時(shí)間：2022-04-27 09:52:17
導(dǎo)語：在刑事司法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞：監(jiān)獄制度；戒備監(jiān)獄；恢復(fù)性司法；開放式處遇；行刑社會(huì)化
前言：“恢復(fù)性司法”是當(dāng)前法學(xué)界和司法界一個(gè)熱點(diǎn)問題，它以其全新的理念和良好的實(shí)驗(yàn)效果引起人們的興趣。自從上世紀(jì)70年代末從加拿大的安大略省開始，恢復(fù)性司法的浪潮幾乎席卷了整個(gè)世界?！八鼪_破了傳統(tǒng)的司法理念，并以其顯著的成效性引起了各國司法界的極大興趣。然而，這樣一個(gè)與傳統(tǒng)相悖的理念能否適應(yīng)中國的司法環(huán)境，這還是一個(gè)需要我們在興奮的同時(shí)應(yīng)該冷靜思考的問題?！北疚姆治龌謴?fù)性司法在中國司法實(shí)踐中的適用范圍和程度之后，主要立足于中國監(jiān)獄制度，以恢復(fù)性司法視角對監(jiān)獄制度的改革進(jìn)行初步的探索。
一、恢復(fù)性司法的概念，內(nèi)容，特征及其理念基礎(chǔ)
“恢復(fù)性司法被視為刑事司法的一個(gè)替代模式。它被認(rèn)為是對犯罪作出的一種獨(dú)特反映，有別于改造性的和報(bào)復(fù)性的反應(yīng)。它所使用的辦法是在一項(xiàng)具體犯罪中有利害關(guān)系的各方聚在一起，共同決定如何消除這項(xiàng)犯罪的后果及其對未來的影響?！彪S著恢復(fù)性司法在世界各國的不斷推廣，其定義也因各國的情況不同多種多樣，但是其主要的理念和內(nèi)容基本一致?；謴?fù)性司法是“以假設(shè)犯罪者承認(rèn)了犯罪為前提的”?；謴?fù)性司法不關(guān)心事實(shí)的確認(rèn)，而只是對已承認(rèn)的犯罪作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，從而在量刑與行刑過程中進(jìn)行探索。
恢復(fù)性司法具體內(nèi)容包括：“1，見面：為有意愿的被害人、犯罪人和社區(qū)成員創(chuàng)造見面的機(jī)會(huì)：討論犯罪及其所造成的后果；2，賠償：待犯罪人采取步驟修復(fù)所造成的損害；3，重新整合：尋求使被害人與犯罪人重新整合為完整的社會(huì)成員；4，任務(wù)：為特定犯罪的各方當(dāng)事人提供確定的機(jī)會(huì)參與犯罪問題的解決方案?！逼渲饕ㄟ^吸納所有的利害關(guān)系人參與其中，確認(rèn)并采取措施彌補(bǔ)違法犯罪行為帶來的損害。從而，使犯罪關(guān)系各方進(jìn)行充分的交流，促使犯罪人能重新歸附社會(huì)，受害人能夠得到應(yīng)有的補(bǔ)償。使得被犯罪行為所破壞的社會(huì)關(guān)系，盡可能的恢復(fù)到以前的狀態(tài)。
“恢復(fù)性司法”有兩個(gè)最基本的特征——“參與性”和“恢復(fù)性”?！盎謴?fù)”是恢復(fù)性司法概念的核心?；謴?fù)性主要包括犯罪人的恢復(fù)以及被害人的恢復(fù)，比如，要恢復(fù)被害人的身心健康和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。要恢復(fù)犯罪人的合法的生活狀態(tài)以及與社會(huì)的和諧關(guān)系?！彼^的“參與性”，就是在處理犯罪案件的過程中，主體將不再僅僅局限為以國家為代表的司法機(jī)關(guān)和犯罪人，而是把其他與犯罪有關(guān)的人加入到處理犯罪案件的過程中，從而使得整個(gè)處理的案件的過程納入到社會(huì)的環(huán)境之中進(jìn)行處理。動(dòng)員各方面的力量參與到犯罪的定罪和量刑、執(zhí)行和賠償，以及矯正和重歸社會(huì)的努力中來。除了這兩項(xiàng)，還包括程序的非正式性，措施的多樣性，處理過程的和諧，行刑的人性化等等。
關(guān)于恢復(fù)性司法的特征，1997年美國東門諾大學(xué)的塞爾(HowardZehr)和密歇根大學(xué)的米克(HarryMika)進(jìn)一步詳細(xì)論述了恢復(fù)性司法的基本理念，他們的論述如下：“1、犯罪基本上是對他人和人際關(guān)系的侵害2、犯罪行為引起了義務(wù)和責(zé)任3、恢復(fù)性司法尋求調(diào)停和糾正錯(cuò)誤”?；趯Ψ缸锉举|(zhì)認(rèn)識的深化，“公訴為主”或“公訴壟斷”的犯罪追訴模式，被近現(xiàn)代法治國家所認(rèn)可?！氨桓嫒酥行恼摗背蔀榻F(xiàn)代刑事訴訟的核心理念，刑法與刑事訴訟法中諸多原則的確立，無不圍繞被告人的權(quán)利保護(hù)這一話題展開。在這種國家與犯罪人的二元訴訟模式中，作為犯罪的一方當(dāng)事人――被害人卻被完全忽視。同時(shí)社會(huì)的力量也無法在處理犯罪這一問題上直接顯現(xiàn)。作為國家與社會(huì)對犯罪的反應(yīng)態(tài)度，不應(yīng)僅僅停留在報(bào)應(yīng)的理念之上，應(yīng)更多地致力于：減輕犯罪各方的損害，預(yù)防社會(huì)，從而形成和諧的局面，達(dá)到抑制犯罪總量的目的?！盎謴?fù)性司法的目標(biāo)，是要通過被害人、犯罪人與社區(qū)成員之間的交流與對話，使社區(qū)人際關(guān)系升華到一種更和諧、人與人之間的紐帶更牢固的境界。”
二、恢復(fù)性司法對我國刑事司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)意義
（一）恢復(fù)性司法引入的必要性
首先，我國的司法體制中早已存在法院調(diào)解和人民調(diào)解制度，但是現(xiàn)存的調(diào)解制度的目的無非是大事化小，小事化了，以當(dāng)事雙方?jīng)]有對薄公堂為其目標(biāo)。對于當(dāng)事人雙方權(quán)益的保護(hù)缺少必要的關(guān)注。并且很多基層的人民調(diào)解制度的不到落實(shí)，沒有充分的制度和物質(zhì)保障。
其次，恢復(fù)性司法著重對“犯罪人侵害的社會(huì)關(guān)系的修復(fù)，對犯罪人，被害人復(fù)歸社會(huì)的信心的恢復(fù)，這些理念的缺位是我們現(xiàn)在的司法模式出現(xiàn)諸多問題的基本原因，也是我們的司法模式缺少人文主義關(guān)懷的根本原因。”自改革開放以來，我國法制化建設(shè)日趨成熟，各種司法制度日趨完善，對于犯罪人得人權(quán)保護(hù)給予了一定的重視，但是還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。對于犯罪人我們所給予得僅僅是程序方面的統(tǒng)一的“關(guān)切”，而針對犯罪人各自特點(diǎn)的具體關(guān)注幾乎沒有，這種“大一統(tǒng)”的權(quán)利保障形式似乎很難達(dá)到犯罪人真正回復(fù)社會(huì)。與此同時(shí)，更令人遺憾的是，刑事案件得另一方當(dāng)事人-被害人-的權(quán)益受到忽視。因此我們有必要引入此司法模式，以期改變我國當(dāng)前司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。
再次，“恢復(fù)性司法注重道德和法律的結(jié)合，但道德的功能不是作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)，而是充分發(fā)揮主體的道德責(zé)任感，來更好、更徹底地解決刑事沖突。”恢復(fù)性司法并不是超越法律的界限，無所顧忌的進(jìn)行調(diào)解與和解，其最終的歸宿還是要在現(xiàn)有的法制框架內(nèi)進(jìn)行。因此，在法制背景的保障下，以情感人，以理服人，使得被害人與罪犯之間和睦關(guān)系的恢復(fù)，要求以實(shí)現(xiàn)正義為目的，實(shí)現(xiàn)對于被害人的賠償和治療以及使罪犯改過自新和復(fù)歸社會(huì)。
(二)恢復(fù)性司法引入的可行性
首先，我國的文化傳統(tǒng)基礎(chǔ)。恢復(fù)性司法的基本理念與我國的傳統(tǒng)文化道德有不謀而合之處。中國文化中所提倡的仁愛思想，以禮為核心的等級制度都是這種理念的體現(xiàn)?！墩撜Z·顏淵》上說“聽訟，吾猶人也。必也使無訴乎！”?！爸袊鴤鹘y(tǒng)的自然經(jīng)濟(jì)和家國一體的的社會(huì)結(jié)構(gòu)，使得“和合，無訟”的觀念深入人心，人際關(guān)系的和諧成為人們乃至整個(gè)社會(huì)追求的崇高目標(biāo)，而這恰恰與恢復(fù)性司法之關(guān)系恢復(fù)理念相契合。
其次，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。我國的市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)處于穩(wěn)步發(fā)展階段，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)日趨穩(wěn)固，個(gè)人在經(jīng)濟(jì)交往中發(fā)揮著越來越重大的作用。社會(huì)物質(zhì)基礎(chǔ)大大加強(qiáng)，馬克思哲學(xué)告訴我們，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，我們的各種司法制度也在悄悄的發(fā)生著轉(zhuǎn)變。人們對犯罪人的認(rèn)識也從以往的“深惡痛絕”轉(zhuǎn)變到“恨其罪，愛其人”觀念上來。
再次，政治基礎(chǔ)。自改革開放以來，我國的刑事訴訟模式始終以二元的結(jié)構(gòu)模式出現(xiàn)。國家和犯罪人之間是追訴與被訴的關(guān)系。作為當(dāng)時(shí)一方的被害人始終被排除在追訴的程序之外。近年來，和諧社會(huì)地提出為恢復(fù)性司法的引入鋪平了理念和政策上的道路。和諧社會(huì)的和諧正是基于公平正義，誠信友愛，安定有序，人與人，人與自然的和諧相處之上的?；謴?fù)性司法的理念再一次與中國現(xiàn)階段的形勢政策不謀而合！
三、監(jiān)獄在我國恢復(fù)性司法實(shí)踐中的地位分析
從以上分析可知，我國引入恢復(fù)性司法的模式及理念不僅可行而且必要。但是，我們不禁要問，在現(xiàn)有的司法體制框架下，我們能夠在多大程度上借鑒？如何借鑒？
（一）恢復(fù)性司法與我國刑事司法制度的沖突表現(xiàn)
1實(shí)體法律的沖突：“罪刑相適應(yīng)”和“罪刑法定”的原則是我國刑法最重要的基本觀念，是我國一切刑事法律制度的基石。由于恢復(fù)性司法單純強(qiáng)調(diào)非正式、個(gè)人化的處遇方式，易造成自由裁量權(quán)的濫用，而產(chǎn)生不符合公平正義的處遇結(jié)果。在恢復(fù)性司法中，犯罪人對被害人的賠償方式主要是金錢賠償，還包括向被害人提供個(gè)人勞務(wù)，向社區(qū)提供社區(qū)服務(wù)，在有些案件中，賠償、個(gè)人服務(wù)和社區(qū)服務(wù)可以合并。對于那些經(jīng)濟(jì)狀況不佳，無力賠償?shù)姆缸锶?，等待他們的只能是被剝奪自由或者其他懲罰措施，從而造成同罪不同罰的結(jié)果?；謴?fù)司法性雖然追求的一種“具體的正義”，然而也將正義推向了一種很不確定的狀態(tài)。“當(dāng)法律不斷受到反復(fù)無常，不受限制的非制度性調(diào)整時(shí)，就談不上什么服從法律，談不上什么合法性，也談不上什么法律之內(nèi)的正義了?！?/p>
2程序上的沖突。首先，“恢復(fù)性司法混淆了刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)別?；謴?fù)性司法主張犯罪侵害的是個(gè)人利益，而非國家和社會(huì)公共利益，對犯罪的處理應(yīng)該由被害人和犯罪人協(xié)商解決，這等于混淆了民事侵權(quán)行為與犯罪的本質(zhì)區(qū)別。用解決民事糾紛的方式來處理刑事案件，是不恰當(dāng)?shù)摹！逼浯危謴?fù)性司法程序中根本沒有證明的概念，其處理案件的模式就是不對案件事實(shí)就行確認(rèn)，而是直接對犯罪人就行量刑討論，根本不存在證明的問題。這無疑是對無罪推定原則的公然違背，在被告人缺乏經(jīng)驗(yàn)而社區(qū)力量又相當(dāng)強(qiáng)大時(shí)，極有可能導(dǎo)致被告人因恐懼而被迫承認(rèn)自己是犯罪人。再次，恢復(fù)性司法的模式眾多，程序也很混亂，人們的注意力已經(jīng)轉(zhuǎn)移到“能否去達(dá)成一個(gè)雙方都接受的協(xié)議”、“能否恢復(fù)犯罪的損害結(jié)果”上了。至于程序則完全被這種功利的目的所掩蓋。然而，程序正義是法所固有的檢驗(yàn)司法活動(dòng)公正與否的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）恢復(fù)性司法在我國司法實(shí)踐中的作用范圍
綜上所述，恢復(fù)性司法在我國現(xiàn)有的司法框架內(nèi)可能進(jìn)入主流的司法審判實(shí)踐的范圍。其所內(nèi)購時(shí)間的領(lǐng)域范圍必然要受到很多的限制。具體的限制主要有以下幾點(diǎn)。
