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「英文摘要Most academic writings about law in China get confusedabout strict liability and absolute liability because theycannot grasp their meanings comprehensively and exactly.Based on some cases in Anglo- American law systems， thisarticle deals with the issue of distinctions between strictliability and absolute liability.
「關 鍵 詞英美法系/嚴格責任/絕對責任/刑事法律
「 正 文
在國內研究英美法系刑事法律中的嚴格責任制度的論著中，大都把嚴格責任與絕對責任等同，（注：這種等同包括名稱的等同或內容的混同。見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1992年版，第 194頁；張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第26頁；劉生榮：《論刑法中的嚴格責任》，《法學研究》1991年第1期。 ）這其實是一種誤解。從所見的資料來看，它們是存在較大差別的，而明確這種差別，是進一步研究的基礎。
一、嚴格責任（strict liability）
在嚴格責任出現(xiàn)之前，犯意（mens rea）一直是刑事責任構成的必備要件之一。一個人之所以被認定構成犯罪并需承擔刑事責任，除了因為他實施了法律禁止的行為外，還因為他在實施這些行為時具有故意、輕率、明知或疏忽等犯意。正如英國魯班特·克羅斯指出的那樣，“刑法的基本原則體現(xiàn)在這樣一個格言中，‘沒有犯意的行為不能構成犯罪’——一個行為，如果沒有在法律上應受責備的意圖，就不能使一個人成為法律意義上的罪犯。”（注：〔英〕魯班特·克羅斯等：《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第24頁。）在英美法系國家，經常被引用來證明這種觀點的是湯森重婚案（The Queen v Tolson）。（注：（1889）23Q.B.D.168， cited in professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P118.）湯森的丈夫是一個水手，在一次出海后沒有回來。在當時惡劣的航海條件下，湯森確信她丈夫已死，因此在6年后與他人結婚。但婚后幾個月， 她的水手丈夫卻奇跡般地出現(xiàn)。于是她被控重婚罪。最后她被判無罪，原因是她雖然有重婚的行為，但她是在合理的背景下確認她丈夫已經死亡，因而不存在重婚的犯意。法官在作出判決時指出，犯意和行為兩者必須同時具備而且相互結合，才能構成一個犯罪；作為一般規(guī)則，如果犯罪行為的發(fā)生沒有相應的犯意的存在作為支持， 則不能認為是犯罪。 （注：Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P119.）
但這種情況在19世紀末發(fā)生了一些改變。由于民眾健康和公共安全日益受到關注，有關勞資、福利、教育、經濟等社會立法相繼出現(xiàn)，侵犯公共福利的犯罪（public welfare regulatory offences）也被創(chuàng)制出來。這樣，在這些國家里，犯罪劃分為兩大類：一類是原有的由刑事法典（Criminal Code 或 Crime Act ）規(guī)定的基本的和真正的（注：Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P186.）犯罪，另一類就是以條例（regulation）形式規(guī)定的侵犯公共福利犯罪。于是就提出了這樣的問題：普通法假定犯意是構成每一個基本的和真正的犯罪的必要要素，那么這一假定是否也適用于由條例規(guī)定的“并非真正的”犯罪呢？如果答案是否定的，它的根據(jù)又是什么呢？
在這些討論中，一些侵犯公共福利犯罪的案件，如尼科爾斯訴霍爾案（Nichols v Hall 1873）、坎迪訴勒考科案（Cundy v Le Cocq 1884），首先被引入這樣一種觀念：對于某些犯罪，犯意不是犯罪構成的必要條件。（注： Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P173. ）在之后的謝拉斯訴德·魯曾（Sherras v De Rutzen）（注：（1895） 1Q. B. 918， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P172.）一案中，法官進一步確立了在普通法中犯意作為犯罪構成必要條件的規(guī)則存在例外情況。這是嚴格責任早期運用的含義。
嚴格責任的這一內涵隨著另一相關問題，即被告犯意證明的責任由誰承擔的問題的討論而不斷豐富。雖然戴J.法官在上述的謝拉斯訴德·魯曾一案中已提出被告犯意證明的責任應改由被告承擔，但并未被采納。直到1905年伊沃特案（R. v Ewart）審理前，關于與案件相關的證明仍停留于這樣兩種情況：一是由控方證明被告的行為是出于故意或明知；二是控方只需證明被告存在被指控的犯罪行為就足夠了。伊沃特一案的審理開拓了第三種，也是介乎于上述兩種之間的證明方式：由被告承擔證明責任。愛德華茲J.法官在判決中指出，盡管在起訴時控方不需證明被告的行為是出于“明知”或“故意”，
或受某種犯罪心態(tài)（aguilty mind）支配， 但被告仍可通過向法院證明他事實上不存在犯罪心態(tài)而免除責任。（注：Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P185.）
這種情況維持了60 多年。 到了1970 年的斯佐布里奇案（R vStrawbridge）（注：（1970）NZLR909， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P185.）， 主審法官認為伊沃特一案在由被告承擔證明責任方面走得太遠了，于是提出了這樣的修改：被告是有舉證責任，他可以提出適當?shù)淖C據(jù)支持其論點，但最終的對抗被告的舉證（反證）權應留給控方。該案法官同時認為“犯罪心態(tài)”這一規(guī)定范圍太大，因此把被告免責的條件由原來的“必須證明他事實上不存在犯罪心態(tài)”修改為“只須證明他是在合理的背景下正當?shù)叵嘈潘男袨椴皇欠缸??！?/p>
又過了20多年，到1983年的民航局訴麥肯齊案（Civil AviationDepartment v Mackenzie ）（注： （ 1983） NZLR78， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P184.）時，主審法官覺得有必要重新討論曾被斯佐布里奇案顛覆的被告證明責任問題，也就是說，對于涉及公共福利方面的犯罪，缺乏犯意（證明的內容又變了）的證明責任是否應歸于被告？該案涉及的事實發(fā)生于1980年11月15日，當被告麥肯齊即將結束一次觀光飛行而準備降落時，他駕駛的飛機的尾翼撞斷了兩條橫跨一條河的電話線。由于這兩條斷了的電話線繼續(xù)被飛機拖著沿地面滑行，當時在河床上的兩個人的生命安全受到了威脅。理查森J.法官在案件的判決中明確指出，在本案中，根據(jù)1964年《民航法》第24條第1款的規(guī)定， 被告的行為是危害公共安全的行為，被告有沒有危害公共安全的犯意，這是需要證明的，而證明的責任歸于被告。理查森J.法官進一步指出，雖然被告辯稱他沒注意到兩條電話線的存在，沒注意到飛機與電話線的碰撞和直到案發(fā)第二天才發(fā)現(xiàn)飛機尾翼的損毀，但這不能證明被告確實不存在危害公共安全的犯意。
從完全排斥被告犯意的證明到要求被告證明缺乏與行為相關的犯意，從免除控方的舉證責任到要求被告承擔舉證責任，嚴格責任的發(fā)展經歷了一個漸進的和緩慢的過程。而我們現(xiàn)在討論的嚴格責任，是指這樣一種情況：對于某些特殊的犯罪，法官并不把犯意作為決定刑事責任的先決條件要求檢察官加以證明，只要被告實施了一定的為法律禁止的行為，而被告又不能證明自己“主觀上不存在過錯”，包括“已盡自己的能力注意和避免”，則被告可能被判有罪。
二、絕對責任（absolute liability）
與嚴格責任一樣，絕對責任是犯罪構成要素一般規(guī)則的例外。但與嚴格責任不同，絕對責任是指對于某些特殊的案件，犯意并不是犯罪構成的必要要件，犯意的存在與否，不僅檢察官毋需證明，而且被告也不能據(jù)此作為辯護的理由；即使被告不存在值得譴責的過錯，即使被告的行為是基于合理的錯誤認識，即使被告認為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個特殊的辯護理由，只要檢察官證明被告實施了某種犯罪行為，被告就能被定罪。
上述的斯佐布里奇案或許能幫助我們進一步說明什么是絕對責任。1969年9月，斯佐布里奇誤把印度大麻的種子當作葵瓜子播種， 違反了1965年《麻醉品（管理）條例》。地方法院認為這屬絕對責任犯罪。這樣的結果是：被告是否明知那是大麻種子，這是不重要的，也不需要證明，只要被告實際上是違法種了國家禁止種的大麻，就構成犯罪了。
此案后來雖經高等法院改判，認為必須是“明知”大麻而故意種植才構成犯罪，但是關于絕對責任的存在，卻還是在司法判例中得到確認。這在上述的伊沃特案和1989年的斯塔克（Police v Starkey）案（注：（1989）2NZLR373， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P184，P194.）中都有所反映。 由于主觀犯意的忽略，因此在絕對責任犯罪的情形下，被告刑事責任的承擔依賴于犯罪行為實施的證明上。
因此，與嚴格責任相比，絕對責任更是進一步把刑事責任的基礎建立于行為人的行為及其危害結果上，所以在運用絕對責任的場合，法官會認為是由于有關條款“更強調行為而不是行為人”。
關于這點，在AHI業(yè)務有限公司訴勞動部（AHI Operations Ltd.v Department of Labor ）（注： （ 1986） NZLR645， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P201.）一案中更有充分體現(xiàn)。在1983年10月10日，AHI 公司的一名雇員在操作一臺印刷機時，因印刷機上的防護裝置失靈，致使其手嚴重受傷。奧克蘭高等法院的法官在判決書中指出，盡管AHI 公司在這件事上不存在過錯，但是，由于（1）1950 年的《機械設置條例》第27條規(guī)定，每一機械的擁有者負有確定的、絕對的和全部的責任保證機械中任何具有危險的部分被牢固地、安全地保護起來，否則構成犯罪；（2）上述第27條清楚顯示它設立的是絕對責任犯罪；（3）AHI 公司違反了上述第27條的規(guī)定，因此，AHI公司構成絕對責任犯罪， 最高可被罰款2000美元，如果犯罪持續(xù)下去的話，每天還會被判罰100美元。
設立絕對責任的目的部分地是希望能更有效地提醒和促使公眾注意避免觸犯條例或法律，避免作出為法律禁止的行為，或者注意避免違反某種特定的法律義務，但能否真能達到這一目的，目前尚存在爭論。持否定態(tài)度者認為，沒有證據(jù)顯示絕對責任會導致人們“注意”程度的提高。如果一個人已經采取了一切合理的預先警告的措施，但當他知道無論他如何地“注意”，當真的出現(xiàn)損害結果時他都將不會有任何辯護理由和機會時，他就不會再采取另外的措施了。如果他確實已經盡了他的能力，運用了他的“注意”，那么對他定罪會違反刑事責任的基本原則，而且這種定罪的不公平性會導致對法律的諷刺和踐踏。
