時(shí)間：2023-03-21 17:02:50
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[論文摘要]逮捕是刑事強(qiáng)制措施中最為嚴(yán)厲的一種，它完全剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人權(quán)密切相關(guān)。逮捕本身是保障刑事訴訟的有效手段，但不當(dāng)?shù)拇秳t會成為踐踏人權(quán)的工具，因此逮捕制度的合理性尤為重要。我國的逮捕制度有其自身的特點(diǎn)，同時(shí)也存在一些亟待解決的問題，在有關(guān)制度設(shè)計(jì)方面尚有完善空間。
逮捕是公安司法機(jī)關(guān)在一定時(shí)間內(nèi)依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強(qiáng)制措施。正當(dāng)法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權(quán)的工具。因此，現(xiàn)代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規(guī)定，嚴(yán)格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發(fā)揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權(quán)的消極影響。
根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準(zhǔn)權(quán)或決定權(quán)屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機(jī)關(guān)要求審查批準(zhǔn)逮捕的案件，人民檢察院有批準(zhǔn)權(quán)。人民檢察院在偵查及審查中，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人的，有權(quán)自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權(quán)；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發(fā)現(xiàn)需要逮捕被告人的，有權(quán)決定逮捕。公安機(jī)關(guān)無權(quán)自行決定逮捕，只享有逮捕的執(zhí)行權(quán)；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。
一、我國逮捕制度中存在的問題
1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規(guī)定不合理
逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預(yù)防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、和審判，防止其繼續(xù)實(shí)施具有社會危害性和人身危險(xiǎn)性的行為，保證刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行。根據(jù)逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、、審判工作順利進(jìn)行的行為，就應(yīng)當(dāng)采取逮捕措施，而不應(yīng)考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。
2.偵查階段的律師會見權(quán)受到了重重限制
我國《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告。……涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。”該條規(guī)定是人權(quán)保護(hù)理念在刑事訴訟程序中的體現(xiàn)，然而在實(shí)踐中，會見律師的規(guī)定普遍執(zhí)行得不夠好。
3.超期羈押屢禁不止
超期羈押現(xiàn)象在我國并未從根本上得到解決。根據(jù)權(quán)威部門的統(tǒng)計(jì)，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現(xiàn)象既有立法方面的原因，也有執(zhí)法方面的原因。
二、我國逮捕制度的完善
1.批捕權(quán)應(yīng)歸人民法院
在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機(jī)關(guān)，不但承擔(dān)著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔(dān)著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準(zhǔn)逮捕權(quán)也歸人民檢察院。檢察機(jī)關(guān)的雙重身份使得逮捕制度中的監(jiān)督程a序形同虛設(shè)，逮捕程序中控辯雙方嚴(yán)重失衡，“以捕代偵”現(xiàn)象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權(quán)利難以得到完全保障。由審判機(jī)關(guān)行使批捕權(quán)，不僅符合以審判機(jī)關(guān)為中心的現(xiàn)代司法制度的要求同時(shí)也有利于保障程序公正和實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。目前，世界上大部分國家都將批捕權(quán)賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機(jī)關(guān)只能向中立的司法機(jī)關(guān)提出申請，由法庭或法官?zèng)Q定是否逮捕。我國也應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)法律，將批捕權(quán)賦予人民法院，以防止出現(xiàn)因控訴機(jī)關(guān)職權(quán)過于強(qiáng)大而導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡所帶來的司法不公。2.實(shí)行逮捕與羈押相分離的制度
我國實(shí)行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機(jī)關(guān)的看守所。公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關(guān)押場所是公安機(jī)關(guān)管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人訊問的時(shí)間長短可以不受限制，訊問的次數(shù)也可以不受限制，偵查人員可以“隨時(shí)隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生?，F(xiàn)代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現(xiàn)在審判階段，還應(yīng)當(dāng)貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應(yīng)當(dāng)分兩次作出：逮捕應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應(yīng)當(dāng)在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時(shí)還要實(shí)行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關(guān)押在公安機(jī)關(guān)的看守所內(nèi)，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應(yīng)關(guān)押在司法行政機(jī)關(guān)控制下的監(jiān)獄中。
