時間：2022-04-30 14:17:17
導(dǎo)語：在刑事審判論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
[論文摘要]行政合同行為作為行政機(jī)關(guān)的活動方式之一其糾紛的解決應(yīng)適用行政訴訟，但現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)，包括判決都是建立在單方的行政行為之上的，這種判決制度在判決的前提、判決的類型及判決適用條件等方面都不適應(yīng)行政合同糾紛解決的需要。我們應(yīng)建立多元的審查原則，放寬適用條件對現(xiàn)行判決加以合理整合運(yùn)用，同時增加判決類型，以適應(yīng)實(shí)踐的需要。
隨著給付行政、福利行政的發(fā)展，合同式行政方式在行政活動中日益凸顯其重要地位，與此同時，大量的行政合同案件也開始涌現(xiàn)，但在有關(guān)行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現(xiàn)有的行政訴訟規(guī)則，那么，如何積極穩(wěn)妥地審理行政合同案件，合理解決現(xiàn)實(shí)中的行政合同糾紛，是一個理論和實(shí)務(wù)上都值得探討的問題。而司法判決是人民法院在對案件審理終結(jié)后，依據(jù)查明的事實(shí)和適用的法律，對當(dāng)事人之間所爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或一方當(dāng)事人的申請，作出具有法律約束力的判定，它是國家對當(dāng)事人之間糾紛作出的最終的權(quán)威的處理結(jié)論，體現(xiàn)了國家的意志，表明了國家對當(dāng)事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個理論上被關(guān)注的重要問題，也是實(shí)務(wù)中人民法院作好審判工作的關(guān)鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當(dāng)事人的訴求。這在我國的行政訴訟制度的發(fā)展過程中，有過深刻的體會，“由于行政訴訟制度在我國起步較晚，在起草行政訴訟法的時候，可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)不多，因此行政訴訟法在立法內(nèi)容、技巧以及規(guī)范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個不小的缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題?！笨梢姡瑢π姓贤m紛的司法判決的探討既有利于完善我國的司法審查制度，又有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益及維護(hù)公共利益，同時也將會促進(jìn)我國行政合同制度的發(fā)展，因?yàn)椤白鳛橐环N司法制度的行政合同救濟(jì)的建立，可以暴露我們在行政合同領(lǐng)域中的問題，可以使既有的行政合同規(guī)則真正起到實(shí)際作用，也可以產(chǎn)生促使我們解決行政合同領(lǐng)域中存在的問題的動力，從而逐步確立行政合同領(lǐng)域的基本秩序。
一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評析
隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，政府職能發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，社會服務(wù)職能代替了國家統(tǒng)治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡單的維持社會秩序，而是要積極的為社會提供服務(wù)和保障，行政已不再是簡單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質(zhì)上呈現(xiàn)為多樣性：權(quán)力行政、參與行政、服務(wù)行政和效率行政。很顯然單一的行政權(quán)力手段已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)行政職能轉(zhuǎn)變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)力行政的新的行政方式，“適應(yīng)了授益的行政活動多樣化和擴(kuò)大化的事實(shí)”，以其所獨(dú)有的強(qiáng)調(diào)合意、注重平等、遵循誠信的特點(diǎn)，在行政活動中極大地彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優(yōu)越性和無窮的魅力，在各國的行政實(shí)踐中均被大量運(yùn)用。
但是“在現(xiàn)代民主法治國家權(quán)力分立體制下，為達(dá)到保障人權(quán)與增進(jìn)公共福址之目的，要求一切國家作用均應(yīng)具有合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言，即所謂依法行政原則?！薄边@一原則要求行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力活動均應(yīng)最終接受法院的司法監(jiān)督。行政合同作為國家行政的一種新型活動方式，也不例外，應(yīng)遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅(qū)人物特濱所說，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當(dāng)事人間討價還價能力的不平等而使結(jié)果發(fā)生扭曲。因此西方國家均堅(jiān)持了司法救濟(jì)的最終原則。但由于各國司法制度的不同，對行政合同的司法救濟(jì)也各成特點(diǎn)。法國和德國由行政法院通過行政訴訟來解決行政合同糾紛，英國和美國雖然早期曾有過政府合同糾紛由行政機(jī)關(guān)作最終的終結(jié)性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對政府合同的司法審查制度，但由于他們無公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規(guī)則來審理。
在我國，雖然體系及制度上無公私法的劃分，但實(shí)踐及趨勢表明公法與私法各成體系。在行政爭議的解決上，盡管統(tǒng)一由人民法院來行使審判權(quán)，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據(jù)和規(guī)則、專門的行政訴訟途徑。雖然對于解決行政合同糾紛的問題上，曾經(jīng)由于理論上的準(zhǔn)備不足、認(rèn)識上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現(xiàn)在學(xué)者研究行政合同司法救濟(jì)制度的結(jié)論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實(shí)務(wù)部門也正在為此努力。“。筆者亦贊同行政合同糾紛應(yīng)納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規(guī)則，但是我們也不能簡單不加考慮地完全適用，特別是現(xiàn)行的行政訴訟判決，主要是針對單方行政行為的合法與違法而設(shè)計的，在適用于解決行政合同糾紛時，會產(chǎn)生以下不適應(yīng)問題：
1．現(xiàn)行判決適用前提是嚴(yán)格、單一的合法性審查原則，不適應(yīng)行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。
現(xiàn)行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對被訴行政行為合法性進(jìn)行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對于單方的具體行政行為而言，這是無可厚非的，因?yàn)樽鳛橐粋€處理國家公共事務(wù)的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統(tǒng)單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現(xiàn)是政府職能增多，涉及對行政機(jī)動性和行政手段多樣性的內(nèi)在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來禁錮它而扼殺其機(jī)動性。對行政合同進(jìn)行合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所松動，此其一。其二，行政合同的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對人雙方討價還價合意的結(jié)果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對人意志的體現(xiàn)，特別是在沒有法律依據(jù)的情況下，通過雙方協(xié)商讓相對人接受行政機(jī)關(guān)的限制，更需相對人的主動同意。由于行政合同中雙方地位的不對等性，為防止公權(quán)的主體利用優(yōu)勢地位欺壓劣勢地位的相對人，行政合同內(nèi)容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問題之一，內(nèi)容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說合同的價值在于其有效性，有違法之處的合同未必?zé)o效?！倍⒃诤戏ㄐ詫彶榛A(chǔ)上的現(xiàn)行判決只能解決合同的合法性問題，并不能解決其合理與有效的問題。其三，行政合同的功能之一在于可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，即行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)，可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協(xié)商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內(nèi)容更具體，更體現(xiàn)了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠如法諺云“當(dāng)事人的約定即是當(dāng)事人的法律”，因此對行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。
2．現(xiàn)行判決嚴(yán)格的適用條件削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛訴求多樣性的需要。
針對現(xiàn)行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規(guī)定了具體、嚴(yán)格的適用條件，法官只需在進(jìn)行合法性審查后，依據(jù)查明的事實(shí)和法律、法規(guī)對照每種判決的適用條件，對號入座即可。這種簡單的“照方抓藥”、“對號入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要。因?yàn)榕c一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對人往往會提出多種訴訟請求，如請求法院對合同某些條款效力進(jìn)行確認(rèn)、撤銷行政機(jī)關(guān)的違約行為、請求違約賠償?shù)?，這需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權(quán)以滿足相對人的訴訟請求。在法國，為適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權(quán)之訴。這二者的區(qū)別之一在于，在越權(quán)之訴中，只進(jìn)行合法性審查，法官只有認(rèn)定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權(quán)力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定，判決行政主體負(fù)賠償責(zé)任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權(quán)力近似于普通法院法官的權(quán)力，這樣法官就能夠根據(jù)相對人的請求，作出相應(yīng)的判決。法國的這一經(jīng)驗(yàn)應(yīng)值得我們借鑒。
3．現(xiàn)行判決類型不能適應(yīng)行政合同糾紛多樣性的需要。
