時間：2022-06-01 01:08:33
導(dǎo)語：在刑事法律論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
（一）美國法律教育回溯
美國的法律教育基本是由研究性大學(xué)的法學(xué)院承擔(dān)的，受康德哲學(xué)的影響，“在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初人們建立了這些研究型大學(xué)作為“推理”和“文化”的場所。”①現(xiàn)代美國法學(xué)院就是建立在這種推理和文化的思想上。在19世紀(jì)末期，哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭得爾倡導(dǎo)了案例教材、案例教學(xué)法與考試的教學(xué)方式，這種教學(xué)方式成為現(xiàn)代法學(xué)院實踐中的唯一教學(xué)方式。然而，在20世紀(jì)的末期，美國的大學(xué)數(shù)量和規(guī)模已經(jīng)發(fā)生了激烈的增長，同時，美國的研究型大學(xué)經(jīng)歷了一場深刻的結(jié)構(gòu)性的改革，在這場改革中更多的注意力和資源被投入到教員的研究和學(xué)術(shù)上、研究生的培養(yǎng)上，而本科生教育就像是一個幸存的窮兄弟似的。而研究型大學(xué)的結(jié)構(gòu)性改革在要求法學(xué)院教育應(yīng)該更豐富、更廣泛的同時，也幫助鞏固了案例教學(xué)與考試制度。但是，美國研究型大學(xué)的結(jié)構(gòu)型調(diào)整的結(jié)果是，不僅在研究型大學(xué)里而且在其下屬的法學(xué)院里，以文章為決定是否取得終身教職、增長工資以及是否得到領(lǐng)導(dǎo)地位的標(biāo)準(zhǔn)在最近幾年里已經(jīng)出現(xiàn)并且日益提高。在這種環(huán)境下，老師不可避免只能是簡單地重復(fù)案例的教學(xué)方式與考試方式，而極少注意學(xué)生的反饋。導(dǎo)致研究型的目標(biāo)也開始轉(zhuǎn)變?yōu)樽非髢?yōu)秀大學(xué)，追求優(yōu)秀的大學(xué)顯然已經(jīng)將權(quán)力和影響力從那些專攻“推理”和“文化”的教員身上轉(zhuǎn)移到其他能夠為“優(yōu)秀”的教學(xué)、研究、學(xué)術(shù)開發(fā)以及與教學(xué)工作相關(guān)其他方面建立客觀標(biāo)準(zhǔn)的管理人員或者行政人員身上。然而，接收追求“優(yōu)秀”的大學(xué)教育的法律學(xué)生往往對學(xué)習(xí)傳統(tǒng)案例教學(xué)缺乏興趣，或者如果沒有全面的指導(dǎo)和實踐的話將寫不出關(guān)于復(fù)雜主題的合格文章。由此，美國大學(xué)中的法學(xué)院開始反思和探索適合自己的法學(xué)教育模式。
（二）美國法律職業(yè)教育的演進(jìn)
根據(jù)現(xiàn)有資料顯示，美國法律職業(yè)教育的演進(jìn)可分為以下四個階段：第一個階段：19世紀(jì)初期的學(xué)徒式法律職業(yè)教育，“美國的法律教育可以追訴到19世紀(jì)，當(dāng)時正式的法律院校已經(jīng)存在，但對未來律師的教育和培養(yǎng)是學(xué)徒式的”②學(xué)徒式教育一般包括閱讀法律教材和案例，觀摩教授或指導(dǎo)老師在真實案件時的律師實務(wù)等，這是美國現(xiàn)代法律教育的初始階段。早期學(xué)徒式法律教育流行的原因在于“在早期的英、美，法學(xué)在很大程度上是作為一門‘技藝’而不是作為一種‘學(xué)術(shù)’來傳授的。而作為一種技藝的傳授，則以學(xué)徒式為最佳。”③第二個階段：19世紀(jì)末20世紀(jì)初，蘭得爾的案例教學(xué)與期末考試的方式，這種方式是通過案例教學(xué)法，讓學(xué)生通過分析上訴法院的判決來學(xué)習(xí)法律，但此種教育模式，法學(xué)院的教授們往往忽視實踐技能的培養(yǎng)，而專注于學(xué)理研究和對學(xué)生進(jìn)行學(xué)術(shù)訓(xùn)練。第三個階段：20世紀(jì)20年代至60年代前，改革時期，即有杰出法學(xué)院的教授以案例分析為方法的、對法律原理的研究的方式，主要是通過提倡案件來學(xué)習(xí)法律，以及給學(xué)生開始研究和寫作課程，總體而言是試圖對案例教學(xué)加期末考試的方式進(jìn)行改革，但大多數(shù)法學(xué)院的基本模式仍采用蘭得爾教學(xué)方式。第四個階段：20世紀(jì)60年代，診所式法律教育興起，20世紀(jì)60年代以來，為了使法學(xué)教育更加貼近實際并使法律界完成其新的憲法規(guī)定的和職業(yè)道德本身包含的、為貧窮人口提供法律服務(wù)的義務(wù)，法學(xué)院紛紛開設(shè)法律診所，法律診所的發(fā)展很大程度上20世紀(jì)80年代和90年代得到了繼續(xù)，并獲得了美國律師協(xié)會新的法學(xué)院認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)。從以上美國法學(xué)教育的演進(jìn)來看，美國也在尋求適應(yīng)其社會發(fā)展的法學(xué)教育模式，而不同階段的法學(xué)教育模式與當(dāng)時的政治因素、經(jīng)濟因素、文化因素密切相關(guān)，這種不斷探索法學(xué)教育的思路給我國目前停滯不前的教育模式提供了借鑒之處，也就是一個國家的法學(xué)教育模式一定要適合本國的政治、經(jīng)濟、文化，不能超越本國的具體情況去實施那些好高騖遠(yuǎn)的模式。
二、美國診所式法律教育的嬗變
美國的法律教育可溯源至19世紀(jì)，但“在美國，‘診所’一詞與法學(xué)教育最早聯(lián)系在一起是在19世紀(jì)20、30年代，它反映了當(dāng)時法學(xué)教育的一股發(fā)展潮流，倡導(dǎo)者是法律現(xiàn)實主義運動中的一群學(xué)者。”④法律現(xiàn)實主義者倡導(dǎo)診所式法律教育，是針對質(zhì)疑蘭得爾的案例教學(xué)模式而提出的，現(xiàn)實主義者認(rèn)為，案例教學(xué)法讓學(xué)生通過分析上訴法院的判決來學(xué)習(xí)法律的方式，注重培養(yǎng)學(xué)生的法律理論知識，但缺乏實踐技能。而西方工業(yè)革命的爆發(fā)引導(dǎo)社會需求既具有法律理論知識，又具有實踐經(jīng)驗的法科學(xué)生為社會服務(wù)。因此，需要美國大學(xué)的法學(xué)院培養(yǎng)具有實踐經(jīng)驗的法科學(xué)生為社會服務(wù)，也正是為了彌補蘭得爾案例教學(xué)法的不足法律現(xiàn)實主義者極力推崇診所式法律教育。但“直到1930年，診所式法律教育的概念才出現(xiàn)在學(xué)術(shù)刊物上。”⑤“廣義來講，診所式教育包括了作為法律角色的學(xué)生在某種受到指導(dǎo)的環(huán)境之中的表現(xiàn)。在法學(xué)院的診所或校外實習(xí)時，學(xué)生可能真實的當(dāng)事人；他們也可能參加模擬的診所工作，如法庭辯論、談判、會見當(dāng)事人和提供咨詢服務(wù)。診所教育的基本點是通過一種涉及復(fù)雜多變的當(dāng)事人、事實和待解決問題的途徑，把理論知識和實務(wù)技巧結(jié)合起來。”⑥從美國法律職業(yè)教育目的來看，提倡診所式法律教育是培養(yǎng)學(xué)生成為合格的律師。而且美國的法律教育之所以向診所式法律教育方向轉(zhuǎn)變，是因為“現(xiàn)在美國的法學(xué)教育還是研究生教育，進(jìn)入法學(xué)院的學(xué)生必須有本科學(xué)歷，以滿足概括性教育的需要。而實踐性技能教育是缺乏的，這成為診所式法律教育產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。”⑦由此可見，診所式法律教育是針對蘭得爾所倡導(dǎo)的案例教學(xué)法的不足而提出的注重實踐技能的法律教育模式。然而，美國的診所式法律教育的產(chǎn)生及發(fā)展并非一帆風(fēng)順，因為法學(xué)院開設(shè)診所式法律教育必須具備一定的條件：第一，診所式法律教育需要大量的費用；第二，診所式法律教育的老師必須精通實務(wù)；第三，診所式法律教育需要法學(xué)院的教師普遍接受；第四，診所式法律教育能夠作為法學(xué)課程。原因以上原因的存在，美國在20世紀(jì)50年代診所式法律教育基本處于停滯狀態(tài)。但診所式法律教育在20世紀(jì)60年代到20世紀(jì)90年代末期又得到了發(fā)展，這是因為“在1960年代到1970年代，診所式法律教育的理念從單純培養(yǎng)學(xué)生的律師技能轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)于社會的弱勢群體，從倫理和道德的角度培養(yǎng)學(xué)生的社會責(zé)任感，培養(yǎng)學(xué)生從事關(guān)涉窮人的法律實踐，”⑧從美國診所式法律教育的發(fā)展來看，法學(xué)院培養(yǎng)學(xué)生必須符合社會需求，教育模式以實踐促進(jìn)和培養(yǎng)學(xué)生樹立公平、正義的法律適用的核心價值觀。隨著社會的發(fā)展變遷，尤其是進(jìn)入21世紀(jì)，診所式法律教育亦越來受到重視，但其弊端也逐步顯現(xiàn)，由于學(xué)生過分注重實踐經(jīng)驗而忽略其他課程，診所式法律教育成本增加，需要具有豐富實踐經(jīng)驗的老師等。而且，美國的診所式法律教育是作為一門課程開設(shè)置的，盡管其仍具有較大的研究探討空間，但目前在美國的法學(xué)院中，診所式法律教育課程基本是處在課程設(shè)置的邊緣，其原因不僅在于案例教學(xué)法仍是大多法學(xué)院的主要教學(xué)方法，也在于從事診所式法律教育的老師在法學(xué)院中處于邊緣的位置，地位較低，收入也少，同時診所式法律教育也未受到司法部門的尊重。所以，就目前美國的診所式法律教育，盡管法學(xué)教育的目標(biāo)在于培養(yǎng)學(xué)生的社會責(zé)任感，培養(yǎng)學(xué)生的公平正義的價值觀念，維護(hù)弱勢群體的權(quán)利等，但由于不能受到司法部門的重視，以及社會資金支持不足等原因，導(dǎo)致其價值和功能沒有真正得到發(fā)展。受診所式法律教育的價值觀念的影響，并在美國福特基金會的支持下，2000年9月我國的北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)等7所高等學(xué)府開始開設(shè)診所式法律課程，此后，其他高校也逐步開展了診所式法律教育，但受經(jīng)濟因素、文化因素、師資因素等的制約，診所式法律教育并為在我國產(chǎn)生普遍的影響。
三、我國法學(xué)教育的模式及發(fā)展趨勢
當(dāng)前，我國法學(xué)教育存在兩種發(fā)展模式，其一是以德國為主導(dǎo)的理論講授型的素質(zhì)教育模式，其二是以美國為主導(dǎo)的實踐職業(yè)教育模式。我國法學(xué)教育模式如何選擇，學(xué)界分歧頗大。但筆者認(rèn)為，隨著我國社會經(jīng)濟與世界接軌，以及我國社會轉(zhuǎn)型時期的特殊情況，無論當(dāng)務(wù)之急，還是從長遠(yuǎn)考慮，法學(xué)教育定位于多元化模式是科學(xué)的，即以理論教育與職業(yè)實踐相結(jié)合的法學(xué)教育模式，既要注重培養(yǎng)學(xué)生掌握深厚的人文知識背景，具有扎實的法律專業(yè)知識，也要進(jìn)行實踐鍛煉，使他們成為具有豐富經(jīng)驗的高素質(zhì)法律人才。
（一）傳統(tǒng)理論講授型模式
法學(xué)教育的傳統(tǒng)理論講授型教育模式，是以綜合性大學(xué)中的法學(xué)院（系）、專業(yè)政法院校、政法職業(yè)學(xué)院、部分社科院以及其他本科院校中開設(shè)法學(xué)?？?、本科、研究生教育的模式。該模式以法學(xué)教師講授法律的基本概念、基本知識、基本原理等內(nèi)容構(gòu)成，這種法學(xué)教育模式與我國成文法體系相一致。其優(yōu)點是容易使法學(xué)教育對象掌握法律基本知識，缺點是單純的講授型教育模式，使學(xué)生得不到實踐鍛煉。鑒于該教育模式存在理論與實踐相脫節(jié)的現(xiàn)象，目前，法學(xué)院校（系）基本上都要引入其他教育模式相輔助。
（二）講授型為主實踐型為輔模式
該模式是我國法學(xué)教育針對單純的講授型模式的弊端而進(jìn)行改革的一種模式，該模式除以講授基本法律知識外，尚需要開設(shè)案例分析課程、模擬法庭、法律診所課程、學(xué)生到司法機關(guān)或者律所實習(xí)等實踐課程相輔助，使理論與實踐相結(jié)合。此種教育模式，使學(xué)術(shù)教育與職業(yè)教育相結(jié)合，不僅能夠讓學(xué)生掌握一定的專業(yè)知識，而且也能夠?qū)W到初步的實踐經(jīng)驗，所以受到法學(xué)院校的推崇。但存在的問題是，我國法學(xué)院校（系）的學(xué)生實習(xí)僅是模擬形式的，而非真正的司法實踐，因此仍需要進(jìn)行改革。
（三）診所式法律教育模式
面對法學(xué)教育模式使法科學(xué)生不能真正掌握司法實務(wù)所需要的技能，美國在上個世紀(jì)60年代逐步興起了一種新的法學(xué)教育模式——診所式法律教育。“它是借鑒醫(yī)學(xué)院診所與臨床實踐的教育模式，在有經(jīng)驗的教師指導(dǎo)下，讓學(xué)生在真實的案件社會弱勢群體，提供所需要的法律服務(wù)。”⑨隨著我國司法改革的需要，我國有7所大學(xué)于2000年在美國福特基金會的資助下同時啟動了診所式法律教育模式。由于這種教育模式能夠讓學(xué)生將理論與司法實踐結(jié)合起來，所以受到我國法學(xué)院校（系）的推崇，并逐步形成與發(fā)展診所式法律教育模式的趨勢。目前，我國已有120多所法學(xué)院校（系）建立了法律診所，讓法科學(xué)生在校期間能夠接觸法律實務(wù)，并在具有實踐經(jīng)驗的老師指導(dǎo)下辦理具體案件。從以上我國法學(xué)教育的發(fā)展軌跡中能夠看出，其是逐步由大陸法系的素質(zhì)教育型向美國診所式教育模式轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變體現(xiàn)了法學(xué)教育模式的發(fā)展方向。但診所式法律教育是“以教育學(xué)生在法律與社會發(fā)生重大變遷的時代背景下學(xué)會思考、學(xué)會分析與學(xué)會創(chuàng)新為主要價值取向”，⑩其原因在于“現(xiàn)在美國的法學(xué)教育還是研究生教育，進(jìn)入法學(xué)院的學(xué)生必須有本科學(xué)歷，以滿足概括性教育的需要。而實踐技能教育是缺乏的，這成為診所式法律教育產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。”由此可見，診所式法律教育是美國法學(xué)教育逐步改革的結(jié)果，其產(chǎn)生、發(fā)展有其深厚的政治、經(jīng)濟、文化等背景，該教育模式有其合理因素值得借鑒。但筆者認(rèn)為，如果由此種模式逐步替代我國目前的教育模式，則是脫離了我國法學(xué)教育的實際情況，是不科學(xué)的。因為：第一，從我國法學(xué)教育機構(gòu)來分析，診所式法律教育模式僅是一種改革的思路，多為重點法律院校實施，更多的院校（系）則是有其名無其實。其二，從社會效果來看，社會民眾解決司法問題，不是看你掌握了多少法律知識，而是看你有多大能力支配司法資源，滿足其需求，如果讓一個學(xué)生去實習(xí)其案件，公眾不會接受。其三，從法科學(xué)生來說，其關(guān)心的重點不在于什么教育模式，而是就業(yè)，所以通過司法考試、考取公務(wù)員才是真理。所以，就目前我國開設(shè)診所式法律教育實踐的狀況而言，其主體只能是為數(shù)不多的人。綜上，筆者認(rèn)為我國法學(xué)教育模式目前處于一個選擇價值取向的歷史時期，應(yīng)以素質(zhì)教育為主職業(yè)教育為輔的教育模式，并逐步加強法科學(xué)生的實踐能力。
四、刑事法診所式法學(xué)教育倡導(dǎo)的必要性
如上所述，診所式法律教育已經(jīng)逐步得到我國法學(xué)院（校）的認(rèn)可，并逐步成擴大趨勢。因此，法學(xué)院（校）加大與司法實務(wù)部門及律師事務(wù)所的合作，鼓勵老師多接觸司法實踐，引導(dǎo)、設(shè)置診所式法學(xué)教育課程有利于對法科學(xué)生基本理論知識、職業(yè)倫理及實踐經(jīng)驗的培養(yǎng)。目前，鑒于社會公眾對刑事法律司法適用結(jié)果的公平正義呼聲日益高漲，法學(xué)院（校）的教育模式及生產(chǎn)出來的產(chǎn)品不能適應(yīng)社會需求等，社會需求及法學(xué)教育模式的改革召喚刑事法診所式法律教育的倡導(dǎo)或許已經(jīng)勢在必行。
（一）社會轉(zhuǎn)型時期的客觀需求。