1、適用階段的限制。我國的司法實(shí)踐大體分為，制刑，求刑，量刑，行刑四個(gè)階段。在我國現(xiàn)有的制度下，受到罪刑法定，罪行相適應(yīng)，無罪推定等刑事法律原則的制約，恢復(fù)性司法只能在行刑階段適用。
2、適用范圍的限制。（1）應(yīng)受治安管理處罰條例處罰，或應(yīng)被勞動(dòng)教養(yǎng)的違法行為人;(2)被害人為自然人的輕微刑事案件，或者自訴案件。（3）青少年犯罪案件。
（三）恢復(fù)性司法下的監(jiān)獄作用分析
從以上分析可知，在當(dāng)前情況下，恢復(fù)性司法無論在案件的范圍上還是在案件處理的階段上都受到嚴(yán)格的限制。從而大大束縛了其所能夠影響的范圍。首先，在我國早已出現(xiàn)的輕微刑事案件的和解制度以及人民調(diào)解制度；在刑事自訴案件中，人民法院可以在查明事實(shí)，分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解的制度，以及對于普通的鄰里糾紛，尚未構(gòu)成刑事責(zé)任的打架斗毆可以由村委會(huì)或者居民委員會(huì)就行人民調(diào)解制度，都在某一程度上起到了恢復(fù)性司法所要達(dá)到的理念效果。其次，我國刑法獨(dú)特的非犯罪化處理方式，決定了我們在現(xiàn)行的體制下只能在民事和治安領(lǐng)域貫徹修復(fù)性司法的精神，基于我國當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)國情，不可能也不應(yīng)當(dāng)拋棄現(xiàn)行的刑事或行政司法體系，而全面引入恢復(fù)性司法的程序。由此可見，如果拋開行刑階段不談，當(dāng)前情況下恢復(fù)性司法的作為是極其渺小的，甚至只是一個(gè)思想上的觀念?；诖?，作為行刑場所的監(jiān)獄，在我國當(dāng)前的司法體制下，毋庸置疑將是恢復(fù)性司法實(shí)踐最為廣闊的舞臺(tái)！
四、我國監(jiān)獄制度的改革方向分析
自從有犯罪以來，刑罰便是懲罰犯罪理所當(dāng)然的手段和方法。刑罰通過對犯罪人的人身的傷害，自由的限制，生命的剝奪達(dá)到其懲罰的目的。隨著人類文明的進(jìn)步，隨著身體刑的廢除，生命型的限制。刑罰逐漸變得人道和科學(xué)，而對自由的限制仍然是其最主要也是最有效的方法。“監(jiān)獄作為執(zhí)行現(xiàn)代自由刑的場所，不僅在于將刑事判決付諸實(shí)施，而且在于通過矯正，補(bǔ)償，和解等刑罰執(zhí)行措施，使刑事訴訟解決犯罪這種社會(huì)沖突的功能的一彰顯，以實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法所要達(dá)到的復(fù)合正義”恢復(fù)性司法的基本理念即“恢復(fù)”性與參與性，要求在監(jiān)獄行刑的過程中以解決沖突為目標(biāo)致力于恢復(fù)或修補(bǔ)被犯罪破壞了的社會(huì)關(guān)系。讓被害人和社會(huì)積極參與到犯罪人的改造中來，以實(shí)現(xiàn)犯罪人，被害人以及社會(huì)的三方交流，從而恢復(fù)到犯罪以前的狀態(tài)，甚至比犯罪前更加和諧的程度。監(jiān)獄法第三條規(guī)定，“監(jiān)獄對罪犯實(shí)行懲罰和改造相結(jié)合，教育和改造相結(jié)合的原則，將罪犯改造為守法公民”，也蘊(yùn)含了此中真意。
監(jiān)獄改革在恢復(fù)性司法的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)要求下，其最終的歸宿應(yīng)該是“了解被害人的物質(zhì)和精神所受到的傷害，彌補(bǔ)他們的損失，恢復(fù)尊嚴(yán)和自信；要求和鼓勵(lì)犯罪人積極會(huì)悔過，真誠道歉主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任并做出賠償已獲得寬恕與自尊，幫助其提高能力已重新融入社區(qū)，回歸社會(huì)；吸納其他利害關(guān)系人的參與，增強(qiáng)他們對犯罪的警覺，對社區(qū)的怎任心，恢復(fù)他們的安全感。”因此，在這種目標(biāo)的指引下，筆者認(rèn)為，根據(jù)我國目前的監(jiān)獄現(xiàn)狀，應(yīng)具體的在以下幾個(gè)方面有所改變。
（一）建立被害人——犯罪人——社區(qū)會(huì)面交流制度
當(dāng)前的監(jiān)獄制度中，有家屬與犯罪人的會(huì)面制度。但是對于犯罪人-與被害人的會(huì)面制度到目前為止還沒有出現(xiàn)。所以在案件處理過程中讓犯罪人與被害人面對面接觸，通過犯罪人的道歉、賠償、社會(huì)服務(wù)等，使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因犯罪影響的生活勁足大可能的及時(shí)恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)也使犯罪人通過積極負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人和社會(huì)的諒解。在這一過程中被害人、犯罪人和他們的家人與支持者以及刑事司法人員都可以參與。犯罪人可以通過以下幾種方法彌補(bǔ)他的過錯(cuò)：首先是賠禮道歉，由犯罪人為自己的行為而向被害人表示真摯、誠心誠意的懺悔。然后雙方可以達(dá)成一定的補(bǔ)償協(xié)定。社區(qū)可以在這個(gè)過程中起到中間人的角色進(jìn)行引導(dǎo)。并且可以憑借自己的公共的職能對犯罪人和被害人一定的協(xié)助，以使雙方能夠重新恢復(fù)社會(huì)面對未來的生活。監(jiān)獄方面可以根據(jù)會(huì)面所達(dá)到的效果，以及犯罪人對于被害人的補(bǔ)償程度以及悔過程度，作為為其減刑或者假釋以及處遇方式的依據(jù)。
這種會(huì)面，一則可以使被害人得到適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，了解犯罪人的個(gè)人情況從而最大限度的緩解被害人被犯罪人的仇視與報(bào)復(fù)心理，避免新的犯罪的發(fā)生。另一方面給犯罪人鼓勵(lì)，使其在監(jiān)獄中安心改造，打掉后顧之憂認(rèn)真積極悔過，以期早日回歸社會(huì)。對于社區(qū)來說，還能夠起到法制宣傳，一般預(yù)防的效果，促使人們對于本社區(qū)的責(zé)任感的建立。
當(dāng)然，這種會(huì)面要受到一定條件的限制。比如，會(huì)面的前提要建立在雙方自愿的基礎(chǔ)之上；雙方的協(xié)議的決定也要在自愿的情況下完成。制定必要的會(huì)面程序等。
（二）監(jiān)獄設(shè)置體系改革
我國的監(jiān)獄設(shè)置經(jīng)歷了半個(gè)多世紀(jì)的建設(shè)和發(fā)展，形成了一定的規(guī)模和體系。不可否認(rèn)現(xiàn)行的監(jiān)獄設(shè)置體系有其賴以生成并延續(xù)至今的社會(huì)背景和監(jiān)獄工作條件，實(shí)踐中有其存在的適應(yīng)性和合理性。然而，伴隨著行刑理念和監(jiān)獄工作的進(jìn)步和發(fā)展，現(xiàn)行監(jiān)獄設(shè)置體系所固有的問題也漸趨突顯，它呼喚著一場深刻的變革。現(xiàn)行監(jiān)獄設(shè)置體系的基本結(jié)構(gòu)按照押犯性別分為男犯監(jiān)獄和女犯監(jiān)獄按照押犯勞動(dòng)生產(chǎn)的主要方式分為工業(yè)型監(jiān)獄和農(nóng)業(yè)型監(jiān)獄。按照押犯原判刑罰的輕重分為重刑犯監(jiān)獄和輕刑犯監(jiān)獄。監(jiān)獄醫(yī)院主要接收患有傳染性疾病或其他嚴(yán)重疾病又不能保外就醫(yī)的罪犯，對其實(shí)施人道主義的、專門的隔離治療看護(hù)及特殊的管理和矯正方案。由于現(xiàn)行監(jiān)獄體系的設(shè)置，突顯出不少問題。比如，沒有明確的警戒程度分類；犯人“從一而終”，監(jiān)獄的安全警戒處于“該嚴(yán)時(shí)不嚴(yán)，該寬時(shí)不寬”的狀態(tài)；不能為犯人提供調(diào)轉(zhuǎn)服刑場所實(shí)現(xiàn)差別處遇的機(jī)會(huì)。
監(jiān)獄設(shè)置體系改革將有助于監(jiān)獄職能的高效運(yùn)作，人盡其才，物盡其用，從而提高監(jiān)獄工作的效率，促進(jìn)矯正罪犯的質(zhì)量。"監(jiān)獄戒備等級的劃分不僅將促進(jìn)執(zhí)行過程中的“罰當(dāng)其惡”，也將有助于避免“刑罰過剩”（刑罰的加重效果），體現(xiàn)刑罰執(zhí)行的公平原則。監(jiān)獄設(shè)置體系改革將改善犯人的服刑環(huán)境，包括戒備、管理、生活秩序和教育矯正等綜合環(huán)境因素，進(jìn)而有助于激發(fā)犯人的自覺意識，促進(jìn)其自尊心和自信心的恢復(fù)，從而調(diào)動(dòng)其改造的積極性。
鑒于其他國家對于監(jiān)獄設(shè)置體系的基本經(jīng)驗(yàn)，對于我監(jiān)獄設(shè)置體系可以進(jìn)行分類設(shè)置。第一，設(shè)置不同戒備級別的監(jiān)獄，分別為高，中，低戒備級別監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄，是嚴(yán)密防范并控制罪犯脫逃以及獄內(nèi)暴力事件的最高警戒級別的一類監(jiān)獄。高度戒備監(jiān)獄收押有嚴(yán)重人身危險(xiǎn)傾向的罪犯。中度戒備監(jiān)獄，這一類監(jiān)獄應(yīng)該是監(jiān)獄中的主體部分，監(jiān)獄數(shù)量及收押犯人總數(shù)都相對較多其安全警戒程度介于高度戒備監(jiān)獄和低度戒備監(jiān)獄之間收押那些雖沒有突出的人身危險(xiǎn)傾向，卻也不能在安全和自我約束方面給予足夠信任的犯人。低度戒備監(jiān)獄，顧名思義是最低安全警戒程度的監(jiān)獄設(shè)施這類監(jiān)獄應(yīng)設(shè)置在離大中城市較近的地區(qū)，以便于促進(jìn)犯人與社會(huì)聯(lián)系，包括學(xué)習(xí)、勞動(dòng)等多種機(jī)會(huì)，也便于監(jiān)獄借助社會(huì)公共資源指導(dǎo)、訓(xùn)練犯人適應(yīng)社會(huì)生活。主要包括過失犯、中止犯，短刑犯等。高度和中度監(jiān)獄的犯人根據(jù)其自身改造情況可以在其人身危險(xiǎn)性降低的情況下，轉(zhuǎn)到中度和高度監(jiān)獄，以鼓勵(lì)和有利于犯人的改造。第二，還可以設(shè)置一些E7特殊類型監(jiān)獄，如未成年人監(jiān)獄，特殊醫(yī)療監(jiān)獄，專門技能培訓(xùn)監(jiān)獄等。
監(jiān)獄設(shè)置體系改革將有助于擴(kuò)大監(jiān)獄與社會(huì)的聯(lián)絡(luò)，實(shí)現(xiàn)更具有社會(huì)意義、更體現(xiàn)人文關(guān)懷的監(jiān)獄行刑。監(jiān)獄設(shè)置體系改革也將實(shí)現(xiàn)行刑資源的合理配置，有效地節(jié)約行刑成本。根據(jù)犯罪人的不同情形，進(jìn)行不同的教育改造方式，從而使各類犯人都能夠重新回歸社會(huì)，達(dá)到“恢復(fù)性”的目的。
（三）監(jiān)獄工作人員分類化配置
“監(jiān)獄工作人員的結(jié)構(gòu)是否合理，配置是否科學(xué)，直接決定了監(jiān)獄工作人員隊(duì)伍的素質(zhì)建設(shè)和整體職能的履行，進(jìn)而將影響監(jiān)獄改造功能的實(shí)現(xiàn)?！蹦壳拔覈O(jiān)獄工作人員主要包括獄警和不屬于警察編制的其他人員，大致可分為以下幾類：監(jiān)獄長，大隊(duì)長、中隊(duì)長，管教人員，文化教員和職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)人員，心理學(xué)工作者和精神病學(xué)工作者。除此以外，我國監(jiān)獄工作人員的組成中還有少數(shù)醫(yī)務(wù)人員、生產(chǎn)管理人員等。一，是存在管理體制上的誤區(qū)。目前，我國監(jiān)獄對工作人員普遍采取的是類似公務(wù)員的管理體制。但是這種做法忽視了監(jiān)獄中存在的專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)、崗位及相應(yīng)專業(yè)人員的配備和管理；二，是監(jiān)獄干警身兼二職的現(xiàn)實(shí)造成兩種職能都被打折。兩種職能對干警的素質(zhì)要求是不同的，而大一統(tǒng)的配置將導(dǎo)致無效或重復(fù)勞動(dòng)。在現(xiàn)實(shí)中，我國各監(jiān)獄的第一線工作人員普遍集多種職責(zé)于一身。他們要管理罪犯，組織生產(chǎn)，還要傳授知識技能，進(jìn)行思想教育、心理矯正工作等。三，真正在第一線管教罪犯的干警配備不足，素質(zhì)不高。在全國范圍內(nèi)，監(jiān)獄干警與在押犯的配置比例接近20%，而真正在第一線管教罪犯的僅占在押犯人數(shù)的10%以下，甚至僅占6%左右。四，是專業(yè)人員的配備不足文化教員、職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)人員、心理學(xué)專家、精神病學(xué)專家、醫(yī)學(xué)工作者等均配備不夠。