如前所述，現(xiàn)行判決主要針對合法性問題而設(shè)，其功能之一就是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。但在行政合同中，行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)既來自于法律規(guī)定又來自于合同約定。并且行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，使行政機(jī)關(guān)引導(dǎo)行政合同的締結(jié)與履行，向著其所期望的方向發(fā)展。西方各國也都在不同程度上承認(rèn)了行政合同中的這種特殊的權(quán)利義務(wù)方式。法國在公益優(yōu)先原則上構(gòu)建起確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有普適特權(quán)的行政合同理論。②德國雖然強(qiáng)調(diào)行政合同當(dāng)事人通過彼此約定方式確定權(quán)利義務(wù)，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機(jī)關(guān)享有例外的特別權(quán)利。即使在以普通法合同規(guī)范和理論構(gòu)筑起政府合同規(guī)則的英美國家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機(jī)關(guān)在合同的履行中享有優(yōu)先權(quán)。“。我國《政府采購法》，《城市房地產(chǎn)管理法》，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營條例》等法律、法規(guī)都規(guī)定了作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)享有對另一方當(dāng)事人的監(jiān)督、指揮、制裁等權(quán)力。因此，行政機(jī)關(guān)的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對人申請司法救濟(jì)的訴求中既有針對行政機(jī)關(guān)法定權(quán)力的情形，也有針對約定權(quán)利的情形，既有針對一般權(quán)利的情形，也有針對主導(dǎo)性權(quán)利的情形。相對人若針對行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力，我們當(dāng)然可以用現(xiàn)行判決加以解決，但是若相對人針對的是雙方的約定的權(quán)利而，主張行政機(jī)關(guān)違約，請求人民法院阻止其違約行為，或請求解除合同，或要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約賠償責(zé)任等，則現(xiàn)行判決明顯無法直接適用。
二、行政合同案件司法判決的正確適用
正因?yàn)楝F(xiàn)行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應(yīng)的問題，我們認(rèn)為應(yīng)對現(xiàn)行判決進(jìn)行改造，一方面對審判原則進(jìn)行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對現(xiàn)行判決加以靈活運(yùn)用，針對行政合同不同于單方行政行為的特點(diǎn)，以原告的訴訟請求為出發(fā)點(diǎn)，以滿足當(dāng)事人的要求，正確解決糾紛為目的，來對現(xiàn)行判決予以整合?！皩τ谛姓C(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為以及不履約的行為，可以運(yùn)用行政訴訟的維持、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)等判決形式，同時還要針對行政契約糾紛中的效力的確認(rèn)，以及違約責(zé)任的處理作出相應(yīng)的判決?！睋Q言之，行政合同的判決既有針對行政合同本身的判決，包括合同無效的確認(rèn)判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時又有針對行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對結(jié)果的損害賠償或補(bǔ)償判決。具體而言，適用如下：
(一)針對行政合同的判決
1．行政合同的無效確認(rèn)判決
合同無效是相對于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當(dāng)然不發(fā)生法律效力的合同。“。為確保公共利益和個人合法利益不受侵犯，各國合同法均規(guī)定了合同無效的情形。我們認(rèn)為，行政合同具有下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效：
(一)合同當(dāng)事人不具備法律規(guī)定的締約能力的；
(二)違反法律對行政合同的形式所作的強(qiáng)制性規(guī)定的；
(三)違反法律對行政合同的締結(jié)方式所作的強(qiáng)制性規(guī)定的；
(四)根本違背行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)或侵害國家利益、公共利益的；
(五)合同的履行將侵害他人合法權(quán)益，且訂立時未征得他人同意的；
(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國家利益的；
(七)依法應(yīng)經(jīng)其它機(jī)關(guān)核準(zhǔn)、同意或會同辦理，但未履行該程序，事后又未補(bǔ)正的；
(八)違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的其它情形。
須說明的是我們主張，為更好的履行司法監(jiān)督的職能，人民法院對行政合同的無效確認(rèn)判決應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的判決，不受原告訴訟請求的限制。
2．行政合同的撤銷判決
當(dāng)合同欠缺生效要件．當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對于絕對無效的合同而言，它是一種相對無效的合同。當(dāng)行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應(yīng)原告的請求，人民法院應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。
由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優(yōu)先原則下，我們認(rèn)為對撤銷判決的使用應(yīng)有所限制，如果撤銷行政合同將導(dǎo)致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經(jīng)濟(jì)平衡原則的考慮，應(yīng)責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)償相對人繼續(xù)履行合同而帶來的損失。
3．行政合同的變更判決
當(dāng)行政合同欠缺生效要件，但當(dāng)事人依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更，使違背當(dāng)事人一方真實(shí)意思表示的那部分合同的效力消滅?；虍?dāng)行政合同雖然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當(dāng)變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應(yīng)當(dāng)尊重原告的選擇，只判決變更，而不應(yīng)判決撤銷，以鼓勵合同的履行。
4．行政合同的解除判決
在民事合同中，除《合同法》第94條規(guī)定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當(dāng)事人協(xié)商才可解除合同。但在行政合同中，一般認(rèn)為為維護(hù)公共利益，行政合同的解除權(quán)應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方行使。因此行政合同的相對人欲解除合同，應(yīng)向行政主體提出請求，由行政主體決定。對于行政主體不同意解除的，才可以向法院提訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應(yīng)是合同解除判決。
5．行政合同的履行判決
作為合同一方當(dāng)事人的公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行、未適當(dāng)履行合同義務(wù)而向人民法院提訟，請求法院判令行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行合同義務(wù)時，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原告的訴訟請求合法、合理的，應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求，判決行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)。
(一)針對行政機(jī)關(guān)行為的維持判決和撤銷判決
如前所述，行政合同與民事合同的區(qū)別之一在于行政合同中，行政機(jī)關(guān)具有適度主導(dǎo)性權(quán)利，合同相對人對行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為不服而的，人民法院經(jīng)審查，若認(rèn)為被訴行政機(jī)關(guān)的行為符合合同約定和法律規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)判決維持行政機(jī)關(guān)的行為；若認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的被訴行為確實(shí)違法或違約的，則應(yīng)當(dāng)判決撤銷行政機(jī)關(guān)的行為。
(二)賠償或補(bǔ)償判決
行政合同中，在強(qiáng)調(diào)公益優(yōu)先，賦予行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的同時，也主張經(jīng)濟(jì)平衡，要求行政機(jī)關(guān)對相對人的損失進(jìn)行補(bǔ)償。當(dāng)相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為造成自己合法權(quán)益損害，或?qū)π姓C(jī)關(guān)的補(bǔ)償決定不服的，均可向法院，也可在提起行政訴訟時一并提出，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請求，作出賠償或補(bǔ)償?shù)呐袥Q。
三、關(guān)于增加禁止令判決的探討
當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行義務(wù)即消極違約時，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無意義的情況下可以作出賠償判決，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的作為行為違反合同義務(wù)即積極違約時，法院當(dāng)然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對于行政機(jī)關(guān)正在實(shí)施侵害相對人利益的違約行為，相對人是先服從該違約行為，而在事后再請求救濟(jì)，還是針對該正在進(jìn)行的違約行為馬上?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應(yīng)當(dāng)允許相對人針對該正在進(jìn)行的積極違約行為提訟，理由如下：
第一，行政機(jī)關(guān)的履約行為不具有相對人服從的公定力?；谛姓ɡ碇行姓袨楣碚摰囊?，行政行為一經(jīng)作出就被視為合法行為，并要求所有國家機(jī)關(guān)、社會組織和個人服從，我國現(xiàn)行行政訴訟制度中，以此為根據(jù)建立了“不停止執(zhí)行”制度，即在行政訴訟中，原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不因?yàn)樵娴暮腿嗣穹ㄔ旱膶徖矶Ｖ箞?zhí)行，這種建立在以法律的強(qiáng)制力為前提，以行政行為的公定力為基礎(chǔ)并考慮國家行政管理效率需要的制度，我們認(rèn)為，針對單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因?yàn)檫@種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現(xiàn)或適用，相對人服從的是這種建立在法律強(qiáng)制力為基礎(chǔ)上的行政行為的公定力。但是對于行政合同而言，行政機(jī)關(guān)的行為既有履行法定義務(wù)的行為，又有履行約定義務(wù)的行為，那么在行政機(jī)關(guān)履行約定義務(wù)的行為當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)具有那種建立在法律強(qiáng)制力上的公定力，也就不存在相對人不可以的前提。超級秘書網(wǎng)
第二，立即是對相對人履約行為的積極保護(hù)。行政合同理論中，一般認(rèn)為行政機(jī)關(guān)享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，在相對人違約時，行政機(jī)關(guān)可以主動對相對人進(jìn)行制裁甚至單方面的解除合同以阻止相對人的違約行為。那么當(dāng)行政機(jī)關(guān)正在進(jìn)行的積極違約行為侵害相對人利益，防礙相對人的履約行為時，相對人應(yīng)該具同等的阻止該違約行為的權(quán)利即立即向人民法院，請求人民法院阻止該違約行為。