法學(xué)院（校）應(yīng)該采取什么樣的法學(xué)教育模式，從上述美國法學(xué)教育的發(fā)展來看，一個國家的法學(xué)教育模式必須適應(yīng)社會發(fā)展相適應(yīng)。目前，我國處于社會轉(zhuǎn)型時期，政治需要高度民主化，經(jīng)濟模式實行有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟，文化方面正在提倡我國傳統(tǒng)的核心價值觀。法律作為上層建筑的組成部分，也必須適應(yīng)這種發(fā)展趨勢，而且必須在司法適用過程中充分尊重和保障人權(quán)，以人為本。刑事法律的適用也必須社會主義核心價值觀自由、平等、公正、法治的基本內(nèi)涵，這是社會轉(zhuǎn)型時期尊重和保障公民基本人權(quán)的客觀需求。如上所述，刑事法律的適用不僅事關(guān)公民的財產(chǎn)權(quán)、人身自由，而且事關(guān)公民的生命健康權(quán)等基本人權(quán)。所以，刑事法診所式法學(xué)教育的倡導(dǎo)符合社會發(fā)展的客觀需求。
(二)法學(xué)教育內(nèi)外動力的要求。
法學(xué)院（校）生產(chǎn)的產(chǎn)品是否得到社會的認(rèn)可，也即它們培養(yǎng)的學(xué)生能否就業(yè)及就業(yè)的數(shù)量是教育行政部門和社會認(rèn)可度的衡量標(biāo)準(zhǔn)，所以這種外在的標(biāo)準(zhǔn)督促法學(xué)院（校）培養(yǎng)的學(xué)生適應(yīng)社會，能夠就業(yè)及就業(yè)數(shù)量逐步擴大。而且，這種評價標(biāo)準(zhǔn)客觀上會促進(jìn)全國各法學(xué)院（校）進(jìn)行法學(xué)教育改革以適應(yīng)社會發(fā)展需求。從法學(xué)院（校）自身來說，如果它們要發(fā)展生存，也必須從人、財、物等方面提升自己的實力，否則將逐步萎縮，并退出法學(xué)教育的歷史舞臺。所以，從客觀上講，法學(xué)院（校）在內(nèi)外壓力、動力的促進(jìn)下，提倡診所式法學(xué)教育不僅能夠促進(jìn)法學(xué)院（校）提供自己的辦學(xué)水平和能力，而且也能夠培養(yǎng)適應(yīng)社會發(fā)展的產(chǎn)品。
（三）司法實踐部門的需求。
由于法學(xué)院（校）的產(chǎn)品在學(xué)校學(xué)習(xí)的是法學(xué)理論知識，多了進(jìn)行模擬法庭、假期實習(xí)等實踐，但沒有真正實踐過真實的案件，社會中的案件形形，如果法學(xué)院（校）的學(xué)生在校期間沒有經(jīng)歷所謂的診所式法律教育課程的實踐，他們進(jìn)入司法部門后，顯然無法復(fù)雜、繁瑣的司法實踐。對刑事法律來說，就更為重要了，如果沒有多年的社會磨練，很難客觀、全面、合理、合法適用刑事法律，典型的如“天價手機案”、“天價過路費案”，從某種程度上講，法官之所以機械、片面的適用刑事法律，與其所受到的法學(xué)教育有必然聯(lián)系，這個結(jié)論是課題組與司法人員交流得出來的。所以，司法實踐需求刑事法診所式法學(xué)教育。
（四）尊重和保障人權(quán)的要求。
為了解決刑事附帶民事訴訟制度在司法實踐中存在的種種弊端與缺失，將經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)相融合的研究方法引入對該制度的完善無疑是一種全新的思維方式。本文以法律經(jīng)濟學(xué)的程序效益為視角，首先簡要介紹了程序效益分析的基礎(chǔ)理論，在闡明程序效益包括成本與收益兩個基本要素的基礎(chǔ)上，分析了我國現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟程序存在的問題。利用法律經(jīng)濟學(xué)程序效益的分析方法，找出制約我國刑事附帶民事訴訟程序效益的因素，并以此為基礎(chǔ)，明確改革我國刑事附帶民事訴訟制度的指導(dǎo)原則，并結(jié)合法律經(jīng)濟學(xué)中提高程序效益的途徑，分別從訴訟成本和訴訟收益兩個角度設(shè)計出完善我國刑事附帶民事訴訟制度之路徑，以此來提高刑事附帶民事訴訟的程序效益，以期達(dá)到效益與公正的和諧統(tǒng)一，更好地保障各方參與人的合法利益。
【關(guān)鍵詞】：刑事附帶民事程序效益訴訟成本訴訟收益完善
【引言】
我國刑事訴訟法把效率視為訴訟的基本理念與價值要求之一，對被害人因犯罪行為遭受的損失賠償問題采取雙軌制來解決，規(guī)定了刑事附帶民事訴訟制度。在我國，刑事附帶民事訴訟，是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在當(dāng)事人及其訴訟參與人參加的情況下，在依法追究被告人刑事責(zé)任的同時，附帶解決由遭受損失的被害人或人民檢察院所提起的，由于被告人的犯罪行為而使被害人遭受物質(zhì)損失的賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動。該制度在設(shè)立之初有其科學(xué)性和合理性，在我國的司法實踐中發(fā)揮了重要作用。其原本的設(shè)計目的是為了在程序上方便當(dāng)事人訴訟，使其免遭訴累，及時彌補被害人因不法侵害遭受的損害，但隨著社會的發(fā)展，刑事附帶民事訴訟出現(xiàn)了一系列問題，其不足之處也不可避免地暴露了出來?；裟匪乖赋觯骸袄硇缘匮芯糠?，當(dāng)前的主宰者或許還是‘白紙黑字’的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的研究者?！币虼吮疚脑噺姆治鑫覈淌赂綆袷略V訟存在的問題入手，以法律經(jīng)濟學(xué)程序效益分析為視角，對我國刑事附帶民事訴訟制度的改革進(jìn)行新的探討。
一、實然與應(yīng)然：刑事附帶民事訴訟的立法錯位
理解法律，特別是要理解法律的缺陷。
（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能
1.刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現(xiàn)訴訟公正
訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學(xué)家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內(nèi)部，訴訟法律制度與公正的關(guān)系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標(biāo)都必須經(jīng)由一個理性的程序運作過程才可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認(rèn)罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，準(zhǔn)確地對被告人定罪量刑和科以民事責(zé)任，實現(xiàn)訴訟公正。
2.刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現(xiàn)訴訟效益
司法機關(guān)在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進(jìn)行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關(guān)來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產(chǎn)生的調(diào)查和審理的重復(fù)，從而大大節(jié)省人力、物力和時間?？梢哉f，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候?qū)彛谘杆?、減少費用成為正當(dāng)程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現(xiàn)訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環(huán)境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。
（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實的巨大反差
根據(jù)我國立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導(dǎo)致我國當(dāng)前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關(guān)撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導(dǎo)致被害人民事賠償請求的難以實現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要明顯低于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔(dān)責(zé)任；盡管被告人逃脫，但如果法院認(rèn)為法律關(guān)系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責(zé)任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼埱蟆？梢姡谛淌赂綆袷略V訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質(zhì)，導(dǎo)致法院的刑事審判對民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當(dāng)司法機關(guān)決定不追究被告人的刑事責(zé)任時，被害人的民事賠償請求很難實現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現(xiàn)復(fù)仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內(nèi)在缺陷。
《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一同審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎(chǔ)上更進(jìn)一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員。”從法理上說，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結(jié)時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復(fù)立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產(chǎn)出的關(guān)系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關(guān)于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權(quán)行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關(guān)于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設(shè)置該制度的初衷難于實現(xiàn)，應(yīng)該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔茫焕诒Ｗo(hù)社會秩序的安定，立法在實然與應(yīng)然之間出現(xiàn)巨大反差，導(dǎo)致民事賠償請求很難實現(xiàn)。
二、沖突與協(xié)調(diào)：刑事附帶民事訴訟程序效益分析
理性地研究法律，當(dāng)前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的研究者。
——[美]霍姆斯
（一）程序效益分析的兩個基礎(chǔ)理論
1.科斯定理及其交易成本理論
科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結(jié)果就不可能會在每個法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。
將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設(shè)計和選擇適用都應(yīng)充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現(xiàn)有效率的訴訟結(jié)果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達(dá)成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關(guān)的訴訟投入都將實現(xiàn)最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結(jié)果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導(dǎo)致的新的司法資源的浪費和當(dāng)事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達(dá)到了效益的最大化。
2.波斯納財富極大化理論
波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協(xié)商。他認(rèn)為，一種促進(jìn)或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設(shè)，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進(jìn)或者助長自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進(jìn)行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務(wù)的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認(rèn)為可以將其解釋為經(jīng)濟性和非經(jīng)濟性的收獲的總和。
用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導(dǎo)思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)財富極大化，在設(shè)計程序之初就應(yīng)當(dāng)充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機會，盡量使程序能夠保證并促進(jìn)參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實際運用中，執(zhí)法者則應(yīng)指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進(jìn)行有效協(xié)商。
（二）程序效益的基本要素
1、訴訟程序的成本
經(jīng)濟學(xué)中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內(nèi)以替換的形式進(jìn)行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個角度出發(fā)，訴訟程序的成本應(yīng)是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內(nèi)容：（1）人力資源。進(jìn)行訴訟程序活動既需要相當(dāng)數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當(dāng)事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進(jìn)行正當(dāng)?shù)脑V訟活動所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備，以及當(dāng)事人和有關(guān)機關(guān)為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產(chǎn)等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執(zhí)行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內(nèi)訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經(jīng)濟耗費直接相關(guān)的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。
2、訴訟程序的收益
作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預(yù)期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質(zhì)性收益，更多地體現(xiàn)為非物質(zhì)性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復(fù)、國家法律威嚴(yán)的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進(jìn)行訴訟活動存在經(jīng)濟收益，那么該經(jīng)濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復(fù)社會秩序的穩(wěn)定；對訴訟各方來說，則是指預(yù)期利益的實現(xiàn)或者預(yù)期不利益的避免?？梢姡V訟成本與效益涉及經(jīng)濟和非經(jīng)濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會效果。