根據(jù)世界其他發(fā)達(dá)國家監(jiān)獄管理的經(jīng)驗(yàn)及結(jié)合我國的實(shí)際情況。我建議我國應(yīng)堅(jiān)持“因事設(shè)職”的原則，并實(shí)行職位分類與專業(yè)分類的雙重管理。根據(jù)監(jiān)獄機(jī)關(guān)機(jī)構(gòu)設(shè)置、干警編制、職責(zé)范圍和工作任務(wù)來配置干警，明確各級各類干警的職務(wù)崗位與專業(yè)崗位，對不同職位與專業(yè)的干警，確定相應(yīng)的責(zé)任、權(quán)力和利益。這樣有利于防止機(jī)構(gòu)膨脹，人浮于事和;有利于崗位責(zé)任制與職務(wù)工資制的實(shí)現(xiàn);有利于調(diào)動(dòng)各級干警的積極性和監(jiān)獄警察組織人事管理的科學(xué)化。
依筆者之見，根據(jù)世界各國的先進(jìn)做法，我國監(jiān)獄在傳統(tǒng)的各種職能部門的情況下，還應(yīng)增加出獄后犯人的工作部門，從各方面給與出獄后的犯罪人以幫助。并進(jìn)行跟蹤調(diào)查工作，進(jìn)行累犯登記制度，幫助犯罪人回歸社會(huì)并進(jìn)行不間斷教育。
(四)設(shè)立完善開放式處遇制度
所謂開放式處遇制度是指，在不影響刑罰執(zhí)行的情況下，通過取消建于圍墻‘鐵柵欄’手銬等形式，減少對罪犯自由的限制，增加對犯罪人的信任，以盡可能縮短在押犯同正常社會(huì)生活的距離。開放式處遇制度的價(jià)值在于第一，有利于犯罪人的再社會(huì)化，傳統(tǒng)機(jī)構(gòu)封閉式的行刑的主要弊端就在于監(jiān)獄與社會(huì)的隔離與犯罪人在社會(huì)化的矛盾。監(jiān)獄的開放是處遇制度可以有效克服“監(jiān)獄化”弊端，創(chuàng)造有利于受刑人回歸社會(huì)的監(jiān)獄環(huán)境。第二，有利于行刑處遇的人道化。現(xiàn)代監(jiān)獄行刑已經(jīng)不再單單是對罪犯的監(jiān)禁與刑罰而更多的是追求報(bào)應(yīng)，矯正，威懾，剝奪，一體化的要求。行刑人道化也是法制社會(huì)保障人權(quán)的基本要求。第三，有利于節(jié)約國家行刑資源，將設(shè)施內(nèi)矯正改為設(shè)施內(nèi)矯正與社會(huì)內(nèi)矯正相結(jié)合，從而大大降低了國家行刑資源。
我國傳統(tǒng)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度和監(jiān)獄改造制度的實(shí)踐中已經(jīng)包括了大量的豐富的開放式處遇制度，如戶外作業(yè)制度，未成年犯回歸制度以及歸假制度。但是，沒能固定成為系統(tǒng)的制度，因此需要進(jìn)一步完善。
1、實(shí)行監(jiān)獄布局調(diào)整，建國以來，出于強(qiáng)化監(jiān)管安全及安排監(jiān)獄生產(chǎn)等方面的考慮，我國許多監(jiān)獄被建在偏遠(yuǎn)的山區(qū)和農(nóng)村，有的甚至設(shè)在深山老林、荒灘戈壁之處。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國有60%的監(jiān)獄設(shè)置在交通欠發(fā)達(dá)、環(huán)境和氣候較惡劣的偏遠(yuǎn)地區(qū)。這樣遠(yuǎn)離城市和交通干線的布局，使行刑成本偏高，服刑人員親屬探規(guī)、社會(huì)力量幫教極為不便，直接影響到行刑社會(huì)化原則的貫徹落實(shí)。因此，“我國監(jiān)獄布局的調(diào)整，可以通過撤銷、合并、搬遷、改擴(kuò)建等手段，把邊遠(yuǎn)偏僻的監(jiān)獄逐步向交通發(fā)達(dá)、經(jīng)濟(jì)條件相對較好的城市近鄰地區(qū)轉(zhuǎn)移。”使得監(jiān)獄能夠利用各種社會(huì)資源，吸收高素質(zhì)工作人員，便利解決監(jiān)獄工作人員的學(xué)習(xí)生活各種問題，還可以為服刑人員提供更多的教育、培訓(xùn)和就業(yè)的機(jī)會(huì)。盡量方便服刑人員“走出去”，和社會(huì)力量“走進(jìn)來”，使得監(jiān)獄的開放性處遇內(nèi)夠真正的得以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)設(shè)置戒備等級不同的監(jiān)獄，在偏遠(yuǎn)的地區(qū)設(shè)立高度戒備監(jiān)獄關(guān)押人身危險(xiǎn)，罪行嚴(yán)重的罪犯。
2、完善分級處遇制度。針對不同的人身危險(xiǎn)的犯罪人設(shè)立不同的處遇條件，施以不同的監(jiān)獄設(shè)施。比如可以設(shè)置罪犯出監(jiān)監(jiān)獄對即將出監(jiān)的犯人進(jìn)行守法教育，前途教育，職業(yè)技能教育，就業(yè)指導(dǎo)培訓(xùn)等以解決目前出監(jiān)教育效果不佳的問題，并可鞏固鑒于改造成果，措施罪犯出獄后較好地的適應(yīng)社會(huì)。針對危險(xiǎn)性較大的人則就進(jìn)行嚴(yán)格管理，關(guān)押在戒備較嚴(yán)格的監(jiān)獄，施行開放性較少的處遇制度。同時(shí)還可以在監(jiān)獄內(nèi)實(shí)施累進(jìn)處遇制度，對服刑人員進(jìn)行考核并給與一定分?jǐn)?shù)，凡犯罪人表現(xiàn)良好即取得一定的分?jǐn)?shù)，達(dá)到一定的分?jǐn)?shù)時(shí)可進(jìn)升一級并給予較好的處遇。
論文關(guān)鍵詞 生命 安樂死 立法
有一句話叫“生命誠可貴，愛情價(jià)更高”，但是請你試想一下，如果人都沒有生命的話，那么是不可能有愛情的，因?yàn)樯鼉H有一次，如果沒有了它，那么所享受、行使的一切權(quán)利都將無從談起。所以，包括中國在內(nèi)的當(dāng)今世界各個(gè)國家和地區(qū)一般都會(huì)把保護(hù)公民的生命權(quán)放在首要位置。然而安樂死作為奪取生命權(quán)的一種方式，正是因?yàn)槠渥罱K奪取了人的生命，所以人們會(huì)認(rèn)為它與我們所保護(hù)、保障的生命權(quán)是對立的，且一開始就會(huì)強(qiáng)烈的批判它、唾棄它。
盡管我們認(rèn)為安樂死最終剝奪的是生命權(quán)，但是，到目前為止，它由最初的被批判到被少數(shù)的國家認(rèn)可并給予立法，這背后也歷經(jīng)了無數(shù)的艱辛，無數(shù)的磨難。就此而言，可以說，安樂死對于個(gè)人、社會(huì)乃至整個(gè)國家都會(huì)具有一定的積極意義。
一、安樂死的概念及起源
“安樂死”一詞源自希臘文Euthanasia，該詞來自于希臘語上的Eu（對應(yīng)英文之Good）和Thanatos（對應(yīng)英文之Death），故對安樂死最常見的理解是“好死”或“善終”，但也有人把它詮釋成謀殺，殘忍的行為。從中我們可以看出兩種不同的觀點(diǎn)，即一種觀點(diǎn)是對安樂死表示贊成，而另一種是對安樂死表示反對。
其實(shí)安樂死很早以前就已存在了，而不是近現(xiàn)代才出現(xiàn)的。據(jù)各類文獻(xiàn)記載，原始游牧部落中就出現(xiàn)了安樂死行為。豎那個(gè)時(shí)候，人的生命可能由于天災(zāi)、瘟疫、食物匱乏、甚至是傷口感染等等原因而被奪取生命，整個(gè)原始游牧部落為了生計(jì)須要不斷的遷徙，而部落中的老弱病殘會(huì)首先被舍棄。有時(shí)為了幫助他們減少痛苦，還會(huì)將其擊斃。這種行為雖然殘忍，但在當(dāng)時(shí)的背景下，這樣做既減輕了老弱病殘的痛苦和部落的負(fù)擔(dān)，又保持了本部落的健康強(qiáng)盛。
可見安樂死行為一直從原始社會(huì)保持至今，只是隨著歷史的變遷和時(shí)代的進(jìn)步也在不停的更新。
二、安樂死行為的定性
安樂死的類型有很多，一般分為兩種，一種是絕對安樂死，也叫積極安樂死；另一種是相對安樂死，也叫消極安樂死。消極安樂死在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，比如說一個(gè)人既沒有停止心跳，也沒有發(fā)生腦死亡，因?yàn)檫@個(gè)人已經(jīng)無法痊愈，生命很快就要結(jié)束了，繼續(xù)采取任何救治措施，也只是緩解病人的痛苦，延長一點(diǎn)時(shí)間而已。醫(yī)生就不再采取任何治療措施，這種做法就屬于消極安樂死。由于消極安樂死在實(shí)踐中普遍存在，我們也沒有辦法將這種行為作為犯罪來處理，并且也很難定罪?，F(xiàn)在爭議最大的是另一種情況，那就是積極安樂死，行為人采取一定的行為，也就是使用外力加速他人的死亡。主要是針對一些病入膏盲并且身患絕癥的病人，病人自身很痛苦，對家庭和國家的負(fù)擔(dān)都很重。我們能否采用打針等方式加速這類病人的死亡？對于積極的安樂死的認(rèn)定，本來是沒有什么可以爭議的，就是按照故意殺人罪定罪處罰。但是，近年來，有關(guān)安樂死的立法提案也紛紛出現(xiàn)，然而這個(gè)問題最終沒有作為一個(gè)議案正式地被提到大會(huì)上進(jìn)行討論。由此可見，安樂死在我國也已經(jīng)成為一個(gè)熱點(diǎn)且與人們的生活越來越緊密相連了。
世界上一些國家相繼在法律中將安樂死合法化，荷蘭是世界上最早使安樂死完全合法化的國家，比利時(shí)在2002年5月成為世界上第二個(gè)安樂死合法化的國家，日本通過法院判例給安樂死以有條件的認(rèn)可，并逐漸形成了日本安樂死判例法。豏我國跟荷蘭等將安樂死合法化的國家進(jìn)行比較，仍然是比較難做到安樂死合法化的。筆者認(rèn)為，主要原因在于，由于荷蘭等國國土面積較小，國家對于一些制度的實(shí)施容易協(xié)調(diào)。相反，我國國土面積遼闊，對于一些制度的實(shí)施很難操控協(xié)調(diào)。最關(guān)鍵的問題還在于我們正確判斷可以實(shí)施積極安樂死的對象，也就是說，怎么對“病入膏盲”和“身患絕癥”進(jìn)行具體的限定。荷蘭專門成立了一個(gè)委員會(huì)，申請實(shí)施安樂死的病人必須經(jīng)過這個(gè)委員會(huì)的認(rèn)可以后，才可以完成安樂死。我們國家有眾多省份，需要建立很多這種專門鑒定安樂死的委員會(huì)，而且在醫(yī)療實(shí)踐的角度，也很難有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。比如說，同樣一種病，有的醫(yī)生認(rèn)為是絕癥，而有的醫(yī)生認(rèn)為可以治愈。
三、安樂死在《刑法》的實(shí)施上無障礙
安樂死在《刑法》的實(shí)施上有無障礙的關(guān)鍵問題在于安樂死是否等同于故意殺人，是否會(huì)構(gòu)成刑法上的故意殺人罪。之所以會(huì)有這樣的顧慮是因?yàn)榘矘匪篮凸室鈿⑷俗锎_實(shí)有一些共同點(diǎn)。第一，兩者的實(shí)施者都明知實(shí)施了這一行為后可能會(huì)出現(xiàn)死亡這一后果，而積極追求這一結(jié)果的發(fā)生。第二，兩者的客體都是人的生命權(quán)。
但盡管如此，安樂死和故意殺人有著本質(zhì)的區(qū)別。第一，二者主觀目的不同，前者是一種善意的減輕臨終患者不堪忍受的痛苦的行為，而后者是一種惡意的并且極其惡劣地奪取他人生命的行為。第二，二者程序不同。前者需要遵循一定的法定程序，而后者恰恰相反，無法定程序可言。第三，二者實(shí)施對象不同，前者針對的對象是特定人群，主要是針對一些病入膏盲并且身患絕癥的患者，而后者針對的對象卻無性別、年齡、健康狀況的區(qū)分。第四，二者實(shí)施手段不同，前者大多是通過藥物手段無痛苦的結(jié)束患者的生命，而后者可能運(yùn)用其他任何手段來結(jié)束他人的生命。綜上所述，便可清晰的區(qū)分安樂死和故意殺人，因此，安樂死在《刑法》的實(shí)施上并無障礙。
四、在我國實(shí)施安樂死的立法意義
倫理道德是指由一定的社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的一種社會(huì)意識形態(tài)，是調(diào)整人與人之間，人與社會(huì)之間關(guān)系的行為準(zhǔn)則、規(guī)范的總和，并轉(zhuǎn)化為個(gè)人的內(nèi)心理念和自覺自愿的生活實(shí)踐，它用是非、善惡、爭議與非爭議等概念來評價(jià)人們言行的道德價(jià)值。豐事實(shí)上，高速發(fā)展的現(xiàn)代科技現(xiàn)在是可以讓某些患者繼續(xù)“活著”，但讓人活得沒質(zhì)量、沒意義、沒尊嚴(yán)。試想一下，若僅僅依靠科技手段來維持毫無質(zhì)量、毫無意義、毫無尊嚴(yán)的生命是否還值得呢？若用付出昂貴的代價(jià)去換取毫無質(zhì)量、毫無意義、毫無尊嚴(yán)的生命就是所謂的符合倫理道德和人道主義了嗎？在我國醫(yī)學(xué)實(shí)踐中，存在著用付出昂貴的代價(jià)來維持患者生命跡象的案例。據(jù)國家衛(wèi)生部門統(tǒng)計(jì)，我國每年有近1000萬人死亡，其中100萬是在極度痛苦掙扎中離開人世的。而這100萬中有相當(dāng)多數(shù)的人曾經(jīng)乞求過給予安樂死，但由于無法律根據(jù)和保護(hù)而被拒絕了，最后在病痛中含痛離去。豑事實(shí)不就是如此么，應(yīng)該考慮一下他們的痛苦導(dǎo)致他們懇求死亡的那些人，尊重他們拒絕治療的權(quán)利，甚至最后尊重他們加速死亡的權(quán)利。豒與其說這是在救治病人，還不如說是在浪費(fèi)有限資源做無用功的救治。這還倒不如讓患者安詳?shù)碾x開人世，用這些有限資源去救治更多的可以通過這些資源而獲得新生的患者，而且這么做也更有利于社會(huì)的進(jìn)步。