由于以上原因，而且嚴格責任被認為是與絕對責任接近但比絕對責任合理的制度，因此絕對責任的運用受到了更嚴格的限制，適用絕對責任的案例在數(shù)字上也很少。只有在行為必須用刑罰禁止而犯意又確實難以證明、或要證明犯意會不利于禁止某類必須禁止的行為時，立法機關才會確立；也只有在法官認為條例明確表明適用絕對責任的場合，法官才會選擇適用。
三、嚴格責任與絕對責任
從以上分析可以看到，嚴格責任和絕對責任是在社會經歷由個人利益的保護向社會和公眾利益的保護的重點轉移，而傳統(tǒng)的刑罰不應加于無過錯者身上的原則備受限制的情況下逐步產生的。它們是運用犯罪構成的要素處理被告的刑事責任的過程中存在的兩個例外情況，所有關于嚴格責任和絕對責任的討論都是在犯意和刑事責任的關系的探討中展開和完成的。但是，另一方面，嚴格責任和絕對責任又是反映著對犯意要求的不同程度的兩個詞，它們是有區(qū)別的。
1.從適用范圍來看
由于各國的關注點不同，因此侵犯社會福利犯罪包括哪些內容，各國或地區(qū)的情況仍會有所不同。（注：見〔4〕，第68～70 頁；羅德立等：《香港刑法綱要》，北京大學出版社1996年版，第12頁。）一般來說，包括以下幾類：第一類主要是違反食品衛(wèi)生的行為，例如在菲茨帕特里克訴凱利一案和羅伯茨訴埃杰頓一案中提到的出賣摻假食品；（注：〔英〕魯班特·克羅斯等：《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第72頁。）第二類是違反酒類管理的行為，如把酒賣給具有特殊身份的人，包括未成年人，謝拉斯訴德·魯曾一案中提到的當值警官和在坎迪訴勒考科一案中提到的已喝醉酒的人（注：
ProfessorBernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P173.）等。這第一、二類的情況在早期的案例中經常見到；第三類是違反交通法規(guī)的行為，如危險駕駛致人死亡等；第四類是一些屬于普通法上的犯罪，如中傷性誹謗、褻瀆性誹謗和某些公害行為，（注：〔英〕魯班特·克羅斯等：《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第68頁。）例如工廠發(fā)出噪聲、污水流進了河道、臭味散發(fā)給了鄰近公眾帶來嚴重不便等；第五類是被認為對公眾安全有潛在危害的其他行為，如在畢曉普案件中提到的在一所沒有執(zhí)照的房子里接納了精神病患者（注：〔英〕魯班特·克羅斯等：《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第72頁。）等。從性質上來看，上述的行為都不是傳統(tǒng)意義上的或“真正意義上的犯罪，而是為了公眾的利益需要用刑罰加以禁止的行為”。
與嚴格責任不同，絕對責任適用的面比較分散。從司法實踐來看，適用絕對責任的情況主要見于：（1 ）條例中明確表明適用絕對責任的侵犯社會福利犯罪，如沒有醫(yī)生的處方而擁有為法律所禁止的麻醉劑，出售沒有附充分告誡的潛在危險藥品（注：〔美〕羅伯特·考特等：《法和經濟學》，上海人民出版社1994年版，第712頁。 ）和非法傾倒有毒廢物等。也就是說，除了條例明確表明適用絕對責任或要求檢察官證明犯意的少數(shù)場合，公共福利犯罪主要適用嚴格責任（注： Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P186.）；（2）個別由刑法典規(guī)定的不把犯意作為必要要件的犯罪， 例如一個男子與一個不滿法定年齡的女子發(fā)生性行為，雖然該女子是自愿的，而那男子也誤認為該女子已過了法定年齡，不具有通常所說的犯意，仍構成罪。又如引誘一個不滿法定年齡的少女脫離其監(jiān)護人的監(jiān)管，盡管被告有合理的根據(jù)認為該少女已滿法定年齡，仍被定罪（注：〔英〕魯班特·克羅斯等：《英國刑法導論》，中國人民大學出版社1991年版，第67頁。）。
2.從舉證責任及犯意不存在的情況對定罪的影響來看
對于刑事案件，一直是采取“誰主張、誰舉證”的原則，控方在對被告提出刑事檢控的同時，必須提供相應的包括證明被告行為、犯意及其因果關系的證據(jù)。如果控方能提供足以使被告定罪的證據(jù)，則被告會被定罪；反之，被告則會被無罪釋放。但這種情況在實行嚴格責任的案件中發(fā)生改變。這種改變包括兩方面：（1 ）舉證的內容劃分為兩部分：關于行為及其違法性的證明和關于與行為相關的犯意的證明；（2 ）舉證責任部分轉移：對被告實施的行為及其違法性的證明，仍由控方進行，但對被告的與行為相關的犯意的證明則交由被告進行。也就是說，在被告的行為經控方證明是存在的情況下，如果被告能提出合理的抗辯事由以證明自己在實施該行為時不存在過錯，或者在過失的情形下證明自己已盡注意的責任，則會被判無罪；反之則會被定罪。
但在絕對責任的情形下，被告有沒有犯意并不需要證明，只要被告實施了為法律禁止的行為，即被定罪。
可見，不論是在嚴格責任的場合還是在絕對責任的情況下，無犯意的情形都是存在的，但適用嚴格責任或絕對責任，結果是不一樣的；只有在嚴格責任的場合，它對被告才有意義。
嚴格責任與絕對責任的上述區(qū)別使法院把它們具體適用于案件的工作具有意義，但是，另一方面，由于條例或普通法中清楚顯示它設立的是嚴格責任還是絕對責任的情況很少，因此在法院分析相關立法的意圖，決定具體案件的適用時，往往感到困惑。 例如在斯威特訴帕斯利（Sweet v. Parsley）（注：（1970） AC 132， cited in Professor Bernard Brown， Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P176.）一案里，對于斯威特因為其租戶在她的房子里服食大麻，違反1965年《危險藥品法》第5條b款規(guī)定的行為究竟是絕對責任犯罪還是嚴格責任犯罪，高等法院與上議院的態(tài)度截然不同。上議院議員里德在判詞中指出，在大量的沒有清楚顯示是適用嚴格責任還是絕對責任的案件中，只能假定立法機關不打算把那些不存在可責難的過錯的行為定罪。（注：Professor Bernard Brown，Professor G Ferguson： Criminal Law， 1997， P176.）
四、關于嚴格責任與絕對責任的簡要評價
作為與以過錯為歸責根據(jù)相區(qū)別的刑事制度，嚴格責任與絕對責任是兩個遵循不同的歸責原則的責任判斷過程。嚴格責任在運用的早期主要是以把犯意的證明排斥于歸責過程為特征，而這一點與后來實行的絕對責任極為相似。
由于嚴格責任適用的犯罪大部分是過失犯罪，因此，它的設定主要是建立在這樣一個假定之上：嚴格責任能更有效地迫使有關人士更負責任地注意他們的與公共利益相關的行為。例如，它可以使一個賣肉的人更為小心負責地注意他所出售的肉是否適合購買者消費，可以使一個酒館老板更加留意和關心他的顧客是否具有法律禁止的情形。事實上，由于侵犯公共福利犯罪的控制效果主要在于潛在犯罪人而不是潛在被害人的預防程度，而嚴格責任所實行的部分舉證責任轉移消除了追究被告刑事責任的在犯意證明上的困難，實際上無形中加大了被告和潛在犯罪人承擔刑事責任的可能，因此嚴格責任的實施有助于幫助潛在犯罪人抑制犯罪和再犯罪，因而在預防侵犯公共福利犯罪和再犯罪方面，嚴格責任的作用是可以肯定的。
法律行為和事實行為的區(qū)別主要有以下三點：
1、事實行為不以意思表示為其必備要素，而法律行為以意思表示為必備要素；
2、事實行為依法律規(guī)定產生法律后果，法律行為依據(jù)行為人的意思表示的內容而發(fā)生效力；
3、事實行為不要求行為人具有相應的民事行為能力，而法律行為要求行為人具有相應的行為能力。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
關鍵詞：基層法官；整合解釋；法律議論
中圖分類號： D916.17 文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2013）05001605
作為立法程序最終產品的法律和作為司法訴訟程序最終產品的司法裁決的正當性和有效性，都同樣取決于有關程序能否滿足議論主體的對話理論所闡明的關于理性對話、商談或溝通的先決條件、前提和假設?；鶎臃ü僭谡斔痉ㄔV訟程序中，大多通過議論解決法律問題。在法官與法官之間意見相左時，每位法官也應當強調自身對于審判共同體成員身份的認可。法官需提升專業(yè)知識技能，提高個人德性，確保審判共同體的司法裁判自洽性。通過交往行動在具體生活形式中確立的監(jiān)督與指導的法律關系，每個參與法官都平等地采納其他法官的意見，維護司法訴訟程序運行的有效性和正當性，保障司法判決的合理性和可接受性。
一、獨斷型法律解釋的實踐消解
（一）主審法官的法律判斷
“在事實與規(guī)范之間，法官需要論證司法的合理性，來解決法律的不確定性問題。在基層審判共同體中，主審法官主要靠自己對法律的理解與解釋，解決法律問題，但還需要考慮來自其他法官的解釋，這取決于司法信念的一致性。”（1）法律的生命在于實施，法官需要在實踐中發(fā)現(xiàn)和維護法律的生命和尊嚴。法官不斷地學習法律的邏輯、規(guī)則和制度，領悟法律的精神、原理和意旨，把各種專門知識、技能和經驗運用法律的思維進行整合，選擇法律，準確解釋和適用。
主審法官有個重要的責任，就是基于所處的時代和歷史使命，判斷司法權如何解決社會矛盾和糾紛。對于法律的理解和解釋，往往成為主審法官進行裁判的重要前提。法官解釋和適用法律的能力，是指法官在司法實踐中以其法律知識、實踐經驗、裁判技能，在已查明的事實基礎上，將法律規(guī)定運用于具體案件的思維與方法?！八季S方式甚至比他們的專業(yè)知識更為重要，因為專業(yè)知識是有據(jù)可查的，而思維方式是靠長期專門訓練而成的。”[1]獨斷解釋反映的是主審法官個體的法律適用思維，獨斷解釋并非法官解釋適用法律過程中的具體方法?！八^獨斷型詮釋學是指旨在把文獻中早已眾所周知的固定了的意義應用于我們所要解決的問題，即使獨斷的知識內容應用于具體的問題上，它的前提是文獻中的意義是早已固定和清楚明了的，無須我們重新加以探究。……這種詮釋學認為，法律條文的意義一般都是確定的，因為這一意義通過權威注釋而被認為是有效的。法官閱讀法律條文正如我們查字典一樣，不是為了研究法律文本中的意義，而是為了證實法律文本中的意義。法官的任務就是在共性法律與個案沖突時調解一般和個別。”[2]
（二）民主合議的模糊狀態(tài)
實體上的法律效果和社會效果統(tǒng)一，需要正當?shù)姆沙绦虮Ｕ??！霸谒痉I域，法律的合法性和實證性的張力在內容的層面上被作為這樣一個問題來處理：要做出的判決應該既是正確的，同時又是自洽的?！盵3]287司法判決反映司法訴訟程序各個組成部分的商談與溝通，需要符合民主論辯的邏輯審理程序與溝通合議解決法律問題的機理，并且其組織形式必須規(guī)范。
合議庭的合議是司法民主的開端。主審法官之外，合議庭組成之其他人員的意見，亦是解決法律問題的不同角度的思考結論。法律知識專業(yè)的基層溝通情景，在合議庭中完美表達出來?！胺蛇m用關鍵在于法律解釋，法律解釋不正確，最后必然導致法律適用不當。所以說，法律解釋直接關系到法律適用的正確性，其意義是非常重大的?，F(xiàn)代民法解釋學認為，法官處理法律問題，歸結為法律解釋，法律問題說穿了是一個解釋問題。法律問題的本質是解釋問題。法律擺在那里，誰都可以解釋，看誰的解釋正確、高明?！盵4]法官們最初都在發(fā)現(xiàn)司法過程中的確定性，但在發(fā)現(xiàn)的過程中，卻遭遇了不可避免的模糊性。“法律乃是部分地不確定或不完整，而且法官針對法律的這種特性應該行使有限的造法裁量權限以填補法律的漏洞?！盵5]240合議庭成員理解法律的立場、角度、知識背景，決定著對于法律問題意義的方案尋求?，F(xiàn)實的基層尤其農村審判一線，合議庭組成的復雜性，影響著法律問題解決評議的充分性，主要的影響因素在于多數(shù)法官并非法科專業(yè)出身，法律思維缺乏系統(tǒng)性，審判思維多來源于經驗，形成了遇見問題后即翻閱法條的問題處理模式。陪審員雖然經過多年的培訓，但對法律知識的認識仍然樸素。合議庭成員評議過程中，樸素的認識與專業(yè)的思考相互交織。
（三）合議結論的不確定性