（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析
作為單純的民事案件，當(dāng)事人本來享有在訴訟時效內(nèi)選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進(jìn)行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準(zhǔn)。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當(dāng)事人的訴訟經(jīng)驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進(jìn)程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴(yán)格按民事訴訟法規(guī)定的程序進(jìn)行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達(dá)、證據(jù)交換、時效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點相應(yīng)調(diào)整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進(jìn)程，也不能不受所附帶的民事案件進(jìn)展情況的影響。
雖然附帶民事訴訟案件因其復(fù)雜而延長審限的絕對數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結(jié)存在負(fù)面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內(nèi)審結(jié)，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調(diào)效率優(yōu)先而影響實體公正的擔(dān)心并不多余。刑事案件的庭審程序、調(diào)點、認(rèn)證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權(quán)利，承擔(dān)兩種不同的訴訟義務(wù)，加上當(dāng)事人在法律知識、文化素養(yǎng)、語言表達(dá)能力等方面的差異，使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴(yán)謹(jǐn)性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關(guān)的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟。即使不考慮上述成本，就減輕當(dāng)事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。
法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現(xiàn)。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導(dǎo)思想是“刑優(yōu)于民”，就導(dǎo)致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關(guān)系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權(quán)向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準(zhǔn)單獨向民庭提起有關(guān)民事訴訟，此前向民庭提起的有關(guān)民事訴訟除非已經(jīng)審結(jié)生效，否則或者應(yīng)當(dāng)中止審理；或者應(yīng)當(dāng)根據(jù)人的申請撤銷向民庭提起的有關(guān)民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結(jié)束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進(jìn)行的因素消失后，再恢復(fù)進(jìn)行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進(jìn)行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進(jìn)程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進(jìn)刑事案件的整個過程，而且還要承擔(dān)高額訴訟成本的風(fēng)險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序?qū)λ怯幸娴?，也沒有辦法去追求更有效益的程序結(jié)果。
三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇
在理論轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵺`的時候，于每一個轉(zhuǎn)折點都會出現(xiàn)棘手的問題。
——安德魯卡門
（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導(dǎo)原則
1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟效益與非經(jīng)濟效益
訴訟程序的效益除了經(jīng)濟效益，還包括非經(jīng)濟效益，如社會秩序的恢復(fù)、國家法律威嚴(yán)的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經(jīng)濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標(biāo)，更多的時候必須重視非經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談?wù)摮绦虻男б娌庞幸饬x可言。立法者和司法者在公正和效益的關(guān)系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素?？梢姡谠V訟效益和訴訟公正之間如何側(cè)重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調(diào)。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現(xiàn)。如果為了實現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標(biāo)。當(dāng)然，對程序和實體公正的強調(diào)也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟效益和非經(jīng)濟效益兩個方面都應(yīng)當(dāng)兼顧，以程序公正為首要目標(biāo)，以盡可能少的司法投入實現(xiàn)公正。
2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志
不論附帶民事訴訟如何進(jìn)行，其本質(zhì)上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應(yīng)當(dāng)適用它。筆者認(rèn)為，民事訴訟中無論是訴訟權(quán)利平等原則、處分原則還是法院調(diào)解原則都可歸結(jié)到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進(jìn)了整個刑事訴訟的進(jìn)程，不能根據(jù)自己的意志決定進(jìn)行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認(rèn)為完全有必要引進(jìn)民事訴訟中的體現(xiàn)當(dāng)事人自由意志的調(diào)解和處分兩項原則。
3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關(guān)系
刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關(guān)系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現(xiàn)。一方面應(yīng)重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權(quán)保障和被害人的權(quán)利保護(hù)問題。另一方面應(yīng)重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設(shè)計上的重要性，正如一些學(xué)者認(rèn)識到的，是“在分配和行使個人權(quán)利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權(quán)利，限定其權(quán)利范圍的界限。“在個人權(quán)利和社會福利之間創(chuàng)設(shè)一種適當(dāng)?shù)钠胶?，乃是正義的主要考慮之一?！比绾渭葘崿F(xiàn)被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構(gòu)成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。
（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑
1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設(shè)想
（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎(chǔ)的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內(nèi)容有精神損害賠償和單純的物質(zhì)損害賠償?shù)牟煌埱蟮膶ο笥嗅槍π淌卤桓嫒撕头切淌卤桓嫒酥畡e，若對此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進(jìn)行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導(dǎo)致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應(yīng)對不同的案件進(jìn)行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應(yīng)予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復(fù)雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應(yīng)限制被害人的選擇權(quán)，告知其向民庭或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理，將復(fù)雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內(nèi)進(jìn)行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應(yīng)當(dāng)對被害人承擔(dān)民事責(zé)任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，是否屬于嚴(yán)格過錯責(zé)任或無過錯責(zé)任，是否涉及舉證責(zé)任的倒置等情形。
（2）賦予被害人程序選擇權(quán)。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡?，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權(quán)利得到更專業(yè)維護(hù)的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被害人程序選擇權(quán)，讓其自主決定請求賠償?shù)姆绞健Ｗ罡呷嗣穹ㄔ涸?998年制定的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟?！睆亩谒痉ń忉屩写_立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權(quán)，即當(dāng)事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護(hù)被害人的損害賠償權(quán)是有重要意義的。
筆者認(rèn)為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應(yīng)當(dāng)改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進(jìn)行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或?qū)徖斫K結(jié)以后，這樣被害人的程序選擇權(quán)才不會形同虛設(shè)，訴訟成本才不會加大；當(dāng)然，法院如果認(rèn)為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進(jìn)行。對于民事判決或調(diào)解結(jié)案后的執(zhí)行，應(yīng)完全遵循民事執(zhí)行的要求。
（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調(diào)停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達(dá)成經(jīng)濟賠償和解協(xié)議后，司法機關(guān)根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責(zé)任處置的訴訟活動，包括經(jīng)濟賠償和解和刑事責(zé)任處理兩個程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能，能夠及時達(dá)成附帶民事訴訟的調(diào)解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關(guān)應(yīng)充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎(chǔ)和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內(nèi)在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設(shè)的有力武器。但應(yīng)注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達(dá)成協(xié)議，進(jìn)而結(jié)束關(guān)于損害賠償?shù)膶徖砘顒印?/p>
（4）健全刑事附帶民事案件的調(diào)解機制。借鑒民事調(diào)解的成功經(jīng)驗，發(fā)動各種社會資源，擴大調(diào)解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調(diào)對接的相關(guān)梁道，鼓勵和確認(rèn)社會調(diào)解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調(diào)解結(jié)果，建立刑事附帶民事訴訟的調(diào)解格局，徹底扭轉(zhuǎn)刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應(yīng)提倡涉及民事賠償事宜的調(diào)解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權(quán)依法對附帶民事賠償事宜進(jìn)行調(diào)解，一旦達(dá)成調(diào)解協(xié)議，即便進(jìn)入訴訟，法院均應(yīng)支持。對于人民群眾、社會機構(gòu)、其它國家機關(guān)參與達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，只要不違法，不侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，都應(yīng)視為有效的處理結(jié)論。為此必須加強業(yè)務(wù)培訓(xùn)，特別針對人身損害賠償相關(guān)的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提離刑事審判隊伍的民事審判索質(zhì)和調(diào)解能力。從根本上扭轉(zhuǎn)以案尋法，被動辦案，對相關(guān)民事法律及其精神理解不準(zhǔn)不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調(diào)解的自覺性和能動性。同時審判業(yè)務(wù)能力的提高也可以有效提高調(diào)解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調(diào)解工作的畏難情緒，扭轉(zhuǎn)調(diào)解、執(zhí)行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質(zhì)量作為審判考核的重要指標(biāo)之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調(diào)解納入到審判調(diào)解的整體布局中，作為法官審判業(yè)績的考核依據(jù)之一。借鑒民事調(diào)解的相關(guān)規(guī)章制度，結(jié)合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關(guān)規(guī)定和刑事政策的相關(guān)要求，制定出刑事附帶民事調(diào)解的規(guī)范流程，具體規(guī)范和指導(dǎo)相應(yīng)的調(diào)解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。