[論文摘要]逮捕是刑事強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的一種，它完全剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人權(quán)密切相關(guān)。逮捕本身是保障刑事訴訟的有效手段，但不當(dāng)?shù)拇秳t會成為踐踏人權(quán)的工具，因此逮捕制度的合理性尤為重要。我國的逮捕制度有其自身的特點(diǎn)，同時也存在一些亟待解決的問題，在有關(guān)制度設(shè)計方面尚有完善空間。
逮捕是公安司法機(jī)關(guān)在一定時間內(nèi)依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強(qiáng)制措施。正當(dāng)法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權(quán)的工具。因此，現(xiàn)代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規(guī)定，嚴(yán)格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發(fā)揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權(quán)的消極影響。
根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準(zhǔn)權(quán)或決定權(quán)屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機(jī)關(guān)要求審查批準(zhǔn)逮捕的案件，人民檢察院有批準(zhǔn)權(quán)。人民檢察院在偵查及審查中，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人的，有權(quán)自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權(quán)；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發(fā)現(xiàn)需要逮捕被告人的，有權(quán)決定逮捕。公安機(jī)關(guān)無權(quán)自行決定逮捕，只享有逮捕的執(zhí)行權(quán)；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
一、我國逮捕制度中存在的問題
1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規(guī)定不合理
逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預(yù)防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續(xù)實(shí)施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進(jìn)行。根據(jù)逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進(jìn)行的行為，就應(yīng)當(dāng)采取逮捕措施，而不應(yīng)考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。
2.偵查階段的律師會見權(quán)受到了重重限制
我國《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?！婕皣颐孛艿陌讣?，犯罪嫌疑人聘請律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”該條規(guī)定是人權(quán)保護(hù)理念在刑事訴訟程序中的體現(xiàn)，然而在實(shí)踐中，會見律師的規(guī)定普遍執(zhí)行得不夠好。
3.超期羈押屢禁不止
超期羈押現(xiàn)象在我國并未從根本上得到解決。根據(jù)權(quán)威部門的統(tǒng)計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現(xiàn)象既有立法方面的原因，也有執(zhí)法方面的原因。
二、我國逮捕制度的完善
1.批捕權(quán)應(yīng)歸人民法院
在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機(jī)關(guān)，不但承擔(dān)著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔(dān)著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準(zhǔn)逮捕權(quán)也歸人民檢察院。檢察機(jī)關(guān)的雙重身份使得逮捕制度中的監(jiān)督程a序形同虛設(shè)，逮捕程序中控辯雙方嚴(yán)重失衡，“以捕代偵”現(xiàn)象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權(quán)利難以得到完全保障。由審判機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，不僅符合以審判機(jī)關(guān)為中心的現(xiàn)代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。目前，世界上大部分國家都將批捕權(quán)賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機(jī)關(guān)只能向中立的司法機(jī)關(guān)提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)法律，將批捕權(quán)賦予人民法院，以防止出現(xiàn)因控訴機(jī)關(guān)職權(quán)過于強(qiáng)大而導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡所帶來的司法不公。2.實(shí)行逮捕與羈押相分離的制度
我國實(shí)行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機(jī)關(guān)的看守所。公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關(guān)押場所是公安機(jī)關(guān)管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數(shù)也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現(xiàn)象時有發(fā)生?，F(xiàn)代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現(xiàn)在審判階段，還應(yīng)當(dāng)貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應(yīng)當(dāng)分兩次作出：逮捕應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應(yīng)當(dāng)在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實(shí)行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關(guān)押在公安機(jī)關(guān)的看守所內(nèi)，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應(yīng)關(guān)押在司法行政機(jī)關(guān)控制下的監(jiān)獄中。
3.在偵查程序中賦予律師辯護(hù)人的資格
我國刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，自訴案件的被告人有權(quán)隨時委托辯護(hù)人，這是辯護(hù)人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施后聘請的律師并不具有辯護(hù)人的資格，無法獨(dú)立參與訴訟程序，其權(quán)利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實(shí)質(zhì)、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在和審判程序中擔(dān)任其辯護(hù)人的律師，而辯護(hù)律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護(hù)權(quán)，是世界各國的通行做法。故而，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護(hù)人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權(quán)保障的力度。
4.真正樹立無罪推定、保障人權(quán)的觀念在我國司法實(shí)踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹
在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機(jī)關(guān)實(shí)際上采取了“寧枉勿縱”的態(tài)度。這一點(diǎn)在適用逮捕措施方面表現(xiàn)尤為明顯，即寧肯“充分”運(yùn)用法律的各種規(guī)定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導(dǎo)致錯捕、濫捕、超期羈押等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護(hù)人權(quán)的觀念，并把保護(hù)人權(quán)工作落到實(shí)處。同時應(yīng)加強(qiáng)羈押中的司法審查，弱化行政權(quán)力的影響，并對羈押期限制度進(jìn)行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權(quán)利，從而建立相對平衡、穩(wěn)定的刑事訴訟制度。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：刑事和解；刑事訴訟法修改；社會矛盾化解
一、刑事和解制度在審判實(shí)踐中的價值
2012年修訂后的刑事訴訟法體現(xiàn)刑事和解的規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個方面：1、修改了第二百零六條關(guān)于自訴案件和解的規(guī)定[1]；2、新增加了一章即第二章，專門用來規(guī)定當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序[2]。這一修改使得公訴案件訴訟程序的刑事和解不再僅僅停留在理論研究的層面，而是使得審判實(shí)踐中對公訴案件適用刑事和解有法可依。在價值多元化的當(dāng)代，人們對刑事訴訟價值的認(rèn)識從一元走向多元，秩序、公平、自由和效率均成為刑事司法追求的多元價值。刑事訴訟法關(guān)于刑事和解制度的重大修改體現(xiàn)了我國目前在刑事審判中“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，以及審判工作順應(yīng)世界“輕刑化”潮流的需要，也進(jìn)一步彰顯了刑事和解制度的重要價值。
（一）刑事和解制度有利于保護(hù)刑事被害人的權(quán)益。作為一種新型的刑事糾紛處理模式，刑事和解強(qiáng)調(diào)治療因犯罪行為引起的被害人、被告人和社區(qū)創(chuàng)傷，恢復(fù)原有的和諧社會關(guān)系和秩序。[3]在刑事訴訟領(lǐng)域尤其是公訴案件，被害人基本上沒有真正的訴訟主體地位，而刑事和解制度全面考慮了各個訴訟當(dāng)事人的權(quán)益，均衡考慮了被告人和被害人的權(quán)益，致力于化解雙方矛盾。由于和解程序啟動的前提是雙方當(dāng)事人的自愿性，在和解過程中雙方在地位上是平等的，被害人在糾紛解決中的能動性得到充分的保護(hù)和調(diào)動。同時大量的案例也顯示了被告人在受到刑事處罰以后往往逃避對被害人的民事賠償，而刑事和解如果和解成功，被告人通過賠禮道歉、損害賠償?shù)刃问将@得被害人的諒解，在一定程度上保障了被害人的利益。
（二）刑事和解制度有利于節(jié)約司法成本，提高司法效率。訴訟經(jīng)濟(jì)是現(xiàn)代法律制度的價值目標(biāo)之一。訴訟經(jīng)濟(jì)就是要求法律制度的運(yùn)作需要滿足以最小的資源投入，獲得最大的法律效果和社會效果，這事因?yàn)樗痉ㄙY源是有限的，國家對司法資源的投入在一定的時間內(nèi)是相對穩(wěn)定的。尤其是現(xiàn)在輕微刑事案件量大幅度增加，占用了相當(dāng)比例的刑事司法資源，而刑事和解制度使得特定的案件在不交付審判的情況而終結(jié)，縮短了訴訟時間，節(jié)省了大量的人力、物力和財力，使得法院得以集中精力去處理更為重要的案件。