社會矛盾糾紛的化解、法律問題的解決是法官共同的信念。不同的法官會采用不同的解釋方法，因為解釋過程中會融入不同的價值判斷。法官依據(jù)概念要素的重要性，決定選擇何種解釋結果，法官價值判斷不同，導致解釋結果不盡相同。從此可以看出，解釋過程中的實踐性方法會伴隨著價值判斷的融入，從而給解釋結果帶來不確定性。主審法官案件處理意見，習慣性地成為司法裁判的依據(jù)，但合議庭合議過程中的辯論，應成為通達和接近“真理”的路徑。合議庭的不同意見，應與裁判文書的表達相匹配。對于法律的不同理解，法律關系及裁判結論的定性認識，影響法官解決法律問題的思維模式?；鶎訉徟幸痪€合議庭合議，一般處在“初級階段”，“初級階段”情形包括合議庭成員對于案件事實以及法律關系的認定，較少地在法律適用以及法律解釋方面出現(xiàn)分歧?；鶎铀痉ú豢珊鲆?、待解決的不規(guī)范現(xiàn)象有時表現(xiàn)為依普通程序審理的案件“合而不議”、“陪而不審”?！昂隙蛔h”中，主審法官制造出所有的法律文書，讓其他人員流水線式地“簽字”；對于“陪審率”的考核，則導致了大量“陪而不審”的“虛擬合議庭”，司法民主化、大眾化的虛擬形式顯現(xiàn)在文字的載體中。
（四）結論不確定性的限制
合議庭成員參加了庭審，聽取了當事人的陳述、質證、辯論，對案情了解，合議庭成員在評議時都要對案件的處理發(fā)表意見，合議庭做出的裁判實質上是每一個合議庭成員行使審判權相互整合的結果?！叭巳汗蔡巹t須有一定的規(guī)范（社會游戲規(guī)則），諸如習慣、宗教、道德及法律，以共同協(xié)力維持社會秩序，促進社會生活。”[6]3作為最基本審判組織的合議庭，其“三人行”的單數(shù)組成模式，初衷是為了防止司法專斷，陪審員的加入，又反映了審判權的“人民性、大眾性”。通過合議庭合議，進而解決法律問題，是較為理想的方式。若合議庭通過合議，未得出一致的意見，法律問題解決的方案不會產生，但多人的法律智慧，提供的是商談與辯論的裁量理性。不同的法官因其所受的教育程度、思想品德、思維方式、意識形態(tài)和潛在的好惡心理等個人因素不同，對同一法律條款可能存在不同的甚至截然相反的理解。法官理解并適用法律進行裁判的過程中，由于其個體因素和主觀性，使得裁判結果具有很大的不確定性。實行合議庭審判，依據(jù)多數(shù)法官的意見裁判，盡管不能完全排除理解和適用法律的不確定性，但在一定程度上能夠減少或限制這種不確定性，抑制主觀偏見，使裁判盡可能地體現(xiàn)出法律的精神。
二、平等溝通對話中的非正式制度
（一）合議庭意見的口頭概括
“如果我們把現(xiàn)行法律看作一個理想地融貫的規(guī)范體系的話，那么這種依賴于程序的法律確定性可以滿足一個著意于自己的完整性、以原則作為取向的法律共同體的期待，從而保證每個人都擁有他理應擁有的那些權利。”[3]271法律事實在論辯中逐漸明了，合議庭未達成一致意見，或存在不同的意見，實踐中，主審法官則會主動向分管院長匯報案件?！皡R報案件”是監(jiān)督管理色彩比較濃厚的作為審判管理一部分的非正式制度，其前提是“合議庭沒有最終確定意見”、主審法官沒有決定性的解決方案?！胺ü俦仨氃诔晌姆ㄖZ詞的具有選擇性的意義之間做出選擇，或是在對判決先例之要旨‘究竟是什么’的相互競爭的詮釋間做出選擇?！盵5]11主審法官匯報的內容主要是案情、證據(jù)以及合議庭意見，法官對于案情的描述，暗示了法官對于案件解決的初步判斷。在匯報案件這個沒有規(guī)范依據(jù)的非正式制度中，主審法官受益之處在于，分管院長以法律問題解決的熟悉經驗指導主審法官理解法律、解決法律問題。
（二）證據(jù)裁判主義理念的運用
作為現(xiàn)代司法理念的“證據(jù)裁判主義”，常為人詬病。“證據(jù)裁判主義”有時排斥對生活事實的客觀還原，“證據(jù)裁判主義”理念常受到分管院長的規(guī)訓，分管院長會指出“證據(jù)裁判主義”存在的機械主義和形式主義缺陷。主審法官口頭轉述案情的不完全性，影響分管院長對于被匯報案件的法律判斷。作為現(xiàn)代司法理念的“證據(jù)裁判主義”，法律語言運用載體的主審法官口頭轉述案情，成為司法訴訟程序中商談與溝通機制中的較為重要的因素?！白C據(jù)裁判主義”實為法律問題解決的實用主義理念，追尋法律程序正義的同時，有時遠離法律的實質正義。
法官在審判各種社會糾紛的同時，也承受了代表各種利益階層的壓力，有些壓力來自對審判權的監(jiān)督，有些壓力則源于其他權力對司法權的干預。匯報案件過程中主審法官口頭轉述不清晰，則分管院長會要求查看案卷，查看案卷中的庭審筆錄、案件當事人提交的證據(jù)，匯報案件作為非正式制度其在運行過程中，于審判管理角度而言，能提高案件處理質量。分管院長與主審法官的交流，加深主審法官對于法律問題解決方案選擇的反思。非正式制度的運行，帶來解決法律問題的多種規(guī)范化方案。
（三）平等對話的業(yè)務征詢程序
法律知識專業(yè)化的前提，設置了基層主審法官與分管業(yè)務審判庭的副院長之間的平等溝通與對話的主動征詢模式?；鶎又鲗彿ü僭趯徟泻献h庭充分合議之后，對于合議庭意見仍然沒有定論的情況下，向分管院長匯報案情，征求和詢問分管院長的法律問題解決觀點和意見。
匯報案件作為非正式制度運行，可以展示主審法官與分管院長之間的業(yè)務交流與溝通情形。于審判組織與審判共同體的組成原理而言，法律專業(yè)知識應用化的背景，給主審法官與分管院長提供平等的對話程序。在某種程度上，“錯案責任追究”的存在，促使主審法官積極主動匯報案件。“法律適用是沒有精確的方法可以依循的。在法學三段論中，不管是在規(guī)范前提方面，還是在事實前提方面，都有可能出現(xiàn)法律適用的不確定性。換句話講，不管是在法律解釋方面，還是在事實認定方面，其一定程度的模糊性是無法完全消除的。”[7]
三、“審委會”議論中的定性法律問題
（一）選擇性轉述與協(xié)商討論
疑難復雜案件提交審委會討論，原因多在事實認定、法律關系確定等方面難以定論，對于法律適用過程中法律條款的理解與解釋較少討論，但法律問題的解決又擺脫不了對于法律條款的理解與解釋。主審法官書寫匯報報告，程序價值多于實體價值，審委會閱讀主審法官匯報報告的同時，聽取主審法官陳述案情，審委會委員對于主審法官所匯報個案的了解，依據(jù)上述兩個途徑。在匯報報告的成文過程中，主審法官梳理案情具有選擇性，故主審法官口頭轉述案情須系統(tǒng)、清晰，否則影響審委會委員對于案件的全面了解。作為溝通與交流載體的匯報報告，需體現(xiàn)案件司法訴訟過程的所有具體環(huán)節(jié)的情境。
對于案件處理結果的討論，建立在自由發(fā)言的程序平等基礎之上。主審法官不期待討論結果的不確定性，但由于審委會委員并非全是法律專業(yè)知識背景，依據(jù)常識、常情討論案件中提煉出的命題成為常見的情況。情理化討論案件，給主審法官開創(chuàng)的是非法教義學的思維模式，講究的是方法運用于疑難案件討論的具體化。非法條主義的思維模式，堅持違背常識的結論并非合情合理的理念。主審法官不僅要陳述清楚合議庭意見，還要回答對于法律問題思考的結果，認真分析領會書面記錄中的方案討論與最后決定，給合情合理命題以解決方案。
（二）司法民主化的理性商談
“一個法庭程序的結果如果可以根據(jù)法官的利益狀況、社會化過程、階級隸屬關系、政治態(tài)度和人格結構來說明的話，或者通過意識形態(tài)傳統(tǒng)、權力格局以及法律體系內外的經濟因素和其他因素來說明的話，判決的實踐就不再是由內部因素決定的，也就是說由對程序、案例和法律根據(jù)的選擇決定的?！盵3]248法律問題解決方案的得出，無須投票決定，但源于多數(shù)意見的定論?！敖忉尫椒ú槐厝槐ＷC結論的正確，但卻可減少個人判斷的主觀性。切勿任意選擇一種解釋方法，應作通盤性的思考檢討，始能獲致合理結果，而在個案中妥當調和當事人利益，貫徹正義的理念。”[6]20 “法官發(fā)現(xiàn)裁判的過程是由制定法上的推導、對問題的認識和個人的感受混合而成的結果。法院如果不想在一個不穩(wěn)固的基礎上論證其判決，那么最好是對自己最初限制，對其評判做出與制定法一致的論證?！盵8]主審法官需要整合審委會多數(shù)委員對所匯報案件所涉及事實、法律問題的理解與解釋。司法裁決中的多數(shù)意見總結出的案件結論，整合了專業(yè)化與非專業(yè)化的對于案件理解與解釋的意見。
（三）通過議論解決法律問題
“社會或共同體”這樣的術語非常靈活，它們可能包括一所大學、一個戲劇協(xié)會或是一種職業(yè)的成員、一個鄉(xiāng)村、城鎮(zhèn)或地區(qū)的住戶，或者一個國家的居民，等等[9]。經過合議庭合議，向分管院詢，仍然沒有定案結論的話，主審法官將這類疑難案件提交法院審判委員會討論。集體議論模式之下，審判委員會依法討論做出的決定，主審法官及合議庭必須貫徹執(zhí)行。經審判委員會合法、合情、合理的討論，基層法官貫徹法律意旨，融合討論意見，探尋法律問題的解決方案。
審委會討論案件，形象地展示基層審判組織司法民主化的理性商談機制運轉的過程。與現(xiàn)實的案件責任考核結合，疑難案件提交審委會討論后，若出現(xiàn)“發(fā)改還”的現(xiàn)象，可為主審法官提供規(guī)避責任的理由，因為案件司法判決結論定于審委會討論意見。審委會委員與主審法官之間，平等地“一問一答”。案件在審委會討論，充分展示協(xié)商與對話的司法民主精神。
四、司法裁判的可能性參照因素
（一）同一法律文本的不同理解
理解法律是法官適用法律的前提，理解法律需要具備法律思維方式，掌握法律基本知識和原理，解釋學稱之為理解的合法前見。法律規(guī)范以此形式限制法官不能任意曲解法律，只能在法律所允許的可能意義范圍內理解法律。
法律適用過程中不斷地限制權力，法律人時刻受到從程序正義到實體正義的約束。法律體系建成后，解釋者的時代即將來臨，法官需要系統(tǒng)地學習法學方法論。法官審級不同，但適法淵源相同。法律問題的解決，源于對同一法律文本的理解與解釋?！胺傻膬热菟婕暗谋仨氈饕牵ǖ灰欢ㄍ耆牵┮徽麄€階層或種類的人、行為、事物與情況；而法律之所以能夠成功地運作與范圍廣大的社會生活中，是因為社會的成員廣泛地有能力將特定行為、食物和情況涵攝到法條文字所做的一般化分類中?！盵5]113只有當一個有效的規(guī)范被證明是對有待判決的案例來說唯一恰當?shù)囊?guī)范，這規(guī)范才為一個唯一可以主張是正確的判決提供論證。說一個規(guī)范是顯見有效的，僅僅意味著它已經被公平地論證過了；只有這個規(guī)范被公平地運用，才導致關于一個案例的有效判決。普遍規(guī)范的有效性還不能保證單個案例中的正義。
（二）裁判參照上級法院請示
基層法院遇到疑難、復雜案件經常對于法律依據(jù)的確定性理解把握不準，通常得請示上級，以解決法律規(guī)范適用困難的狀況。司法判決前的請示，決定主審法官有可能參照上級法院法官的意見做出裁判。一審法官在審理時，不僅在思考自己如何審理案件，還要揣測二審法官的心理，二審法官會不會做出與自己不同的判斷。從制度設計上，上級法官有權改判下級法官，這沒有爭議。但是，很多案件的審理，法官在判斷事實或適用法律時，即使同一個法官也會在選擇中由于難斷，難以下判，也許是因為不同的思考得出的結論。
法官適用法律，首先必須理解法律，而理解法律在實際上就是解釋法律，可以說解釋法律是適用法律的前提和基本環(huán)節(jié)?！耙磺形谋緦W都有這樣一個共識：任何類型的文本如果要為人們所理解，首先要進行解釋。這對法律工作意味著：任何法律、具體的法律規(guī)定以及受合同約束的協(xié)議在能夠恰當?shù)剡m用或執(zhí)行之前都需要解釋?！盵10]一個適合某個規(guī)則的事態(tài)的構成，取決于根據(jù)運用于它的那個規(guī)范的概念對它的描述，而這個規(guī)范的意義，恰恰只有當它被用于一個被變成規(guī)則之一例的事態(tài)時才得以具體化。一個規(guī)范永遠只是根據(jù)由這規(guī)范自身所規(guī)定的相關標準而有選擇地吸納復雜的生活世界情境，而由規(guī)范所構成的那個事態(tài)也絕沒有窮盡一個普遍規(guī)范的模糊的意義內容，而是也非常有選擇地體現(xiàn)著各規(guī)范。