3.在偵查程序中賦予律師辯護(hù)人的資格
我國刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人，自訴案件的被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人，這是辯護(hù)人介入刑事訴訟的最早時(shí)間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施后聘請的律師并不具有辯護(hù)人的資格，無法獨(dú)立參與訴訟程序，其權(quán)利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實(shí)質(zhì)、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在和審判程序中擔(dān)任其辯護(hù)人的律師，而辯護(hù)律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護(hù)權(quán)，是世界各國的通行做法。故而，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護(hù)人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權(quán)保障的力度。
4.真正樹立無罪推定、保障人權(quán)的觀念在我國司法實(shí)踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹
在訴訟活動(dòng)陷入僵局的情況下，一些司法機(jī)關(guān)實(shí)際上采取了“寧枉勿縱”的態(tài)度。這一點(diǎn)在適用逮捕措施方面表現(xiàn)尤為明顯，即寧肯“充分”運(yùn)用法律的各種規(guī)定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導(dǎo)致錯(cuò)捕、濫捕、超期羈押等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護(hù)人權(quán)的觀念，并把保護(hù)人權(quán)工作落到實(shí)處。同時(shí)應(yīng)加強(qiáng)羈押中的司法審查，弱化行政權(quán)力的影響，并對羈押期限制度進(jìn)行改革，從各個(gè)方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權(quán)利，從而建立相對平衡、穩(wěn)定的刑事訴訟制度。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：新刑事訴訟法；人權(quán)；尊重；保障
人權(quán)保障在刑事訴訟方面得到保護(hù)最好的體現(xiàn)即“尊重與保護(hù)人權(quán)”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權(quán)、平等權(quán)、政治、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利等基本個(gè)人人權(quán)在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護(hù)。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進(jìn)一步落實(shí)國家“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，擴(kuò)大人權(quán)得到尊重與保護(hù)的公民范圍。然而，正實(shí)現(xiàn)對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權(quán)的公民的人權(quán)的尊重與保障，還需要社會各方共同實(shí)現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)變并在實(shí)踐中做出努力。本論文將對人權(quán)的基本內(nèi)容、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義進(jìn)行介紹，并對落實(shí)并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑進(jìn)行具體分析。
一、人權(quán)的基本概念
人權(quán)的概念由來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，又因不同時(shí)期、不同國家的不同國情而產(chǎn)生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權(quán)內(nèi)容進(jìn)行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護(hù)人權(quán)”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現(xiàn)與落實(shí)。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據(jù)來源及取證方法的合法性負(fù)舉證責(zé)任，不能證明證據(jù)合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規(guī)定都體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權(quán)進(jìn)行尊重與保護(hù)。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動(dòng)打擊犯罪與公民保護(hù)人權(quán)并重的作風(fēng)具有積極作用。人權(quán)中最基本、最重要的權(quán)利是生命權(quán)，政治、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利與平等權(quán)都包括在人權(quán)的基本內(nèi)容中。生命權(quán)是公民享有其它一切權(quán)利的基本權(quán)利，當(dāng)生命權(quán)無法得到尊重與保護(hù)時(shí)，根本無法享有其它人權(quán)。在我們對生命權(quán)進(jìn)行理解時(shí)需要注意，在我國生存權(quán)即既包括人的生命安全權(quán)又包括基本生活保唪權(quán)的權(quán)利是首要人權(quán)，并且個(gè)人的生存權(quán)是不能凌駕于國家之上的。平等權(quán)是指”公民^治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會各個(gè)方面享有平等權(quán)利，并履行平等義務(wù)”的并且在人權(quán)體系中占有重要地位的權(quán)利。當(dāng)我們在對平等權(quán)進(jìn)行理解時(shí)需注意，平等權(quán)不僅指公民享有權(quán)利的平等，也指公民履行義務(wù)的平等，此外，平等權(quán)在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權(quán)宣言》等公認(rèn)權(quán)威的文件對政治經(jīng)濟(jì)權(quán)利進(jìn)行解釋與概括就是公民有”直接或經(jīng)肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權(quán)利。當(dāng)我們對人權(quán)的基本內(nèi)容整體概念進(jìn)行理解時(shí)需要重點(diǎn)注意一方面即人權(quán)是發(fā)展著的人權(quán)，在人權(quán)會因地點(diǎn)而異的同時(shí)也會因時(shí)間不同而發(fā)生變化，這一變換在整體上是因時(shí)間前進(jìn)而證明|的變化，是對人權(quán)的補(bǔ)充，正如對刑事訴訟法的新編，擴(kuò)大了保護(hù)享有人權(quán)法律保護(hù)的公民范圍。