2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設(shè)想
首先，應(yīng)將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴(yán)重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任。受經(jīng)濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護(hù)自己的權(quán)益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟之重，而明確法院的告知義務(wù)則可以減輕被害人的負(fù)擔(dān)。最后，在刑事訴訟活動中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產(chǎn)刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應(yīng)優(yōu)于財產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時，財產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請求原處理的司法機關(guān)幫助執(zhí)行。
可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預(yù)期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達(dá)到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關(guān)于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。
【結(jié)語】
托馬斯.福勒說過：“呆板的公平其實是最大的不公平?！蔽覈F(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度確立的初衷，在于“有效保障公民、國家、集體財產(chǎn)不受犯罪侵犯、維護(hù)其合法權(quán)益，便利訴訟參與人參與訴訟，節(jié)省人力、物力和時間，提高法院辦案效率，及時有效懲罰犯罪”。就我國國情而言，這對于那些迫切需要獲得損害賠償，而自身各方面又無法支持進(jìn)行多次訴訟的被害人，刑事附帶民事訴訟的存在確實不失為解決問題的一種好的途徑。
【關(guān)鍵詞】精神分裂癥刑事責(zé)任能力法律關(guān)系評定
精神分裂癥是一種病因未明的精神病，多于青壯年緩慢起病，具有思維、情感、行為等方面障礙及精神活動不協(xié)調(diào)。在我國，精神分裂癥是涉及各種法律問題最多的一組疾病，在精神疾病司法鑒定案中約占70%?；颊咄芫癜Y狀的支配，常常出現(xiàn)傷害、兇殺、、放火等嚴(yán)重危害的行為，成為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人，而涉及刑事責(zé)任能力問題；有的因外傷或其它原因而發(fā)病，而涉及法律關(guān)系評定問題。以下，筆者試述之。
一、精神分裂癥概述
精神分裂癥屬于內(nèi)因性疾病。一般認(rèn)為，遺傳、個性缺陷等內(nèi)在病理因素是導(dǎo)致發(fā)病的主要原因，而軀體因素、社會因素等外在因素是誘發(fā)原因。
該癥患者通常意識清晰、智能良好，有的病人在疾病過程中可出現(xiàn)認(rèn)知功能損害。其病程分持續(xù)進(jìn)行和間斷發(fā)作兩種形式。持續(xù)進(jìn)行者病程往往遷延不愈，逐漸呈精神衰退狀態(tài)。間斷發(fā)作者在病情發(fā)作一段時間后，間隔以緩解期，緩解期精神活動可基本恢復(fù)正常，也可遺留一定的精神癥狀或精神缺損。但隨著復(fù)發(fā)次數(shù)的增多，部分患者可逐漸出現(xiàn)精神衰退；也有的僅發(fā)作一次，緩解后不再發(fā)作且無精神缺損者。
二、精神分裂癥患者的刑事責(zé)任能力評定
刑事責(zé)任能力指行為人在實施危害行為時，對所實施行為的性質(zhì)、意義和后果的辨認(rèn)能力以及有意識的控制能力。達(dá)到法定責(zé)任年齡且精神正常的人都具有刑事責(zé)任能力。而對精神病患者的刑事責(zé)任能力評定，我國《刑法》第18條明確規(guī)定必須具有兩個要件：一是醫(yī)學(xué)要件，即必須是患有精神疾病的人；二是法學(xué)要件，即造成危害行為時是否具有辨認(rèn)或控制能力。據(jù)此，精神分裂癥患者的刑事責(zé)任能力的評定有以下三種分法：
（一）無刑事責(zé)任能力
我國《刑法》規(guī)定，精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為時造成的危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任。精神分裂癥患者如果處于發(fā)病期且作案行為與精神疾病直接相關(guān)，喪失了對自己行為的辨認(rèn)或控制能力；或者患者處于衰退期，精神活動不穩(wěn)或殘余病態(tài)觀念誘使，可能作出嚴(yán)重危害社會行為。在這些情況下，該患者不負(fù)刑事責(zé)任，即評定為無刑事責(zé)任能力。
（二）限定刑事責(zé)任能力
我國《刑法》規(guī)定，尚未喪失辨認(rèn)或控制自己行為的能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或減輕處罰。即患者在實施危害行為時，辨認(rèn)或控制自己行為的能力并未完全喪失，但又因疾病的原因使這些能力有所減弱的，評定為限定刑事責(zé)任能力。精神分裂癥患者如果處于發(fā)病期，但作案行為與精神癥狀不直接相關(guān)；或間歇期緩解不全，遺留不同程度后遺癥的。在這些情況下作案，其辨認(rèn)能力或控制自己行為的能力削弱，應(yīng)評定為限定刑事責(zé)任能力。
（三）完全刑事責(zé)任能力
我國《刑法》規(guī)定，間歇期的精神病人在精神正常的時候犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。精神分裂癥患者如果處于間歇期且無任何后遺癥狀；或者患者病情完全緩解，病程完全平息，在這些情況下，患者對自己的行為有辨認(rèn)和控制能力，應(yīng)評定為有完全刑事責(zé)任能力。
以上只是刑事責(zé)任能力評定的一般原則，但每個安靜都具有特殊性，要具體案件具體，依據(jù)我國《刑法》第18條的精神，首先確定醫(yī)學(xué)診斷，明確是否具有精神分裂癥，作案時處于何種病程階段。然后分析當(dāng)事人的精神狀態(tài)與作案時辨認(rèn)和控制自己行為的能力的因果關(guān)系進(jìn)行評定。
三、精神分裂癥法律關(guān)系的評定
法律關(guān)系是指公民涉及的精神損害及相關(guān)的問題。精神損害是人體受機械、理化、生物或心理等致病因素作用后出現(xiàn)的精神障礙。法律關(guān)系的評定將直接關(guān)系到對加害人的法律責(zé)任及賠償問題。其評定主要有以下兩種類型：
（一）精神損害與精神分裂癥存在直接因果關(guān)系的
如果重度顱腦損傷以后出現(xiàn)了精神分裂癥或分裂癥樣精神病，應(yīng)評定為重傷。后果較輕的，可根據(jù)實踐情況評定為輕傷或輕微傷。需要注意的是，對顱腦損害所致精神障礙程度評定，一般需由損失起經(jīng)過半年以上的觀察后方可作出評定。
（二）精神損害與精神分裂癥存在間接因果關(guān)系的
由于精神損害的特殊性，在評定只有間接因果關(guān)系的案件時，應(yīng)當(dāng)堅持實事求是的原則，根據(jù)侵害手段、場合、行為方式、傷害后果、過錯原則等具體情況，全面，綜合評定。如果輕微或輕度顱腦損傷，或軀體損傷后出現(xiàn)了精神分裂癥，則可參照《人體輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》作出相應(yīng)評定。如果精神創(chuàng)傷后出現(xiàn)精神分裂癥且兩者之間有一定因果關(guān)系，則可評定為輕微傷，但加害人必須承擔(dān)“一次性”精神損害賠償金。
由于關(guān)系的評定十分復(fù)雜，而我國沒有統(tǒng)一的評定標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)“傷”與“病”的關(guān)系，并參照相關(guān)法律法規(guī)的有關(guān)條文，實事求是地作出評定。
結(jié)語
精神分裂癥是典型且高發(fā)的精神疾病，同時也是涉及各種法律最多的一組疾病。有效地探討和精神分裂癥及其刑事責(zé)任能力和法律關(guān)系等相關(guān)問題，不僅能推動我國司法實踐中各種相關(guān)問題的解決，也能保障廣大公民及精神分裂癥患者的合法利益，更能推動我國司法精神病學(xué)的，進(jìn)而促進(jìn)我國的法制建設(shè)。
【】
1、《司法精神病學(xué)》曾緒承主編群眾出版社2002年8月第一版
2、《司法精神醫(yī)學(xué)基礎(chǔ)》鄭瞻培主編上海醫(yī)科大學(xué)出版社1997年版
3、《精神疾病患者刑事責(zé)任能力和醫(yī)療監(jiān)護(hù)措施》林準(zhǔn)主編人民法院出版社1996年版
4、《精神病人的法律能力》孫東東主編出版社1992年版
我國《民法通則》和《合同法》均對因乘人之危成立的法律行為和顯失公平的法律行為作出了規(guī)定。對于這兩種類型的法律行為，民法學(xué)界曾以極高的熱情進(jìn)行百家爭鳴式的討論，但其結(jié)果仍然是仁者見仁、智者見智，難以形成統(tǒng)一的認(rèn)識。
從歷史和比較法的角度看，我國關(guān)于乘人之危和顯失公平的立法，應(yīng)該是淵源于德國民法典、前蘇聯(lián)民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平制度，而所謂的暴利(wucher)（注：據(jù)《新德漢詞典》（上海譯文出版社1999年版），wucher一詞可譯為“重利、暴利、高利貸”，這是該詞在我國法學(xué)界有“過分利得”、“暴利”、“高利貸”三種譯法的原因。本文為論述的便利，一般將其稱為“暴利”。），即使不像法國法的lésion（注：有學(xué)者將其譯為“合同受損”。請參見參考文獻(xiàn)[4]，第五章。）一樣，與羅馬法上的非常損失規(guī)則(laesioenormis)有著直接的淵源關(guān)系，但至少在制度價值方面存在極大的聯(lián)系（注：從詞源的角度看，瑞士法中也以lesion一詞指稱暴利（見參考文獻(xiàn)[7],P182.），和法語lésion以及西班牙語lesión一樣，它們都直接來源于拉丁文laesio。）。因此，從歷史源流和比較法的角度進(jìn)行考察，對我國的相關(guān)制度應(yīng)具有一定的解釋力。
一、歷史源流以及比較法上的考察
早期的羅馬法不承認(rèn)非常損失之瑕疵。即使是在后來，裁判官在特定的場合就遭受非常損失的行為授予恢復(fù)原狀(restitutioinintegrum)之利益，那也是到帝政時期才變得完善。在該時期，戴克里先(Diocletianus)皇帝和馬克西米安(Maximianus)皇帝決定，在不動產(chǎn)的價金低于其價格的一半時，遭受“非常損失”的出售人有權(quán)請求撤銷買賣。優(yōu)帝一世基于人道主義將這項限制擴大適用于所有的買賣，推定在價金不足標(biāo)的市價1/2時，出賣人表面上是自愿的，實際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可以被撤銷。這就是現(xiàn)代民法中的“非常損失”或“暴利行為”規(guī)則的發(fā)端。[1](P694)
早期羅馬法對買賣合同中的價金問題持自由放任的態(tài)度，是因為法律只保障價金條款形成過程的公正。只要不存在欺詐或脅迫，買賣合同的價金條款“公平”與否，不影響合同的效力。[2](P120)有學(xué)者經(jīng)過分析認(rèn)為，前期羅馬法所奉行的實際上是主觀價值論。它只是保證在買賣過程中不存在欺詐、脅迫等影響價格機制發(fā)揮作用的因素，而對賣主的純粹低價出售并遭受損失不加干預(yù)，這實際上是在買賣合同的價金條款上確立了程序公平觀。[2](P122)
創(chuàng)立“非常損失規(guī)則”的戴克里先皇帝是一個腳踏兩個時代的人物。一方面，他保留著盛期羅馬人所具有的商品經(jīng)濟頭腦，承認(rèn)自由訂價的合理性；另一方面，為了應(yīng)付他那個時代的可怕混亂，他又不得不背棄自己的信仰，制定了土地買賣和動產(chǎn)買賣的限價令。由此他開創(chuàng)了后期羅馬帝國時代。在該規(guī)則被優(yōu)士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學(xué)家的著作中出現(xiàn)了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內(nèi)不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格?？梢姡⒃谶@種客觀價值論基礎(chǔ)上的后期羅馬法，并不考慮不同的人對同一物件具有不同需求強度的因素。此后，隨著基督教的因素注入羅馬法，以及亞里士多德反商業(yè)道德態(tài)度的全面影響，在后期的羅馬法中，價金必須公平與價金必須是金錢、必須確定、必須真實一起，被確認(rèn)為買賣合同價金條款的有效要件。[4](P124-125)
在公元五世紀(jì)，也就是所謂的中世紀(jì)前期的黑暗時期，由于基督教的全面影響，非常損失規(guī)則無須被沿用。到了公元六世紀(jì)，波倫那學(xué)派在進(jìn)行嚴(yán)格限制的基礎(chǔ)上承認(rèn)非常損失規(guī)則。在公元八世紀(jì)，巴托魯斯擴展了非常損失的概念，而教會法基于公平價格之道德精神，為維護(hù)合同中的交易公正并掃除暴利，普及了該制度。[5](P299)（注：關(guān)于公平價格理論以及相關(guān)的道德教義在中世紀(jì)的發(fā)展，請參見〔美〕約瑟夫·熊彼特：《經(jīng)濟分析史》（第一卷），朱泱等譯，商務(wù)印書館1991年版，第131-166頁。）
在法國法上，非常損失(lalésion)是指由于有償法律行為的當(dāng)事人在相互所獲利益上的嚴(yán)重不等價，而使一方當(dāng)事人所遭受的損失。
事實上，從文藝復(fù)興以后，非常損失規(guī)則重新回到早期羅馬法時的受限制狀態(tài)。法國大革命時期，資產(chǎn)階級的個人主義立法為擴張個人自由，掃除了司法專橫，非常損失規(guī)則也就完全但又短暫地被廢除了（注：該制度在1795年被廢除，但在兩年后又被重新承認(rèn)。）。在法國民法典獲得通過之前，就非常損失規(guī)則的采納問題發(fā)生了激烈的爭論，Portalis、Tronchet、Domat和Pothier都贊成采用該制度，而Berlier則持反對態(tài)度。最后，拿破侖定分止?fàn)帲瑑H對某些合同或針對特定的人承認(rèn)非常損失規(guī)則。[3](P299)這里的所謂“特定的人”，是指未成年人（第1305條）。未成年人實施的依法不能獨立實施的行為，其行為如屬監(jiān)護(hù)人或人可獨立實施的行為，則非常損失構(gòu)成合同相對無效的原因。而所謂的“某些合同”，則與羅馬法的傳統(tǒng)一致，是指不動產(chǎn)的分割或出售。[4](P106)
按照法國的傳統(tǒng)理論，對于不動產(chǎn)的分割，構(gòu)成非常損失的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人所得數(shù)量較其應(yīng)得數(shù)量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產(chǎn)的出售，其標(biāo)準(zhǔn)則為出賣人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)也被委內(nèi)瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。[3](P298)