（三）整合型法律解釋模式
問題總是在協(xié)商與討論中解決，整合解釋集中了多數(shù)法官的司法智慧。“法律解釋的任務在探求法律意旨，而在這個意旨即追求正義在人類共同生活上的體現(xiàn)。故法律解釋必須把握這個意旨，并幫助它的實現(xiàn)。亦即在正義及其衍生價值的指引下，以衡平的、可以被理解的方式去滿足由人類共同生活所發(fā)生的法律上需要?！盵11] “法院時常強調，在審理未受規(guī)范的案件時，他們會通過類推的方式，援引既存的法律或判例，以確保他們所造的新法，盡管是新的法，仍能與既存法律中所蘊涵的原則以及基礎原理相互一致。確實當某些法律或判例在個案中遇到無法確定的狀況時，或者當法律沉默時，法官不會就把他們的法律書推到一旁，然后開始立法，不去尋求現(xiàn)存法律的指引。法官們在審理這種疑難案件時，經常會按照人們對于該等法律的理解，援引相當范圍內各項法律所體現(xiàn)和表達的一般性原則，或者一般性目標或意旨，為當下的疑難案件指出確定的答案?！盵5]242
五、結語
“現(xiàn)代解釋學，實際上是一種關于理解的學問。”[12]基層主審法官對于法律問題的理解，服務于法律問題當事者的法律保護，疑難個案解決的正義性，須與法律運用和法律發(fā)展的統(tǒng)一性相結合。消解獨斷解釋之后，對于司法訴訟程序中多方對法律理解與適用的意見的參考，是整合解釋的主要內容。在司法程序中，通過對司法判決的前置溝通、對話和對結論的審核得出解決方案，進而統(tǒng)一法律。整合解釋的最終目的，在于保護法律問題當事者的利益。通過議論解決法律問題的整合解釋模式（2），基層主審法官對個案進行判決，保持司法訴訟程序的有效性和正當性，維持法律秩序的融貫性。
注釋：
（1）法律解釋因解釋者身份的不同，包括裁判的解釋。裁判的解釋，指法官于裁判案件時所作解釋。法官所作解釋不必列舉詳細理由，重要的是結論之妥當性。參見：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第194頁。法官獨任審判或合議審判解決法律問題適用法律時，主審法官對法律的解釋為獨斷解釋，經合議、匯報等采取其他法官的意見時，則為整合解釋，呈現(xiàn)法官適用法律過程的整體智慧。
（2） “法律議論”理論由德國著名法哲學家阿列克西（Robert Alexy）教授提出，主張把法的正當化歸結到人們的討論過程。一個主張在法律之所以被認為是正確的，必須經得起質疑，經得起批評，經得起辯駁，經得起推敲，只有以合理的、公正的程序為基礎進行討論才能真正使規(guī)范正當化，討論必須與正當程序結合在一起，才產生規(guī)范實效。
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混合合同在實務上常見,雖然我國《合同法》第一百二十四條規(guī)定了對無名合同采用類推適用主義,但此原則不足以解決混合合同的法律適用問題。因此,本文在對混合合同的類型進行劃分的前提下,對混合合同的法律適用方法等問題進行探討。
一、對向結合合同及其法律適用
對向結合合同,是指合同當事人雙方所負的給付義務屬于不同的有名合同的構成成分的合同。在此類合同中,雙方當事人互負屬于不同有名合同的主給付義務,即一方當事人負擔的給付義務可歸屬于某有名合同類型的主給付義務,而另一方當事人負擔的對待給付義務可歸屬于另一有名合同類型的主給付義務。此類合同類型的實質是兩種有名合同構成成分的綜合,即史尚寬先生所謂“對向結合”的混合契約。
對向結合合同不是其中任何一個給付所屬的合同類型,也不是兩個合同的結合,而是一個典型合同的給付與另一個典型合同的給付以對價關系而結合的單一合同。[1]例如:原告甲公司與被告乙簽訂了一份《房屋拆遷協(xié)議》,由被告乙承包原告西院北側原有建筑(包括鈑金車間、配電房、保衛(wèi)宿舍、車庫、停車場圍欄等)的拆除工程,所拆除的門窗、砌體等材料全部歸被告乙所有,雙方均不再另行支付報酬或者價款。這種合同,從原告甲公司將建筑物交由被告乙拆除的角度觀察,屬于承攬合同;從所拆除的建筑材料歸被告乙所有的角度觀察,則屬于買賣合同。但是,就合同的總體觀察,既不是承攬合同,也不是買賣合同,也不是承攬與買賣的結合,而是承攬合同的一個主給付義務與買賣合同的一個主給付義務作為對待給付義務(對價關系)而結合在一起的單一合同。這類合同是混合合同的固有形式,最為常見。
在對向結合合同中,由于一方的給付與他方的對待給付之間具有不可分離的關系,即一方義務的不履行,就將影響他方義務的履行,因此在司法實務中,我們應該分別根據(jù)合同雙方給付所屬的合同類型,來判斷此類合同的法律適用。如上例,被告乙拆除建筑物的行為,應適用承攬合同的有關規(guī)定,而原告甲公司將建筑材料歸被告乙所有的行為,應適用買賣合同的有關規(guī)定。但是應當看到,在該合同中,被告乙承攬建筑物拆除的目的在于換取所拆除的建筑材料的所有權,因此,如果原告解除了承攬合同,那么也應當允許被告解除買賣合同,反之亦然。
二、類型結合合同及其法律適用
類型結合合同,是指僅當事人一方為復數(shù)結合的給付的混合合同,即一方當事人負擔多個處于同值地位的給付義務,且可分別歸屬于不同類型的有名合同,而對方當事人僅負單一的對待給付或不負任何對待給付。此種無名合同可以是有償合同,也可以是無償合同。此類合同的特點是:一方給付內容,包含多個有名合同的要素,而且各個要素彼此間居于等值的地位,縱然雙方約定對價,對價也不是針對各個組成部分,而是針對一方所給付的整體。
通說認為,就類型結合合同數(shù)個不同的給付義務,應分別適用各該給付所屬合同類型的法律規(guī)范,以判斷其效力。[2]如原告甲公司與被告乙公司簽訂了一份協(xié)議書,約定被告向原告購買噴塑噴漆烘道生產流水線設備,設備部件由被告自提,原告在被告提貨后15天內為被告安裝設備完畢,被告必須在設備安裝完畢后15天內進行驗收,設備價款人民幣22萬元,付款方式為提貨時付款88000元,安裝調試合格即付44000元,余款在驗收后12個月內付清。合同簽訂后,原告提供了設備并進行了安裝調試,故要求被告支付余款66000元。被告認為原告生產的設備因技術達不到要求而無法使用,稱被告有權將余款66000元扣留不付,雙方停止合作。
筆者認為,此合同應為買賣與承攬的結合。如果原告如期交付了機器,但是遲遲沒有安裝,在雙方沒有特別約定的情況下,此時被告僅能主張原告對該部分承擔違約責任,甚至解除該承攬部分,并請求免除其支付該承攬部分報酬的義務,而不能主張原告對買賣部分承擔違約責任,或者解除該買賣部分,或者請求免除其支付機器本身的價款;如果原告安裝的機器無法運轉,那么被告只能根據(jù)《合同法》第二百六十二條的規(guī)定請求原告承擔修理、重作、減少報酬、賠償損失等違約責任,而同樣不能主張原告對買賣部分承擔違約責任,或者解除該買賣部分,或者請求免除其支付機器本身的價款。如上例,因原告安裝的機器設備達不到要求而無法使用,但是機器設備本身并無質量問題,則屬于承攬合同的違約行為,被告可主張該部分的權利,但不能扣留設備款不付。經過審理,法院認為被告的抗辯不能成立,從而支持了原告的訴訟請求。
三、類型融合合同及其法律適用
關于類型融合合同的界定,有兩種學說:一種說法認為此種混合合同將屬于不同典型合同的給付義務融合在一個合同中的合同。[3]若依此說,則混合合同的其他種類亦非不具有此定義所展示的特征,其間欠缺明了的界限,不易區(qū)分此類型與其他類型。且其范圍界定過于廣泛,其說明方式又有所不當,因此,筆者認為采用此說有失妥當。
另一種說法認為類型融合合同是基于某種特殊原因而成立有名合同,同時含有與該原因不同的其他原因的情形。換言之,此種類型的混合合同與上述的兩種混合合同之所以不同,其并非因有名合同的典型給付的要件的結合,而是在于法律行為的原因上的結合。此類混合合同以混合贈與最為人們所津津樂道。混合贈與,又稱為混合買賣或贈與性質的半買半送,是指約定使受贈人為部分對待給付之贈與。[4]如甲以半贈與的意思,將其價值50萬元的圖書以25萬元的價款出售給圖書館。又如甲出賣某品牌的啤酒給乙酒吧,當乙酒吧在規(guī)定時間內對該品牌啤酒的消費量達到約定數(shù)量時,甲即免除乙支付貨款的義務;如乙在規(guī)定時間內的消費量不能達到約定數(shù)量時,乙仍應當承擔支付貨款的義務。在上例中,甲以贈與即因出于無償原因始成為特殊的有名合同,然則在混合贈與的情形下,甲又出于無償?shù)脑蛲瑫r復具有有償原因,無償與有償?shù)姆尚袨榈脑蚧ハ嘟Y合,故成立類型融合的混合合同。
實務上更為重要的類型融合合同是:一方當事人所應提出對待給付的范圍或數(shù)量,全部或部分取決于該當事人運用另一方當事人提出的給付所獲得的利潤。實例有:買賣與合伙的融合,例如,甲與乙約定,甲將臨街房屋五間出賣于乙,但乙應給付的價金并不固定,而是二十年內乙在該房屋內經營酒店(或其他經營)所獲利潤的40%;租賃與合伙的融合,例如,甲與乙約定,甲將臨街房屋五間出租于乙,但乙應給付的租金是其在該房屋內經營歌廳(或其他經營)所獲利潤的一半;借款與合伙的融合,例如,甲與乙約定,甲借給乙人民幣100萬元,由乙開辦養(yǎng)殖場,乙除應向甲支付銀行同期貸款利息外,還應當向甲支付利潤的5%;肖像使用與合伙的融合,例如,著名影星甲與私人醫(yī)院乙約定,甲授權乙可以使用自己的肖像進行廣告宣傳,乙應向甲支付人民幣10萬元和當年利潤的40%。等等。
此種混合合同不論是買賣與合伙的融合,還是租賃與合伙的融合,還是借款與合伙的融合,還是肖像使用與合伙的融合,其共同的特點是各類合同與合伙進行融合,因此更多的是合伙的成分。所以,此類類型融合合同,應類推適用合伙或隱名合伙的法律規(guī)定。
四、主從型混合合同及其法律適用
主從型混合合同是指雙方當事人提出的給付符合典型合同,但一方當事人尚附帶負有其他種類的從給付義務。[5]這種混合合同以一個有名合同為主要目的,同時添附其他有名合同的給付義務作為從給付,兩者相結合所構成的合同。換言之,“當事人一方應為復數(shù)之結合的給付,而此數(shù)給付中一給付有附從之性質,可視為從給付之場合之謂?！豹6]例如,甲向乙出賣礦泉水,約定乙消耗完畢后返還礦泉水桶。此時,乙除了承擔支付價款這一買賣合同的主給付義務以外,還應承擔返還礦泉水桶的從給付義務,而后一個義務屬于借用合同中借用人應承擔的義務。其主要特征是:合同雙方當事人所提出的給付符合有名合同,但一方當事人還另附有其他種類從給付義務。[7]
關于主從型混合合同的法律適用,有學者主張應當采取吸收說,即由混合契約中的主要構成分子來決定,也就是說,適用關于混合合同中主要部分所屬的有名合同的相關規(guī)定。[8]比如上舉甲出賣礦泉水給乙并約定乙消費完畢時應返還礦泉水桶的案例,應當適用買賣合同的規(guī)定。但是筆者認為,在無名合同的法律適用問題上不能一概而論。吸收主義主張將構成混合合同的各部分區(qū)分為主要部分和次要部分,適用主要部分的有名合同的規(guī)定,即在法律效果上,次要部分被主要部分所吸收。這種作法可以追溯到羅馬法,羅馬法因不承認合同自由原則而采吸收主義。但是在一個合同中,主要部分與次要部分有時很難分辨。另外,完全按照主要部分的規(guī)定,而不顧次要部分,有時也不符合當事人的內心意愿,因而這種適用方法己不被學說所采納。
五、準混合合同及其法律適用
準混合合同,是指在一個典型合同中,規(guī)定其他非典型合同事項的合同。9其實質是合同的一部分為典型合同的構成成分,而合同的另外部分則不屬于任何典型合同的構成成分的合同。這種合同如小費制服務生勞動合同,其合同中有關雇傭部分雖屬勞動合同,但就雇傭人并不給付報酬,而由客人給付小費的合同內容而言,則不屬于任何典型合同的類型。除此種情況外,還有一種情況可構成準混合合同。即當事人在訂立合同時,對民法中的典型合同作相反的特別約定,在此種情況下,也可構成準混合合同。
如原告甲與被告乙啤酒廠簽訂了一份訂貨合同,約定由原告負責被告在某地區(qū)的總經銷,并由原告支付8萬元信用金,月息5厘;2004年1-4月、11月、12月,每箱啤酒獎酒2瓶;5-10月,每箱啤酒獎酒1瓶。在該合同中,包含了三個有名合同(買賣合同、借款合同、擔保合同)和一個無名合同(獎勵),應屬于準混合合同。
