎn)單。于法人總則部分僅規(guī)定了法人清算的法律地位；于企業(yè)法人部分規(guī)定了法人的終止事由、清算程序、注銷登記等問(wèn)題，但缺乏其他類型法人的終止規(guī)則。顯然，對(duì)比其他各國(guó)民法典關(guān)于法人終止制度的規(guī)定，我國(guó)民法關(guān)于法人的終止事由、清算人的職責(zé)與責(zé)任、法人的剩余財(cái)產(chǎn)歸屬等法人終止的一般規(guī)則尚不完善；各種具體類型法人的特殊規(guī)則也較為單薄。盡管我國(guó)《公司法》、《外商投資企業(yè)清算條例》等特別法和有關(guān)司法解釋中也有關(guān)于各種具體法人的終止制度。因此，我國(guó)在制定《民法典》之時(shí)，應(yīng)對(duì)各國(guó)有關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)給予研究和借鑒。

    （2）法人終止的事由