對于這種依客觀標(biāo)準(zhǔn)而認(rèn)定的非常損失，理論上又存在兩種解釋。依主觀解釋的傳統(tǒng)理論，非常損失構(gòu)成意思表示的瑕疵。換言之，只要存在對待給付的不平衡，即可推定當(dāng)事人的同意具有瑕疵，因為，如果當(dāng)事人的意思表示是完全自由和自愿的，當(dāng)事人肯定不會訂立這樣的合同。而依客觀解釋，非常損失又構(gòu)成標(biāo)的的瑕疵，因為非常損失之所以導(dǎo)致合同的相對無效，并不是基于對當(dāng)事人的同意具有瑕疵的推定，而是因為這種損失違反了決定雙方意思表示一致的“交易公正”。[4](P111-112)
德國民法典、瑞士債務(wù)法和墨酉哥民法典對非常損失的態(tài)度明顯不同于法國民法典。這些法典并不對損失進(jìn)行數(shù)量上的評價，其強調(diào)的只是對待給付的不當(dāng)失衡，此外，它更強調(diào)對受損害人的危難、輕率或無經(jīng)驗存在著濫用行為，這就是所謂的主觀損失(lesiónsubjetiva)。[3](P298)
意大利民法典第1448條對于非常損失也要求同時符合主觀和客觀兩個方面的標(biāo)準(zhǔn)，但它在客觀標(biāo)準(zhǔn)方面又采用了法國法的做法。換言之，只有在一方當(dāng)事人受到損失超過其給付或者他在合同訂立時承諾給付的價值的一半（數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)），并且這種不均衡是在相對人利用其需要乘機牟取利益的情況下發(fā)生（主觀標(biāo)準(zhǔn)），他才享有因損失而請求撤銷合同的訴權(quán)。[5](P382)
二、評價及啟示
（一）評價。從羅馬法到法國法，非常損失規(guī)則一直以單純的客觀標(biāo)準(zhǔn)為其適用條件，而對主觀要件不作任何要求。換言之，只要存在所謂的“非常損失”（主要從數(shù)量上進(jìn)行衡量），受損害方就可以主張合同的相對無效。這實際上奉行的是“公平價格主義”。因此，即使是在法國法上，雖然對非常損失規(guī)則存在主觀解釋和客觀解釋兩種理論（見上文），但由于法律只是對非常損失規(guī)則的適用規(guī)定數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如法國民法典第887條、第1674條以及其他特別法的規(guī)定，[4](P107)所以這兩種理論都要借助所謂的“公平價格”作為參照系數(shù)，并與合同約定的價格作數(shù)量上的對比，以便在達(dá)到法律規(guī)定的比率時確定“非常損失”的存在。
然而，所謂“公平價格”呢？如果按照羅馬法的解釋（見上文），這種價格只不過在抽象意義上存在。而依法國學(xué)者的見解，對于許多給付而言，人們可以參照市場通常價格來判斷其公平性。但以這種方式獲得的“公平價格”，是難以令人滿意的。因為，一方面，以市場通常價格訂立的合同不一定就是公平的。19世紀(jì)自由經(jīng)濟時期企業(yè)老板依“通常價格”付給工人的工資即為適例。另一方面，沒有以通常價格訂立的合同也不一定不公平。例如，當(dāng)事人因個人愛好而以高價購買收藏品的合同就不能說是不公平的。[4](P112-113)
其實，所謂的公平價格不過是對合同價金的一種道德要求：按照亞里士多德和中世紀(jì)學(xué)者的學(xué)說，合同必須是合理地、而不僅僅是自由地產(chǎn)生的。公平價格理論本身意味著，合同規(guī)定的交換物應(yīng)有相同的價值，它要求的是一種分配的公正性（實質(zhì)性的公正），這是亞里士多德傳統(tǒng)的“唯實論的”價值觀念。[6](P12)
隨著資本主義的興起，分配的公正逐漸被程序的公正取代，這是資本主義范例的一大標(biāo)志。按照這種范例的理解，每一份得到所有合同方不是強迫的同意的合同都是公正的合同。公正性不存在于對當(dāng)事人的狀況或合同客體的“本體性”價值的考慮之中，而是包含在各方的同意當(dāng)中，包含在他們的意志決定當(dāng)中。對一個合同的同意包含了相互有益的交換，這樣也就包含了合同的公正性。[6](P12-13)因此，現(xiàn)代民法制度基于意思自治的理念，對于合同價格條款的形成不在實質(zhì)上作出一種道德評價，它只是譴責(zé)意思表示過程中存在的不公正性（如欺詐、脅迫等），從而在程序上對法律行為的質(zhì)量進(jìn)行控制（注：1865年的阿根廷民法典可謂是最早質(zhì)疑非常損失規(guī)則的法典之一。其起草人薩爾斯菲爾德未在法典中規(guī)定非常損失規(guī)則，理由主要在兩個方面：(1)雖然當(dāng)時大多數(shù)國家就非常損失作出了規(guī)定，但從比較法的角度看，并不存在一個統(tǒng)一的原則以建立該理論；(2)“在商法典中，不存在因重大損失或非常損失而撤銷買賣。有人認(rèn)為商品是動產(chǎn)，但動產(chǎn)的價值往往和不動產(chǎn)相當(dāng)甚至超出不動產(chǎn)。各種買賣的手段是相同的；而印刷術(shù)、經(jīng)紀(jì)人行業(yè)、證券交易所等不為羅馬人所知且在《七章律》（西班牙國王AlfonsoXdeCastilla統(tǒng)治時期的法律匯編）制定之時也不為人知的手段，提供了尋求更高價格的便利手段。如果法律允許修正我們所有的錯誤或所有的不謹(jǐn)慎，那么我們就可能不再對我們的行為負(fù)責(zé)。不存在欺詐、錯誤或脅迫而自由表示的同意，在符合法律所要求的形式時，應(yīng)該使合同不可撤銷。”見CódigoCivildelaRepúblicaArgentina,ABELEDO-PERROT,BuenosAires,1998.P195-196．）。
不過，社會、經(jīng)濟的發(fā)展，以及宗教的、道德的傳統(tǒng)影響，使得“合同即公正”的信念也一直受到懷疑。僅僅從意思表示本身不能違背自由、自愿的原則來理解法律行為的公正性，本來就存在著局限性。一方面，對待給付之間的不平衡雖然并非必然意味著不公正性，但其中至少存在不公正的可能性；另一方面，當(dāng)事人一方利用對方一些客觀存在的困難情勢，如果不構(gòu)成脅迫，也就難以成為意思表示的瑕疵而予以否定。因此，德國民法典第138條第2款規(guī)定的法律行為因暴利而無效，不同于因意思表示有瑕疵而可撤銷，或者說，法官至少不必追究暴利是否構(gòu)成意思表示的瑕疵。按照其正確理解，暴利本身明顯違反善良風(fēng)俗，即使產(chǎn)生暴利的乘人之危（如利用對方的窘迫）不足以構(gòu)成意思表示的瑕疵。然而，這里所謂的“暴利”雖然本身違反善良風(fēng)俗，但它只不過是第138條第2款規(guī)定的法律行為無效的一個純粹物質(zhì)條件。這項物質(zhì)因素是從客觀角度加以考慮的，它并不對意思表示進(jìn)行考慮。在此之外，該款對暴利行為的構(gòu)成還附加了一個主觀要件，亦即當(dāng)事人一方利用對方的劣勢地位，這一點和意思表示的瑕疵有相近之處。但這里的意思表示不是受害者的意思表示，而是施加壓力者的意思表示。承受壓力者的意思表示被推定是完整的，施加壓力者的意思表示則被視為有罪。在德國學(xué)者看來，法律所打擊的非不平衡本身，而是施壓人的行為。[7](P181-182)
由此可見，在德國法上，只有在對待給付不平衡是因為環(huán)境導(dǎo)致不正常時才受到法律的制裁。換言之，如果不存在不正常的不平衡，或者如果不平衡的不正常性不觸犯輿論，從而不構(gòu)成法律上所謂的不正常，那么利用對方的劣勢即使非常厲害，法律行為仍然有效。在這種情況下，如果乘人之危構(gòu)成詐欺或脅迫，法律行為即可被撤銷。相反，即使乘人之危是一般的，但暴利所涉金額極高，法律行為也將因觸犯善良風(fēng)俗而告無效。當(dāng)然，如果同時存在暴利和真正的意思表示的瑕疵，也就同時存在法律行為的無效和撤銷原因，此時合同已告無效，不必再加以撤銷。[7](P181)
德國法和瑞士債務(wù)法第21條規(guī)定的暴力行為制度，兼顧民法中公平和自由兩大價值目標(biāo)，在確定暴利或非常損失本身不是法律行為可撤銷或無效的原因這一基本原則的基礎(chǔ)上，于意思表示瑕疵制度之外建立了原因（利用對方的劣勢地位）和結(jié)果（對待給付的不平衡）相結(jié)合的規(guī)則，可謂順應(yīng)現(xiàn)代立法和當(dāng)代社會哲學(xué)中的公正與自由并重的思潮。這種立法例已為此后的墨西哥、臺灣[8](P203-204)等國和地區(qū)的民法典所采用（注：事實上，美國法也有相同的理論。按照美國法院就顯失公平(unconscionability)的構(gòu)成要件確立的一系列原則和具體規(guī)則，現(xiàn)代意義上的顯失公平由兩種基本因素構(gòu)成，即一方面，合同條件不合理地有利于一方而不利于另一方（實質(zhì)性顯失公平），另一方面，另一方在訂立合同時沒有作出有意義的選擇（程序性顯失公平）。參見王軍：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第204-218頁。）。即使是在以“公平價格理論”作為其初始立法基石的法國，維護(hù)主觀解釋理論的現(xiàn)代學(xué)者也主張改造原有理論，采納德國法系的先進(jìn)制度，這種動向在法國民法典修改委員會的意見中得到反映。[4](P113)
然而，一些法國學(xué)者也對德國、瑞士的此種立法例提出質(zhì)疑。他們認(rèn)為，在當(dāng)事人利用對方危難、輕率或無經(jīng)驗得到證明的同時，一方當(dāng)事人的誤解、欺詐或脅迫往往也已得到確認(rèn)。因此，以暴利行為的構(gòu)成來確認(rèn)合同的無效也就失去其意義。[4](P113)對此，德國民法典其實是有所考慮的，其第138條第2款的規(guī)定畢竟不同于第123條關(guān)于脅迫的規(guī)定。對于脅迫，法律要求脅迫人的行為是被脅迫人意思表示的直接原因，而第138條第2款沒有要求乘人之危造成的逼迫必須是獲利人所為。逼迫一般是外界事物引起的，獲利人只是加以利用而已。獲利人可能是利用受害人的急迫需要主動作出意思表示，但也有可能是受害人遭受損害的合同是他自己提出要約，而由獲利人加以承諾。[7](P182)我國學(xué)者在論述乘人之危和脅迫的區(qū)別時，也有相同的解釋。[9](P93-94)
值得注意的是，現(xiàn)代法學(xué)界以及民法典修改委員會雖然傾向于對非常損失規(guī)則添加一方當(dāng)事人處于不利地位和對方當(dāng)事人利用此種地位兩個條件，但由于在對不動產(chǎn)分割和買賣適用該規(guī)則時，法律畢竟已對所謂“非常損失”的確定規(guī)定了數(shù)量上的客觀標(biāo)準(zhǔn)，所以它和意大利民法典的規(guī)定一樣，依舊擺脫不了“公平價格理論”的陰影。
我們不否認(rèn)，在現(xiàn)代社會中，存在大量“大眾化的合同”（如雇傭合同、房屋租賃合同、保險合同、貸款合同等），這些合同的公正性往往可通過一般價格或費率的直接或間接確定來加以保證。例如，對于租賃合同和保險合同，可通過特別法在某一特定時期根據(jù)合理的測算確定租金收費率、保險費率，對于雇傭合同，可由法律規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)，超過這些標(biāo)準(zhǔn)的行為完全可以視為本身違法而予禁止（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第114頁。我國法律規(guī)定其利率超過銀行同期利率四倍以上的民間借貸屬于高利貸，也為適例。）。這種方式雖然能確定一個普遍適用的“公平價格”的最高或最低限度，但對于大多數(shù)合同（例如買賣、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的合同等）來說，其價格完全受市場機制以及當(dāng)事人的需求程度決定，而以所謂的“公平價格”來判斷是否存在對待給付之間的不平衡，顯然違背市場規(guī)律。并且，正如前述，每一個法律行為主要通過當(dāng)事人追求的目的意思來體現(xiàn)其交易意圖，其中只要不存在意思表示的瑕疵以及違背法律禁止性規(guī)定的因素，價格的形成就應(yīng)完全尊重當(dāng)事人自己的意思，而法律不能假借正義的幌子將所謂的“市場普通價格”強加給根據(jù)具體情況進(jìn)行交易的當(dāng)事人，否則當(dāng)事人的目的意思難以實現(xiàn)，意思自治原則和交易安全之價值目標(biāo)也就會受到破壞。何況，以諸如“出售人因低價所受損失超過不動產(chǎn)價金的7/12”之類的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷依據(jù)，不但會增加該規(guī)定的適用難度，還往往不能照顧個案處理的公正性。因為，這種數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)由于其確定性和僵硬性，會導(dǎo)致在某些情況下，雖然對待給付之間已明顯不相稱，但因未達(dá)到法定界線而不被認(rèn)為顯失公平；相反，在另一些情形下，盡管對待給付之間依具體情況并非不相稱，但可能因超過界線而被認(rèn)定遭受低價損失。這種適用上的困難又進(jìn)一步加劇其在個案處理上的不公正性。
正因為如此，德國法和瑞士法在確定相互給付之間是否存在明顯的不均衡時，一般賦予法官以自由裁量權(quán)，要求他們按照特定情況，不僅應(yīng)考慮給付的通常價值，也應(yīng)考慮當(dāng)事人承受的風(fēng)險（包括附加的義務(wù)和可能的違約責(zé)任）。如果給付本身存在巨大風(fēng)險，則無所謂“不相稱”（如射幸合同）。[7](P182-183)[10](P470)顯然，德國法和瑞士法是不承認(rèn)公平價格理論的。
（二）啟示。從非常損失規(guī)則和暴利行為制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)當(dāng)中，我們不難發(fā)現(xiàn)它們都是通過關(guān)注合同當(dāng)事人之間對待給付的價值平衡問題，從一個特定的角度來實現(xiàn)合同的公正。各國立法經(jīng)驗告訴我們，以公平價格理論作為這種制度的基石，除一些“大眾化合同”之外，對于大多數(shù)合同類型而言是不妥當(dāng)?shù)摹Υ耍覈穹ㄍ▌t雖然規(guī)定了等價原則（注：關(guān)于該原則，我國已有學(xué)者通過對大陸法上的非常損失規(guī)則和英美法相關(guān)判例的比較分析，否定了其存在價值。請參見徐國棟：《公平與價格——價值理論》，《中國社會法學(xué)》1993年第6期。），但在具體制度上并未體現(xiàn)該精神，而只是在一些特別法和司法解釋中對諸如民間借貸之類的特定合同在利率或費率方面作出了禁止性或限制性的規(guī)定。除此之外，民法通則和合同法只是就乘人之危和顯失公平的法律行為作出規(guī)定，以實現(xiàn)合同的個別正義。這種做法，基本符合社會主義市場經(jīng)濟的要求并順應(yīng)各國立法潮流。
就乘人之危和顯失公平而言，許多學(xué)者認(rèn)為是我國民法制度的一項獨創(chuàng)。但是，通過上文的比較分析，此項“獨創(chuàng)”在立法精神上和國外立法存在的理論聯(lián)系，至少是清晰可見的。筆者認(rèn)為，大陸法系各國關(guān)于非常損失和暴利行為的立法，對我國相關(guān)制度的完善應(yīng)具有一定的啟發(fā)意義。
我國學(xué)理上關(guān)于乘人之危和顯失公平的理論林林總總。綜其觀點，可以歸納為以下幾點：1.乘人之危屬于意思表示瑕疵的范疇（意思表示不自由）（注：合同法第54條明確將乘人之危列入意思表示瑕疵的范圍。），換言之，乘人之危的法律行為之所以無效，是因為當(dāng)事人一方利用對方的急迫需要，迫使對方作出了違背其真意并使自己蒙受嚴(yán)重不利的意思表示[11](P232-233)；2.顯失公平行為的特征在于其內(nèi)容（標(biāo)的）有悖于公平、等價有償原則，其結(jié)果是經(jīng)濟利益的明顯不對稱。但對于其性質(zhì)，有人認(rèn)為屬于標(biāo)的不合法的范疇，另一種觀點則認(rèn)為是欠缺意思表示自愿的要素。[11](P245)
如前所述，德國、瑞士等國的法律原則上不要求當(dāng)事人之間的給付在客觀上保持平衡，只要是不存在意思表示的瑕疵，對待給付之間的不平衡本身并不意味著不公平。所謂的暴利，必須“是環(huán)境使此種不平衡成為不正?！盵7](P181)。換言之，必須是某種不公平的原因?qū)е铝藢Υo付之間的不正常失衡。因此，顯失公平不是給付之間的純粹不均衡，它還必須是一方當(dāng)事人利用了對方的劣勢地位。不過，顯失公平的首要構(gòu)成要素還是其客觀性表征（即給付之間的明顯不均衡），所以其最終落腳點還是在于法律行為標(biāo)的的妥當(dāng)性。正因為如此，德國、瑞士民法中的暴利行為和臺灣“民法”中的顯失公平，都被放在法律行為或合同之標(biāo)的的章節(jié)中加以規(guī)定和論述。也就是說，顯失公平屬于標(biāo)的不合法的范疇。
至于乘人之危，正確的理解應(yīng)該是它必然包含一方處于危難或急迫需要的境地以及他人加以利用兩個要素。如果僅僅在客觀上存在危難情勢，那么就不能據(jù)此認(rèn)定該情形中成立的法律行為應(yīng)受法律的規(guī)制，否則交易安全難有保障。而所謂“利用”，當(dāng)指“為某種利益而用”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第70條明確指出，乘人之危必須是一方當(dāng)事人“為了牟取不正當(dāng)利益”。顯然，對他人危難境地或急迫需要進(jìn)行利用，只有在謀求的利益是不正當(dāng)?shù)臅r候，法律才加以制裁。那么，這種不正當(dāng)性究竟如何體現(xiàn)出來呢？