對于準混合合同的法律適用,一般適用類推適用主義就可判斷其法律效果,即類推適用有名合同的法律規(guī)定。
綜上所述,筆者認為,混合合同的解釋既要遵循合同解釋的一般準則,也要根據(jù)混合合同自身的特點采取特別規(guī)則?！逗贤ā返谝话俣臈l規(guī)定說明,我國民法在混合合同的法律適用問題土,采取了類推適用主義。判定具體合同與有名合同是否最相類似,與認定具體合同是否可歸屬于有名合同,并不屬于同一種作業(yè)。在具體合同無法歸屬為某有名合同的情況下,判定該具體合同與某有名合同最相類似,其標準是什么,將是一個更大的問題。盡管如此,我們必須承認,《合同法》第一百二十四條作為處理無名合同問題的基本原則,于實務上使法官對混合合同糾紛的裁判工作得以統(tǒng)一,于理論上使混合合同的法律適用問題得以顯現(xiàn)。認定與有名合同的最相類似,與有名合同的類型認定并無實質區(qū)別,因此,混合合同的類推適用,與有名合同的法律適用也沒有實質上的差異,只不過這在一定程度上掩蓋了當事人通過合意設立的合同的裁判意義。確定裁判依據(jù)的范圍,是解決混合合同法律適用問題的良好開端。要使混合合同的法律適用在理論上更加清晰,須全面了解其與契約自由原則與有名合同類型的關系等基本理論;要使混合合同的法律適用在實務上更具操作性,以類型化的研究方法為優(yōu):要想全面把握混合合同的法律適用問題,則須詳細研究各類混合合同,特別是實踐中出現(xiàn)的各個具體混合合同。本文只是做了一些力所能及的努力。
注釋:
[1]黃建中著:《合同法總則·重點疑點難點問題判解研究》,人民法院出版社2005年版,第70頁。
[2]王澤鑒著:《債法原理》(第一冊),中國政法大學出版社2001年版,第113頁。
[3]王澤鑒著:《債法原理》(第一冊),中國政法大學出版社200l年版,第113頁;黃健中:《合同法總則·重點疑點難點問題判解研究》,人民法院出版社2005年版,第69頁。
[4]邱聰智著:《債法總論》(上冊),臺灣1994年版,第265頁。
[5]韓世遠著:《合同法總論》,法律出版社2004年4月版,第52頁。
[6]楊崇森著:《混合契約之研究》,載鄭玉波主編《民法債編論文集》,五南圖書出版社1984年版,第207頁。
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關鍵詞：國際貨物買賣合同；合同形式；保留；聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約
中圖分類號：F11文獻標識碼：A文章編號：1672-3198（2008）05-0291-02
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。”我國是公約的締約國，在簽署《公約》時對該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規(guī)定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產生了如下幾個問題：
1 我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關于合同形式的規(guī)定有無沖突
這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關于合同形式的規(guī)定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質?！毒S也納條約法公約》第2條第1款d項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規(guī)定對該國適用時之法律效果?！边@一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關條款的義務，即保留是排除一項條約義務而不是承擔一項條約義務。
從實質上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應承擔的整個條約義務的范圍，而同時相應增大了保留國的權利范圍”。
明確了保留的性質，就容易理解《合同法》關于合同形式的規(guī)定并不與我國承擔的國際義務相矛盾。因為在國際貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認非書面締結的合同為形式上有效成立的義務，卻沒有承擔非書面合同為形式上無效的義務。所以當國際貨物銷售合同的締結如能以非書面的方式證明，我國法院就應當依據(jù)《合同法》承認其在形式上為有效成立。
2 非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題
《公約》適用的原則是“對公約締約國的當事人來說，除非當事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外。”據(jù)此，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當事人如希望適用公約，可以在合同中作出規(guī)定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：
（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據(jù)“約定必須遵守”的原則，應適用《公約》的規(guī)定，從而排除國內法的適用，非書面締結的合同無效。
（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應適用《公約》的規(guī)定。與此同時，根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，該合同的形式應受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內法的適用。
（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據(jù)《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，在合同的形式方面不適用《公約》的規(guī)定，而應根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據(jù)法。如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用不承認口頭合同的國家的法律，合同就應符合該國法律規(guī)定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達成的，也仍然具有法律效力。
（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當事人可以選擇合同準據(jù)法。沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據(jù)法。此時，如果根據(jù)國際私法規(guī)則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規(guī)，合同可采用非書面形式。
（5）如果國際貨物買賣合同雙方當事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當事人可以自由選擇合同準據(jù)法，沒有選擇的，則根據(jù)法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據(jù)法。
3 保留是否應撤回
筆者認為我國應盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產生的法律后果之間出現(xiàn)的矛盾與沖突。為此，應盡快撤回保留，理由如下：
（1）我國提出保留的依據(jù)已失去，保留已無意義。依據(jù)《公約》第96條的規(guī)定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規(guī)定當事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當時提出保留的依據(jù)顯然已不存在。
（2）我國在法律上負有使國內立法與所參加的國際公約協(xié)調一致的責任。盡管國內法國際法分屬兩個不同的法律體系，“國內法的修改并不直接影響一國所參加的國際條約”。
但根據(jù)國際法的一般原理，這兩個不同的法律體系之間存在相互滲透、相互補充的關系，一國在制定國內法時必須考慮國際法的要求：在參與制定國際法時，也必須考慮國內法的既有規(guī)定。在目前我國《合同法》對合同形式的規(guī)定發(fā)生變化的情況下，我國有必要消除國內立法與對《公約》所持的立場不協(xié)調之處。
（3）我國撤回對《公約》的保留，符合當今國際社會以非要式合同代替要式合同的立法潮流。隨著現(xiàn)代科學技術的迅速發(fā)展，國際經濟貿易活動范圍的日益擴大發(fā)展及交通通訊工具的日趨發(fā)達，各國合同法對于合同形式的要求不斷放寬，不少國家在立法上采用非要式合同為主，要式合同為輔的原則，以適應現(xiàn)代經貿快捷、簡便的需要。表現(xiàn)在國際立法領域，繼1980年聯(lián)合國《國際貨物銷售合同公約》后，1994年由羅馬統(tǒng)一私法協(xié)會通過的《國際商事合同通則》也規(guī)定合同形式不受限制，可采用包括人證在內的任何方式。毫無疑問，我國適時撤回對《公約》的保留，既保證了國內立法與有關國際條約的協(xié)調一致，又順應了在合同形式方面的國際立法潮流。
參考文獻
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［2］Vienna Convention on the Law of Treaties［23 May 1969］ Art.2.1(d):“reservation” means a unilateral statement, however phrased or named, made by a State, when signing, ratifying, accepting, approving or acceding to a treaty, whereby it purports to exclude or to modify the legal effect of certain provisions of the treaty in their application to that State.
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［7］CISG［10 April 1980］Art.96: A Contracting State whose legislation requires contracts of sale to be concluded in or evidenced by writing may at any time make a declaration in accordance with article 12 that any provision of article 11, article 29, or Part Ⅱ of this Convention, that allows a contract of sale or its modification or termination by agreement or any offer, acceptance, or other indication of intention to be made in any form other than in writing, does not apply where any party had his place of business in that State.