一是安全生產(chǎn)普法宣傳工作深入人心。充分利用每年開展的“安全生產(chǎn)月”活動(dòng)，采取一系列新的宣傳手段和方式，將原來面向企業(yè)、面向職工的宣傳，逐步發(fā)展為面向社會(huì)、面向全體市民的更廣泛的宣傳，貼近企業(yè)、貼近職工、貼近市民，突出“以人為本”的宣傳理念，充分發(fā)揮新聞媒體的作用，加大宣傳普及面；同時(shí)加強(qiáng)培訓(xùn)教育，使安全生產(chǎn)法律法規(guī)的社會(huì)知曉率不斷提高，執(zhí)法環(huán)境得到了進(jìn)一步改善。
二是嚴(yán)肅事故處理和隱患的整改。突出做好“三強(qiáng)化”：即強(qiáng)化安全生產(chǎn)檢查力度，結(jié)合兩節(jié)、兩會(huì)、“五一”黃金周、暑期、“十一”等重點(diǎn)時(shí)期的安全生產(chǎn)大檢查，采取領(lǐng)導(dǎo)帶隊(duì)、專家參與的形式，對全區(qū)高危行業(yè)和重大危險(xiǎn)源進(jìn)行抽查，發(fā)現(xiàn)隱患，責(zé)令整改。20*年以來，全區(qū)共出動(dòng)檢查組8000多個(gè)，檢查各類企業(yè)5*0家，發(fā)現(xiàn)各類事故隱患5321處，整改48974處，整改率為97.8%。強(qiáng)化違法行為的處罰力度，對隱患嚴(yán)重且整改不力的企業(yè)或發(fā)生傷亡事故的企業(yè)，嚴(yán)格行政執(zhí)法。20*年以來，全區(qū)共制作安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書721份，其中下達(dá)行政處罰決定書62份，罰款114.45萬元，處罰生產(chǎn)經(jīng)營單位183個(gè)，責(zé)令停產(chǎn)整頓89家、關(guān)閉56家。強(qiáng)化生產(chǎn)安全事故責(zé)任追究的力度，按照“四不放過”的原則，對生產(chǎn)安全事故依法進(jìn)行了查處，嚴(yán)肅實(shí)行責(zé)任追究。20*年，全區(qū)共查處各種生產(chǎn)安全事故40多起，按期限應(yīng)該結(jié)案35起，實(shí)際結(jié)案39起，事故結(jié)案率為98%，依法處分了負(fù)有責(zé)任的64人。
三是依法規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法行為。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，對涉及我局的4項(xiàng)行政許可事項(xiàng)以及規(guī)范性文件進(jìn)行了清理，保留以及調(diào)整了行政許可事項(xiàng)2項(xiàng)。積極推進(jìn)政務(wù)公開，規(guī)范行政審批行為，將審批項(xiàng)目的依據(jù)、條件、程序、時(shí)限、辦理機(jī)構(gòu)等向社會(huì)公示；成立了安全生產(chǎn)行政許可科，初步建立了規(guī)范、透明的行政審批運(yùn)作機(jī)制。規(guī)范安全生產(chǎn)行政執(zhí)法程序，編印了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法實(shí)用手冊》，制定了《亭湖區(qū)安全生產(chǎn)行政處罰案件審理工作規(guī)則》和《亭胡區(qū)安全生產(chǎn)行政執(zhí)法文書規(guī)范》，修訂完善了24種行政執(zhí)法文書，執(zhí)法工作基本規(guī)范，適用法律依據(jù)準(zhǔn)確，執(zhí)法程序完善，處罰的范圍和種類比較合理，自由裁量權(quán)運(yùn)用基本適當(dāng)，維護(hù)了安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門的良好形像。
我區(qū)安全行政執(zhí)法工作穩(wěn)步發(fā)展，有了一個(gè)良好的開端。但與依法治安的要求還有一定的差距，總體執(zhí)法水平和執(zhí)法質(zhì)量不高，暴露出一些亟待解決的共性問題：有些安全生產(chǎn)行政執(zhí)法人員依法行政、依法辦事的意識還不夠強(qiáng)；行政執(zhí)法的各項(xiàng)制度建設(shè)滯后于安全生產(chǎn)形勢發(fā)展的需要，行政執(zhí)法規(guī)范性文件數(shù)量不多，給實(shí)際執(zhí)法工作帶來困難；有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究的現(xiàn)象依然不同程度地存在；行政處罰行為不規(guī)范，行政處罰范圍較窄，偏重于對死亡事故的調(diào)查處理與行政處罰；行政處罰種類不完備，只注重經(jīng)濟(jì)處罰，而對停產(chǎn)整頓、吊銷有關(guān)證照及資格的處罰較少；自由裁量權(quán)適用上不夠嚴(yán)肅，對個(gè)別案件經(jīng)濟(jì)處罰適用上處理不當(dāng)，實(shí)際處罰決定不符合法律規(guī)定的額度，有的失之于寬；執(zhí)法人員依法行政的素質(zhì)還有待于進(jìn)一步提高等。
針對這些問題，當(dāng)前和今后安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作應(yīng)在以下幾個(gè)方面下功夫：
一、牢固樹立安全生產(chǎn)法制意識
一是樹立職權(quán)法定和權(quán)責(zé)統(tǒng)一觀念。任何行政職權(quán)的取得和行政權(quán)力的運(yùn)用都必須符合法律規(guī)定。作為安全監(jiān)管部門，行政權(quán)力的取得和運(yùn)用必須要有法律法規(guī)依據(jù)，符合法定職能界定要求；同時(shí)確立權(quán)力與責(zé)任對等原則，行使行政權(quán)力必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。二是樹立法律權(quán)威觀念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、維護(hù)法律的權(quán)威，嚴(yán)格在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，不得以權(quán)代法、以權(quán)壓法、以權(quán)亂法、以權(quán)廢法。三是樹立依程序行政的觀念。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在做出影響行政相對人的行為時(shí)，必須遵守法定程序，同時(shí)行政機(jī)關(guān)在行政決定過程中應(yīng)當(dāng)平等對待行政相對人。這需要在不斷的學(xué)習(xí)中養(yǎng)成，在安全生產(chǎn)實(shí)踐的磨練中造就，在安全監(jiān)管系統(tǒng)形成學(xué)法、講法、守法和從嚴(yán)執(zhí)法的濃厚氛圍。
二、加強(qiáng)安全生產(chǎn)依法行政制度建設(shè)
行政執(zhí)法是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程，包括多個(gè)制度要素和環(huán)節(jié)。如，行政執(zhí)法主體制度、行政執(zhí)法程序制度、行政執(zhí)法評價(jià)制度、行政執(zhí)法責(zé)任制度、行政執(zhí)法救濟(jì)制度等。這些制度的建立和運(yùn)行情況直接反映一個(gè)部門行政執(zhí)法水平的高低。應(yīng)當(dāng)說，安全生產(chǎn)行政執(zhí)法工作在這些制度建設(shè)方面還很不完善，很不適應(yīng)實(shí)際工作的需要，要從實(shí)際需要出發(fā)，在《安全生產(chǎn)法》的立法精神和法律原則指導(dǎo)下，抓緊研究制定各項(xiàng)制度和配套性文件，對過去法律法規(guī)中不相適應(yīng)的內(nèi)容加以修改、完善，盡快形成較完備的安全生產(chǎn)行政執(zhí)法制度體系。安全生產(chǎn)制度建設(shè)是一項(xiàng)需要集體智慧來完成的工作，安全監(jiān)管部門要發(fā)揮作用，集思廣益、群策群力，切合實(shí)際地制定各項(xiàng)安全生產(chǎn)依法行政的指導(dǎo)性文件和制度，以更好地適應(yīng)依法行政的需要。
三、堅(jiān)持執(zhí)法務(wù)必從嚴(yán)
依法行政，嚴(yán)格執(zhí)法是關(guān)鍵。法律制定得再好，如果不執(zhí)行，就會(huì)成為一紙空文。進(jìn)一步加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法工作，采取切實(shí)有效的措施，確保法律法規(guī)的正確實(shí)施。
一是嚴(yán)格按照法定權(quán)限和法定程序行使職權(quán)、履行職責(zé)。職權(quán)法定是依法行政的基本要求。安全監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其工作人員要嚴(yán)格履行法律賦予的職責(zé)，在法定權(quán)限范圍內(nèi)加強(qiáng)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理。對人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，切實(shí)依法予以維護(hù)，不使守法人吃虧；對安全生產(chǎn)違法違規(guī)行為，敢抓、敢管，不使違法人得利。強(qiáng)化程序意識，依法完善有關(guān)執(zhí)法程序的制度和規(guī)則，加大對程序違法行為的追究力度。推進(jìn)行政執(zhí)法公開，保障當(dāng)事人和利益關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)、救濟(jì)權(quán)，確保程序正當(dāng)、合法。行政執(zhí)法人員要牢固樹立“不作為是違法”、“不嚴(yán)格執(zhí)法也是違法”的思想觀念，嚴(yán)格依照法律法規(guī)搞好安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理，確保各項(xiàng)法律制度的貫徹實(shí)施。
二是全面推行行政執(zhí)法責(zé)任制。按照國務(wù)院辦公廳《關(guān)于推行行政執(zhí)法責(zé)任制的若干意見》精神，依法界定執(zhí)法職責(zé)，科學(xué)設(shè)定執(zhí)法崗位，規(guī)范執(zhí)法程序，建立公開、公平、公正的行政執(zhí)法考核機(jī)制和執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究制。落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任，對違法執(zhí)法的人和事，不管涉及什么機(jī)關(guān)、什么職位，都要一查到底，堅(jiān)決依法予以追究。不僅要追究行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法亂紀(jì)作為的行為，還要追究違法不作為的責(zé)任；不僅要追究違法機(jī)關(guān)的責(zé)任，也要追究有關(guān)行政執(zhí)法人員的責(zé)任。
三是要進(jìn)一步強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督。建立健全規(guī)范性的內(nèi)部監(jiān)督制度，加強(qiáng)對行政執(zhí)法監(jiān)督工作的指導(dǎo)，建立和完善定期執(zhí)法分析制度，全面掌握執(zhí)法動(dòng)態(tài)，評估執(zhí)法效果，研究和改進(jìn)行政執(zhí)法的方法和措施，調(diào)整執(zhí)法工作的重點(diǎn)，做出正確的執(zhí)法決策，減少執(zhí)法工作的盲目性和隨意性。建立規(guī)范性文件備案制度和重大行政處罰備案審查制度，對年度、季度和月執(zhí)法工作超前做出決策，有計(jì)劃、按步驟開展執(zhí)法工作。
[論文摘要]行政合同行為作為行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)方式之一其糾紛的解決應(yīng)適用行政訴訟，但現(xiàn)行訴訟結(jié)構(gòu)，包括判決都是建立在單方的行政行為之上的，這種判決制度在判決的前提、判決的類型及判決適用條件等方面都不適應(yīng)行政合同糾紛解決的需要。我們應(yīng)建立多元的審查原則，放寬適用條件對現(xiàn)行判決加以合理整合運(yùn)用，同時(shí)增加判決類型，以適應(yīng)實(shí)踐的需要。