在現(xiàn)實生活中，當(dāng)事人地位的平等僅僅是個別的，而絕對平等只能在理論上存在，不平等的情形應(yīng)該是多數(shù)的，并且，大多數(shù)合同的一方或雙方當(dāng)事人都有急需的情形?？梢?，利用他人的急迫需要而謀取利益不足以說明該利益的不正當(dāng)性。因此，大陸法系各國（乃至包括美國在內(nèi)的一些英美法系國家）的立法例，都規(guī)定只有在一方利用對方的危難并且所成立的法律行為或合同的內(nèi)容顯失公平時，才構(gòu)成法律行為或合同無效或可撤銷的事由。[12](P257-258)；[7](P181-183)我國學(xué)者在論述乘人之危的構(gòu)成要件時，也一致認(rèn)為其中必須存在“意思表示內(nèi)容對自己嚴(yán)重不利”這一要件。[11](P233)由此可見，乘人之危和利用對方的無經(jīng)驗、輕率一樣，都只是顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而已，其核心問題仍然在于它們客觀上導(dǎo)致了合同內(nèi)容的顯失公平。
據(jù)此，筆者認(rèn)為，我國民法通則和合同法規(guī)定的乘人之危，沒有必要作為單獨的法律行為無效或可撤銷的原因而存在，它作為顯失公平的一種具體類型，完全可以合并規(guī)定于其中。因此，那些并未導(dǎo)致顯失公平結(jié)果的乘人之危行為，除非足以構(gòu)成詐欺或脅迫（注：乘人之危和脅迫之間雖然存在區(qū)別，但兩者之間并不存在不可逾越的界限。乘人之危一般不足以構(gòu)成脅迫，例如某人在他人急需周轉(zhuǎn)資金時以高利率放款，但并未以某種他可控制的惡果逼迫他人承諾。但是，如果一個人在進(jìn)行意思表示時以他人所處于的危難境地產(chǎn)生某種惡果相威脅，而他又對這一惡果擁有某種控制力，那么在這種威脅不法時，就構(gòu)成了脅迫。在這種情況下，乘人之危已轉(zhuǎn)化為脅迫，從而構(gòu)成意思表示的瑕疵。），否則不對合同效力產(chǎn)生任何影響。
三、遭受非常損失的行為或暴力行為的效力
受傳統(tǒng)思想的立法例，認(rèn)為存在非常損失的法律行為違反交易公正，該行為在公正被破壞時存在瑕疵，但這不妨礙交易的公正被恢復(fù)時法律行為繼續(xù)有效。[3](P300)因此，以法國為代表的立法例（包括瑞士債務(wù)法）將此類行為的效力認(rèn)定為相對無效，這種無效可因合同缺陷被“治愈”而轉(zhuǎn)化為有效：一方面，受損害的一方雖然可在合同成立時起一定期間內(nèi)（各國對期間的規(guī)定不一）向法院主張或單方宣告無效，但在該期間屆滿后，如果受損害方未作主張或宣告，合同就雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力；另一方面，在法國法系的國家，此類合同也可因當(dāng)事人的承認(rèn)而轉(zhuǎn)化為有效。此外，法國民法典中增補的法律條文對其直接規(guī)定之外的一些非常損失的情形，更是采取積極措施，允許法官以減少給付的方式變更合同，這實質(zhì)上意味著合同的部分無效（注：尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第108頁。對此，瑞士學(xué)者雖然有相同的主張，但判例認(rèn)為不得強迫獲得暴利的一方接受部分無效。沈達(dá)明、梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易教育出版社1992年版，第183頁。）。更有意味的是，按照法國民法典第891條和第1681條的規(guī)定，獲得不正當(dāng)利益的不動產(chǎn)共有人或不動產(chǎn)買受人，甚至可以通過適當(dāng)補充其過少的給付而積極挽救不動產(chǎn)分割或買賣的效力。
德國法在歷史上對高利貸的態(tài)度幾經(jīng)變化，早期的德國甚至通過《禁息令》確定利息收取行為構(gòu)成犯罪。之后，德國很快又允許了一定利息的存在。到19世紀(jì)中葉，作為自由經(jīng)濟思潮的表征，其《統(tǒng)一商法典》第292條為商人規(guī)定的最高利率之條款被廢除，北德各邦甚至將之?dāng)U展到其他領(lǐng)域。但到1880年，信用高利貸(Kreditwucher)因其所規(guī)定的利率與提供的給付之間顯然不相稱而被禁止。1893年，這一禁令的效力擴及所有的暴利方式。基于這種歷史情感，德意志帝國議會委員會在BGB第一稿草案的提案中，將暴利劃入“違反善良風(fēng)俗”一類。[10](P469-470)于是，在以德國民法典為榜樣的立法例（包括墨西哥民法典）中，暴利行為往往被視為違反善良風(fēng)俗而當(dāng)然無效。但批評者認(rèn)為，暴利的存在并不比欺詐、脅迫等更違反公序良俗原則，因此應(yīng)對它們作同等對待，亦即賦予受損害的當(dāng)事人以選擇的權(quán)利。事實上，德國法院極少適用第138條第2款的規(guī)定，原因應(yīng)在于其制裁過于嚴(yán)格。[3](P300)瑞士和臺灣的立法則更是旗幟鮮明，明確將顯失公平之法律行為的效力定為可撤銷。
我國民法通則和合同法都將顯失公平的法律行為或合同列入可撤銷的范圍（注：應(yīng)注意的是，民法通則將乘人之危的法律行為列入無效的范疇，新合同法對此作出修改，視其為可撤銷的法律行為。由于本文認(rèn)為乘人之危應(yīng)作為顯失公平主觀構(gòu)成要件的具體表現(xiàn)形式而得到規(guī)定，所以也就未對乘人之危之法律行為的效力再作討論。），受損害方在此情形下有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷。并且，依照其規(guī)定和解釋，撤銷權(quán)人僅要求變更的，法院或仲裁機關(guān)不得撤銷；撤銷權(quán)人要求撤銷的，法院或仲裁機構(gòu)可以進(jìn)行變更，也可予以撤銷。這種較具靈活的做法符合各國立法潮流，應(yīng)予肯定。但在此之外，筆者建議，不妨采納法國法的做法，為獲取不正當(dāng)利益的一方提供積極補救的機會，使其能審時度勢，在認(rèn)為必要時主動增加或減少顯失公平的給付，以挽救法律行為的效力。總之，對于顯失公平之法律行為的效力，正確的態(tài)度應(yīng)該是：“在交易的公正受到損害時，最好的補救方法是重新確立交易雙方利益的平衡，而不是去摧毀已經(jīng)發(fā)生的一切?！?/p>
【參考文獻(xiàn)】
[1]周柵．羅馬法原論（下冊）〔M〕．北京：商務(wù)印書館，1994．
[2]徐國棟．公平與價格——價值理論〔J〕．中國社會科學(xué)，1993(6)．
[3]VeaseJorgeJoaquinLlambias,TratadodeDerechoCivil,ParteGeneral,TomoⅡ,Editrilperrot,BuenosAires,1997．
[4]尹田．法國現(xiàn)代合同法〔M〕．北京：法律出版社，1995．
[5]費安玲，丁玫．意大利民法典〔Z〕．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997．
[6]〔德〕P·科斯沃夫斯基．資本主義的倫理學(xué)〔M〕．北京：中國社會科學(xué)出版社，1996．
[7]沈達(dá)明，梁仁潔．德意志·法上的法律行為〔M〕．北京：對外貿(mào)易教育出版社，1992．
[8]．中國民法總論〔M〕．北京：中國政法大學(xué)出版社，1997．
[9]劉守豹．意思表示瑕疵的比較研究〔A〕．梁慧星．民商法論叢（第1卷）〔C〕．北京：法律出版社，1994．
[10]StaudingerBGB,J.SchweiterVerlag,Berlin,12.Auflage,1980．
曾經(jīng)有這樣一起案件。1993年初，黃銘經(jīng)與原豐都縣匯南鄉(xiāng)前鋒-隊（現(xiàn)三合鎮(zhèn)馬石巖村-組）協(xié)商，決定征地600平方米，作為修建名誠食品加工廠廠址，并與前鋒一隊簽訂了征用土地補償協(xié)議書。同年3月27日，經(jīng)名誠食品廠申請，原豐都縣國土局（現(xiàn)國土資源和房屋管理局）為其辦理了《國有土地使用權(quán)證》，載明土地使用者為名誠食品廠，用地面積600平方米，四至界限明確。由于該廠占地屬移民搬遷區(qū)域，系1992年4月4日以后的建設(shè)，未經(jīng)省級人民政府批準(zhǔn)。據(jù)國務(wù)院辦公廳1992年4月4日（1992）17號《關(guān)于嚴(yán)格控制三峽工程壩區(qū)和庫區(qū)淹沒線以下區(qū)域人口增長和基本建設(shè)的通知》規(guī)定，該廠房應(yīng)予搬遷且不屬移民補償范圍。移民部門將含該廠土地在內(nèi)的移民補償金發(fā)放給了馬石巖村一組。名誠食品廠請求移民賠償無果，遂訴至法院。
法院認(rèn)為，豐都縣國土局頒發(fā)土地使用權(quán)證的行為是具體行政行為，且不具有違法性。名誠食品廠損失的主要原因是豐都縣國土局在辦證時應(yīng)當(dāng)告知辦廠地系三峽工程淹沒區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時不予補償?shù)囊?guī)定而沒有告訴。本案損失應(yīng)歸咎于豐都縣國土局實施行政行為時欠缺必要的注意而造成，屬行政行為過錯侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用民法通則第121條規(guī)定，遂判決豐都縣國土局賠償名誠食品廠損失120000元。
持第一種觀點的人認(rèn)為，毫無疑問，豐都縣國土局頒發(fā)土地使用權(quán)證的行為是具體行政行為，是依當(dāng)事人的申請而作出的職權(quán)行為，是合法的，不具有違法性，對此已經(jīng)為法院的判決所確認(rèn)。但是國土局的工作人員在辦理土地使用權(quán)證時未告知該辦廠地系三峽工程淹沒區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時將不予補償?shù)囊?guī)定，也沒有在土地使用權(quán)證的使用期限上注明是臨時用地還是長期用地。顯然工作人員在履行職務(wù)的工程中有過錯，而且這一過錯導(dǎo)致了名誠食品廠現(xiàn)在不能獲得移民補償?shù)膿p害后果。由于《行政訴訟法》規(guī)定：當(dāng)事人（行政管理相對人）認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，對具體行政行為不服直接向人民法院提訟的期限只有三個月（自具體行政行為作出之日起），現(xiàn)在早已超過了該法定期限。作為一種救濟手段，當(dāng)事人依據(jù)《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定向人民法院提起民事訴訟，人民法院就可以適用民事訴訟程序，支持其訴訟請求。
關(guān)鍵詞：精神損害；賠償法定性；損害賠償制
一﹑“精神損害”具體內(nèi)涵的分析界定
對于“精神損害”的具體內(nèi)涵，我國法學(xué)理論界存在廣義說和狹義說兩種學(xué)說。廣義說認(rèn)為，精神損害包括精神痛苦和精神利益的損失。其中，精神痛苦是指自然人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理，心理上的痛苦，導(dǎo)致自然人的精神活動出現(xiàn)障礙，或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。而精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害，如名譽權(quán)受到損毀，肖像權(quán)受到侵害等。狹義說認(rèn)為，精神損害就是公民因其人格權(quán)受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情緒。如果我們轉(zhuǎn)換一下思路，不難發(fā)現(xiàn)廣義說和狹義說的分歧，實際上是由于對同一個問題的不同回答而導(dǎo)致的差異。這個問題就是精神損害與非財產(chǎn)損害之間的關(guān)系。對此筆者認(rèn)為，精神損害與非財產(chǎn)損害不能混為一談，兩者無論是在概念的寬泛度上，還是在救濟方式上，都存在一定的差異。非財產(chǎn)損害的概念要明顯大于精神損害的概念。因此，狹義說的觀點更加符合精神損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計，突出了精神損害的特殊性。
其一，精神損害賠償作為一種對人格權(quán)的補救方式，是對受害人所遭受的精神痛苦所進(jìn)行的補償，以求實現(xiàn)精神損害賠償調(diào)整、慰撫與制裁的功能。正是由于這個原因，精神損害應(yīng)限于因人格權(quán)或其它權(quán)利受到侵害以后所遭受的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情緒，而不應(yīng)包括人格權(quán)遭受侵害的事實本身，即所謂精神利益的損失。因為精神利益的損失僅僅是導(dǎo)致精神損害的根源，也是精神損害能夠獲得賠償?shù)那疤?，其本身并不是精神損害。
其二，精神損害應(yīng)該具有特定的主體適用范圍，它只能是自然人在其人格權(quán)等權(quán)利受侵害以后所遭受的生理疼痛和精神痛苦。因此法人不可能存在精神損害。其原因在于：其一，精神損害賠償制度作為法律人性色彩的集中體現(xiàn)，是“以人為本”和法律人文關(guān)懷思想的產(chǎn)物。法人作為一個社會組織，盡管一定程度上負(fù)載著人們的情感，但是，“法人，相對于這世界終極價值源泉的自然人而言，只能是手段”，因此法人不具備承認(rèn)其精神損害人本關(guān)懷的價值基礎(chǔ)。其二，現(xiàn)實生活中，法人精神利益的喪失，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)上的損失，如企業(yè)收入的下降，利潤的減少，這些損失都可以通過主張財產(chǎn)賠償，或其他民事責(zé)任方式的承擔(dān)來予以彌補。因此，凡是精神損害，必須與自然人相聯(lián)系，而與組織體無關(guān)。這也正是大陸法系和普通法系以及我國民法將精神損害的主體范圍限定于自然人的原因所在。
因此筆者認(rèn)為，精神損害的具體內(nèi)涵可以界定為自然人因人格權(quán)或其它權(quán)利受到侵害所遭受到的生理疼痛、心理痛苦及其他不良情緒。當(dāng)當(dāng)事人一方遭受精神損害時，如果賠禮道歉、恢復(fù)原狀等方式的民事責(zé)任都無法使當(dāng)事人的精神狀態(tài)恢復(fù)到未受侵害前的狀態(tài)，此時使受害人獲取一定的物質(zhì)利益來抵消、減輕他的精神痛苦則成為最佳的選擇。那么，所謂的精神損害賠償就是指一國法律所確認(rèn)的以財產(chǎn)賠償?shù)姆绞絹砭葷蛷浹a受害人的精神痛苦的一種民事法律制度。
二、精神損害賠償法定性的立法模式比較
由于精神損害賠償?shù)姆ǘㄐ栽瓌t是整個制度的核心和基石，各國（地區(qū)）都曾在立法中對精神損害賠償?shù)倪m用范圍做出相應(yīng)規(guī)定。傳統(tǒng)大陸法系國家關(guān)于精神損害賠償?shù)倪m用范圍，可以總結(jié)為三種模式：
1.概括主義。這種模式在法律上不具體列舉精神損害賠償?shù)木唧w范圍，而只做出一個概括，抽象的規(guī)定。法國法即采取此種模式?！斗▏穹ǖ洹返?382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對該他人負(fù)賠償責(zé)任。”從該條規(guī)定來看，這里的損害即包括財產(chǎn)損害，也包括精神損害，起因十分廣泛。司法實踐中，法官可以援引該條規(guī)定適用于精神損害賠償案件。
2.列舉主義。這種模式具體規(guī)定了精神損害賠償?shù)倪m用范圍，德國法采取這種模式?！兜聡穹ǖ洹返?53條規(guī)定：“對于非為財產(chǎn)損害的損害，只有在法律規(guī)定的情形，才可以請求以金錢賠償?！辈⑶以谄?47條對可以適用精神損害賠償?shù)那樾巫龀隽司唧w規(guī)定。依據(jù)這條規(guī)定，德國精神損害賠償?shù)倪m用范圍比較狹窄，局限于身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和權(quán)。
3.折中主義。這種模式采取了抽象概括與具體列舉相結(jié)合的方式，以瑞士為典型代表。根據(jù)《瑞士民法》的規(guī)定，盡管精神損害賠償?shù)倪m用也要以法律明文規(guī)定為限，但由于該民法典第28條于世界上首次提出一般人格權(quán)的概念，更于《瑞士債務(wù)法》第49條規(guī)定了“因過失損害他人人格關(guān)系，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任”，確立了一般人格權(quán)的保護(hù)制度。實際上打破了精神損害賠償?shù)倪m用范圍限制，使侵害人格權(quán)而遭受的精神損害均得以賠償。
比較而言，上述三種模式各具特色，但概括主義過于原則和抽象，司法實踐中對其具體運用要完全依靠法官的自由裁量權(quán)，因而很少為其他國家立法所仿效。而具體的列舉模式則又限制了人格利益的保護(hù)范圍，使得新的人格利益遭受侵害以后，受害人難以獲得救濟，這與人權(quán)保障不斷發(fā)展的趨勢是相違背的。正因為如此，德國法院隨后通過一系列判例發(fā)展出一般人格權(quán)的概念，擴展了精神損害賠償?shù)倪m用范圍。相比較于前兩種模式，折中主義的立法模式最為可取。因為從總的發(fā)展趨勢來看，它既符合人格權(quán)開放性的特點，同時也注重對法官自由裁量權(quán)的限制。