關鍵詞：旅游體驗 濕地 產品開發(fā)
國外主要從管理學和市場營銷學視角研究體驗式旅游，尚處于初步階段，而國內旅游體驗的研究主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面是從《體驗經濟》一書出發(fā)，從經濟學、管理學視角探索旅游體驗，另一方面則主要從“旅游本質”研究旅游體驗的基本理論框架[1]。
濕地生態(tài)系統(tǒng)與陸地生態(tài)系統(tǒng)、海洋生態(tài)系統(tǒng)并列為全球三大生態(tài)系統(tǒng)，是連接海洋與陸地生態(tài)系統(tǒng)的紐帶[2]。目前我國濕地旅游的發(fā)展現(xiàn)狀是以生態(tài)旅游為主，強調資源的稀缺性；目標市場以“小眾市場”為主，強調產品的學習與科研價值；但是，旅游產品內容匱乏，形式較為單一，本文正是以此為切入點，對濕地旅游產品從體驗的角度進行重新開發(fā)策劃。
1.濕地旅游體驗型產品開發(fā)思路
旅游開發(fā)的基礎是旅游資源，但是以資源為導向的開發(fā)已經成為過去，尤其進入體驗經濟時代，各種各樣體驗型產品也是應運而生。因此，濕地旅游體驗型產品開發(fā)的總體思路是：以保護濕地資源為基礎，以游客體驗為核心。
1.1以保護濕地資源為基礎
毫無疑問，濕地豐富的生物種群多樣性，秀麗怡人的自然環(huán)境為旅游開發(fā)提供了優(yōu)越的條件，然而濕地又是脆弱的，若開發(fā)不當，則會帶來不可彌補的損失。因此，我們在濕地旅游產品開發(fā)過程當中，資源的保護也成為了不得不考慮的因素。濕地旅游開發(fā)應該以多樣生物系統(tǒng)為基礎，以多彩景觀環(huán)境為背景，以多元游憩方式為依托，以多元收益方式為理念，以多重社會經濟效應為目標的開發(fā)模式，最終要形成人與自然和諧共生的可持續(xù)發(fā)展模式。
1.2以游客體驗為核心
約瑟夫?派恩和詹姆斯?吉爾摩在其流布甚廣的《體驗經濟》一書中，提出了一個描述體驗內容的分析框架，他們將體驗分為四種類型：娛樂體驗、教育體驗、遁世體驗和審美體驗，簡稱“4E”。然而在謝彥君的著作《旅游體驗研究》中，他則認為簡單地對旅游體驗從內容上進行上述分類似乎還不能完全遵從派恩等人的意見。因此，他將旅游體驗分為審美體驗，補償體驗，遁世體驗，極端體驗和認知體驗。這種分類也充分考慮到了馬斯洛的需求層次理論當中所體現(xiàn)的思想[3]。
1.2.1審美體驗
審美體驗（包括旅游審美體驗）是一種外向活動與內向活動同時進行的活動，先對事物外部形態(tài)和特性予以注意并感知，然后又轉回到人類內部心理世界，外部與內部在多次回返中達到同形，最后使內在情感達到調整、梳理、和諧，產生出愉快的情感享受。這就是審美愉悅的體驗過程，它是一種擺脫了利害感和功利性的特殊心理過程[3]。濕地旅游產品開發(fā)應該將濕地旅游資源的外在感覺沖擊與游客內在體驗因子結合起來，將濕地獨有的豁達和原始的自然狀態(tài)挖掘出來以供游客體驗。
1.2.2補償體驗
這種補償可能是個人情感方面的，也可能是身體機能方面的，或者是人際關系方面的，還可能是環(huán)境認知方面的。人們寄希望于通過旅游體驗來補償自我的生理和心理的匱缺，實現(xiàn)人體、人格和人性的平衡[3]。因此濕地旅游體驗型旅游產品的開發(fā)中應該注重對大自然的挖掘，讓游客置身于原始和清新的環(huán)境中，使其機體得到休息和調整，補償缺失，回歸本原。同時，通過一些項目的設計可以一方面讓游客體驗孤獨的美好，也可以借助與人接觸和積極交往的努力，在旅游世界中重新建立自己新的群體關系和社會地位，找到歸屬和認同。
1.2.3遁世體驗
遁世體驗在很大程度上是對生活世界的一種逃避。生活世界的性質和特征，往往以遁世體驗的動力形式而呈現(xiàn)出來[3]。李白詩云：“人生在世不稱意，明朝散發(fā)弄扁舟?！痹谑浪资澜缟畹娜耍瑸樗讋樟b絆，為衣食拖累，為常情困擾，終不得恣情任性，放縱形骸。于是，人們便萌生了逃逸于現(xiàn)實，沉湎于另類世界的渴望。這便是遁世體驗的人性基礎。人們可以在美麗，悠閑。安靜的濕地環(huán)境中獲得一份輕松，寧靜，溫馨的體驗，也可以體驗田園生活，從而使旅游者在相對淳樸的人際關系中放松自我，在恬淡、與平常生活相隔絕的田園世界中把自己從日常的緊張狀態(tài)中解脫出來，從而獲得解脫后的舒暢和愉悅。
1.2.4極端體驗
極端體驗，顧名思義，是一種對常規(guī)體驗的否定和挑戰(zhàn)。極端體驗注重的是對生命本性的超越和張揚，是對規(guī)訓社會的反叛，是為了追求一種解除個體化束縛、復歸原始自然的體驗[3]。如今社會很多年輕人倍感壓抑，他們需要不斷地挑戰(zhàn)自我，在超越心理障礙和克服困難時體驗到成就感和勝利感，從而使機體和精神達到前所未有的釋放[4]。
1.2.5認知體驗
認知是一種思想過程或者認識才能，包括意識、感知、推理和判斷諸方面，或通過感知、推理或直覺而知道的事物。由此可見，認知體驗實際上是一個感知、知覺、意識和推理并最終形成認識判斷這樣一個知識獲得的體驗過程[3]。這里所說的知識可以廣義地分為三類，即關于自我的知識，關于世界（物質環(huán)境和其他人）的知識，關于存在的知識。濕地旅游可以通過對當?shù)匾恍┪幕陌l(fā)掘而設計出一系列體驗型旅游產品，使旅游者在參觀體驗濕地的過程中，獲得知識，在情感和思想上受到教育。
2.黑龍江七星河濕地旅游體驗型旅游產品開發(fā)策劃
2.1黑龍江七星河濕地旅游產品開發(fā)的現(xiàn)狀
目前，七星河濕地旅游的產品開發(fā)還處于初級階段，僅有觀光、劃船、觀鳥等旅游項目，而且一些觀光設施尚在建設之中，夜間活動項目為空白。總體來說，產品單一，內容單調，特色不鮮明、參與性和體驗性都比較差。年游客量在7000人次左右，重游率低。
2.2黑龍江七星河濕地旅游體驗型旅游產品開發(fā)總體思路
黑龍江省濕地資源豐富，濕地開發(fā)的旅游產品也是互相雷同，沒有特色。所以七星河要想眾多資源相似的競爭者中脫穎而出，唯有靠出奇制勝，而這個奇就是體現(xiàn)在“體驗型旅游產品”的設計上。因此黑龍江七星河濕地旅游體驗型旅游產品開發(fā)總體思路是以保護濕地資源為基礎，從旅游體驗的五種類型出發(fā)，將滿足這些體驗的體驗型旅游項目落實到空間當中。
2.3黑龍江七星河濕地旅游體驗型旅游產品開發(fā)設計
2.3.1審美體驗型旅游產品
*七星河環(huán)堤綠色觀光游
濕地內河流縱橫，灘水浩淼，魚翔淺底，水鳥翻飛，碧草連天，一派“葦蕩連天碧，水鳥漫云空”的景象，還有“星河浴日”“地河蜃樓”景觀,堪稱生態(tài)觀光旅游的精品。保護區(qū)內不允許機動車駛入，游客可以選擇徒步和游船兩種方式進行游覽。游船也可以分為腳踏式和劃槳式的，環(huán)繞堤壩，在陽光中享受和各種鳥類的親密接觸，探尋藏在蘆葦蕩中的故事和秘密。
*濕地之夜
濕地之夜分為兩個項目，分為星空計劃和天籟之音。星空計劃是在夜晚的時候，指導游客去觀察美麗的星空，通過生動有趣的講解和說明，讓游客體驗到濕地夜晚的美麗夜空繁星的燦爛。在游客休息平臺或者節(jié)點，安裝一些感應器，當游客走過的時候會自動發(fā)出大自然的聲音，如：青蛙的叫聲，蟬鳴聲等，讓游客在寂靜的濕地之夜，細細品味這些無盡的，人類即將失去或者已經失去的天籟之音。
2.3.2補償體驗型旅游產品
*濕地生態(tài)營
開辟出一塊特色露營地，做成首屈一指的郊野體驗項目。營地可以分為自駕車營地，帳篷露營地，還有一系列的旅館營地，比如：木桶小屋，管道小屋，漂浮小屋，和仿照各種動物的家建造的樹屋。除此之外，還可以建造一些野趣木屋，水晶營帳等。這些公共服務和活動區(qū)不但可以吸引更多的旅游者來體驗，還可以延長游客停留時間。游客也可以在這些原始和新奇的環(huán)境中，調整機體，補償缺失，并且在與他人接觸和交往中獲得情感方面或者人際關系方面的補償體驗。
*小腳丫丈量大世界
在景區(qū)現(xiàn)有的資源基礎上，修建一些木棧道，供人們在廣闊的自然中體驗徒步的樂趣。棧道的材質要與自然相互協(xié)調和搭配，長度分為5公里和10公里。5公里的棧道是專門為親子市場所設計，父母可以帶著孩子在大自然的懷抱里，呼吸著新鮮空氣，用小腳丫，丈量著大世界。在休息的平臺或節(jié)點處，有一些互動式的解說牌，讓孩子在鍛煉身體和意志力的同時增加知識。
*濕地衛(wèi)士俱樂部
讓參與者體驗保衛(wèi)濕地的一天生活，包括巡邏，清理垃圾以及監(jiān)測等工作。可以使游客，尤其是兒童及青少年，在體驗過程中了解更多關于濕地保護的知識，更重要的是，由此培養(yǎng)的責任感和主人翁的精神，不但加深了游客的體驗，更有利于濕地保護的宣傳。
2.3.3遁世體驗型旅游產品
*開荒生活體驗
曾經的北大荒，如今變成了北大倉。這是當時上山下鄉(xiāng)的知青們的功勞，而且現(xiàn)在很多知青會帶著自己的后代來這里憶苦思甜。建議在這里開辟出一塊以北大荒文化為主題的生活區(qū)，讓游客在這里體驗當時開荒的苦和甜，通過當時生活物品以及農具的陳設和農活的體驗，讓經歷過開荒的游客身臨其境，仿佛穿越到開荒的年代，讓未經歷過的游客在體驗中學習到這種文化，從而在思想上受到教育。
*東北人家風情游
隨著城市化的推進，很多東北特有的元素逐漸淡出人們的視線，但是無論時光怎么變遷，一些事物仿佛是符號一般，無聲地訴說著東北的一切，比如：大紅棉襖，罐頭瓶里的洋蠟頭等。在這里，游客可以欣賞到原汁原味的東北風情，可以重新找回那些曾經失去的時光，使自己從日常的緊張狀態(tài)中解脫出來。
*濕地船街
用船在濕地的水面上搭建一個漂浮的市場，游客不但可以體驗這種與往日不同的購物環(huán)境，還可以在市場上買到當?shù)靥厣r副產品。這種船街的設計不但可以給游客打造出非同尋常的購物體驗，還可以解決當?shù)剞r民的就業(yè)問題。
2.3.4極端體驗型旅游產品
*暴走徒的天堂
10公里的木棧道是為徒步愛好者設計，其中有一段還要設計成泥濘的路段，增加游客徒步的難度。同時，在休息平臺和節(jié)點處會設置一些互動式解說牌，以與游客對話的口吻來傳達一些徒步和擁抱大自然的好處。在這里，游客可以親近自然，享受陽光，挑戰(zhàn)自我，尤其是在泥濘路段，更是對游客意志的一種挑戰(zhàn)。
*濕地探險游
在濕地的森林里建造一個迷宮，可以供游客在這里穿越，感受千奇百怪的森林景觀，也可以在這里享受陽光和難得的“森林浴”?；蛘咴谔J葦蕩中建造一個迷宮，游客可以撐船在蘆葦蕩中探險，游客的體驗會隨著這種難度的增加而加深。
2.3.5認知體驗型旅游產品
*動物眼睛看世界