（三）刑事和解制度契合“無訟”的理念，有利于社會和諧穩(wěn)定。在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的過程中，我國提出了建設(shè)社會主義和諧社會的目標(biāo)，以及在刑事司法領(lǐng)域貫穿寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要舉措，刑事和解制度可以在這樣的歷史背景和社會條件下充分發(fā)揮其獨(dú)特的價值。[4]同時，刑事和解程序能在一定程度上做到“案結(jié)事了”，能有效維護(hù)社會穩(wěn)定，取得了良好的社會效果。
二、刑事和解制度的適用范圍及條件
（一）刑事和解制度的潛在隱憂
刑事和解制度是一把“雙刃劍”，一方面它體現(xiàn)著多層次的積極價值，另一方面又存在著適用不當(dāng)所帶來的隱憂。由于刑事和解是在作為第三方的司法機(jī)關(guān)的主持下進(jìn)行，且對于和解的提出以及和解協(xié)議的內(nèi)容均需要由司法機(jī)關(guān)審查和確認(rèn)，這在客觀上賦予了司法機(jī)關(guān)以及相關(guān)司法人員較大的自由裁量權(quán)。由于這種處置可能直接帶來減免刑罰的結(jié)果，權(quán)力可謂極大，這樣的自由裁量權(quán)為權(quán)力尋租提供了新的土壤。社會普通民眾在用“花錢買刑”、“花錢買罪”的眼光看待刑事和解時，也對刑事和解的公正性以及司法機(jī)關(guān)的社會公信力產(chǎn)生更大質(zhì)疑。
（二）刑事和解制度的適用范圍
根據(jù)修改后的刑事訴訟法的規(guī)定，刑事和解的范圍被限制在以下適用范圍：1、自訴案件：自訴案件適用刑事和解是被害人對其追訴權(quán)處分的應(yīng)有之義，大多數(shù)自訴案件如虐待、遺棄、暴力干涉婚姻自由的犯罪行為，都是發(fā)生在有扶養(yǎng)義務(wù)的家庭成員之間，這些案件適用刑事和解，有利于解決親屬之間的矛盾、維系人們之間的親情，在一定程度上也維系整個社會家庭的穩(wěn)定；2、刑事附帶民事訴訟程序：刑事訴訟法并沒有對刑事附帶民事訴訟程序的和解作出明確規(guī)定，但是由于刑事附帶民事案件中的民事部分本質(zhì)上屬于民事糾紛，因此能夠適用和解也是其應(yīng)有之義；3、公訴案件訴訟程序：目前刑事訴訟法主要規(guī)定適用在因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，[5]可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序。從刑事訴訟法的修改可以看出，其關(guān)于刑事和解制度的適用范圍已經(jīng)擴(kuò)大到公訴程序，使一部分公訴案件適用刑事和解不僅僅停留在理論探討的層面，做到了有法可依。同時，刑事訴訟法對公訴程序案件適用刑事和解還未完全規(guī)定到在理論上討論的那樣寬泛的范圍，尤其是對于未成年人犯罪的刑事和解并沒有特別提出，這也符合司法改革應(yīng)該遵循漸進(jìn)的原則，隨著刑事和解制度的不斷發(fā)展完善，可以逐步擴(kuò)大其適用范圍。
（三）刑事和解制度的適用條件
結(jié)合審判實(shí)踐和理論探討，刑事和解制度的適用條件主要有：
首先，被告人自愿認(rèn)罪，積極通過合法手段取得被害人的諒解。在刑事和解的過程中，被告人主動認(rèn)罪、具有悔罪表現(xiàn)、愿意承擔(dān)責(zé)任是司法機(jī)關(guān)作出可適用刑事和解判斷的前提條件。只有這樣，才能在和解過程中疏導(dǎo)并排解被害人內(nèi)心由于被告人的犯罪行為所遭受的痛苦并達(dá)到預(yù)期的效果。
其次，被害人與被告人雙方自愿和解。刑事案件的審判階段中刑事和解的啟動應(yīng)當(dāng)把被害人與被告人雙方的自愿作為前提條件，尤其是要突出被害人的真實(shí)意愿，司法機(jī)關(guān)都不能強(qiáng)迫或誘導(dǎo)被害人或被告人選擇和解。對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平合理。被告人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發(fā)揮比較積極的作用[6]。此外，“自愿”不僅要表現(xiàn)在提起和解的自愿，還應(yīng)該表現(xiàn)在被害人和被告人在和解期間可以隨時撤回已經(jīng)同意并且參與的刑事和解程序。
再次，刑事和解協(xié)議的內(nèi)容必須合法，不得違背公序良俗。刑事和解協(xié)議的內(nèi)容必須符合現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，且不得違反公共秩序和善良風(fēng)俗，否則和解就要?dú)w于無效。對于被告人和被害人達(dá)成的刑事和解協(xié)議的內(nèi)容，國家司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行合法性審查的職責(zé)，以確保刑事和解協(xié)議的合法性。對于被告人和被害人在刑事和解協(xié)議中約定的違反現(xiàn)行法律法規(guī)和公序良俗的內(nèi)容，國家司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明，并指導(dǎo)當(dāng)事人達(dá)成合法有效的協(xié)議。[7]
三、刑事和解制度的適用程序
（一）我國刑事和解的一般程序
第一，刑事和解的提出。刑事和解的提出應(yīng)當(dāng)由被告人、被害人以及其各自的訴訟人、近親屬向司法機(jī)關(guān)提出刑事和解申請。對于司法機(jī)關(guān)能否提出刑事和解，理論上一直存在爭議。筆者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)作為中立方，理論上是沒有提起刑事和解的必要，但根據(jù)我國的立法精神和刑事訴訟法關(guān)于刑事和解修改的理念和宗旨來看，司法機(jī)關(guān)至少應(yīng)該向當(dāng)事人告知其有權(quán)利要求和解，并告知其和解的條件、目的以及后果。
第二，刑事和解的審查。司法機(jī)關(guān)在接受刑事糾紛當(dāng)事人的申請之后必須對刑事案件的性質(zhì)以及被告人人身危險性等各方面充分審查，同時要審查是否屬于法律明確規(guī)定不適用刑事和解的范圍。司法機(jī)關(guān)經(jīng)審查，認(rèn)為符合刑事和解的適用條件的，應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人進(jìn)行刑事和解。如果經(jīng)過審查，司法機(jī)關(guān)認(rèn)為當(dāng)事人申請刑事和解的案件不符合適用刑事和解的條件，即使當(dāng)事人有和解的意向也不得組織當(dāng)事人進(jìn)行和解，而應(yīng)進(jìn)入正常的司法審判程序。
第三，刑事和解協(xié)議的簽訂。刑事和解應(yīng)當(dāng)在司法機(jī)關(guān)的主持和監(jiān)督下，由被告人和被害人平等協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。司法機(jī)關(guān)負(fù)有義務(wù)保證和解協(xié)議的內(nèi)容、形式等符合法律的規(guī)定，保證當(dāng)事人是在自愿的基礎(chǔ)上基于真實(shí)的意思表示而達(dá)成和解協(xié)議，且該和解協(xié)議不違反公共利益或者顯示公平。
第四，刑事和解的處理。在司法機(jī)關(guān)的參與下，被告人和被害人達(dá)成和解協(xié)議后，對于自訴案件，法院可以裁量對被告人進(jìn)行從輕、減輕或者免除處罰；對于公訴程序案件，檢察機(jī)關(guān)在提前公訴時同時向法院提出量刑建議書。檢察機(jī)關(guān)基于被告人的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)等，建議法院對被告人從輕、減輕、免除處罰或者建議法院判處緩刑。（二）刑事和解的救濟(jì)程序
1、訴訟程序的提起。對于無法或違法達(dá)成的和解協(xié)議，或者案件不屬于刑事和解案件范圍等，被告人、被害人以及其各自的訴訟人、近親屬均有權(quán)提起終止案件和解程序，從而進(jìn)入正常的司法訴訟程序。
2、再次和解或者申請補(bǔ)正。對于已達(dá)成的和解協(xié)議但有遺漏事項(xiàng)未進(jìn)行和解商議，以及存在其他事項(xiàng)影響協(xié)議效力等情形，允許當(dāng)事人提出重新和解的申請或者向司法機(jī)關(guān)申請補(bǔ)正。
3、和解協(xié)議的變更。在司法機(jī)關(guān)對和解協(xié)議審查前，當(dāng)事人可以對和解協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商變更。在協(xié)議審查后執(zhí)行完畢前，當(dāng)事人欲變更協(xié)議的，應(yīng)經(jīng)國家公權(quán)力機(jī)關(guān)認(rèn)可或準(zhǔn)許。
4、不合法行為的糾正。在刑事和解中，對于調(diào)解人的不合法的行為或者和解程序的不合法之處，當(dāng)事人有權(quán)向有關(guān)組織、機(jī)關(guān)申訴，并要求及時加以解決。
四、進(jìn)一步完善我國的刑事和解制度
（一）建立專業(yè)的刑事和解調(diào)解機(jī)構(gòu)
隨著刑事和解今后在我國審判實(shí)踐中的普及和成熟運(yùn)用，建立專業(yè)的刑事和解調(diào)解機(jī)構(gòu)非常有必要。其優(yōu)點(diǎn)是既可以促成當(dāng)事人雙方的和解，恢復(fù)社會關(guān)系，又不致使司法機(jī)關(guān)的權(quán)力過大，避免“花錢買刑”的后果。
（二）完善刑事和解監(jiān)督機(jī)制
為了保障刑事和解制度的順利進(jìn)行，建立和完善相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制是非常有必要的。監(jiān)督有司法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和來自外界的外部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督如規(guī)定刑事和解案件集體討論制度，建立刑事和解向上級機(jī)關(guān)的備案機(jī)制，上級機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)刑事和解案件有違法律的可以撤銷下級的處理決定等制度。[8]對于外部監(jiān)督，“可以以目前我國部分正在試點(diǎn)的人民監(jiān)督員制度為基礎(chǔ)，由人民監(jiān)督員參與審查和解協(xié)議的真實(shí)性、合法性以及監(jiān)督和解協(xié)議的履行。在必要的時候，可由人民監(jiān)督員主持召開案件聽證會、公開評議整個和解過程，充分接受外部監(jiān)督，從根本上杜絕自愿的強(qiáng)迫調(diào)解行為。”[9]
（三）構(gòu)建刑事被害人國家補(bǔ)償制度
司法實(shí)踐中，客觀存在著被告人服刑后沒有賠償能力，同時被害人及其家庭也陷入了困頓境地。因此，為了調(diào)和經(jīng)濟(jì)條件不同的當(dāng)事人在賠償能力上的差異，也為了使被害人能盡早獲得補(bǔ)償，恢復(fù)平靜正常的生活，有必要在刑事和解程序中構(gòu)建被害人國家補(bǔ)償制度。這一制度的運(yùn)作方式是，刑事和解協(xié)議達(dá)成后，被告人無法一次性補(bǔ)償被害人的損害，國家可以先行補(bǔ)償，同時對被告人享有追償權(quán)，即被告才是賠償責(zé)任的最終承擔(dān)者。因此，只有建立完善的國家補(bǔ)償制度，才能避免刑事和解程序?qū)Ξ?dāng)事人適用的不平等，同時也能最大限度地維護(hù)被害人的利益。
注釋：
[1]參看：《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年修訂），第二百零六條：人民法院對自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百零四條第三項(xiàng)規(guī)定的案件不適用調(diào)解。
[2]參看：《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年修訂），第二章：當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序：第二百七十七條、第二百七十八條、第二百七十九條之規(guī)定。
[3]李衛(wèi)星：《刑事和解制度：借鑒與創(chuàng)新》，載龔佳禾主編：《刑事和解制度研究》，中國檢察出版社2007年第1版，第279頁。
[4]孫勤：《刑事和解價值分析》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年第1版，第86頁。
[5]刑法分則第四章為侵犯公民人身權(quán)利、民利罪；刑法分則第五章為侵犯財產(chǎn)罪。
[6]趙如玥，《論審判階段刑事和解制度研究》，華東政法大學(xué)2011年碩士論文，第21頁。
[7]張校亮：《刑事和解制度研究》，中國政法大學(xué)2011年碩士論文，第28-29頁。
[8]周世雄：《刑事和解制度研究》，載龔佳禾主編《刑事和解制度研究》，中國檢察出版社2007年版，第27頁。
論文關(guān)鍵詞 刑事追訴時效制度 不足之處 立案偵查 追訴權(quán)
一、時效制度的意義
刑法追訴時效制度是指刑事法律規(guī)定的國家對犯罪人行使刑事追訴權(quán)有效期限的制度。在規(guī)定追訴期限內(nèi)，如果國家沒有行使刑事追訴權(quán)，超過追訴期追訴權(quán)則歸于消滅，對犯罪人就不能再追訴，不能追究其刑事責(zé)任。刑法追訴時效制度是刑法謙抑性精神的體現(xiàn)，是現(xiàn)代刑事政策的一種，其存在具有重要意義。