英美法系關(guān)于精神損害賠償?shù)倪m用范圍，并沒有法律明文規(guī)定才可適用的規(guī)定，而是充分體現(xiàn)了判例法以具體個案為裁判的特色。也就是說，在英美法系不是以法律明文規(guī)定的權(quán)利受到侵害作為當(dāng)事人能夠請求賠償?shù)囊罁?jù)，而是將精神痛苦本身作為當(dāng)事人能夠請求賠償?shù)氖掠?。并且伴隨著時代變遷，其對精神痛苦的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也在不斷發(fā)展之中。
應(yīng)該說，無論是大陸法系還是英美法系，在精神損害賠償制度發(fā)展的早期，無論采取何種方式來規(guī)定精神損害賠償?shù)倪m用范圍，其立法態(tài)度都是謹(jǐn)慎的，都試圖通過法律規(guī)定，對這一問題加以控制。其原因無外乎基于為防止人格權(quán)的商品化，防止精神損害賠償請求權(quán)的濫用以及約束法官的自由裁量權(quán)等因素的考慮。然而，隨著時代的不斷發(fā)展，加強人格權(quán)保護(hù)的浪潮在全世界范圍內(nèi)不斷高漲，關(guān)于精神損害賠償適用范圍的限制性因素也發(fā)生了很大變化。人們不再認(rèn)為因人格權(quán)受侵犯得到金錢補償是有損人格尊嚴(yán)的行為，以及拓寬精神賠償適用范圍也并不必然導(dǎo)致濫訴情形的出現(xiàn)，因此擴大精神損害賠償請求權(quán)成為世界各國共同的趨勢。其中大陸法系主要表現(xiàn)為對精神損害賠償適用范圍的突破和擴張，但仍然集中于精神性人格利益被侵犯這一領(lǐng)域。上述德國和瑞士在此問題上的修改就很好的說明了這一點。而英美法系則表現(xiàn)為對精神痛苦的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不斷發(fā)展，逐漸放寬的趨勢。由最初的“身體同時受害理論”與“身體受影響理論”，到“危險領(lǐng)域理論”，直至發(fā)展到“被告之一般注意理論”及“當(dāng)事人關(guān)系理論”。即“縱觀英美法關(guān)于精神痛苦賠償請求權(quán)的發(fā)展趨勢，是由身體傷害而生精神痛苦，到只要對身體有影響，或身體有傷害之危險，即可請求；由為自己而憂慮到為他人憂慮；由受害者自己之請求到旁觀者亦可請求。而旁觀者之請求權(quán)亦從事后有身體傷害為要件，到不以具有身體傷害之癥狀為必要，只要旁觀者與直接受害人有密切關(guān)系，即可請求?！?/p>
由此可見，精神損害確實存在，但是是否可以得到補償，以及在多大范圍與程度上可以得到補償，則取決于各國的歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟水平、法治程度以及一國精神損害賠償制度的設(shè)計。因此，精神損害賠償?shù)倪m用范圍并不是固定不變的，以上各因素的變化必然會折射到一國精神損害賠償制度中。
三﹑精神損害賠償法定性原則的現(xiàn)實評析與完善構(gòu)想
在我國，自從《民法通則》頒布之后，我國人格權(quán)法中就確立了精神損害賠償制度。《民法通則》第一百二十條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定?！贝颂庪m然沒有明確規(guī)定精神損害賠償這一稱謂，但司法實務(wù)界一般認(rèn)為，這里的賠償損失包括物質(zhì)損失和精神損害。隨后國務(wù)院1991年頒布的《道路交通事故處理辦法》以及1993年出臺的《消費者權(quán)益保護(hù)法》進(jìn)一步確認(rèn)了交通事故中侵害生命權(quán)以及消費者的生命權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴(yán)及人身自由受侵害時引起的精神損害可得賠償，使得精神損害賠償?shù)姆ǘǚ秶兴鶖U大，但尚不足以周全的保護(hù)公民的合法權(quán)益。針對上述存在問題，在大膽探索，全面總結(jié)既往司法經(jīng)驗并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，最高人民法院于2001年3月10日公布實施了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，在該解釋中，立法者采用了概括與列舉相結(jié)合的方式，確定了精神損害賠償?shù)姆秶?、?biāo)準(zhǔn)，使得精神損害賠償不僅適用于對人格權(quán)的侵害，而且適用于對一般人格利益、身份權(quán)、具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品的侵害等，使精神損害賠償?shù)倪m用范圍得到了比較全面的規(guī)定與拓展?？梢哉f，精神損害賠償司法解釋在適用精神損害賠償制度保護(hù)人身合法權(quán)利方面，具有里程碑性質(zhì)的意義。特別值得一提的是，現(xiàn)行精神損害賠償司法解釋對于侵犯人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)，明確規(guī)定可以請求精神損害賠償進(jìn)行法律保護(hù)，這是又一個重大突破。體現(xiàn)了實踐和理論對精神性人格權(quán)認(rèn)識的進(jìn)步。
通過對上述精神損害賠償司法解釋的考察，結(jié)合既往法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在這一問題上，我國民法雖沒有精神損害賠償適用范圍以法律規(guī)定可以賠償為限的明文規(guī)定，但精神損害賠償適用范圍的法定性原則始終是貫徹我國精神損害賠償制度的主線，從這一制度的價值、目的以及發(fā)展方向等因素出發(fā)，確定我國精神損害賠償制度的適用范圍時應(yīng)該基于以下幾項原則考慮：
第一，本著全面保護(hù)人的精神價值和人格尊嚴(yán)的目的，精神損害賠償可適用的不法行為的種類，請求權(quán)的主體以及賠償方式等應(yīng)適當(dāng)?shù)姆艑?，為不斷變化的社會生活留下必要的法律空間，從而與人權(quán)保障日益發(fā)展的世界潮流趨于一致。
第二，對于精神損害賠償?shù)倪m用范圍也應(yīng)該有明確有效的控制。一方面，法律不可能也沒有必要對任何情況下產(chǎn)生的任何精神損害都予以救濟。另一方面，衡量損害程度的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)易于操作。因為精神損害的無形性決定了法官必然在法律限度內(nèi)擁有一定的自由裁量權(quán)，而精神損害賠償制度實施效果的好壞，在很大程度上取決于法官是否適度裁量。因而，單從理論層面來講，在我們這樣一個成文法國家，精神損害賠償適用范圍的確定可以采用類型化和概括化相結(jié)合的方式，這樣既保持了法律的穩(wěn)定性與妥當(dāng)性，避免司法實踐中的隨意性，同時又為精神損害賠償適用范圍的合理發(fā)展留下必要的空間。在這一點上，上述德國民法和瑞士民法的做法對于我國精神損害賠償適用范圍的確立，具有很強的借鑒意義。
第三，應(yīng)進(jìn)一步加快一般人格權(quán)制度的構(gòu)建及其范圍界定，從而為精神損害賠償?shù)木唧w適用提供法律依據(jù)。由于迄今為止基本民事立法中一般人格權(quán)制度仍處于缺失狀態(tài)，盡管精神損害賠償司法解釋彌補了我國因一般人格權(quán)制度的欠缺而導(dǎo)致的不足，但由于司法解釋畢竟不具有創(chuàng)設(shè)基本民事權(quán)利的效力，因此應(yīng)盡快通過完善人格權(quán)法的立法建立一般人格權(quán)制度。這對于全面保護(hù)民事主體的人格利益，彌補現(xiàn)行立法不足以及進(jìn)一步加強我國民事立法的科學(xué)性，均具有重要意義。
綜上所述，精神損害賠償?shù)姆ǘㄐ栽瓌t始終是貫穿于我國精神損害賠償制度的主線。在其具體創(chuàng)設(shè)上，應(yīng)該采取立法做出概括性規(guī)定和司法實務(wù)創(chuàng)造性運行相結(jié)合的模式，通過在民事立法中建立一般人格權(quán)制度，同時與相關(guān)法律協(xié)調(diào)銜接，合理擴展精神損害賠償?shù)倪m用范圍，將法官的自由裁量權(quán)限定在合理的空間之內(nèi)。此外還應(yīng)該在司法實踐中不斷總結(jié)，及時將典型判例和司法經(jīng)驗上升為立法，突破精神損害賠償法定性的僵化，以求精神損害賠償制度的不斷完善。
參考文獻(xiàn)：
［1］王利明主編．民商法理論爭議問題—精神損害賠償．中國人民大學(xué)出版社．2004年版．
[論文關(guān)鍵詞]民事法律行為；問題；完善
一、民事法律行為理論
法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產(chǎn)生以前，在公元前二十世紀(jì)，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養(yǎng)等行為進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發(fā)現(xiàn)，羅馬法對遺囑、契約等內(nèi)容做出了詳細(xì)規(guī)定。就羅馬法的相關(guān)制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認(rèn)的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發(fā)展產(chǎn)生了重要的推動作用。事實法律行為最早產(chǎn)生于德國注釋法學(xué)派，在羅馬法基礎(chǔ)上，注釋法學(xué)派提出了一套完整而系統(tǒng)的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響?！兜聡穹ǖ洹烦蔀榉尚袨槔碚撗芯康淖钕到y(tǒng)的一部法典。
從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎(chǔ)的概念，是我國根據(jù)司法工作的需要而創(chuàng)建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進(jìn)行準(zhǔn)確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利及民事義務(wù)的合法行為。我國民法學(xué)者對于法律行為的認(rèn)識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創(chuàng)設(shè)行為在一定程度上促進(jìn)了關(guān)于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發(fā)展過程中，法學(xué)領(lǐng)域發(fā)生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現(xiàn)，在實踐過程中，應(yīng)不斷深化和發(fā)展民事法律行為的規(guī)定和認(rèn)識。
隨著我國法學(xué)學(xué)科的發(fā)展，法律行為的概念在法學(xué)部門中廣泛應(yīng)用，法律行為已不單純表現(xiàn)為民事法律行為。因此，應(yīng)不斷擴展法律行為的概念及內(nèi)涵，深入研究法學(xué)領(lǐng)域的民事法律行為，促進(jìn)我國法學(xué)研究工作的發(fā)展。
二、民事法律行為理論所存在的問題
在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：
（一）立法缺失
根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區(qū)別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關(guān)系來分析，在合同當(dāng)事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導(dǎo)致合同無效。在合同雙方當(dāng)事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認(rèn)行為合法性時，最關(guān)鍵的是看該行為是否違背了法律的規(guī)定，在任意性法律規(guī)范的調(diào)整之下，非法行為同樣可能發(fā)生一定的法律效果。當(dāng)前，法律行為已經(jīng)具備了法律的特性，從法理學(xué)的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現(xiàn)形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學(xué)。
再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規(guī)定上，也存在著一些問題。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，市場經(jīng)濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業(yè)等也在市場經(jīng)濟中參與各種交易活動，為市場經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。但當(dāng)前的立法卻將這些經(jīng)濟主體排除在外，不符合當(dāng)前我國市場經(jīng)濟的發(fā)展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應(yīng)根據(jù)時代變化情況進(jìn)行不斷拓展，才能符合當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的要求。
（二）民事行為與民事法律行為認(rèn)識不清
在《民法通則》中，明確規(guī)定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統(tǒng)領(lǐng)作用。從法律規(guī)定上看，民事行為、民事法律行為應(yīng)是種屬關(guān)系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進(jìn)行準(zhǔn)確描述，導(dǎo)致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關(guān)系上，也存在著兩種分歧：一是認(rèn)為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進(jìn)行分離，將民事法律行為之外的能夠產(chǎn)生法律后果的所有行為都認(rèn)為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關(guān)內(nèi)容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關(guān)規(guī)定在一定程度上誤導(dǎo)了人們對民事法律行為的認(rèn)識。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行為是我國根據(jù)司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規(guī)定中，很難找到關(guān)于民事法律行為的相關(guān)規(guī)定，其概念界定和適用規(guī)則有很大不同。根據(jù)國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現(xiàn)沖突和矛盾時，國際司法協(xié)助比較困難。在世界經(jīng)濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進(jìn)而對我國對外貿(mào)易活動的發(fā)展產(chǎn)生影響。
三、民事法律行為理論的發(fā)展和完善
（一）取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定
在民事法律行為理論認(rèn)識方面，首先應(yīng)將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關(guān)系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應(yīng)該由當(dāng)事人來決定，而應(yīng)該由國家對該種法律行為進(jìn)行評價。從這點出發(fā)，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應(yīng)該將合法性納入到民事法律
行為中。民事法律行為的合法性是國家認(rèn)可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規(guī)定時，該主體所實施的民事法律行為應(yīng)為無效法律行為。因此，應(yīng)取消關(guān)于民事法律行為的合法性規(guī)定。
（二）取消民事行為規(guī)定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區(qū)分無效民事行為。從以往民法規(guī)定可知，民事法律行為應(yīng)該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規(guī)定，對民事法律行為不會產(chǎn)生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導(dǎo)致民事行為規(guī)定也沒有存在的必要，民事行為統(tǒng)領(lǐng)地位也無須存在。