在休息平臺或者游客中心里，游客可以通過高科技手段模擬通過動物的眼睛來觀察大千世界，在體驗大自然的同時，通過不同的視角來觀賞世界，也是對動物的進一步學習和了解。
*濕地里的建筑師
在一些動物的“家”門口，采用實體展示或者解說的方式，向游客朋友介紹各種動物是如何打造自己的小家，以及他們的家都有哪些功能。將這些隱藏在濕地中的建筑大師的作品一一呈現(xiàn)在游客面前，使游客在游玩的同時，學習一些有趣的自然知識，對大自然多一份了解，多一份熱愛。
*濕地觀鳥
對目前已經建成的觀鳥設施進行改造，從外觀上更加隱蔽和貼近自然。而內部設施則是非常健全的。游客可從相應的圖譜來一一了解和認識這里的鳥類。并且有相應的設施可以模擬各種鳥類的叫聲，讓游客的體驗加深。也建議做一些模擬不同鳥類嘴部的模型，讓游客從視覺，聽覺甚至是觸覺等方面全方位地來體驗學習關于鳥類的知識。
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作者簡介：
關鍵詞：軍事采購；合同；法律屬性
中圖分類號：D92 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）12-0111-02
軍事采購是關系著國家軍事利益的重要國防行為，軍事采購制度的完善發(fā)展是保障軍隊戰(zhàn)斗力不斷提高的有力支持。隨著中國社會主義市場經濟的發(fā)展，中國軍事采購制度得到了很大的發(fā)展?！秶婪ā返?4條規(guī)定：“國家根據(jù)國防建設的需要和社會主義市場經濟的要求，實行國家軍事訂貨制度，保障武器裝備和其他軍用物資的采購供應?！逼湓诜蓪用婷鞔_了軍事采購制度的地位與作用。在軍事采購制度中軍事采購合同處于較為核心地位，并且根據(jù)當前的法律法規(guī)，軍事采購合同法律屬性的規(guī)定尚不明確。所以，為了更好地促進軍事采購制度的發(fā)展，明確軍事采購合同的法律屬性是重中之重。
一、軍事采購合同法律屬性之困境
軍事采購合同，是指軍事行政主體為了滿足其后勤、裝備供應的需要，以消費者身份適用公共款項而簽訂的獲得貨物、工程以及服務等的合同。
在理論和實踐中，由于《軍事采購法》尚缺位，軍事采購工作也習慣于將《政府采購法》、《招標投標法》當做主要的法律遵循。但這兩部法律是否適用于軍事采購，卻值得探討。根據(jù)《政府采購法》第86條規(guī)定：“軍事采購法規(guī)由中央軍事委員會另行制定”，軍事采購不適用《政府采購法》。從而不能將軍事采購合同與政府采購合同一概而論。同時，在軍事法律法規(guī)方面，《裝備采購合同管理規(guī)定》中也并未明確軍事采購合同的法律屬性問題。所以，在國家法律層面，軍事采購合同性質問題均未予以提及，使得其陷入法律性質不明的尷尬境地。
關于軍事采購合同的性質，學界一直存在爭議，其主要的爭議焦點集中在軍事采購合同可否直接適用于《合同法》。在實際上，軍事采購是否能夠直接適用《合同法》，取決于對軍事采購合同法律性質的定位。如果定位為一般民事合同，則答案是肯定的；如果定位為有別于一般民事合同以及政府采購合同的特殊合同，則不宜全盤適用《合同法》，而應當由專門的《軍事訂貨法》或《軍事采購法》來規(guī)范。針對這一爭議，學界關于軍事采購合同的法律屬性主要存在三種觀點，分別是民事合同說、行政合同說、以及“混合”合同說。
二、軍事采購合同之特殊性
（一）行政性
1.主體具有行政主體地位。在軍事行政領域，軍事行政主體是指享有軍事行政權，在軍事行政管理活動中能夠以自己的名義獨立實施軍事行政行為，并承擔相應的軍事行政法律責任的組織[1]。實施軍事采購行為的主體為軍事機關，軍事采購行為屬于軍事行政行為，存在于軍事行政法律關系之中，所以參與其中的采購方，即軍事機關，具有軍事行政主體地位。在政府采購行為中，采購方不當然地具有行政主體地位，政府采購主體不僅包括各級國家機關，還包括事業(yè)單位和團體組織。而且，其中事業(yè)單位和團體組織在未被授權的情況下不具備行政主體地位。但是，不同于政府采購，軍事采購行為的主體較為固定，并且當然地具有軍事行政主體地位，極少存在授權型軍事行政主體。
2.資金來源具有公共性。軍事采購的資金來源是軍費或政府撥款。軍事采購是為了鞏固以及提升國家國防力量、保護國家利益所采取的軍事行為，是為人民提供國防產品的途徑。同時，軍隊作為非盈利性組織，其沒有利益收入以及資金流入，軍隊正常運作所依靠的資金均來自軍費支出以及政府撥款，所以其采購活動所需的資金具有公共性。軍費以及政府撥款從來源上看，均來自于人民的稅收等渠道，是公共資金。資金來源的公共性是軍事采購具有國家意志屬性的重要體現(xiàn)。
3.采購目的、作用具有公益性。軍事采購的目的十分明確，即提高軍隊戰(zhàn)斗力，維護國家國防利益，提高公共管理水平。國防利益屬于一種特殊的公共利益，是公共利益在國防領域的特殊表現(xiàn)。軍事采購行為是維護國防利益的直接體現(xiàn)，是軍事行政主體基于國防利益的考量而行使軍事行政權的表現(xiàn)，反映了軍事行政權行使目的之公益性。同時，軍事采購對于國家經濟、科技等方面的發(fā)展具有不可忽視的作用。軍事采購內容的特殊性很大程度上促進了國家自主創(chuàng)新能力的提高，為國家整體科技水平具有很大促進作用。并且，隨著軍民融合式發(fā)展的不斷推進，越來越多的民營企業(yè)參與到軍事采購之中，軍事采購對于國家經濟發(fā)展的影響也日趨明顯。
（二）軍事特權性
軍事采購關系到國家國防利益以及軍隊戰(zhàn)斗力，致使軍事采購活動具有其他采購活動所不具有的軍事性，并且在軍事采購合同中就體現(xiàn)出了軍事特權性的特征。
1.單方面變更、解除合同權。在民事合同中，任何一方不經協(xié)商一致，無權單方面變更或解除合同。但是，軍事采購合同是以維護和促進軍事利益發(fā)展為訂立前提和基礎，所以當這一前提受到威脅和影響，軍事采購合同的履行就失去了存在的意義。由于采購方即軍方直接掌握軍事利益的現(xiàn)狀與發(fā)展方向，而相對方不可能掌握國家軍事利益的發(fā)展動態(tài)。軍事采購合同的履行是否符合國家軍事利益要求，是否具有變更或是解除的必要性，必須由軍方判斷。所以，在權衡軍事利益方面，采購方具有先天的優(yōu)勢地位，并且使得其在合同履行過程中具有特權。根據(jù)有關軍事法規(guī)規(guī)定，當合同計劃被修改或者被取消、合同繼續(xù)履行將損害國家軍事利益、合同履行條件發(fā)生重大變化使主要條款無法履行時，軍方有權單方面改變合同的內容、擴大或減少相對方的給付義務，或解除與相對方的權利義務關系等，對此承包商不得拒絕。當然，若相對人無過錯，采購方單方面解除合同的，應給予一定的補償；若相對人違約或違法而導致采購方單方解除合同的，則不予補償。
2.軍事采購方具有制裁權。軍隊作為軍事行政主體，國家軍事利益的捍衛(wèi)者，在相對人違反合同時，具有對其進行制裁處罰的權力，并且制裁權不必請求法院判決。軍隊享有的制裁權主要包括經濟制裁、解除合同、強制執(zhí)行請求權和取消資格。其中，經濟制裁主要包括支付違約金和損失賠償，經濟制裁是為軍事利益潛在和已經遭受的經濟損失進行彌補的措施，適用于一般性的違約行為，不直接影響合同的繼續(xù)履行。解除合同的制裁措施是建立在相對方有重大過錯的前提下，不對相對方的損失進行補償，不同于上述軍隊單方解除合同的特權。取消資格是較為嚴厲的制裁措施，使得相對方喪失參與軍事采購的資格，對相對人一方具有較為長遠的影響。強制執(zhí)行請求權指軍方在相對方怠于履行合同時，具有向政府部門或是司法機關請求強制執(zhí)行的權利。請求強制執(zhí)行對相對方的制裁性較弱，應屬于軍隊保證軍事采購活動繼續(xù)進行的彌補措施。
三、軍事采購合同之民事合同屬性
（一）指導原則
軍事采購合同是建立在《合同法》中民事合同的指導原則之下，即平等與自由原則。
首先，軍事采購合同雙方屬于平等主體。雖然在合同履行階段軍隊一方具有較為明顯的軍事特權。但是此種軍事特權是在事實存在或是潛在存在危害國家軍事利益的前提下。軍事采購合同的雙方價值取向與共識均應是維護和保障國家軍事利益，使得國家軍事得到最大化的發(fā)展。所以，當雙方的共同價值取向出現(xiàn)威脅時，掌握軍事利益動態(tài)的一方即軍隊，才可以采取軍事特權來維護軍事利益。
其次，軍事采購合同雙方享有自由原則。軍事采購雙方均享有買賣自由，采購方有自由選擇具有資格的、價格合理的供應商來購買軍事裝備物資，同時相對方具有參與采購活動的自由和不參與的自由，具有接受采購方要求的自由，也有拒絕采購方要求不簽署合同的自由。從本質上看，軍事采購合同簽署的前提是雙方均同意遵守相應的權利與義務。也就是說，在合同履行過程中出現(xiàn)的對于相對方的要求與限制是建立在其自愿、自由的前提之下，不存在軍事采購相對方自由受限的情況。
（二）救濟機制形式
根據(jù)《軍隊物資合同管理規(guī)定》第20條規(guī)定，軍隊物資采購合同履行發(fā)生爭議時，軍隊物資采購機構應當報告有關事業(yè)部門，并依據(jù)有關法律法規(guī)及時與供應商協(xié)商解決。協(xié)商不成的，應當根據(jù)合同仲裁條款申請仲裁，仲裁無效的，可以向人民法院。
軍事采購合同的救濟機制性質尚沒有定論，但軍事采購合同的救濟機制應屬于民事糾紛，其救濟機制呈現(xiàn)出民事特性。根據(jù)最高人民法院關于《行政訴訟法》若干問題的解釋第6條第2款的規(guī)定，“專門人民法院、人民法院不審理行政案件?！币簿褪钦f如果把軍事采購合同定位為行政合同，從而其訴訟定位為行政訴訟，軍事法院對其無管轄權，應當?shù)胤饺嗣穹ㄔ汗茌?。若是把軍事采購合同定位為混合合同，救濟機制的性質更是無從談起。所以說，不論軍事采購合同是民事合同還是行政合同，其訴訟均由地方人民法院管轄。也就是說，其中合同中軍事性在救濟機制不會得以體現(xiàn)。在行政訴訟與民事訴訟之中，顯然民事訴訟更有利于保護軍事采購雙方的利益，有利于保障訴訟效率。
四、結論
軍事采購合同兼具行政合同特性與民事合同特性，并且通過上述分析，其行政性較之民事性更為突出顯著。但是，單單是從量上衡量行政性與民事性，從而認定其為行政合同或是民事合同較為淺薄且不合理。
筆者認為，軍事采購合同應當屬于民事合同范疇，如此一來更有利于法律規(guī)范建設和雙方權利義務保護。當然，軍事采購合同法律屬性的定位需要更進一步的法律規(guī)范，比如頒布《軍事采購法》說明軍事采購合同法律適用問題。只有通過法律規(guī)范，才能真正明確軍事采購合同的法律屬性。
參考文獻：
[1] 田思源，王凌.國防行政法與軍事行政法[M].北京：清華大學出版社，2009：142.