隨著給付行政、福利行政的發(fā)展，合同式行政方式在行政活動(dòng)中日益凸顯其重要地位，與此同時(shí)，大量的行政合同案件也開始涌現(xiàn)，但在有關(guān)行政合同案件的司法審查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全適用民事訴訟規(guī)則，另一方面行政合同亦不同于單方的行政行為，故也不能完全適用現(xiàn)有的行政訴訟規(guī)則，那么，如何積極穩(wěn)妥地審理行政合同案件，合理解決現(xiàn)實(shí)中的行政合同糾紛，是一個(gè)理論和實(shí)務(wù)上都值得探討的問題。而司法判決是人民法院在對案件審理終結(jié)后，依據(jù)查明的事實(shí)和適用的法律，對當(dāng)事人之間所爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或一方當(dāng)事人的申請，作出具有法律約束力的判定，它是國家對當(dāng)事人之間糾紛作出的最終的權(quán)威的處理結(jié)論，體現(xiàn)了國家的意志，表明了國家對當(dāng)事人訴求的肯定或否定。因此，司法判決的類型的完善、司法判決的正確適用既是一個(gè)理論上被關(guān)注的重要問題，也是實(shí)務(wù)中人民法院作好審判工作的關(guān)鍵，它有利于正確解決糾紛，滿足當(dāng)事人的訴求。這在我國的行政訴訟制度的發(fā)展過程中，有過深刻的體會(huì)，“由于行政訴訟制度在我國起步較晚，在起草行政訴訟法的時(shí)候，可供借鑒的經(jīng)驗(yàn)不多，因此行政訴訟法在立法內(nèi)容、技巧以及規(guī)范性等方面都存在較多欠缺之處，行政裁判形式的不全便是其中一個(gè)不小的缺陷，給行政審判帶來很多難以解決的問題?！笨梢姡瑢π姓贤m紛的司法判決的探討既有利于完善我國的司法審查制度，又有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益及維護(hù)公共利益，同時(shí)也將會(huì)促進(jìn)我國行政合同制度的發(fā)展，因?yàn)椤白鳛橐环N司法制度的行政合同救濟(jì)的建立，可以暴露我們在行政合同領(lǐng)域中的問題，可以使既有的行政合同規(guī)則真正起到實(shí)際作用，也可以產(chǎn)生促使我們解決行政合同領(lǐng)域中存在的問題的動(dòng)力，從而逐步確立行政合同領(lǐng)域的基本秩序。
一、行政訴訟判決的適用及其缺陷評析
隨著現(xiàn)代公共行政的發(fā)展，政府職能發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變，社會(huì)服務(wù)職能代替了國家統(tǒng)治職能，成為政府的主要職能，換言之，行政職能不再是簡單的維持社會(huì)秩序，而是要積極的為社會(huì)提供服務(wù)和保障，行政已不再是簡單的行政而是多元化的行政，這種多元化在性質(zhì)上呈現(xiàn)為多樣性：權(quán)力行政、參與行政、服務(wù)行政和效率行政。很顯然單一的行政權(quán)力手段已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)行政職能轉(zhuǎn)變和多樣性行政的要求。而行政合同作為一種完全不同于傳統(tǒng)權(quán)力行政的新的行政方式，“適應(yīng)了授益的行政活動(dòng)多樣化和擴(kuò)大化的事實(shí)”，以其所獨(dú)有的強(qiáng)調(diào)合意、注重平等、遵循誠信的特點(diǎn)，在行政活動(dòng)中極大地彌補(bǔ)了傳統(tǒng)行政手段的不足，提高了行政效能，顯示了極大的優(yōu)越性和無窮的魅力，在各國的行政實(shí)踐中均被大量運(yùn)用。
但是“在現(xiàn)代民主法治國家權(quán)力分立體制下，為達(dá)到保障人權(quán)與增進(jìn)公共福址之目的，要求一切國家作用均應(yīng)具有合法性，此種合法性原則就行政領(lǐng)域而言，即所謂依法行政原則?！薄边@一原則要求行政機(jī)關(guān)的公權(quán)力活動(dòng)均應(yīng)最終接受法院的司法監(jiān)督。行政合同作為國家行政的一種新型活動(dòng)方式，也不例外，應(yīng)遵循這一原則，接受法院的司法審查。正如西方政府合同研究的先驅(qū)人物特濱所說，如果合同糾紛的處理不訴諸第三人裁決，則存在著因當(dāng)事人間討價(jià)還價(jià)能力的不平等而使結(jié)果發(fā)生扭曲。因此西方國家均堅(jiān)持了司法救濟(jì)的最終原則。但由于各國司法制度的不同，對行政合同的司法救濟(jì)也各成特點(diǎn)。法國和德國由行政法院通過行政訴訟來解決行政合同糾紛，英國和美國雖然早期曾有過政府合同糾紛由行政機(jī)關(guān)作最終的終結(jié)性裁決的歷史，但最后還是確立了法院對政府合同的司法審查制度，但由于他們無公私法的劃分，政府合同由普通法院適用民事訴訟規(guī)則來審理。
在我國，雖然體系及制度上無公私法的劃分，但實(shí)踐及趨勢表明公法與私法各成體系。在行政爭議的解決上，盡管統(tǒng)一由人民法院來行使審判權(quán)，但是行政案件的解決卻有專門的行政訴訟依據(jù)和規(guī)則、專門的行政訴訟途徑。雖然對于解決行政合同糾紛的問題上，曾經(jīng)由于理論上的準(zhǔn)備不足、認(rèn)識上的偏差和制度上的不完善，曾將一些行政合同糾紛納入民事訴訟范疇，①但現(xiàn)在學(xué)者研究行政合同司法救濟(jì)制度的結(jié)論多傾向于將行政合同案件納入行政訴訟范疇，實(shí)務(wù)部門也正在為此努力?！啊９P者亦贊同行政合同糾紛應(yīng)納入行政訴訟范疇，適用行政訴訟的一般規(guī)則，但是我們也不能簡單不加考慮地完全適用，特別是現(xiàn)行的行政訴訟判決，主要是針對單方行政行為的合法與違法而設(shè)計(jì)的，在適用于解決行政合同糾紛時(shí)，會(huì)產(chǎn)生以下不適應(yīng)問題：
1．現(xiàn)行判決適用前提是嚴(yán)格、單一的合法性審查原則，不適應(yīng)行政合同這種新型行為方式靈活性的需要。
現(xiàn)行司法審查制度中，確立了“合法性原則”這一基本的行政審判原則，因此對被訴行政行為合法性進(jìn)行審查，是人民法院作出司法判決的前提。對于單方的具體行政行為而言，這是無可厚非的，因?yàn)樽鳛橐粋€(gè)處理國家公共事務(wù)的行政行為，只有符合法治主義的要求才能具有最終的法律效力。但是行政合同作為一種根本不同于傳統(tǒng)單方行政行為的一種新的行政行為方式，它的出現(xiàn)是政府職能增多，涉及對行政機(jī)動(dòng)性和行政手段多樣性的內(nèi)在要求，因此我們不可能再用形式意義上的依法行政理念來禁錮它而扼殺其機(jī)動(dòng)性。對行政合同進(jìn)行合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所松動(dòng)，此其一。其二，行政合同的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)與相對人雙方討價(jià)還價(jià)合意的結(jié)果，它不僅反映了行政主體的意志，也是相對人意志的體現(xiàn)，特別是在沒有法律依據(jù)的情況下，通過雙方協(xié)商讓相對人接受行政機(jī)關(guān)的限制，更需相對人的主動(dòng)同意。由于行政合同中雙方地位的不對等性，為防止公權(quán)的主體利用優(yōu)勢地位欺壓劣勢地位的相對人，行政合同內(nèi)容的合理性也就成為行政合同理論中的核心問題之一，內(nèi)容是否合理甚至決定合同是否有效，“可以說合同的價(jià)值在于其有效性，有違法之處的合同未必?zé)o效?！倍⒃诤戏ㄐ詫彶榛A(chǔ)上的現(xiàn)行判決只能解決合同的合法性問題，并不能解決其合理與有效的問題。其三，行政合同的功能之一在于可以實(shí)現(xiàn)法定下的約定，即行政機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)，可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下，與民協(xié)商，與民合作，與民合意。與單方的行政行為不同，它的內(nèi)容更具體，更體現(xiàn)了雙方的自由意志性，民主性和平等性，誠如法諺云“當(dāng)事人的約定即是當(dāng)事人的法律”，因此對行政行為的違約性審查同樣是司法判決的前提。
2．現(xiàn)行判決嚴(yán)格的適用條件削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛訴求多樣性的需要。
針對現(xiàn)行的六種主要行政訴訟判決，行政訴訟法和最高法院的司法解釋都規(guī)定了具體、嚴(yán)格的適用條件，法官只需在進(jìn)行合法性審查后，依據(jù)查明的事實(shí)和法律、法規(guī)對照每種判決的適用條件，對號入座即可。這種簡單的“照方抓藥”、“對號入座”審查方式，削弱了法官的自由裁量權(quán)，不適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要。因?yàn)榕c一般行政行為糾紛不同，在行政合同糾紛中相對人往往會(huì)提出多種訴訟請求，如請求法院對合同某些條款效力進(jìn)行確認(rèn)、撤銷行政機(jī)關(guān)的違約行為、請求違約賠償?shù)龋@需要放寬判決的適用條件，賦予法官較大的自由裁量權(quán)以滿足相對人的訴訟請求。在法國，為適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要，對行政合同糾紛采用不同與一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權(quán)之訴。這二者的區(qū)別之一在于，在越權(quán)之訴中，只進(jìn)行合法性審查，法官只有認(rèn)定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權(quán)力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定，判決行政主體負(fù)賠償責(zé)任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權(quán)力近似于普通法院法官的權(quán)力，這樣法官就能夠根據(jù)相對人的請求，作出相應(yīng)的判決。法國的這一經(jīng)驗(yàn)應(yīng)值得我們借鑒。
3．現(xiàn)行判決類型不能適應(yīng)行政合同糾紛多樣性的需要。
如前所述，現(xiàn)行判決主要針對合法性問題而設(shè)，其功能之一就是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。但在行政合同中，行政機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)既來自于法律規(guī)定又來自于合同約定。并且行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，使行政機(jī)關(guān)引導(dǎo)行政合同的締結(jié)與履行，向著其所期望的方向發(fā)展。西方各國也都在不同程度上承認(rèn)了行政合同中的這種特殊的權(quán)利義務(wù)方式。法國在公益優(yōu)先原則上構(gòu)建起確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有普適特權(quán)的行政合同理論。②德國雖然強(qiáng)調(diào)行政合同當(dāng)事人通過彼此約定方式確定權(quán)利義務(wù)，但基于公共利益的考慮，法律也允許行政機(jī)關(guān)享有例外的特別權(quán)利。即使在以普通法合同規(guī)范和理論構(gòu)筑起政府合同規(guī)則的英美國家也往往通過一些行政合同的格式條款來保證行政機(jī)關(guān)在合同的履行中享有優(yōu)先權(quán)?！?。我國《政府采購法》，《城市房地產(chǎn)管理法》，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營條例》等法律、法規(guī)都規(guī)定了作為合同一方當(dāng)事人的行政機(jī)關(guān)享有對另一方當(dāng)事人的監(jiān)督、指揮、制裁等權(quán)力。因此，行政機(jī)關(guān)的履行行為既有違法的可能，又有違約的可能。相對人申請司法救濟(jì)的訴求中既有針對行政機(jī)關(guān)法定權(quán)力的情形，也有針對約定權(quán)利的情形，既有針對一般權(quán)利的情形，也有針對主導(dǎo)性權(quán)利的情形。相對人若針對行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)力，我們當(dāng)然可以用現(xiàn)行判決加以解決，但是若相對人針對的是雙方的約定的權(quán)利而，主張行政機(jī)關(guān)違約，請求人民法院阻止其違約行為，或請求解除合同，或要求行政機(jī)關(guān)承擔(dān)違約賠償責(zé)任等，則現(xiàn)行判決明顯無法直接適用。