（三）應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思
民事法律行為和事實行為最大的區(qū)別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關(guān)系。事實行為指的是根據(jù)法律規(guī)定，因某種事實的發(fā)生，產(chǎn)生某種民事法律關(guān)系，當(dāng)事人的意識表示并不是成立事實行為的依據(jù)。因此，應(yīng)將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。
(一)行政調(diào)解缺乏程序保障
英國著名行政法學(xué)家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才能變得讓人忍受?！?1)因此，一切權(quán)力的行使必須具備法定程序，行政調(diào)解作為行政機關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一，其行使調(diào)解職權(quán)時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現(xiàn)。目前，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序，比如，當(dāng)事人如何申請調(diào)解、行政機關(guān)怎樣受理調(diào)解申請、調(diào)解時限是多少等等，均未作相應(yīng)規(guī)定。如此，對行政主體來說，調(diào)解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權(quán)力的濫用，服務(wù)型政府的理念難以塑造。對于當(dāng)事人而言，調(diào)解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑，從影響調(diào)解協(xié)議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費稀缺的行政資源。
(二)行政調(diào)解生效時間不明
行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢，關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規(guī)定：“行政機關(guān)依法對民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)?！痹撘?guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調(diào)解書送達(dá)后簽名或蓋章并不明確，而實際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人后才能生效，有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章，并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效，而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。
(三)行政調(diào)解救濟機制缺失
法彥有云：“有權(quán)利必有救濟”，否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”，無從兌現(xiàn)。目前對于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟，《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)其效力、請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定，但對于當(dāng)事人請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理?包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定，法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時、有效的救濟。
針對行政調(diào)解法律適用存在的上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以解決：
1、強化行政調(diào)解的程序保障
“調(diào)解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制，缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障，當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài)，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果。”(2)相對于實體活動而言，程序是輔的，但決不能低估行政調(diào)解程序的意義，因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障，最好的實體權(quán)利也沒有什么意義?！睂τ谌绾螐娀姓{(diào)解的程序保障，筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定，即明確規(guī)定當(dāng)事人申請行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時的處理方式等等。
2、明確行政調(diào)解的生效時間
《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時間以制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則，以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外，對此筆者認(rèn)為，對于行政調(diào)解的生效時間可以參照前述規(guī)定，明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人，而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對于能夠及時履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形，只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。
一、概率歸納邏輯的開創(chuàng)
18世紀(jì)40年代，休謨指出歸納推理不具有邏輯必然性，認(rèn)為它只把真前提同可能的結(jié)論相聯(lián)系,是主觀的、心理的，不曾想到當(dāng)時概率論所揭示的或然性的客觀意義及其對歸納的可能應(yīng)用。穆勒在《邏輯體系》中以很大篇幅討論了偶然性問題,認(rèn)為概率論只同經(jīng)驗定律的建立有關(guān)，而與作為因果律的科學(xué)定律的建立無關(guān)?；萃栆矊ε既恍宰鬟^討論，但與穆勒一樣，并未想到把概率論應(yīng)用于歸納。直到1859年，德國化學(xué)家本生（R.W.Bunsen）和基爾霍夫（G.R.Kirchoff）用統(tǒng)計方法分析太陽光譜的元素組成等科學(xué)活動，進(jìn)一步引起科學(xué)方法論家對統(tǒng)計推理問題的注意。許多科學(xué)方法論家認(rèn)為科學(xué)結(jié)論不是確定的，而是或然的，開始嘗試把歸納還原為概率論。
最早將歸納同概率相結(jié)合的是德摩根和耶方斯。德摩根將一般除法定理和貝葉斯定理應(yīng)用于科學(xué)假說。但是布爾（Boole）抓住了它的缺點，即運用貝葉斯推理給科學(xué)假說的概率帶來更大的任意性，至此否定了概率歸納邏輯的方向。在70年代耶方斯作出重大開創(chuàng)性工作之前，這方面的工作基本趨于沉寂。耶方斯發(fā)展了布爾代數(shù)，他一方面有著關(guān)于歸納本質(zhì)的方法論考慮，另一方面，他將數(shù)學(xué)應(yīng)用于發(fā)展演繹邏輯的同時，也將數(shù)學(xué)應(yīng)用于發(fā)展歸納邏輯。他在《科學(xué)原理》中說明：“如果不把歸納方法建立于概率論，那么，要恰當(dāng)?shù)仃U釋它們便是不可能的?！盵1]耶方斯認(rèn)為一切歸納推理都是概率的。
耶方斯的工作實現(xiàn)了古典歸納邏輯向現(xiàn)代歸納邏輯的過渡。
二、現(xiàn)代概率歸納邏輯
現(xiàn)代概率歸納邏輯始于20世紀(jì)20年代，邏輯學(xué)家凱恩斯、尼科（Nicod）及卡爾納普和萊欣巴赫（Reichenbach）等人，采用不同的確定基本概率的原則及對概率的不同解釋，形成不同的概率歸納邏輯學(xué)派。
凱恩斯將概率與邏輯相結(jié)合，認(rèn)為歸納有效度和合理性的本質(zhì)是一個邏輯問題，而不是經(jīng)驗的或形而上學(xué)的問題。他提出了“概率關(guān)系”的概念：假設(shè)任一命題集合組成前提h，任一命題集合組成結(jié)論a，若由知識h證實a的合理邏輯信度為α，我們稱a和h間的“概率關(guān)系”的量度為α，記作a/h=α。并著眼于構(gòu)造兩個命題間的邏輯關(guān)系的合理體系，但未取得成功。而且他認(rèn)為，大多數(shù)概率關(guān)系不可測，許多概率關(guān)系不可比較。但他在推進(jìn)歸納邏輯與概率理論的結(jié)合上，作出了歷史性的貢獻(xiàn)，是現(xiàn)代歸納邏輯的一位“開路先鋒”。
邏輯主義的概率歸納邏輯的代表卡爾納普，在20世紀(jì)50年代提出概率邏輯系統(tǒng)，這一體系宣告了歸納邏輯的演繹化、形式化和定量化，將概率歸納邏輯推向了“頂峰”?？柤{普認(rèn)為休謨說的歸納困難并不存在，歸納也是邏輯，并且也有像演繹一樣的嚴(yán)格規(guī)則。施坦格繆勒（Stegmuller）指出：“2500年前，亞里士多德開始把正確的演繹推理的規(guī)則昭示世人，同樣，卡爾納普現(xiàn)在以精確表述歸納推理的規(guī)則為己任。”[2]演繹的邏輯基礎(chǔ)在于它的分析性，所以，從維特根斯坦和魏斯曼（Waismann）就開始致力于把它改造為邏輯的概率概念，以使概率歸納成為分析性的?？柤{普完成了這一發(fā)展。他說：“我的思想的信條之一是，邏輯的概率概念是一切歸納推理的基礎(chǔ)……因此，我稱邏輯概率理論為‘歸納邏輯’。”[3]他并把此概念直接發(fā)展為科學(xué)的推理工具：“我相信，邏輯概率概念應(yīng)當(dāng)為經(jīng)驗科學(xué)方法論的基本概念，即一個假說為一給定證據(jù)所確證的概念提供一個精確的定量刻畫。因此，我選用‘確證度’這個術(shù)語作為邏輯概率刻畫的專門術(shù)語。”[3]與凱恩斯一樣，卡爾納普把概率1解釋作句子e和h間的邏輯關(guān)系，表達(dá)式是c(h,e)=r，讀作“證據(jù)e對假說h的邏輯確證度是r”。這樣，歸納便是分析性的了，演繹推理是完全蘊涵，歸納推理是部分蘊涵，即歸納是演繹的一種特例。此外，卡爾納普所想要的歸納邏輯還是定量的，他希望最終找到足夠多的明確而可行的規(guī)則，使C(e,h)的計算成為只是一種機械的操作，以將他與凱恩斯嚴(yán)格區(qū)分開來。
20世紀(jì)30年代，萊欣巴赫建立了他的概率邏輯體系，被稱為經(jīng)驗主義的概率歸納邏輯。他用頻率說把概率定義為，重復(fù)事件在長趨勢中發(fā)生的相對頻率的極限。這種方法簡單實用，但卻帶來兩方面的困難。首先，上述極限定義是對于無數(shù)次重復(fù)事件的概率而言的。那如何找出一種測定假說真假的相對頻率的方法呢？其次，對單一事件或單一假說怎么處理呢？所以頻率說只適用于經(jīng)驗事件的概率，其合理性的辯護(hù)非常困難。它所面臨的最大困難就是找不到由頻率極限過渡到單個事件概率的適當(dāng)途徑。為此，萊欣巴赫建議把“概率”概念推廣到虛擬的、平均化的“單個”事件，引進(jìn)了單個事件的“權(quán)重（Weight）”概念，試圖把理想化的單個事件的概率或“權(quán)重”事先約定與對應(yīng)的同質(zhì)事件的無限序列的極限頻率視作同一。但這與他的初衷相背，頻率論者不得不由原先主張的客觀概率轉(zhuǎn)向主觀概率了。
對概率的前兩種解釋都著眼于概率的客觀量度，然而對隨機事件的概率預(yù)測離不開主觀的信念與期望。主觀主義概率歸納邏輯發(fā)端于20世紀(jì)30年代，創(chuàng)始人是拉姆齊（F.P.Ramsey）和菲尼蒂（DeFinetti）。它將概率解釋為“合理相信程度”或“主體x對事件A的發(fā)生，或假說被證實的相信程度?！北砻?，如果按貝葉斯公理不斷修正驗前概率，那么無論驗前概率怎樣，驗后概率將趨于一致；這樣，驗前概率的主觀性和任意性就無關(guān)緊要了，因為它們終將淹沒在驗后概率的客觀性和確定性之中。一個人對被檢驗假設(shè)的驗前概率是由他當(dāng)時的背景知識決定的。
主觀概率充分注意到推理的個人意見及心理對于概率評價的相關(guān)性，意義重大。但是，人們在做出置信函項時，除了“一貫性”的較弱限制外，很難在多種合理置信函項間作出比較和選擇。
三、概率歸納邏輯興起的原因
概率歸納邏輯是伴隨現(xiàn)代科學(xué)、現(xiàn)代演繹邏輯、歸納邏輯本身的發(fā)展而興起的。
概率歸納邏輯興起的原因大致有：（1）現(xiàn)代科學(xué)的發(fā)展。對微觀粒子的運動只能采用概率的方法，因此，西方科學(xué)界出現(xiàn)了否定因果決定論而接受概率論的觀念。（2）較完備的概率理論。特別是20世紀(jì)以來，它具備了嚴(yán)格的數(shù)學(xué)基礎(chǔ)，而且被廣泛應(yīng)用于各種領(lǐng)域。（3）歸納邏輯本身要求進(jìn)一步完善和精確化。人們要求對單稱事件陳述對全稱理論陳述的歸納支持作出量的精確刻畫。邏輯的數(shù)學(xué)化，數(shù)學(xué)的邏輯化，穆勒已經(jīng)注意到歸納與概率的關(guān)系，耶方斯等將歸納與概率結(jié)合。（4）以數(shù)理邏輯為主干的現(xiàn)代演繹邏輯逐漸成熟，從而使得一些邏輯學(xué)家熱衷于將現(xiàn)代演繹的形式化、公理系統(tǒng)方法與概率論方法協(xié)調(diào)起來，以運用于歸納邏輯的研究。（5）對歸納法的合理性問題的探索。休謨的歸納問題一直是個哲學(xué)難題?，F(xiàn)代歸納邏輯的種種體系，幾乎都可以看成是對這個問題不斷作出回答。上述三種概率歸納邏輯體系也無例外，都是為求得歸納推理的合理性，或?qū)w納論證進(jìn)行改進(jìn)，或把結(jié)論改成概率的陳述，使歸納邏輯被構(gòu)造成演繹邏輯的一個分支，或用實用主義策略使歸納即使不是有效的，至少也有存在的理由。所以說概率邏輯是以現(xiàn)代演繹邏輯和概率論為工具，形式化、定量化的歸納邏輯。
20世紀(jì)50年代以后，科學(xué)技術(shù)步入一個新的階段，概率論與數(shù)理統(tǒng)計、數(shù)理邏輯等相關(guān)學(xué)科取得新的發(fā)展，特別是計算機科學(xué)技術(shù)以及多學(xué)科交叉發(fā)展的趨勢，使現(xiàn)代歸納邏輯的研究進(jìn)入到一個新階段，出現(xiàn)了一些新的趨勢和特點。
第一，面臨歸納演繹化的困難，出現(xiàn)了非概率化、非數(shù)量化的趨勢，有的用有序化、等級化來代替，有的將定性的研究重新放到重要的位置上，有的又再度重視如模態(tài)、因果概念的結(jié)合使用等等。
第二，將主觀因素與客觀因素相結(jié)合，將純邏輯研究與其他學(xué)科相結(jié)合。這就不能只限于語構(gòu)層次，而要考慮語義、語用層次，就要涉及心理學(xué)、社會學(xué)等方面的研究。而且不能脫離所涉及的具體過程（實驗）與學(xué)科。
第三，對歸納邏輯的研究與整個思維科學(xué)、信息科學(xué)的研究聯(lián)系起來。歸納是一類復(fù)雜性問題，決不是單靠純邏輯所能解決的。歸納遠(yuǎn)比演繹復(fù)雜，須與多學(xué)科結(jié)合起來進(jìn)行系統(tǒng)研究。
第四，歸納邏輯的研究與當(dāng)前的科技相互影響、相互作用。申農(nóng)提出的信息論僅是相當(dāng)于語形的統(tǒng)計信息模型。而信息的語義層次的研究都出自卡爾納普之手，再經(jīng)辛迪卡（Hintikka）等人的論作又已形成信息邏輯這一分支。這揭示了邏輯與信息科學(xué)的聯(lián)系。再如，隨著計算機科學(xué)、人工智能的研究進(jìn)展，對歸納的研究日益受到重視。若能將人工智能與歸納結(jié)合起來，必將帶來新的進(jìn)展與突破[4]。
概率歸納邏輯是歸納邏輯的一個發(fā)展階段，它大大發(fā)展了歸納邏輯，也昭示了歸納邏輯的發(fā)展機制，為我們出示了現(xiàn)代歸納邏輯發(fā)展的方向。
[摘要]從穆勒等人對或然性的探討，經(jīng)耶方斯對概率歸納邏輯的開創(chuàng)，到卡爾納普代表的現(xiàn)代概率歸納邏輯體系，考察了概率歸納邏輯的發(fā)展歷程，從中揭示其興起的原因，并分析現(xiàn)代歸納邏輯發(fā)展的一些新趨勢。
關(guān)鍵詞：概率歸納；邏輯；概率論
參考文獻(xiàn):
[1]W.S.Jevous.ThePrinciplesofScience[M].London:DoverPress,1877.197.
[2]Hintikka,J.(ed.).RudolfCarnap,LogicalEmpiricist[M].D.ReidelPub.Co.,1995.LIX.