一個人犯罪后，經(jīng)過一定期限雖未被追究刑事責(zé)任，但沒有再犯新罪，以時間經(jīng)過事實(shí)之力可推斷其已悔改，不再有人身危險性，不致危害社會。在這種情況下，失去追究其刑事責(zé)任之意義。如果再追究其刑事責(zé)任，既起不到預(yù)防犯罪的作用，也起不到震懾、警戒社會上不穩(wěn)定分子和教育群眾的作用，反而引起敵視、抗拒審判和改造，將更多的人推到社會的對立面。
犯罪案件發(fā)生后，經(jīng)過一定期限沒有審理和追訴，時過境遷，證據(jù)失散，偵查、起訴、審判進(jìn)行更加困難。而設(shè)立時效制度，可以節(jié)約刑事司法資源，既符合刑罰經(jīng)濟(jì)原則，又有利于司法機(jī)關(guān)集中精力打擊現(xiàn)行犯罪，以最少的刑法資源，收獲最大的刑法效益。同時，犯罪后經(jīng)過一定時期，因犯罪行為破壞的某一社會秩序以及失衡的公眾心理已經(jīng)得到恢復(fù)，若再重新追訴舊案，重提舊怨，容易引發(fā)不安定因素，激化矛盾，不利于社會秩序穩(wěn)定。
實(shí)行刑事時效制度，既有利于保障人權(quán)，又有利于節(jié)約刑事司法資源和穩(wěn)定社會秩序。但是，訴訟時效的設(shè)立卻容易給心存僥幸心理的少數(shù)犯罪分子利用時效制度逃避法律制裁提供可能。為了防止犯罪分子利用時效制度逃避法律追究，各國《刑法》在規(guī)定時效時，都同時規(guī)定時效的中斷、延長。我國《刑法》也規(guī)定了追訴時效期限、時效中斷、時效延長制度。
二、我國關(guān)于刑事追訴時效制度的規(guī)定
我國現(xiàn)行《刑法》第八十七條、第八十八條、第八十九條規(guī)定了追訴時效。第八十七條規(guī)定：“犯罪經(jīng)過下列期限不再追訴：（一）法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年；（二）法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年；（三）法定最高刑為十年以上有期徒刑的，經(jīng)過十五年；（四）法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過二十年。如果二十年后認(rèn)為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準(zhǔn)”。第八十八條第一款規(guī)定：“在人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制。”第二款規(guī)定“被害人在追訴期限內(nèi)提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”第八十九條規(guī)定：“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算。在追訴期限內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從犯后罪之日起計算?！?/p>
三、我國追訴時效制度存在的不足之處
由我國刑事追訴時效規(guī)定可以看出，《刑法》對逃避偵查或者審判行為的犯罪采用無限延長追訴時效，即在逃避以后的任何時間都可以追究犯罪人刑事責(zé)任。對逃避偵查或?qū)徟行袨樽吩V期無限延長，保障了對逃避行為追訴權(quán)有利于震懾罪犯，促使其盡快認(rèn)罪伏法，打擊逃避行為，對防止犯罪分子存在僥幸心理利用訴訟時效制度逃避法律制裁起到重要作用。但《刑法》第八十七條、八十八條、八十九條卻沒有保障未逃避偵查或?qū)徟行袨楹侠淼淖吩V期限。依據(jù)第八十八條第一款可知，只要犯罪嫌疑人沒有逃避偵查或?qū)徟行袨?，無論何時都要受訴訟時效限制即正在偵查中、起訴中、審判中的案件都可能要過訴訟時效，也可能因此而做撤案、不起訴、無罪的決定。顯然這樣的訴訟時效規(guī)定會沒有合理的追訴期限，容易導(dǎo)致司法實(shí)踐適用困難，我們具體來分析一下。
（一）追訴機(jī)關(guān)自我矛盾
根據(jù)我國現(xiàn)行訴訟時效制度，一起案件可能在公安機(jī)關(guān)立案時沒有過刑事追訴時效，在立案之后偵查期限內(nèi)因?yàn)檫^了訴訟時效而做撤案決定，立案是正確的，則不立案是錯的，撤案是正確的，不撤案是錯的，對于這樣案件又要立案，立案之后又要撤案。同理，一起案件在人民檢察院受理時沒有過追訴時效，在審查起訴期限內(nèi)可能過了訴訟時效，而做不起訴決定。在法院受理時沒有過訴訟時效，在判決作出之前過了訴訟時效，而要做無罪判決。顯然，這樣的時效制度，造成嚴(yán)重司法資源浪費(fèi)，也給司法實(shí)踐造成一定困擾。
（二）追訴機(jī)關(guān)間矛盾
案件在公安機(jī)關(guān)立案偵查期間沒有過訴訟時效，在人民檢察院審查起訴過程中可能過了追訴時效，在法院審判階段可能過了時效，依據(jù)訴訟時效規(guī)定公安機(jī)關(guān)的移送審查起訴是正確的，人民檢察院做不起訴決定也是正確的，人民法院判無罪也是正確的。追訴機(jī)關(guān)對同一案件的處理結(jié)果互相矛盾，不利于打擊犯罪，嚴(yán)重影響司法追訴機(jī)關(guān)公信力和權(quán)威性，影響《刑法》權(quán)威性。
（三）違背人人平等原則
依據(jù)現(xiàn)行《刑法》時效追訴規(guī)定，時效起算時間是犯罪之日，止算時間是判決作出之日，立案、起訴、法院受理都計算在訴訟時效內(nèi)，截至判決作出之日，容易導(dǎo)致案件可判可不判的情況。如公安機(jī)關(guān)立案偵查一起案件，按照正常收集證據(jù)所需時間，在訴訟時效內(nèi)可以到法院階段依法作出判決。但可能在偵查期限、審查起訴期限、審判期限內(nèi)因?yàn)槟撤N客觀或主觀原因?qū)е伦C據(jù)收集、審查案卷花費(fèi)時間長短不同，導(dǎo)致案件被判無罪或有罪，或者在起訴階段做不起訴決定等。這種情況都可能存在于偵查、起訴、審判階段。這樣的時效制度違背了《刑法》的確定性原則，同時對相同案件可能不同處理，造成的不公平，違背了《刑法》人人平等的基本原則。
四、立案偵查或人民法院受理作為時效無限延長事由
針對現(xiàn)行訴訟時效規(guī)定存在的問題，有學(xué)者提出把我國《刑法》第八十八條中的“逃避偵查或?qū)徟小比コ?，改為人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)立案偵查或人民法院受理案件后，不受訴訟時效限制。即只要偵查機(jī)關(guān)立案偵查或人民法院受理案件后，訴訟時效無限延長，無論過了多長時間，在任何時候都可以追究犯罪人刑事責(zé)任。這樣規(guī)定確實(shí)有效解決了我國現(xiàn)行《刑法》時效規(guī)定存在的問題，保證了司法機(jī)關(guān)充足刑事追訴時間，有利于打擊和懲治犯罪。但筆者認(rèn)為如此規(guī)定也存在不妥之處，表現(xiàn)如下：
（一）不利于保障人權(quán)
追訴時效制度是《刑法》的一項(xiàng)基本制度。追訴時效制度設(shè)立的意義在于犯罪人犯罪后在一定期限內(nèi)，沒有受到國家刑事責(zé)任追究，悔罪自新、沒有再犯罪，重新做一個遵紀(jì)守法的人。以經(jīng)過事實(shí)之力證明沒有追究刑事責(zé)任之必要，給犯罪人自新機(jī)會，不再追訴。訴訟時效制度之設(shè)立體現(xiàn)《刑法》謙抑性精神，給犯罪人悔罪自新機(jī)會，有利于社會秩序穩(wěn)定，是刑事立法走向科學(xué)化、現(xiàn)代化的表現(xiàn)。如果立案偵查之后就不受追訴時效限制，就會把沒有逃避偵查或?qū)徟行袨榍矣谢谧镒孕碌姆缸锶酥糜跓o限期被追訴地位，意味追訴權(quán)的無限擴(kuò)大與延展，與我國刑事訴訟時效制度設(shè)立目的相背離，不利于人權(quán)保障。
（二）不利于司法資源合理配置
如果案件已經(jīng)立案就不受訴訟時效的限制，即不論何時抓獲犯罪嫌疑人都可以追究刑事責(zé)任，那么對于過往的陳年舊案經(jīng)過較長的時間后，追究刑事責(zé)任已經(jīng)沒有多少實(shí)際意義。因?yàn)闀r間久遠(yuǎn)，證據(jù)滅失，給追訴造成困難，司法機(jī)關(guān)花費(fèi)過多的精力打擊過往的這些陳年舊案，將浪費(fèi)了大量的刑事司法資源，不利于刑法效益。
五、對我國刑事追訴時效制度的立法建議
我國現(xiàn)行《刑法》時效制度的問題在于立案偵查之后未能保證充足合理的追訴期限，不利于打擊犯罪。而按照部分學(xué)者提出一刀切的無限延長訴訟時效則無限放大追訴權(quán)的觀點(diǎn)，又不利于犯罪人人權(quán)保障。筆者認(rèn)為可以將立案偵查、人民檢察院審查起訴、人民法院受理都作為訴訟時效延長的一個條款，列入《刑法》第八十八條。延長時間為八十七條規(guī)定訴訟時效的一倍。理由有：
（一）有利于打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合
將立案偵查、人民檢察院審查起訴、人民法院受理都作為訴訟時效延長的一個條款，列入《刑法》第八十八條，既保障了充足合理追訴期限又不至于使國家刑事追訴權(quán)無限放大，解決了現(xiàn)行時效制度存在的問題，又有利于節(jié)約司法資源集中精力打擊現(xiàn)行犯罪，有利于打擊犯罪與保障人權(quán)相結(jié)合。體現(xiàn)我國《刑法》謙抑性和人道性，是刑事立法走向科學(xué)化、現(xiàn)代化的表現(xiàn)。
（二）嚴(yán)格區(qū)分了偵查期內(nèi)能破與不能破案件
用刑罰打擊犯罪、保衛(wèi)國家安全，保護(hù)人民公民合法權(quán)力是我國《刑法》的基本任務(wù)，保障充足合理的偵查、起訴、審判時間，是行使追訴權(quán)的基本條件。將立案、審查起訴、審判作為追訴時效延長的條件保障充足合理追訴時間，有利于追訴權(quán)的行使。同時，區(qū)分了合理追訴期限內(nèi)能破與不能破案件，防止浪費(fèi)過多司法資源打擊陳年舊案，有利于司法資源合理配置，提高刑事司法效率，實(shí)現(xiàn)刑法最高效益。
（三）嚴(yán)格區(qū)分了逃避與未逃避偵查的行為
我國現(xiàn)行《刑法》對逃避偵查或者審判的行為不受訴訟時效限制，目的在于防止犯罪嫌疑人利用追訴時效期限逃避法律制裁并進(jìn)而繼續(xù)犯罪，有利于打擊和預(yù)防逃避行為。對于未逃避偵查或?qū)徟械?，?yīng)區(qū)別于有逃避行為的犯罪，應(yīng)受到訴訟時效限制。在法定期限內(nèi)，犯罪人沒有受到國家刑事責(zé)任追究，且沒有逃避偵查或?qū)徟?，超過法定期限，以經(jīng)過事實(shí)之力說明有悔罪自新表現(xiàn)，沒有追究刑事責(zé)任之必要，不予追究刑事責(zé)任。
論文關(guān)鍵詞 刑事訴訟法司法解釋 精神病人 強(qiáng)制醫(yī)療
一、引言
為正確理解和適用修改后的刑事訴訟法，最高人民法院結(jié)合審判工作實(shí)際制定了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“《刑訴解釋》”），并于2012年11月5日由最高人民法院審判委員會第1559次會議通過。其中用了二十個法律條文（第五百二十四條到第五百四十三條）圍繞強(qiáng)制醫(yī)療程序的適用條件、法院管轄、審查內(nèi)容、審理方式及程序、普通案件向強(qiáng)制醫(yī)療案件轉(zhuǎn)化程序、二審程序以及救濟(jì)方式、解除程序和法律監(jiān)督等多個方面針對《刑訴法》中關(guān)于強(qiáng)制醫(yī)療程序的五個條文（第二百八十四條到二百八十九條）進(jìn)行了細(xì)化，具有較強(qiáng)的實(shí)際操作性，力求將法律規(guī)定落實(shí)到司法實(shí)踐中去，確保相關(guān)案件審理的公平公正。
二、對《刑訴解釋》中強(qiáng)制醫(yī)療程序條文的評析
《刑訴解釋》第五百二十四條是對強(qiáng)制醫(yī)療程序適用條件的規(guī)定，明確界定適用強(qiáng)制醫(yī)療程序的精神病人必須滿足三個條件：一是行為事實(shí)條件，即行為人必須是實(shí)施了暴力行為，造成了危害公共安全或者嚴(yán)重危害公民人身安全的后果，在《刑訴解釋》中尤其明確了這種暴力行為的社會危害性必須是已經(jīng)達(dá)到了刑事犯罪的程度；二是責(zé)任能力條件，即行為人經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任；三是社會危險性條件，即有繼續(xù)危害社會的可能。凡是符合上述條件的精神病人，不論家屬是否愿意、有無能力履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，都應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制入院治療?！斑@也是出于保護(hù)社會公共利益、維護(hù)社會穩(wěn)定的考慮?！?/p>
《刑訴解釋》第五百二十五條是關(guān)于法院地域管轄問題所作的規(guī)定。明確了強(qiáng)制醫(yī)療程序案件的管轄法院遵循“以被申請人實(shí)施暴力行為所在地的基層人民法院管轄為主、以被申請人居住地的人民法院為輔”的原則。一般而言，由實(shí)施暴力行為所在地的基層人民法院管轄有利于及時收集證據(jù)、查明案情，便利訴訟參與人就近參加訴訟，安撫被害人家屬的情緒。而可以由被申請人居住地的基層人民法院管轄的規(guī)定體現(xiàn)了我國刑事訴訟法原則性與靈活性相結(jié)合和從實(shí)際出發(fā)的精神。
《刑訴解釋》第五百二十六條是關(guān)于人民法院審查人民檢察院提出的強(qiáng)制醫(yī)療申請的具體內(nèi)容的規(guī)定。主要包括管轄、被申請人的行為事實(shí)、被申請人刑事責(zé)任能力和被申請人法定人及其他事項(xiàng)等五大方面的內(nèi)容。該條為人民法院依法審理強(qiáng)制醫(yī)療案件提供了明確的法律依據(jù)。