一般情況下，這些被分割出售的小單元之間并無墻隔離，開發(fā)商或管理公司為確保租賃收益，會在要求投資者不得提前解除合同的前提下，將商廈整體轉租給某一具備經濟實力的承租商，或按照商鋪經營規(guī)劃招商給大小經營者經營使用。該種地產開發(fā)形式最早出現(xiàn)在20世紀70年代的歐美發(fā)達國家，近年才開始出現(xiàn)在國內一些發(fā)達城市，因其符合地產開發(fā)快速融資、中小投資者量力投資、商家集中經營的多重需求，以不可阻擋的勢頭在全國發(fā)展起來。其中產權式商鋪顯現(xiàn)出的問題較多，2006年5月22日，被建設部以指導性意見加以限制，隨后南京、上海等城市出臺政策禁止，但各地地產界依然不時有此種開發(fā)形式出現(xiàn)，尤其是中西部地區(qū)的發(fā)展方興未艾。至于產權式酒店和產權式公寓，在一些有旅游優(yōu)勢和商業(yè)發(fā)達的城市逐漸成為新寵。
一、包頭市產權式物業(yè)開發(fā)和使用的現(xiàn)狀
內蒙古包頭市從90年代末開始出現(xiàn)這種商業(yè)地產開發(fā)模式。最早主要是產業(yè)地產開發(fā)，如泓德電腦城(原海德電腦城)專賣電子類產品;接著是大型購物商場，如王府井百貨等;然后又有產權式酒店和公寓出現(xiàn)，如萬號大酒店和水清木華公寓，等等。到現(xiàn)在該類物業(yè)開發(fā)的核心理念已變成商業(yè)地產的證券化和無形化，成為普通投資者的一種投資理財產品。在包頭市的主要街道，近年新起的大型商業(yè)地產和公寓大都用這種方式開發(fā)出來，而且目前還有這樣的物業(yè)形式不斷被推入市場。這種房產開發(fā)方式能夠聚合資金和分散風險，特別是公寓還能滿足現(xiàn)代SOHO族的過渡居住和理財需要，有一定的社會價值，從長遠看也符合市場發(fā)展的基本規(guī)律，似乎是一個同時照顧到投資者、開發(fā)商或管理公司和承租商三者利益的“三贏”結果，但目前的開發(fā)使用實踐證明，這一結果難以實現(xiàn)。這是因為，產權式商鋪或房產的價值更多地體現(xiàn)在商業(yè)營運價值上，即給投資者帶來資產收益，這對產權式物業(yè)銷售后的經營利用提出了更高的要求。開發(fā)商基于快速融資的需要，以承諾高回報把房產甩給投資者，但投資者的投資收益靠商戶與管理公司的良好經營運作才能實現(xiàn)，不同的運營方式和經營項目，有著不同的經營效果。而商業(yè)經營需要一定的成長期，一旦經營業(yè)績未達到預期，投資者與開發(fā)商和經營管理公司的利益沖突在所難免，包頭市以及全國各地反映出的開發(fā)糾紛與房產經營事件，無論是數(shù)量還是社會影響都需要我們給予關注。事實上，產權式物業(yè)模式在我國仍然處于粗創(chuàng)階段，其完善還有很長的路要走，對于其間已經累積的經驗成果以及暴露出來的諸多問題，都有賴于我們進一步的實踐總結與理論反思。
二、產權式物業(yè)銷售中
投資者與開發(fā)商產生的產權登記糾紛產權式商鋪有兩種類型:一種是“獨立產權式商鋪”，即開發(fā)商將整體賣場進行物質形態(tài)上的實際分割，小商鋪之間用內隔墻等彼此相互區(qū)分;另一種是“虛擬產權式商鋪”，即開發(fā)商只對開放式賣場進行面積分割，小商鋪間無內墻分隔，僅以劃線、地釘或銅條等為區(qū)別界線。出于統(tǒng)一經營的需要，委托經營期間經營商往往改變業(yè)主所購鋪位的利用方式，或將相鄰鋪位合并使用，或將營業(yè)大廳的功能區(qū)域重新布局等。［3］由于“虛擬產權式商鋪”無實體墻壁分割，開發(fā)商可以分割極小的面積降低銷售門檻吸引中小投資者購買，使用卻不受影響，此種利用方式的開發(fā)也就非常普遍。我國現(xiàn)行房屋權屬登記規(guī)則對產權式商鋪的確權登記問題沒有明確的表述，實踐中各地對產權式商鋪的登記標準差別很大，尤其體現(xiàn)在對“虛擬產權式商鋪”的登記上。如北京、南京、長沙等地規(guī)定產權式商鋪可以登記領證，而另一些城市則禁止對“虛擬產權式商鋪”進行登記。在包頭市，2008年就出現(xiàn)了一個地產項目集中爆發(fā)多起產權式商鋪登記糾紛:現(xiàn)包頭市昆區(qū)烏蘭道的老鼠街，最早開發(fā)規(guī)劃為北國城，主題為女人街，專賣女士用品，以產權式商鋪形式出售，投資者根據(jù)自身條件，按照開發(fā)商的規(guī)劃指示購買了大小不等的非獨立商鋪，雙方協(xié)議為投資者辦理獨立產權證。后因為商場經營不景氣，部分投資者想出讓商鋪，而開發(fā)商長期未能辦證成功，業(yè)主將開發(fā)商告上法庭，要求辦證或退賠房費和損失。后商場轉變營業(yè)方向才使情況有所改觀。至于產權式酒店和產權式公寓，因為經營需要，一般都是以內墻隔開的獨立房間，但酒店應為具有綜合服務功能的經營實體，辦理獨立產權登記也有難度。我國有些地方出臺相應的規(guī)范性文件明確禁止賓館、旅館的分割出售，這使得投資產權式酒店有相當?shù)姆娠L險。［4］產權式物業(yè)對投資者來說，就是投資產品或項目，資金隨時進入或變現(xiàn)是其應有之意。但如果沒有相應的權屬證明或政策法律規(guī)定，房屋產權實際價值的變現(xiàn)性是值得懷疑的。正是由于登記問題的存在，我國絕大部分的產權式商鋪的命運往往都是以火爆熱銷開局，但最終卻以慘淡經營或無法正常開業(yè)而告終。［5］當然，對于既想出售商鋪回籠資金又不想失去統(tǒng)一經營權的開發(fā)商和管理公司來說，也努力采取了各種辦法以期解決此矛盾，但效果有限。此類事件在全國發(fā)生很多，應盡早采取措施加以統(tǒng)一規(guī)制。
三、產權式物業(yè)使用中投資者的利益屈從
目前，包頭市以產權式物業(yè)形式開發(fā)的商業(yè)地產項目，陸續(xù)走出了返租、回購或委托經營期，即脫離開發(fā)商物業(yè)銷售的附加條件期，而進入成熟的物業(yè)使用經營期，王府井、金融建材城等物業(yè)因為企業(yè)經營業(yè)績良好，能夠基本或超額滿足投資者的投資欲求，部分物業(yè)項目因商家的長期努力，已平穩(wěn)渡過養(yǎng)商期步入經營正軌，如萬號公寓酒店和林蔭路建材城等，還有為數(shù)不少的物業(yè)項目處于艱難維持狀態(tài)，沒有實現(xiàn)投資者的投資愿望。據(jù)筆者調查，雖然陸續(xù)有投資者集體與管理公司的租金談判致使營業(yè)暫停的糾紛出現(xiàn)，甚至還有同一項目投資者個別訴訟案件大量發(fā)生，但因為投資者與管理公司或商家相比處于弱勢地位，再加之投資者人數(shù)眾多難統(tǒng)一意見或難一致行動，僵持到一定階段，大多以投資者利益讓步告終，而且有的物業(yè)投資者恐于露富心理，權益受損也不伸張，調查工作很難深入。據(jù)各種資料顯示，全國的大部分產權式物業(yè)運營結果與當初的投資回報預期相去甚遠，甚至有的產生集體歇業(yè)或驅商事件，還有的走上法庭陷入訴訟僵局，投資者的權益最終不能依法實現(xiàn)。梳理這些事件，反映出相同的問題是:由于法律調整的缺失，相關部門監(jiān)管的缺位，投資者處于被動的地位，或等待經營者的盈利，或等待開發(fā)商的責任心，或等待管理公司勤勉盡責的招商出租服務。
四、經營公司合同到期或半路退出造成投資者兩難
投資者購買產權式物業(yè)，獲得物業(yè)產權不是最終目的，其目的在于投資及獲取投資收益。在西方發(fā)達國家，成熟的商業(yè)項目都被當做金融化產品來運作。產權式商業(yè)地產中，項目經營價值是優(yōu)先于房產價值的，而且經營業(yè)績是投資者投資收益的主要來源。［6］投資者在購買商鋪時，往往會被要求簽訂一份委托經營合同或返租合同，委托人或出租人為投資者，被委托人或承租人為開發(fā)商或經營公司，此時開發(fā)商回籠資金目的已實現(xiàn)，大多撤出或成立一個小管理公司變相撤出。投資者持有的合同，多數(shù)為格式或接近于格式的合同，因此將購買物業(yè)的使用權交出讓對方“統(tǒng)一經營”獲利。由于經營業(yè)績受經營公司或商家的市場決策、經營項目的市場需求、商鋪的地理位置、商鋪的生熟度以及經營返利壓力等多方影響，一旦出現(xiàn)經營不善，經營公司或商家可能中途退出。［7］這時開發(fā)商已全身而退，不用承擔任何責任，把難題拋給了投資者。首先，投資者購買的僅僅是大賣場中“劃權”銷售的虛擬鋪位，有的還可能成了輔助功能區(qū)，在返租期內回報都是一樣的比率。但商鋪的產權是一般長達40年，開發(fā)商承諾回報期限僅為3～10年，這意味著合同期滿后或經營公司中途退出，投資者要么自營，要么自行出租商鋪，這樣投資者的利益將無法保障，劃為輔助功能區(qū)的商鋪將無法得到相應的回報。更重要的是，由于虛擬產權式商鋪產權分割與實際經營場所不相符合，業(yè)主找不到自己的鋪位。［8］即使能夠確定自己的產權對應區(qū)域，但由于該區(qū)域為經營通道，如何再出租?投資者陷入了進退兩難的境地。其次，在產權式商鋪模式下，開發(fā)商為降低投資門檻，產權往往被分割得極小，一樓盤往往會出售給數(shù)十位甚至數(shù)百、上千位不同業(yè)主。這種經營方式一旦產生矛盾，各業(yè)主是無法獨立進行經營的，進而引起全體業(yè)主卷入該糾紛，引起群體性糾紛或事件。
關鍵詞：從愛出發(fā)；踐行適度；懲罰藝術；新起點
中圖分類號：G622 文獻標識碼：A 文章編號：1002-7661（2012）24-079-01
懲罰教育已然成了現(xiàn)在教師思想、行為的，談罰色變，似乎懲罰了學生就違背教育和師德規(guī)范。“沒有愛就沒有教育”——蘇霍姆林斯基，“沒有懲罰的教育是不完整的教育”——中國青少年研究中心副主任孫云曉。學生都可能犯錯，錯誤能否成為他們成長進步的一種契機，需要教師合理的懲罰。懲罰是一種教育技巧，但又是一把雙刃劍，方式不當會傷人。當學生有過錯時，要對其實施講究藝術、適度的的懲罰，能使孩子更健康的成長。
打架是一種嚴重違紀現(xiàn)象，但也難免會發(fā)生。2011學年，我班上有個學生叫劉經峰，是一個愛用打架解決問題的孩子。剛開始，每周有兩三次學生反映他和同學打架，我沒有一罰了之。我想先和他聊聊?！澳銥槭裁创蛉?？”“他動我的書！”“他弄壞你的書了嗎？”“沒有?！薄澳悴幌矚g別人動你的東西嗎？”“是?！薄澳窍麓文阆染鎰幽銝|西的同學，告訴他你不喜歡別人動你東西，好嗎？”“嗯。”這是我和他的一次談話，談話后我和他約定這次先不懲罰，如果下次再這樣輕易動手打架就加倍懲罰了。沒過三天，他又打架了?！澳銥槭裁从执蛉肆耍渴莿e人動了你的東西嗎？”“不是，他撞到我了！”“他是故意撞你嗎？”“不是?！薄鞍嗬镉胁簧偻瑢W，大家在同一個班學習免不了會你碰我、我碰你，是不是每次都得打一架才好呢？如果你只會用打架來處理和同學的矛盾，那咱們班的同學肯定不敢再靠近你了，都不和你玩，你喜歡這樣嗎？”“……”“有沒有更好的辦法呢？”“有。”“可以讓他向你道歉，也可以來告訴老師，讓老師批評他在教室里亂跑，是不是？他有沒有向你道歉？”“沒有?！薄澳鞘撬牟粚?，但作為一個男子漢，你是一個很小氣的人嗎？”“不是。”“那我建議你大方點，原諒他，也許那個人看你這么大度，和你成為好朋友呢。你是想多一個朋友，還是多一個‘仇人’呢？”“多一個朋友?！薄班?，劉經峰是一個懂事的人。這次你覺得老師給你什么懲罰好呢？”“……，罰搞衛(wèi)生。”“行，老師相信你再遇到這樣的事一定會動動腦筋想出比打架更好的辦法來解決的，是嗎？”“嗯?！苯涍^幾次這樣的教育，劉經峰打架的次數(shù)越來越少。到第二個學期，已經很難聽到其他同學表達對他的不滿了。他以優(yōu)異的成績升上三年級。懲罰之前進行談話教育可以讓學生知道錯在哪里，也可以根據(jù)實際情況冷靜地給出適當?shù)膽土P辦法，學生信服、接受，懲罰得以落實，并且發(fā)揮出了懲罰的最大作用。
上課不認真的學生每個教師都會碰到。尤其低年級的部分孩子，頑皮好動、喜歡講閑話，管不住自己，不但影響自己的學習，還影響著邊上其他同學的學習。我會在講臺的兩邊各放一張課桌，讓這樣的孩子離我近一些，以便隨時可以提醒督促。老師的眼睛會說話，在課堂上許多時候都要用到我們會說話的眼睛。當發(fā)現(xiàn)有學生在下面搞小動作或講閑話時，讓教學停頓那么五到十秒，眼睛注視不認真的學生，一般能夠制止這種行為。教學的短暫停頓和眼睛的注視，在這時就成了我們的一種懲罰方式，也是對孩子的一種善意提醒。在低年級的課堂，這樣的情景可能會出現(xiàn)很多次，但總的比較起來，這種方式對課堂的影響是很小的。在一個班額較大的班級教學，我們不可能每一次都到學生身邊私下里提醒。對于經多次提醒而沒有絲毫改變的學生，在課堂上我會讓他站四五分鐘或到講臺邊上來聽課，減少他給課堂帶來更多消極影響，課后我會及時找他談話。如果他屢教不改，這時我會邀請家長合作，用陪讀的方式來幫助他改正，在陪讀之前留一個星期作為觀察時間。有了來自老師和家長的壓力，一般不用等到真的讓家長來陪讀，他就會有積極的變化。我的保留懲罰措施還有：與家長協(xié)商和安排好接送后，推遲該學生的放學時間；征得家長同意和協(xié)同，在家反思一天。這些處罰不能濫用，只適用于極其頑劣的學生，并且要先征得家長的同意和支持。