二、行政合同案件司法判決的正確適用
正因?yàn)楝F(xiàn)行行政訴訟判決在解決行政合同糾紛上存在以上諸多不適應(yīng)的問題，我們認(rèn)為應(yīng)對現(xiàn)行判決進(jìn)行改造，一方面對審判原則進(jìn)行改造，確立合法性合理性和違約性的多元化的審查原則，另一方面對現(xiàn)行判決加以靈活運(yùn)用，針對行政合同不同于單方行政行為的特點(diǎn)，以原告的訴訟請求為出發(fā)點(diǎn)，以滿足當(dāng)事人的要求，正確解決糾紛為目的，來對現(xiàn)行判決予以整合?！皩τ谛姓C(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為以及不履約的行為，可以運(yùn)用行政訴訟的維持、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)等判決形式，同時(shí)還要針對行政契約糾紛中的效力的確認(rèn)，以及違約責(zé)任的處理作出相應(yīng)的判決。”換言之，行政合同的判決既有針對行政合同本身的判決，包括合同無效的確認(rèn)判決和合同的變更、撤銷、解除判決，同時(shí)又有針對行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為的判決，包括行為的維持或撤銷判決。還有針對結(jié)果的損害賠償或補(bǔ)償判決。具體而言，適用如下：
(一)針對行政合同的判決
1．行政合同的無效確認(rèn)判決
合同無效是相對于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始確定當(dāng)然不發(fā)生法律效力的合同?！?。為確保公共利益和個(gè)人合法利益不受侵犯，各國合同法均規(guī)定了合同無效的情形。我們認(rèn)為，行政合同具有下列情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效：
(一)合同當(dāng)事人不具備法律規(guī)定的締約能力的；
(二)違反法律對行政合同的形式所作的強(qiáng)制性規(guī)定的；
(三)違反法律對行政合同的締結(jié)方式所作的強(qiáng)制性規(guī)定的；
(四)根本違背行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)或侵害國家利益、公共利益的；
(五)合同的履行將侵害他人合法權(quán)益，且訂立時(shí)未征得他人同意的；
(六)以欺詐、脅迫手段或乘人之危而訂立，且損害國家利益的；
(七)依法應(yīng)經(jīng)其它機(jī)關(guān)核準(zhǔn)、同意或會(huì)同辦理，但未履行該程序，事后又未補(bǔ)正的；
(八)違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定的其它情形。
須說明的是我們主張，為更好的履行司法監(jiān)督的職能，人民法院對行政合同的無效確認(rèn)判決應(yīng)當(dāng)是強(qiáng)制性的判決，不受原告訴訟請求的限制。
2．行政合同的撤銷判決
當(dāng)合同欠缺生效要件．當(dāng)事人可依照自己的意思使合同的效力消滅，相對于絕對無效的合同而言，它是一種相對無效的合同。當(dāng)行政合同中有重大誤解，顯失公平或一方以欺詐脅迫或趁人之危等情形，應(yīng)原告的請求，人民法院應(yīng)當(dāng)適用撤銷判決，判決撤銷行政合同。
由于合同的撤銷，原則上溯及其成立之時(shí)的效力，考慮到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益優(yōu)先原則下，我們認(rèn)為對撤銷判決的使用應(yīng)有所限制，如果撤銷行政合同將導(dǎo)致公共利益的重大損失，人民法院可以不予撤銷，但基于經(jīng)濟(jì)平衡原則的考慮，應(yīng)責(zé)令行政機(jī)關(guān)補(bǔ)償相對人繼續(xù)履行合同而帶來的損失。
3．行政合同的變更判決
當(dāng)行政合同欠缺生效要件，但當(dāng)事人依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更，使違背當(dāng)事人一方真實(shí)意思表示的那部分合同的效力消滅。或當(dāng)行政合同雖然具有重大誤解、顯失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主張適當(dāng)變更，在不違法和不損害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院應(yīng)當(dāng)尊重原告的選擇，只判決變更，而不應(yīng)判決撤銷，以鼓勵(lì)合同的履行。
4．行政合同的解除判決
在民事合同中，除《合同法》第94條規(guī)定的幾種法定的解除情形外，必須由雙方當(dāng)事人協(xié)商才可解除合同。但在行政合同中，一般認(rèn)為為維護(hù)公共利益，行政合同的解除權(quán)應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方行使。因此行政合同的相對人欲解除合同，應(yīng)向行政主體提出請求，由行政主體決定。對于行政主體不同意解除的，才可以向法院提訟。此類案件中，滿足原告意愿的判決應(yīng)是合同解除判決。
5．行政合同的履行判決
作為合同一方當(dāng)事人的公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不履行、未適當(dāng)履行合同義務(wù)而向人民法院提訟，請求法院判令行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履行合同義務(wù)時(shí)，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為原告的訴訟請求合法、合理的，應(yīng)當(dāng)支持原告的訴訟請求，判決行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)。
(一)針對行政機(jī)關(guān)行為的維持判決和撤銷判決
如前所述，行政合同與民事合同的區(qū)別之一在于行政合同中，行政機(jī)關(guān)具有適度主導(dǎo)性權(quán)利，合同相對人對行政機(jī)關(guān)行使主導(dǎo)性權(quán)利行為不服而的，人民法院經(jīng)審查，若認(rèn)為被訴行政機(jī)關(guān)的行為符合合同約定和法律規(guī)定，自然應(yīng)當(dāng)判決維持行政機(jī)關(guān)的行為；若認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的被訴行為確實(shí)違法或違約的，則應(yīng)當(dāng)判決撤銷行政機(jī)關(guān)的行為。
(二)賠償或補(bǔ)償判決
行政合同中，在強(qiáng)調(diào)公益優(yōu)先，賦予行政機(jī)關(guān)優(yōu)益權(quán)的同時(shí)，也主張經(jīng)濟(jì)平衡，要求行政機(jī)關(guān)對相對人的損失進(jìn)行補(bǔ)償。當(dāng)相對人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為造成自己合法權(quán)益損害，或?qū)π姓C(jī)關(guān)的補(bǔ)償決定不服的，均可向法院，也可在提起行政訴訟時(shí)一并提出，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請求，作出賠償或補(bǔ)償?shù)呐袥Q。
三、關(guān)于增加禁止令判決的探討
當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行義務(wù)即消極違約時(shí)，在可以履行的前提下法院可以適用履行合同判決，在履行無意義的情況下可以作出賠償判決，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的作為行為違反合同義務(wù)即積極違約時(shí)，法院當(dāng)然也可以撤銷該行為或作出賠償判決，但是對于行政機(jī)關(guān)正在實(shí)施侵害相對人利益的違約行為，相對人是先服從該違約行為，而在事后再請求救濟(jì)，還是針對該正在進(jìn)行的違約行為馬上?如果是后者，人民法院又適用何種判決以滿足受害人的要求?筆者以為，應(yīng)當(dāng)允許相對人針對該正在進(jìn)行的積極違約行為提訟，理由如下：
第一，行政機(jī)關(guān)的履約行為不具有相對人服從的公定力。基于行政法理中行政行為公定力理論的要求，行政行為一經(jīng)作出就被視為合法行為，并要求所有國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人服從，我國現(xiàn)行行政訴訟制度中，以此為根據(jù)建立了“不停止執(zhí)行”制度，即在行政訴訟中，原行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不因?yàn)樵娴暮腿嗣穹ㄔ旱膶徖矶Ｖ箞?zhí)行，這種建立在以法律的強(qiáng)制力為前提，以行政行為的公定力為基礎(chǔ)并考慮國家行政管理效率需要的制度，我們認(rèn)為，針對單方的具體行政行為而言，這種制度是可行的，因?yàn)檫@種單方的行政行為是法律在特定事件上的體現(xiàn)或適用，相對人服從的是這種建立在法律強(qiáng)制力為基礎(chǔ)上的行政行為的公定力。但是對于行政合同而言，行政機(jī)關(guān)的行為既有履行法定義務(wù)的行為，又有履行約定義務(wù)的行為，那么在行政機(jī)關(guān)履行約定義務(wù)的行為當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)具有那種建立在法律強(qiáng)制力上的公定力，也就不存在相對人不可以的前提。超級秘書網(wǎng)
第二，立即是對相對人履約行為的積極保護(hù)。行政合同理論中，一般認(rèn)為行政機(jī)關(guān)享有適度的主導(dǎo)性權(quán)利，在相對人違約時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以主動(dòng)對相對人進(jìn)行制裁甚至單方面的解除合同以阻止相對人的違約行為。那么當(dāng)行政機(jī)關(guān)正在進(jìn)行的積極違約行為侵害相對人利益，防礙相對人的履約行為時(shí)，相對人應(yīng)該具同等的阻止該違約行為的權(quán)利即立即向人民法院，請求人民法院阻止該違約行為。
創(chuàng)新培養(yǎng)模式，利用各類資源，突出綜合院校的優(yōu)勢
地方綜合性大學(xué)動(dòng)畫設(shè)計(jì)專業(yè)教育在教學(xué)管理、課程結(jié)構(gòu)設(shè)置、教學(xué)方法、考核方式上雖然已形成了相對穩(wěn)定的模式，但這種模式與專業(yè)院校動(dòng)畫教育的模式相差很多，動(dòng)畫專業(yè)不能按照傳統(tǒng)的地方綜合大學(xué)的培養(yǎng)觀念和教學(xué)模式開展教學(xué)。綜合性大學(xué)的教學(xué)主管部門在制訂一系列教學(xué)規(guī)劃時(shí)要進(jìn)行充分調(diào)研，考慮到動(dòng)畫專業(yè)的實(shí)踐性和個(gè)性化的教學(xué)特點(diǎn)，這就要求各綜合性大學(xué)發(fā)揮各自人才培養(yǎng)的優(yōu)勢和特點(diǎn)，打造適應(yīng)動(dòng)畫教學(xué)規(guī)律的教育模式。綜合性大學(xué)大多包括了文、理、哲、經(jīng)、教育、管理等學(xué)科，學(xué)校的綜合優(yōu)勢強(qiáng)，其動(dòng)畫專業(yè)的教育應(yīng)該利用不同學(xué)科的資源優(yōu)勢，充分汲取各學(xué)科知識體系中的有利因素，發(fā)揮自身特色，為綜合性大學(xué)的整體發(fā)展做出貢獻(xiàn)。
合理設(shè)置課程結(jié)構(gòu)，調(diào)整核心課程和選修課的比例，培養(yǎng)學(xué)生自由發(fā)展
地方綜合性大學(xué)不同于專業(yè)藝術(shù)院校、獨(dú)立學(xué)院，其在人才培養(yǎng)上有自身的優(yōu)勢和特點(diǎn)，可以提出自己的培養(yǎng)目標(biāo)和側(cè)重點(diǎn)。如，以動(dòng)畫專業(yè)、文學(xué)本科專業(yè)為藍(lán)本，動(dòng)畫概論、動(dòng)畫運(yùn)動(dòng)規(guī)律等課程是動(dòng)畫專業(yè)的核心課程，同時(shí)必須增加影視文學(xué)基礎(chǔ)課；應(yīng)確保核心課程的核心價(jià)值，核心課程在原則上應(yīng)被控制在10～12門；總學(xué)分應(yīng)控制在60分左右；應(yīng)增加課程的深度，切不可“蜻蜓點(diǎn)水”。畢竟動(dòng)畫作為實(shí)踐性較強(qiáng)的一門學(xué)科，不同于其他的學(xué)科類型，綜合性大學(xué)教學(xué)主管部門在設(shè)置課程結(jié)構(gòu)的時(shí)候應(yīng)充分考慮到動(dòng)畫這一門藝術(shù)學(xué)科的特殊性，可將原有的綜合類優(yōu)秀課程放置在選修課中供動(dòng)畫專業(yè)學(xué)生選擇，在提高學(xué)生專業(yè)素質(zhì)的同時(shí)使學(xué)生能夠自由發(fā)展。