《刑訴解釋》第五百二十七條是對人民法院審查完畢后處理案件的程序性規(guī)定。針對上述三種審查內(nèi)容，該條分別規(guī)定了三種審查結(jié)果。第一，管轄有錯誤的，應(yīng)當(dāng)退回人民檢察院；第二，材料不全的，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院三日內(nèi)補(bǔ)送；第三，前一條所規(guī)定的四大實(shí)質(zhì)性審查內(nèi)容均準(zhǔn)確無誤的，應(yīng)當(dāng)受理。
《刑訴解釋》第五百二十八條是關(guān)于訴訟方面的規(guī)定。本條規(guī)定對精神病人法律援助制度的設(shè)置是一大亮點(diǎn)。一般而言，精神病人屬于社會的弱勢群體，在審判中處于弱勢地位，有關(guān)精神病人強(qiáng)制醫(yī)療案件也屬于涉及限制公民人身自由的一類特殊案件，因而需要訴訟人的介入，對于沒有委托訴訟人的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師以其專業(yè)的法學(xué)知識為精神病人提供法律服務(wù)，維護(hù)其訴訟權(quán)利。
《刑訴解釋》第五百二十九條到第五百三十五條是關(guān)于強(qiáng)制醫(yī)療案件審理程序的規(guī)定。針對刑訴法中簡短的五個條文，秉承最高法院嚴(yán)格依法解釋的司法解釋原則，具體到強(qiáng)制醫(yī)療程序中，體現(xiàn)在：首先，刑訴法只規(guī)定了該類案件的審理形式而未規(guī)定審理方式，因而《刑訴解釋》明確了對此類案件應(yīng)當(dāng)開庭審理，只有被申請人、被告人的法定人請求不開庭審理，并經(jīng)人民法院審查同意的，可以不開庭?！巴ㄟ^開庭審理，不僅能夠有效保障被強(qiáng)制醫(yī)療人的申辯權(quán)，增加庭審的對抗性，而且還可以充分貫徹落實(shí)言辭原則、直接審理原則等基本原則?！逼浯?，《刑訴法》只規(guī)定了強(qiáng)制醫(yī)療程序的審判組織的形式是合議庭，而對于審理程序并沒有進(jìn)行規(guī)定。因此《刑訴解釋》對于強(qiáng)制醫(yī)療程序的一審程序、決定形式、與普通案件的轉(zhuǎn)化程序和二審程序等都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。最后，表現(xiàn)在執(zhí)行程序上，《刑訴法》并未規(guī)定該類案件的執(zhí)行程序，《刑訴解釋》對其進(jìn)行了細(xì)化，明確了此類案件的執(zhí)行主體是公安機(jī)關(guān)。這些規(guī)定的細(xì)化對今后法院審理強(qiáng)制醫(yī)療案件、公安執(zhí)行此類案件都有指導(dǎo)作用和參照價值。
《刑訴解釋》第五百三十六條到第五百三十九條規(guī)定了被決定強(qiáng)制醫(yī)療人的救濟(jì)措施，救濟(jì)方式主要是向上一級人民法院申請復(fù)議。這里需要強(qiáng)調(diào)的是，人民法院對強(qiáng)制醫(yī)療作出裁決的方式是決定，它不同于判決、裁定，主要區(qū)別在于是否涉及上訴、抗訴。“人民法院有關(guān)對精神病人強(qiáng)制醫(yī)療的決定一旦做出，立即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不得上訴，人民檢察院也不得提起抗訴?！钡菫榱朔乐狗ㄔ翰脹Q可能發(fā)生錯誤，刑事訴訟法賦予了當(dāng)事人向上一級人民法院申請復(fù)議的權(quán)利。
《刑訴解釋》第五百四十條到第五百四十二條規(guī)定了強(qiáng)制醫(yī)療案件的解除程序。為了防止無限期的限制當(dāng)事人的人身自由，保障精神病患者的合法權(quán)益，刑事訴訟法規(guī)定了由強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)報人民法院批準(zhǔn)解除、被強(qiáng)制醫(yī)療的人及其近親屬申請解除這兩種解除程序。從這一規(guī)定可以看出，在強(qiáng)制醫(yī)療執(zhí)行過程中，除了強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)自行進(jìn)行診斷評估以外，被強(qiáng)制醫(yī)療的人及其近親屬也可以要求對治療情況進(jìn)行評估。如果經(jīng)過精神病學(xué)專家或者有關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)的診斷評估，認(rèn)為符合解除的標(biāo)準(zhǔn)，即不具有人身危險性和不需要繼續(xù)進(jìn)行治療，人民法院應(yīng)當(dāng)解除對被強(qiáng)制醫(yī)療的人的強(qiáng)制醫(yī)療。不論哪一種解除申請，決定主體都是人民法院。對于由強(qiáng)制醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出解除意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)要求其提供診斷評估報告，而對于被強(qiáng)制醫(yī)療的人及其近親屬申請解除的，申請人可以申請人民法院調(diào)取，必要時，人民法院可委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
《刑訴解釋》第五百四十三條是關(guān)于人民檢察院對強(qiáng)制醫(yī)療程序?qū)嵭斜O(jiān)督的規(guī)定。根據(jù)刑訴法第二百八十九條的規(guī)定，人民檢察院有權(quán)對強(qiáng)制醫(yī)療的決定和執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督。該條文明確了人民檢察院提出書面糾正意見的時間期限是二十日。
三、域外立法例的功能性比較
法國著名法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維德指出：“比較法有助于更好地認(rèn)識并改進(jìn)本國法。”“不知他國法律者，對本國法律也一無所知?！币蚨斜匾獙τ蛲饬⒎ɡM(jìn)行考察。
（一）英國刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序
根據(jù)《1991年刑事程序法》的規(guī)定，對實(shí)施犯罪行為又不適于的人，法院可以作出定期或無時限的強(qiáng)制醫(yī)療處分。“如果被告人被發(fā)現(xiàn)適于被，或者沒有提出是否適于被問題，被告人在審判時可以提出精神錯亂辯護(hù)。成功的辯護(hù)通常以被告人獲得送交特別醫(yī)院強(qiáng)制醫(yī)療命令為結(jié)果?！备鶕?jù)《精神健康法》的規(guī)定，強(qiáng)制醫(yī)療的先決條件為：（1）法院必須是因一項(xiàng)可監(jiān)禁犯罪正在處理罪犯；（2）必須有兩名醫(yī)生（其中一名為經(jīng)批準(zhǔn)的）證明罪犯正在罹患適合還押醫(yī)院候?qū)彽木窦膊≈?，對于那些較輕的病狀還必須證明只有治療能夠減輕或防止其惡化；（3）法院必須確信已經(jīng)做好了安排，使罪犯能夠被指定醫(yī)院所接受；（4）法院在全面考察了犯罪特點(diǎn)、犯罪人身世及所有對其可能適用的方式后，認(rèn)為入院令是最適合的處理辦法。精神障礙者如果不服強(qiáng)制醫(yī)療決定，可提起上訴。“精神障礙者有權(quán)獲得免費(fèi)的律師幫助，亦可從獨(dú)立的醫(yī)療專業(yè)機(jī)構(gòu)獲得精神病鑒定意見。”
（二）德國刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序
德國《刑法》第63條的規(guī)定，“犯罪時無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力，法院考慮犯罪行為的危害性和行為人的精神狀態(tài)后，如認(rèn)為該人還可能違法犯罪而危害公共安全的，可命令將其收容于精神病院?！笨梢?，安置于精神病院有利于保護(hù)公眾免受持續(xù)危險的患有精神疾病的行為人的侵害，同時給后者提供治療其疾病的可能。德國刑法上收容的實(shí)體要件為：（1）有違法行為；（2）責(zé)任能力之不具備或減輕；（3）行為人未來危險性之預(yù)測（嚴(yán)重違法行為之被期待）。
四、對我國強(qiáng)制醫(yī)療程序的啟示
通過對英國和德國刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序立法例的考察，可以看出該程序具有以下共性：首先，在適用對象上，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序一般適用于在特定期間因患精神疾病導(dǎo)致刑事責(zé)任能力或訴訟行為能力欠缺的精神病障礙者；其次，在適用條件方面，刑事強(qiáng)制醫(yī)療程序的適用至少具備兩個基本條件：一是要求被強(qiáng)制醫(yī)療者因?yàn)榫窦膊《幻庾锘驕p輕處罰；二是被強(qiáng)制醫(yī)療者具有人身危險性，有危害自己或危害他人之虞，而強(qiáng)制醫(yī)療被認(rèn)為是最適合的辦法；最后，在權(quán)利救濟(jì)方面，一般均設(shè)置了上訴、抗告等司法救濟(jì)程序，尤其注重辯護(hù)權(quán)的保障。
最高人民法院出臺的《刑訴解釋》是在《刑訴法》的基礎(chǔ)上，吸收借鑒了域外部分成功的經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國的具體國情的基礎(chǔ)上制定出來的，對我國審判工作具有較強(qiáng)的指導(dǎo)作用和規(guī)范意義，為司法審判提供了明確的法律依據(jù)。
冷戰(zhàn)結(jié)束后,國際人權(quán)法獲得了較為廣闊的生長空間,國際刑法也進(jìn)入復(fù)興和快速發(fā)展的階段。以下就是由求學(xué)網(wǎng)為您提供的淺論國際人權(quán)法對國際刑法的影響。
國際人權(quán)法對國際刑法各個領(lǐng)域的影響都十分明顯,從基本原則到具體規(guī)則,從實(shí)體法到程序法,從刑罰制度設(shè)計到刑罰的執(zhí)行,并努力在保護(hù)被害人與保障被告人權(quán)利兩者之間保持微妙的平衡。然而,透過國際人權(quán)法推動國際刑法發(fā)展的帷幔,不難發(fā)現(xiàn)其背后人權(quán)和主權(quán)之間的緊張博弈:為保護(hù)人權(quán),國際人權(quán)法引領(lǐng)著國際刑法試圖突破國家領(lǐng)土的藩籬進(jìn)而穿透國家主權(quán)的堅(jiān)硬鎧甲國家則奮力祭起主權(quán)大旗并訴諸司法獨(dú)立的堅(jiān)固盾牌,抵御某些外部政治實(shí)體利用國際刑事司法機(jī)構(gòu)干涉其內(nèi)政、侵蝕其司法獨(dú)立,以最大限度地維護(hù)國家利益。
雖然通過國際刑事審判來懲治國際罪行的設(shè)想由來已久,但是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后進(jìn)行的紐倫堡審判和東京審判一般被視為國際刑法的真正起點(diǎn),其基本文件《歐洲國際軍事法庭》和《遠(yuǎn)東國際軍事法庭》已經(jīng)成為國際刑法的具體淵源。{1}在此后的半個世紀(jì)中,國際刑法基本上處于休眠狀態(tài)。然而,自20世紀(jì)90年代初起,國際刑事司法機(jī)構(gòu)開始勃興,數(shù)量增加,地位上升,國際刑法進(jìn)入了快速發(fā)展階段,成為國際法領(lǐng)域中一個頗為引人注目的焦點(diǎn)。從迄今為止近20年的特設(shè)及常設(shè)國際刑事司法機(jī)構(gòu)的理論與實(shí)踐來看,至少已經(jīng)呈現(xiàn)出這樣一種明顯的趨勢:國際人權(quán)法借助國際刑法的長矛利刃,企圖刺穿國家主權(quán)的堅(jiān)硬鎧甲,突破傳統(tǒng)意義上國家領(lǐng)土的界限,消解特權(quán)與豁免的庇護(hù),以實(shí)現(xiàn)保護(hù)人權(quán)的宗旨;另一方面則是主權(quán)國家力圖以維護(hù)國家主權(quán)之名,借助于現(xiàn)行國際法的原則和規(guī)則最大限度地維護(hù)自己的利益,而這其間的矛盾與沖突共同成就了國際刑法的光榮與夢想,同時也彰顯了其遭遇挫折和反復(fù)時的無奈與彷徨。
在國際人權(quán)法與國際刑法的關(guān)系問題上,多年來中外學(xué)者進(jìn)行了不少研究并發(fā)表了一大批專著和論文[1]。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為尊重基本人權(quán)原則已經(jīng)成為國際刑法的基本原則之一,{2}還有的學(xué)者認(rèn)為國際刑事法院的建立極大地強(qiáng)化了國際人權(quán)監(jiān)督機(jī)制,使得人權(quán)的國際保護(hù)制度帶有強(qiáng)制力,這是國際社會在通向普遍的人權(quán)和法制進(jìn)程中邁出的巨大一步。{3}從總體上看,在研究視角和思路方面,國外學(xué)者更傾向于從具體問題入手,研究國際人權(quán)法與國際刑法基礎(chǔ)及原則之間的關(guān)系問題[2],例如國際法是如何與國際人權(quán)法一道共同推進(jìn)國際刑法具體規(guī)則變化發(fā)展的,這三者之間是如何形成互相補(bǔ)充關(guān)系的,等等。{4}然而,迄今為止,國內(nèi)外學(xué)者從人權(quán)與主權(quán)關(guān)系視角對國際人權(quán)法影響國際刑法的方式和結(jié)果進(jìn)行專門研究的著述并不多見。為了厘清討論的對象與范圍,劃定討論問題的合理邊界,在本文中,國際人權(quán)法指國際社會促成其成員保障基本人權(quán)和自由的國際法原則、規(guī)則和制度的總稱{5}而國際刑法則指國際社會中調(diào)整國際刑事關(guān)系的法律原則、規(guī)則和制度的總稱,{2}是包含國際刑事實(shí)體法、國際刑事程序法、國家間刑事合作和國際刑法實(shí)施機(jī)制的一個綜合的法律體系和法律學(xué)科。
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論文關(guān)鍵詞 非法證據(jù) 排除 適用 證明
新刑事訴訟法有6個條文規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，非別為第50、54、55、56、57、58條，這些條文構(gòu)建了非法證據(jù)排除制度。原來非法證據(jù)排除規(guī)則是在司法解釋中予以規(guī)定的，新刑事訴訟法將對非法證據(jù)排除規(guī)則的具體規(guī)定由司法解釋的效力提升到了刑事訴訟法的層面。同時，新刑事訴訟法對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定更加的全面和具體。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是對尊重和保障人權(quán)的重要體現(xiàn)，也體現(xiàn)了刑事訴訟法在追求實(shí)體真實(shí)的同時對程序價值的重視。下面對新刑事訴訟法規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則的適用分析如下：
一、非法證據(jù)的范圍
顧名思義，非法證據(jù)排除規(guī)則所要求的證據(jù)必然是不合法的證據(jù)，即非法證據(jù)必然是不合法的證據(jù)。但是非法證據(jù)與不合法的證據(jù)是不是相同的概念呢，筆者認(rèn)為，非法證據(jù)不等于不合法的證據(jù)，非法證據(jù)只是不合法的證據(jù)的一種。證據(jù)的合法性是證據(jù)的基本屬性之一，是指證據(jù)必須具備法定的形式，由法定的主體依照法定的程序收集和運(yùn)用。 合法性包括四方面的內(nèi)容，證據(jù)必須具有合法的形式，提供、收集證據(jù)的主體必須合法，證據(jù)的內(nèi)容必須合法，證據(jù)必須依照法定程序收集。 而非法證據(jù)所指的僅是證據(jù)所取得程序和方式的不合法，并且非法證據(jù)所指的是嚴(yán)重違法的證據(jù)，輕微違法的證據(jù)，屬于瑕疵證據(jù)，適用可補(bǔ)正的排除規(guī)則。新《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。由此可知，新刑事訴訟法所規(guī)定非法證據(jù)是指取證程序和方式嚴(yán)重違法而獲取的證據(jù)。所指的非法證據(jù)與不合法證據(jù)是不相同的概念。非法證據(jù)適用非法證據(jù)排除規(guī)則，其它不合法的證據(jù)應(yīng)當(dāng)適用其它的方式予以排除或者補(bǔ)正。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用主體
新刑事訴訟法確立的非法證據(jù)排除規(guī)則的適用主體包括偵查、檢察、法院的案件承辦人。刑訴法第54條第2款規(guī)定，在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。即檢察官和偵查人員也是非法證據(jù)排除規(guī)則的適用主體，這里的檢察官既包括審查逮捕階段也包括審查起訴階段的檢察官。非法證據(jù)排除規(guī)則適用主體的廣泛性具有提高訴訟效率，保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的重要作用，偵查階段發(fā)現(xiàn)具有非法證據(jù)的就應(yīng)當(dāng)立即予以排除。
三、非法言詞證據(jù)與非法實(shí)物證據(jù)適用不同的排除規(guī)則
新刑事訴訟法對于非法言詞證據(jù)和非法實(shí)物證據(jù)規(guī)定了不同的排除規(guī)則。對于非法言詞證據(jù)規(guī)定了直接的排除規(guī)則，對于非法實(shí)物證據(jù)則規(guī)定了法官自由裁量加補(bǔ)正的排除規(guī)則。詳言之，對于非法言詞證據(jù)，經(jīng)過法定程序認(rèn)定為采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述的，就必須予以排除。而對于非法的實(shí)物證據(jù)（書證、物證），則首先判斷是否嚴(yán)重影響司法公正，如不屬于嚴(yán)重影響司法公正的，則不予以排除。 對于嚴(yán)重影響司法公正的，則需要進(jìn)一步對其進(jìn)行補(bǔ)正和解釋，然后由裁判者對補(bǔ)正和解釋的情況進(jìn)行判斷，如果能夠進(jìn)行補(bǔ)正或者合理解釋的則不予以排除，如果不能進(jìn)行補(bǔ)正或者合理解釋的，則予以排除。即對于非法實(shí)物證據(jù)需要經(jīng)過裁判者的兩次判斷，才能進(jìn)行排除。
四、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序
新《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定，在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。第56條規(guī)定，法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。上述兩條概括了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序，即第一種是司法機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)并且自行排除，第二種是當(dāng)事人向法庭申請排除。筆者認(rèn)為關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的適用程序還應(yīng)當(dāng)通過司法解釋進(jìn)一步的細(xì)化、明確。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立實(shí)際上使得一個案件可能有三種不同的審判程序，第一是定罪程序，關(guān)于事實(shí)的審理和法律適用，所解決的是有關(guān)被告人在實(shí)體法上定罪的問題，第二是量刑程序，關(guān)于被告人應(yīng)該被判處怎樣的刑罰的程序，第三就是非法證據(jù)排除程序。新刑事訴訟法規(guī)定了審前會議程序，筆者認(rèn)為關(guān)于非法證據(jù)的解決，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)放到審前程序中，因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)進(jìn)入審判程序后，可能使得審判程序中止，影響審判效率。當(dāng)事人一方可以在移送審查起訴后，向法庭提出非法證據(jù)排除的申請，當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的證據(jù)或者線索，法庭接到非法證據(jù)排除的申請后，認(rèn)為有非法證據(jù)可能的，就應(yīng)當(dāng)要求檢察機(jī)關(guān)提供相關(guān)的證據(jù)證明該證據(jù)并非非法取得，然后法庭確定日期召開審前程序，在公訴人和被告人一方參與的情況下，就非法證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查，并作出有關(guān)決定。在法庭審理中，當(dāng)事人提出申請的，法庭經(jīng)審查認(rèn)為合理，一般也應(yīng)中止法庭實(shí)體審理，專門就非法證據(jù)進(jìn)行審理。無論是審前程序還是法庭審理程序，對于非法證據(jù)的決定不服的，均可以向上一級人民法院提起申訴。在上一級人民法院就非法證據(jù)審理階段，原審判中止。以上是有關(guān)非法證據(jù)在進(jìn)入審判程序之后的程序。根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，在偵查和審查起訴階段，也應(yīng)當(dāng)對非法證據(jù)進(jìn)行排除。筆者認(rèn)為在審查逮捕階段和審查起訴階段，因?yàn)橛袡z察機(jī)關(guān)的介入，有條件適用三角形的刑事訴訟構(gòu)造，由檢察機(jī)關(guān)居中裁判，公安機(jī)關(guān)和犯罪嫌疑人一方就非法證據(jù)進(jìn)行辯論。由檢察機(jī)關(guān)做出決定。犯罪嫌疑人一方對不予排除決定不服的，可以在移送審查起訴后，向法庭提出。對于偵查階段，非法證據(jù)的排除，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取檢察機(jī)關(guān)介入的方式。即犯罪嫌疑人一方可以在向偵查機(jī)關(guān)提出非法證據(jù)排除申請后，沒有得到排除決定的，可以向檢察機(jī)關(guān)提出，由檢察機(jī)關(guān)決定該證據(jù)是不是應(yīng)該排除。對于偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)的非法證據(jù)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通知犯罪嫌疑人、被告人，不能僅僅對該證據(jù)直接予以排除。因?yàn)榉缸锵右扇恕⒈桓嫒艘环接袡?quán)知道哪些證據(jù)系非法所得，是不是予以排除，以及不予排除的理由，即便該證據(jù)予以排除，犯罪嫌疑人、被告人一方也應(yīng)當(dāng)知曉，因?yàn)樵撟C據(jù)系非法所得還可能關(guān)系到其它證據(jù)的合法性，以及整個偵查程序的適當(dāng)性，因此應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人一方參與下進(jìn)行。
五、非法證據(jù)的證明責(zé)任
新《刑事訴訟法》第56條第2款規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。第57條第1款規(guī)定，在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。這兩條規(guī)定了非法證據(jù)排除的證明責(zé)任。即當(dāng)事人一方有提出證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人提出該證據(jù)系非法方法收集的有關(guān)證據(jù)和線索，并不要求達(dá)到排除合理懷疑的程度，只需要達(dá)到產(chǎn)生懷疑即可，應(yīng)當(dāng)提供一定的證據(jù)和線索。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)證明該證據(jù)并非非法方法收集，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明結(jié)果責(zé)任，并需要達(dá)到排除合理懷疑的程度，應(yīng)當(dāng)采用同步錄音錄像、當(dāng)時在場人員的證言、體檢報告、偵查人員出庭作證等方式對該證據(jù)的合法性加以證明。在這里需要說明的是非法證據(jù)所指的僅僅是偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)所調(diào)取的證據(jù)，對于犯罪嫌疑人、被告人一方提出的證據(jù)不屬于非法證據(jù)排除的范疇。
一、作者的問題意識
《介于民間調(diào)解與官方審判之間》的主要研究對象是在于介于民間調(diào)解和官方審判之間的糾紛處理的“第三領(lǐng)域”。眾所周知，中國古代的民間調(diào)解制度盛行，而“衙門”這一官方結(jié)構(gòu)必然也是會接入到民間的糾紛處理之中的，而在正式制度和非正式制度中間，是否存在一個半官半民的糾紛處理地帶？這是作者首先試圖解決的問題?！都瘷?quán)的簡約治理》一文中將視角從狹小的司法轉(zhuǎn)向了更大范圍的其他的治理領(lǐng)域。作者以往的研究經(jīng)驗(yàn)得出:西方有關(guān)治理的理論分析一般都局限于正式官僚機(jī)構(gòu)，把它們和民間社會的自治構(gòu)建成為一個對立的、非此即彼的二元框架。但是中國長期以來的地方基層治理是否也是如此呢？是否也諸如司法領(lǐng)域一樣存在著第三領(lǐng)域？其特征為何？
二、作者的分析工具：歷史和實(shí)證的研究方法
雖然這兩篇論文的著眼點(diǎn)各有不同，但是分析方法和分析工具則是大同小異的。一方面運(yùn)用了實(shí)證研究方法，主要是基于法院的檔案材料出發(fā)，從數(shù)百個案件的卷宗和檔案之中來分析，另一方面又運(yùn)用了歷史分析方法，著眼于清代的法律制度，以其為作者理論的基準(zhǔn)，得出結(jié)論并且展望未來。具體來說，《介入民間調(diào)解與官方審判之間》一文作者同通過對史料的分析，得出了清代訴訟的三個階段：從初步告狀到縣官做出初步的反應(yīng)為止的第一階段、正式堂審的第二階段，以及正式堂訊的最后一個階段；通過對在《表達(dá)與實(shí)踐》一書中所研究的628個案例的分析，得出確知有126件是在初步告狀后到正式堂審之前在庭外由民間調(diào)解的?！都瘷?quán)的簡約治理》一文，作者在第二部分即以歷史證據(jù)作為自己的論據(jù)，來論證自己的觀點(diǎn)。一方面作者以極大的歷史跨度來描述這種“第三領(lǐng)域”，另一方面又以真實(shí)存在的現(xiàn)實(shí)來支持自己的主張。這些史料包括晚清寶坻縣例證、民國順義例證、晚清和民國獲鹿縣的稅務(wù)管理例證、東北地區(qū)海城縣的鄉(xiāng)村學(xué)校和教育管理例證、清代四川巴縣的衙門行政例證。