合理配置學(xué)科資源，加強(qiáng)對學(xué)生的培養(yǎng)
專業(yè)院校在動(dòng)畫教育上實(shí)行實(shí)驗(yàn)室制度，這種教育方式極大地適應(yīng)了動(dòng)畫教育的特殊性。動(dòng)畫的制作工作量大、環(huán)節(jié)多，其創(chuàng)作、制作方式與其他藝術(shù)形式的個(gè)人創(chuàng)作有很大差別。動(dòng)畫實(shí)驗(yàn)室與工廠的制作車間有很大的相似之處。工廠車間里有車間主任、高級技師、學(xué)徒，一般采用師傅帶徒弟的“生產(chǎn)+學(xué)習(xí)”模式，傳統(tǒng)動(dòng)畫制作和教學(xué)模式與其非常相似。沃爾特•迪斯尼創(chuàng)辦的美國加州藝術(shù)學(xué)院培養(yǎng)了很多動(dòng)畫高端人才，所以在動(dòng)畫教育當(dāng)中適當(dāng)實(shí)行實(shí)驗(yàn)室制度是有必要的。學(xué)生在入學(xué)一段時(shí)間后可根據(jù)自身興趣選擇教師，進(jìn)入不同的工作室，這是真正實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)和學(xué)習(xí)相結(jié)合的動(dòng)畫教育模式。
【關(guān)鍵詞】檢察機(jī)關(guān) 司法行政事務(wù)管理權(quán) 檢察權(quán) 分離 理論與實(shí)踐
司法行政事務(wù)管理權(quán)是指為保障檢察權(quán)依法獨(dú)立公正行使而供給和管理人財(cái)物的權(quán)力和責(zé)任。而檢察權(quán)是檢察機(jī)關(guān)檢查、了解、監(jiān)督以及引導(dǎo)相對方遵守法律、法規(guī)、規(guī)章和執(zhí)行行政命令、決定情況的權(quán)力。在黨的十八屆四中全會(huì)中，明確指出了“探索實(shí)行法院、檢察院司法行政事務(wù)管理權(quán)和審判權(quán)、檢察權(quán)相分離”的重大事項(xiàng)?；诖耍瑢z察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離的理論和實(shí)踐問題進(jìn)行探討已成為當(dāng)前研究的重要課題之一。
一、檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)與檢察權(quán)相分離的意義
之所以要將檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)與檢察權(quán)進(jìn)行分離，其目的主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，為了確保檢察機(jī)關(guān)能夠依法且獨(dú)立公正地行使檢察權(quán)；另一方面，這是為了將檢察長從司法行政事務(wù)中解放出來。一般而言，供給充足和服務(wù)到位是檢驗(yàn)上述目標(biāo)是否達(dá)到的兩條標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離的意義主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
（1）為檢察機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使職權(quán)提供了保障。在司法機(jī)關(guān)中，“人”、“財(cái)”、“物”是其履行職能的必要資源。換言之，要確保司法權(quán)力的正常運(yùn)行，則必須保障司法的公正性與獨(dú)立性。同時(shí)，只有如此，才可能建立與提升司法的公信力。對于檢察機(jī)關(guān)而言，其獲得依法、獨(dú)立、公正行使職權(quán)的前提條件是從司法行政事務(wù)中解放出來，以此來避免因“人”、“財(cái)”、“物”的供給和管理而影響檢察權(quán)的正常運(yùn)行。換言之，檢察機(jī)關(guān)依法、獨(dú)立以及公正行使職權(quán)的前提條件是服務(wù)周到和“人”、“財(cái)”、“物”供給的充足。
（2）有利于檢察權(quán)運(yùn)行機(jī)制“去行政化”與“去地方化”的實(shí)現(xiàn)。雖然伴隨著我國司法改革的不斷推進(jìn)，解決了因經(jīng)費(fèi)供給匱乏而導(dǎo)致正常工作難以開展的問題。但是，現(xiàn)有的檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理制度具有較為濃厚的地方色彩，從而對檢察公信力造成了嚴(yán)重影響。而檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離正好很好地解決了這一問題。故而，對其進(jìn)行探討有著重要的意義。
（3）為檢察官辦案責(zé)任制等方面改革制度的制定提供了基礎(chǔ)。一般而言，現(xiàn)有的 “人、財(cái)、物”保障制度能夠?qū)z察權(quán)的正常運(yùn)行造成一定的影響。而司法責(zé)任制是本次司法改革的核心，且檢察官主體資格與獨(dú)立地位的確立是其前提條件。加之，檢察官的獨(dú)立地位又受“人、財(cái)、物”供給的影響。因此，將檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)進(jìn)行分離是檢察官擔(dān)負(fù)起相應(yīng)辦案的責(zé)任。
二、實(shí)行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)與檢察權(quán)相分離的對策
實(shí)行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離，既是本次改革的重要內(nèi)容之一，又是一項(xiàng)情況較為復(fù)雜且涉及面廣的改革。而目前，我國在具體實(shí)際相分離的過程中仍存在一系列問題（如，思想認(rèn)識問題、司法規(guī)律遵循問題、保障均等化問題以及風(fēng)險(xiǎn)防控問題）嚴(yán)重影響了司法制度的改革。因此，必須采取行之有效的對策來解決這些問題，以此來確保其相分離所發(fā)揮的作用?；诖?，筆者根據(jù)相關(guān)的文獻(xiàn)資料并結(jié)合多年的工作經(jīng)驗(yàn)，共總結(jié)出以下幾點(diǎn)對策：
（1）形成統(tǒng)一的認(rèn)識，并積極努力推行改革。自黨的十八屆四中全會(huì)以來，人們對實(shí)行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離這項(xiàng)改革的認(rèn)識存在較大的差異?？傮w而言，對這項(xiàng)改革的認(rèn)識主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面，認(rèn)為司法機(jī)關(guān)人財(cái)物省級統(tǒng)管指的是省以下檢察院的垂直管理；另一方面，認(rèn)為這項(xiàng)改革將會(huì)干擾到檢察權(quán)的正常運(yùn)行。無論是哪一種認(rèn)識，均是與改革的宗旨背道而馳的。因此，我們必須形成統(tǒng)一的認(rèn)識，即實(shí)行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離能夠防止原來和新的各種干擾。同時(shí)，在此基礎(chǔ)上積極努力地推行相關(guān)的改革。
（2）堅(jiān)持增量改革的原則，以此來實(shí)現(xiàn)“人、財(cái)、物”保障的均等化。之所以要實(shí)現(xiàn)“人、財(cái)、物”保障的均等化，主要是因?yàn)椤叭?、?cái)、物”的供給必須滿足執(zhí)法辦案的需求。同時(shí)，這也是實(shí)現(xiàn)檢察人員在全國范圍內(nèi)流動(dòng)的必要前提。因此，我國在實(shí)行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離的改革時(shí)，還應(yīng)堅(jiān)持增量改革的原則，以此來實(shí)現(xiàn)“人、財(cái)、物”保障的均等化。
（3）嚴(yán)格遵循司法規(guī)律，并充分發(fā)揮好上級檢察院了解下級的優(yōu)勢。要做好檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離的改革，相關(guān)部門還應(yīng)嚴(yán)格遵循司法規(guī)律，并充分發(fā)揮好上級檢察院了解下級的優(yōu)勢。同時(shí)，還應(yīng)采取行之有效哦的策略進(jìn)一步強(qiáng)化檢察院政治部與計(jì)劃財(cái)務(wù)裝備部門的日常管理職能。此外，在實(shí)行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離之后，還應(yīng)從財(cái)政制度和人事制度安排對其日常管理職能進(jìn)行加強(qiáng)。
（4）采取實(shí)行分權(quán)制衡的方式來避免司法行政事務(wù)管理權(quán)的濫用。檢察機(jī)關(guān)人財(cái)物管理權(quán)的相對集中，一方面有利于防止市、縣兩級黨政機(jī)關(guān)對司法風(fēng)險(xiǎn)造成干擾；另一方面，這也有可能進(jìn)一步加劇其內(nèi)部行政化的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，這還可能增加司法行政事務(wù)管理權(quán)的濫用和腐敗。因此，在實(shí)行檢察機(jī)關(guān)司法行政事務(wù)管理權(quán)和檢察權(quán)相分離之后，還應(yīng)以實(shí)行分權(quán)制衡的方式來切實(shí)地避免司法行政事務(wù)管理權(quán)的濫用。除此之外，還可運(yùn)用各種防控機(jī)制（如，社會(huì)監(jiān)督機(jī)制、人大監(jiān)督機(jī)制以及公開透明機(jī)制等）來確保司法行政事務(wù)管理的正確行使。
論文摘要：我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時(shí)不得印犯罪人的社會(huì)地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。
一、適用刑法人人平等原則的基本含義
我國刑法第四條明文規(guī)定：＂對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不容許任何人有超越法律的特權(quán)。＂這就是刑法面前人人平等原則。適用刑法人人平等原則的基本含義是：（1）任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法規(guī)定的特權(quán)；（3）對一切犯罪行為，用一律平等適用刑法，定罪量刑時(shí)不得印犯罪人的社會(huì)地位、家庭出身、職業(yè)狀況、財(cái)產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績的差異而有所區(qū)別；（4）任何受到犯罪侵害，都應(yīng)受到刑法的保護(hù)；（5）不同被害人的同等權(quán)益，應(yīng)受到刑法的同樣保護(hù)。
適用刑法人人平等原則是法律面前人人平等原則在刑法領(lǐng)域貫徹實(shí)施的表現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)刑法面前人人平等的是基于我國司法實(shí)踐中刑法適用不平等的現(xiàn)象在現(xiàn)階段還較嚴(yán)重。當(dāng)然，適用刑法人人平等原則并不否定犯罪人或被害人的特定個(gè)人情況對定罪量刑的合理影響。在刑事立法、司法，犯罪分子的主體情況以及被害人的個(gè)人情況，如果對犯罪的客觀社會(huì)危害的犯罪人的主觀惡性大小有影響，則要求在適用刑法上有所區(qū)別和體現(xiàn)。例如，對累犯低于其主觀個(gè)性及人身危險(xiǎn)性而從重處罰，對未成年人犯罪基于主體的個(gè)人情況而減免刑事責(zé)任。由此可見，適用刑法人人平等原則并非是孤立、機(jī)械、單一化的刑法準(zhǔn)則，它必須與罪責(zé)刑相適應(yīng)等刑法基本原則相結(jié)合，共同指導(dǎo)刑法適用。
二、適用刑法人人平等原則的立法體現(xiàn)
適用刑法人人平等原則在我國刑法總則與分則中均有體現(xiàn)。
首先，我國刑法總則除第四條明文規(guī)定適用刑法人人平等原則外，這一原則的精神還體現(xiàn)在多個(gè)方面。例如，刑法對其適用范圍的規(guī)定表明，搬到我國領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施犯罪的，除法律有特別規(guī)定外，都應(yīng)適用我國刑法，而不論犯罪人是什么人。又如，刑法對單位犯罪的規(guī)定，主要是由單位實(shí)施的，對法律規(guī)定的犯罪行為，中英追究刑事責(zé)任，而不論單位是公司、企業(yè)、事業(yè)單位還是機(jī)關(guān)、團(tuán)體。