三、內(nèi)容梳理:作者的核心命題
《介于民間調(diào)解與官方審判之間》與《集權(quán)的簡約治理》兩文關(guān)注的是一種半官方半民間的糾紛解決和治理模式。在清代民事糾紛處理的實(shí)際過程中，存在著村社族鄰的非正式性調(diào)解和州縣衙門的正式性審判，以及介于這兩者中間的第三領(lǐng)域。清代民事訴訟大致可以分為三個階段；頭一階段從告狀開始，到縣官做出初步反應(yīng)為止，接著是正式堂審之前的一個階段，在此期間衙門與訴訟當(dāng)事人以及可能的糾紛調(diào)解人之間經(jīng)常會發(fā)生不少的接觸，最后一個階段即是正式的堂審，而案例表明，大多數(shù)的案件結(jié)束于訴訟的中間階段。作者還是通過具體的案件，來表明了這種糾紛處理的運(yùn)作模式。從這些具體的事例，可以看到這種第三領(lǐng)域的糾紛處理方式，區(qū)別于嚴(yán)格意義上的非正式的調(diào)解制度。后者完全沒有官方意見的介入，完全是社區(qū)中親鄰的自行調(diào)解，這是中國傳統(tǒng)意義上的調(diào)解；同時，這也區(qū)別于完全正式的官方司法即衙門審判，后者受制定法和國家強(qiáng)制力的約束。
作者對“第三領(lǐng)域”的定義是：“第三領(lǐng)域”概念是相對于西方政治學(xué)理論“國家-社會”二元分析框架而言的，是指國家與社會之間充滿張力的區(qū)域，在這個居間性區(qū)域里, 國家與社會相互作用?！彪m然這一觀點(diǎn)遭到了一些學(xué)者的批判，但是筆者以為這中“第三領(lǐng)域”是存在的。以民事糾紛解決機(jī)制為例。根據(jù)黃宗智先生在其他著作里的論述, 民事糾紛處理的第三領(lǐng)域是將正式與非正式的兩種司法體制都包括到一種談判協(xié)商的關(guān)系之中。那么，這種機(jī)制應(yīng)當(dāng)是民間力量和國家力量共同介入的位于正式司法和非正式司法之間的一種糾紛解決方式，雖然有國家正式力量的介入，但是本質(zhì)上仍然是糾紛解決仍是當(dāng)事人合意的結(jié)果。筆者認(rèn)為，從現(xiàn)今的民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定和做法中是可以發(fā)現(xiàn)這種領(lǐng)域的存在的。比如說，法院委托調(diào)解制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：根據(jù)民事訴訟法第八十七條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團(tuán)體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗(yàn)、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。經(jīng)各方當(dāng)事人同意，人民法院可以委托前款規(guī)定的單位或者個人對案件進(jìn)行調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認(rèn)。筆者認(rèn)為，這種委托調(diào)解制度一方面是由是由法院之外的主體來主持調(diào)解，一方面這種調(diào)解又是發(fā)生在當(dāng)事人之后，法院已經(jīng)介入其中，對于當(dāng)事人達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，法官有權(quán)根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行審查。因此，屬于作者所描述的“第三領(lǐng)域”的糾紛解決方式。這也很自然地會讓人聯(lián)想起清代當(dāng)事人在告狀到衙門后，社區(qū)介入促成調(diào)解協(xié)議的達(dá)成的做法。
同樣的，在刑事司法領(lǐng)域也存在所謂的“第三領(lǐng)域”。如在我國刑事訴訟法告訴才處理的自訴案件和被告人有證據(jù)證明的輕微刑事案件中，自訴人可以和被告人達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者以和解的方式解決案件, 最終息訟銷案。一方面法院已經(jīng)介入了司法程序，另一方面當(dāng)事人在其中有著很大的自。這種處理方式也可以看成是作者所謂的這種“第三領(lǐng)域”的存在。又如刑事和解制度。刑事和解制度，國內(nèi)學(xué)者也經(jīng)常將之和“恢復(fù)性司法”不加區(qū)別的使用。這種刑事和解制度不是純粹的民間“私了”，也不是完全的公檢法機(jī)關(guān)主導(dǎo)。“第三領(lǐng)域”的理論恰好可以解釋這種運(yùn)作模式的優(yōu)勢：依靠民間私了無法保證正義的實(shí)現(xiàn)，也會喪失國家強(qiáng)制力的權(quán)威；而完全不顧各方當(dāng)事人的需求可能僅僅能起到“案結(jié)事了”的作用，無法真正地定分止?fàn)帯?/p>
參考文獻(xiàn)：
[1] 黃宗智：《中國研究的范式問題討論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版；
[2] 黃宗智：《清代的法律、社會與文化: 民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社2007年版；
論文關(guān)鍵詞：補(bǔ)充管轄權(quán) 相對主權(quán) 國際刑事法院
國際刑事法院的管轄權(quán)，是指國際刑事法院在特定條件下，對由特定國際罪行和特定被告構(gòu)成的刑事案件進(jìn)行調(diào)查、起訴和審判的權(quán)力。
《羅馬規(guī)約》，得名于會議召開的地點(diǎn)，全稱是《國際刑事法院規(guī)約》，于1998年通過、2002年7月生效。其第1條規(guī)定，國際刑事法院為常設(shè)機(jī)構(gòu)，管轄對象是實(shí)施規(guī)約界定的“最嚴(yán)重的犯罪”的個人，其管轄權(quán)是對對主權(quán)國家刑事管轄權(quán)的補(bǔ)充。由此，《羅馬規(guī)約》確立了國際刑事法院對“最嚴(yán)重的犯罪”的普遍管轄權(quán)。該管轄權(quán)的確立，是國際社會同嚴(yán)重國際犯罪作斗爭的歷史性突破，但另一方面卻與國家主權(quán)原則發(fā)生了嚴(yán)重沖突，因而遭到中美等大國的反對。
刑事管轄權(quán)是國家主權(quán)的重要組成部分，因此要正確處理國際刑事法院的管轄權(quán)與國家主權(quán)的關(guān)系，這也得以保證國際刑事法院能夠順利行使管轄權(quán)。
一、國際刑事法院管轄權(quán)的界定
管轄權(quán)具有廣泛的內(nèi)涵，可以表述為：一國將其法律規(guī)范作用于某些行為人、事件或物的立法管轄（legislationjurisdiction）；一國對某種人或事進(jìn)行起訴和審判的司法過程，即司法管轄（adjudicativejurisdiction），或者一國強(qiáng)迫某些行為人遵守該國法律，并矯正其非法的行為，即一國享有強(qiáng)制其國民遵守本國法律的強(qiáng)制管轄權(quán)（enforcementjurisdiction）。豍國際刑事法院管轄權(quán)集立法、司法和強(qiáng)制管轄為一身，具有復(fù)合性的職能。所以，明確界定國際刑事法院管轄權(quán)的屬性及其管轄范圍，才能正確行使國際刑事法院管轄權(quán)。
根據(jù)《羅馬規(guī)約》，國際刑事法院的管轄范圍是“最嚴(yán)重的犯罪”。何謂“最嚴(yán)重的犯罪”？規(guī)約明確確定了四種罪行，均為對平民的大規(guī)模犯罪，包括滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪。關(guān)于國際刑事法院管轄權(quán)的屬性，爭論較多的大致有：優(yōu)先管轄權(quán)、補(bǔ)充管轄權(quán)、強(qiáng)制管轄權(quán)、平行管轄權(quán)、復(fù)審管轄權(quán)和訴訟轉(zhuǎn)移的管轄權(quán)?！读_馬規(guī)約》明確表明了國際刑事法院采用的是補(bǔ)充管轄權(quán)，其序言和第1條均規(guī)定，設(shè)立國際刑事法院，是對國內(nèi)刑事管轄權(quán)的補(bǔ)充。國際刑事法院雖為常設(shè)機(jī)構(gòu)，但僅對規(guī)約明確指定的實(shí)施最嚴(yán)重犯罪的個人行使管轄權(quán)。這意味著，國際刑事法院只有在主權(quán)國家的法院無意或無法對《羅馬規(guī)約》規(guī)定的犯罪切實(shí)追究責(zé)任時，方可行使管轄權(quán)。
二、國際刑事法院行使管轄權(quán)的先決條件
在《羅馬規(guī)約》的討論過程中，就法院行使管轄權(quán)的先決條件，各國曾經(jīng)提出過不同的意見。與管轄相關(guān)的國家因素有四個，即犯罪地所在國、行為人國籍國、被害人國籍國和罪犯所在地國。第一種門檻比較低，只要上述四類國家中有任何一國已經(jīng)接受了法院的管轄權(quán)，那么國際刑事法院就對該案具有管轄權(quán)；第二種意見最為嚴(yán)苛，認(rèn)為只有上述四國都接受了國際刑事法院的管轄權(quán)，后者才有權(quán)管轄；美國為代表的第三種意見，宣稱國際刑事法院只有在得到罪犯國籍國的和犯罪地國的一致同意下，才能行使管轄權(quán)。按照第二種意見，國際刑事法院怕要流于虛設(shè)，因?yàn)樗念悋叶冀邮車H法院管轄的概率太低，例如罪犯國籍國可能會偏袒本國公民而拒絕國際刑事法院的管轄，這種主張一直響應(yīng)寥寥，反對不斷。主流的意見集中于第一種和最后一種。這種紛爭源自各國對主權(quán)問題的關(guān)注，因?yàn)楣茌牂?quán)是國家主權(quán)的重要組成部分。首先，諸國憂慮國際刑事法院凌駕國家之上行使管轄權(quán)，各國因此喪失主權(quán)；其次，諸國對國際刑事法院的審判能否進(jìn)行、審判方式是否恰當(dāng)有效也抱有疑問。
《羅馬規(guī)約》對國際刑事法院行使管轄權(quán)的先決條件進(jìn)行了規(guī)定：首先，如果一國參加規(guī)約，接受國際刑事法院對規(guī)約中犯罪的管轄權(quán)，則國家刑事法院具有管轄權(quán)；其次，當(dāng)犯罪行為發(fā)生在締約國境內(nèi)（包括船舶和航空器的注冊國），或者被告人的國籍國是締約國，二者只需具備其一，國際刑事法院便可行使管轄權(quán)；或者雖然犯罪行為所在地國和被告人的國籍國有一個或全是非締約國，但是該非締約國聲明接受國際刑事法院的管轄，那么國際刑事法院也將獲得管轄權(quán)。詳言之，國際刑事法院行使管轄權(quán)的情形有：（1）犯罪行為地和被告人同屬某締約國，則國際刑事法院可以行使管轄權(quán)；如為非締約國，得到該國應(yīng)允，方可行使管轄權(quán)。（2）犯罪行為地和被告人雖不屬同一國家，但二者均是締約國時，國際刑事法院仍有管轄權(quán)；如果犯罪發(fā)生在締約國而被告人為非締約國公民的，不論被告人國籍國是否同意，國際刑事法院均能行使管轄權(quán)；如犯罪發(fā)生在非締約國而被告人為締約國公民的，不論犯罪地發(fā)生國是否同意，國際刑事法院均能行使管轄權(quán)；如二者均為非締約國，亦均不愿接受國際刑事法院管轄權(quán)的，國際刑事法院則沒有管轄權(quán)。例如，美國和阿富汗都非締約國，也都不愿接受國際刑事法院的管轄。故而，國際刑事法院無權(quán)對美國在阿境內(nèi)的戰(zhàn)爭罪行使管轄權(quán)。
可以看出，國際刑事法院行使管轄權(quán)的前提是，當(dāng)事國接受其管轄權(quán)，即該國是《羅馬規(guī)約》的締約國或者雖非締約國，但愿意接受國際刑事法院的管轄權(quán)，條約注重各國的意愿。但也非一成不變，其第4條第2款規(guī)定：“本法院根據(jù)本規(guī)約規(guī)定，可以在任何締約國境內(nèi)，或以特別協(xié)定在任何其他國家境內(nèi)，行使其職能和權(quán)利?！币虼?，有學(xué)者認(rèn)為：“確立國際刑事管轄權(quán)，將最嚴(yán)重的國際犯罪從國家管轄權(quán)中轉(zhuǎn)移給已經(jīng)確立的國際刑事管轄權(quán)，并在超國家（supranational）的法院中起訴這些罪行”。豎但筆者認(rèn)為，這種情形僭越了國家主權(quán)，有違國際刑事法院的本旨。
三、國際刑事法院管轄權(quán)與國家主權(quán)的關(guān)系
博丹在《論共和國》中首創(chuàng)主權(quán)概念，認(rèn)為主權(quán)乃國家的重要標(biāo)志，僅受限于神法和自然法，是君主在其國內(nèi)“絕對永久的權(quán)力”。霍布斯對博丹的主權(quán)學(xué)說進(jìn)一步發(fā)展，認(rèn)為主權(quán)者具有超越一切的權(quán)力，不受任何約束。盧梭則步步逼近：主權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓、不可分割、完全絕對的和不可侵犯的。
按照傳統(tǒng)的主權(quán)觀，主權(quán)國家只需按照自己的意思在對外關(guān)系上采取行動，不受任何限制。但到后來，國家的行動也逐漸受到限制定。奧本海指出“看起來比較可取的意見是，堅(jiān)持切合實(shí)際的認(rèn)為主權(quán)是可分的，盡管這種意見是不正常的而且可能是不合邏輯的?！?豏國際交往的密切使得一些國家權(quán)力，特別是管轄權(quán)，在國際事務(wù)中受限，一些主權(quán)國家甚至把部分管轄權(quán)轉(zhuǎn)讓給國際組織。