其次，適用刑法人人平等原則在我國刑法分則規(guī)定中亦有體現(xiàn)。例如，將適用刑法人人平等原則具體化到各類各種犯罪中，規(guī)定了危害國家安全罪、危害公共安全罪、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、妨害社會(huì)管理秩序罪、危害國防利益罪、貪污罪賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪。
此外，刑增設(shè)罪名亦體現(xiàn)了適用刑法人人平等原則的基本精神。例如，刑法第276條規(guī)定的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是對1979年刑法典第125條破壞集體生產(chǎn)罪修改而成。該罪名的創(chuàng)設(shè)，體現(xiàn)了刑法平等地保護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制下各種經(jīng)濟(jì)成分的合法權(quán)益的精神。
三、適用刑法人人平等原則的使司法適用
適用刑法人人平等原則，具有兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。兩個(gè)方面相輔相成，缺一不可。沒有立法上的平等，司法的平等就根本沒有存在的前提，只有立法上的平等而沒有司法的切實(shí)貫徹執(zhí)行，，立法的平等也只能是形同虛設(shè)。在刑事司法實(shí)踐中貫徹適用刑法人人平等原則，應(yīng)當(dāng)注重解決以下兩個(gè)問題：
【關(guān)鍵詞】司法鑒定，啟動(dòng)，決定權(quán)
司法鑒定的啟動(dòng)程序就是司法鑒定啟動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循的方式、方法、步驟以及相關(guān)的規(guī)則，大致包括鑒定的申請程序、鑒定的決定程序、鑒定人選任程序。
1.我國司法鑒定啟動(dòng)程序的立法背景
1.1國際研究狀況。依據(jù)法理學(xué)中對于世界兩大主要法系的分類，司法鑒定啟動(dòng)程序在兩大法系之中的表現(xiàn)也各有特點(diǎn)。大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，其司法鑒定制度被稱為司法官啟動(dòng)制度，由法官?zèng)Q定司法鑒定的啟動(dòng)與否、實(shí)施鑒定的具體事項(xiàng)以及該鑒定結(jié)論是否被采納。英美法系國家的鑒定由當(dāng)事人啟動(dòng)，當(dāng)事人自行聘請專家證人作為科技助手，專家證人的鑒定意見被視作證人證言的一種，但具有較強(qiáng)的證明力，所以通常能被法庭采納。
1.2國內(nèi)立法情況。我國沒有一部統(tǒng)一的《司法鑒定法》規(guī)定司法鑒定啟動(dòng)程序，與之相關(guān)的法律規(guī)定散見于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》的證據(jù)模塊和公檢法機(jī)關(guān)自行出臺(tái)的相關(guān)規(guī)定中。在我國，司法鑒定程序的啟動(dòng)權(quán)分為申請權(quán)和決定權(quán)，申請權(quán)掌握在當(dāng)事人手中，決定權(quán)一般由公檢法機(jī)關(guān)掌握。
2.各種司法鑒定啟動(dòng)程序的利弊
2.1大陸法系國家。大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，相應(yīng)的司法鑒定也是司法官啟動(dòng)模式。法官在訴訟過程中決定司法鑒定是否有必要啟動(dòng)以及鑒定人的選任、鑒定事項(xiàng)的選擇。其優(yōu)勢在于當(dāng)事人雙方獲得了實(shí)質(zhì)意義上的平等對待，避免了經(jīng)濟(jì)弱勢演變?yōu)樵V訟弱勢。法院掌握司法鑒定程序能避免重復(fù)鑒定，最大程度地節(jié)約司法資源；也有效避免了鑒定結(jié)論不一致導(dǎo)致的難以取舍。弊端是當(dāng)事人可能懷疑鑒定人提前知悉法官在案件中的傾向而在鑒定結(jié)論中弄虛作假刻意迎合法官觀點(diǎn)，或是法官完全依據(jù)鑒定結(jié)論做出裁決，鑒定人代替法官成為實(shí)際意義上的審判者。
2.2英美法系國家。英美法系在司法鑒定方面是當(dāng)事人委托鑒定制度，由當(dāng)事人啟動(dòng)鑒定程序，鑒定事項(xiàng)由當(dāng)事人決定，鑒定人對當(dāng)事人負(fù)責(zé)。在英美法系鑒定制度中，專家證人制度在保障當(dāng)事人的舉證權(quán)利、克服鑒定結(jié)論的片面性以及維護(hù)法官居中裁判的消極地位方面起到了積極的作用。但專家證人制度也有其弊端。一是邀請一名專家證人上庭作證的花費(fèi)不菲，二是有著更加雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的當(dāng)事人更有機(jī)會(huì)找到對自己有利的專家。經(jīng)濟(jì)上屬于弱勢的當(dāng)事人相應(yīng)的難以在訴訟資源中占據(jù)優(yōu)勢，成為了訴訟活動(dòng)中一種變相的地位不平等。
2.3我國司法鑒定啟動(dòng)程序的弊端。我國司法鑒定啟動(dòng)程序的弊端首先是刑事訴訟中控辯雙方權(quán)利分配不均。司法鑒定多數(shù)情況下由公檢法機(jī)關(guān)啟動(dòng)，當(dāng)事人無權(quán)自行啟動(dòng)司法鑒定。法院不經(jīng)過司法鑒定程序就做出了判決，但該判決不被當(dāng)事人認(rèn)可，反而極大地?fù)p害了司法的公信力。其次，現(xiàn)存的司法鑒定機(jī)構(gòu)總是與公安機(jī)關(guān)有著千絲萬縷的聯(lián)系，這樣就導(dǎo)致司法鑒定的客觀公正性難以保證。再次，有的訴訟中，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院和當(dāng)事人進(jìn)行“多頭鑒定”、“重復(fù)鑒定”，得出截然不同的鑒定結(jié)論，令法官在裁判時(shí)難以取舍。
3.司法鑒定啟動(dòng)程序的完善措施
如今世界司法制度的潮流是兩大法系相互借鑒、相互融合。因此為了克服上述司法鑒定啟動(dòng)程序的弊端，可以對我國現(xiàn)行的司法鑒定啟動(dòng)制度進(jìn)行如下的改革。
3.1刑事訴訟中司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)分配給公檢法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人。針對刑事訴訟中當(dāng)事人缺乏司法鑒定啟動(dòng)權(quán)的缺陷，應(yīng)當(dāng)將司法鑒定啟動(dòng)權(quán)重新分配給公檢法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人共同享有。當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)司法鑒定的，公檢法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)該程序不得阻擾。鑒定事項(xiàng)由當(dāng)事人決定，鑒定費(fèi)用也由當(dāng)事人支付，公檢法機(jī)關(guān)對鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人的選擇有建議權(quán)但沒有決定權(quán)。
3.2司法鑒定的決定權(quán)分配給法官。由于司法鑒定中出現(xiàn)的“多頭鑒定”、“重復(fù)鑒定”導(dǎo)致當(dāng)事人不服從法院不利于己方的判決，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)回歸法院司法裁判的權(quán)能本身，由法官對不同的鑒定意見進(jìn)行取舍。法官是中立公正的裁判者，民眾應(yīng)當(dāng)相信司法的公信力，相信法官“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)則”會(huì)選擇證明力最大的司法鑒定結(jié)論。當(dāng)然法官在判決中也應(yīng)當(dāng)做好解釋工作，詳細(xì)說明對不同鑒定意見的取舍原因。
3.3建立鑒定人出庭制度和啟動(dòng)鑒定機(jī)構(gòu)改革。建立獨(dú)立于公檢法機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)該提高鑒定機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入門檻，包括人員門檻和設(shè)備門檻；引入鑒定機(jī)構(gòu)的淘汰機(jī)制，每年考核鑒定機(jī)構(gòu)的運(yùn)行情況，對于在案件中弄虛作假的鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決取締其鑒定資格；同時(shí)對鑒定人的專業(yè)資質(zhì)應(yīng)當(dāng)由各行業(yè)資質(zhì)機(jī)構(gòu)組織統(tǒng)一考試，不合格者不能上崗擔(dān)任鑒定人。
鑒定人的鑒定意見在訴訟中具有相當(dāng)重要的作用，在一些關(guān)鍵問題上的鑒定意見甚至可以決定案件的裁判結(jié)果。所以為了保證鑒定人公正客觀地進(jìn)行鑒定，方便法官和雙方當(dāng)事人當(dāng)面詢問鑒定意見的制作過程，鑒定人應(yīng)當(dāng)參照證人出庭的方式接受雙方當(dāng)事人的質(zhì)詢和法官的詢問。鑒定人無正當(dāng)理由不出庭的，其鑒定意見不具有可采性，不能作為定案的依據(jù)。
總結(jié)：有必要借鑒國外司法鑒定啟動(dòng)程序的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，完善我國的司法鑒定制度。
參考文獻(xiàn)：
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[3]馬志文.高大偉.論刑事案件司法鑒定啟動(dòng)程序之改革[J].法制與社會(huì).2011（09）
【法學(xué)畢業(yè)論文范文】
論文題目 淺析超期羈押形成的原因和解決的對策
畢業(yè)論文寫作提綱
[摘要] 我國刑事訴訟中超期羈押現(xiàn)象長期以來一直未能得到有效遏制，已經(jīng)出臺(tái)了的有關(guān)糾防超期羈押的制度也未得到真正落實(shí).為此，本文在闡述了超期羈押的概念，危害性及其長期存在的原因的基礎(chǔ)上，著重提出了一些解決超期羈押的對策:轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質(zhì);填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定;完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序;建立羈押的替代措施
[關(guān)鍵詞] 超期羈押 概念 危害性 原因 對策
前 言
一， 超期羈押的界定
二，超期羈押的危害性
(一)超期羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由權(quán)
(二)超期羈押嚴(yán)重妨害了刑事司法程序公正的實(shí)現(xiàn)
(三)超期羈押妨礙了刑事訴訟的效率，增加訴訟成本
(四)超期羈押嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性
三，超期羈押形成的原因
(一)重實(shí)體，輕程序的觀念仍較為嚴(yán)重
(二)過于強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪刑事訴訟目的而忽視了人權(quán)保障目的
(三)立法存在著一些明顯缺陷
(四)缺乏行之有效的監(jiān)督，救濟(jì)機(jī)制
(五)落后的偵查手段和模式的制約
四， 解決超期羈押的對策
(一)轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，提高執(zhí)法人員素質(zhì)
1，轉(zhuǎn)變"重實(shí)體，輕程序"的觀念
2，轉(zhuǎn)變"重懲罰，輕人權(quán)"的觀念
(二)填補(bǔ)現(xiàn)行法律漏洞，完善羈押立法規(guī)定
1，完善《刑事訴訟法》關(guān)于審前羈押的規(guī)定
2，完善《國家賠償法》中關(guān)于超期羈押發(fā)生后的國家賠償?shù)囊?guī)定
(三)完善對超期羈押的監(jiān)督機(jī)制和救濟(jì)程序
1，完善檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督機(jī)制
2，建立超期羈押的救濟(jì)程序
3，建立羈押的替代措施
結(jié)束語
注釋
參考文獻(xiàn)