二、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義
新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度主要體現(xiàn)在證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、偵查程序、審判程序、執(zhí)行程序等諸多制度與環(huán)節(jié)中。在證據(jù)制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據(jù)排除”原則得到確立與認(rèn)可。在辯護(hù)制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護(hù)律師為自己做辯護(hù)的權(quán)利，將可以進(jìn)行更為專業(yè)的申辯。在強(qiáng)制措施的修改中，逮捕條件變得更加細(xì)致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規(guī)修改中，犯罪嫌疑人隱私權(quán)、生命權(quán)將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進(jìn)一步的保護(hù)。在審判程序的修改中，新法限制了法院發(fā)回重申的次數(shù)，有利于推動(dòng)訴訟化形態(tài)的發(fā)展。在執(zhí)行程序的修改中，增添了社區(qū)矯正，體現(xiàn)了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴(yán)的保護(hù)與尊重。新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實(shí)了“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的理論真正可以在實(shí)踐中得到踐行與檢驗(yàn)；司法機(jī)關(guān)尊重和保障人權(quán)進(jìn)入實(shí)踐、執(zhí)行的發(fā)展階段；我國人權(quán)得到尊重與保護(hù)的公民范圍得到擴(kuò)大。
三、落實(shí)并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑
1.在偵査階段賦予律師在場權(quán)
賦予律師在場權(quán)是出于在對犯罪嫌疑人進(jìn)行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權(quán)利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結(jié)果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運(yùn)用方面更為專業(yè)，可以為辯護(hù)人提供更為專業(yè)、有效的在法律允許內(nèi)的保護(hù)。與此同時(shí)，訴訟方需對獲得在場權(quán)的律師的職業(yè)操守與道德品行進(jìn)行事先考察。
2.加強(qiáng)公檢法部門聯(lián)系，在配合與約中尊重和保哮人權(quán)公檢
論文關(guān)鍵詞：自由 限制 監(jiān)控
一、新刑事訴訟法對律師會見權(quán)的保障
2008年6月1日施行的《律師法》相對于1996年《刑事訴訟法》，取消了可以派員在場的規(guī)定，該法第33條規(guī)定：犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，受委托的律師有權(quán)會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關(guān)案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人，不被監(jiān)聽。新《刑事訴訟法》第37條的律師會見規(guī)定，是對1996年刑事訴訟法的重要修改，主要是四個(gè)方面：第一，普通刑事案件的辯護(hù)律師可直接到看守所會見犯罪嫌疑人、被告人（以下統(tǒng)稱被告），不需經(jīng)辦案機(jī)關(guān)批準(zhǔn)、安排。第二，辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不被監(jiān)聽的權(quán)利，自審查起訴之日起可以向犯罪嫌疑人、被告人核實(shí)證據(jù)。第三，例外規(guī)定偵查階段辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人，有三類案件須經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。第四，辯護(hù)律師會見被監(jiān)視居住的被告也適用上述有關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定對律師會見給予更多的自由，提供更多的保障。
看守所為了保障監(jiān)區(qū)安全，根據(jù)《看守所條例》、《看守所條例實(shí)施辦法》有關(guān)規(guī)定精神，在提審室、會見室等處設(shè)置有監(jiān)控系統(tǒng)，通常不但可采集視頻信號，而且可采集音頻信號，通過該系統(tǒng)，不但可對辦案人員進(jìn)行同步錄音錄像，而且可對律師會見進(jìn)行監(jiān)聽。在此情況下，就存在律師會見權(quán)與看守所改造監(jiān)管職責(zé)的矛盾，要解決這一矛盾，需要尋找兩者之間的平衡點(diǎn)。
二、保障自由會見權(quán)的必要性
律師自由會見是保證公正審判的需要。在當(dāng)前控訴攻擊、辯護(hù)防御、法官居中裁判的刑事訴訟制度下，要實(shí)現(xiàn)程序正義，確保公平審判，很重要的一環(huán)是保障被告人的防御權(quán)。為了使這種權(quán)利能夠有效行使，彌補(bǔ)被告與公訴人之間的法律知識差距，刑事訴訟設(shè)置了辯護(hù)人制度，使被告除了能自我辯護(hù)以外，還可以委托律師為其辯護(hù)。律師要發(fā)揮辯護(hù)職能，必須了解案件，但律師在受委托之前并沒有參與案件，要了解案件，最主要的途徑就是與被告會見。因此，保障被告與律師的會見交流權(quán)是辯護(hù)權(quán)有效行使核心要素。尤其對于被關(guān)押的被告，僅能以會見或通信與律師聯(lián)系，此時(shí)會見便是最直接、最基本溝通方式。可見，只有保障在押被告與辯護(hù)律師會見的權(quán)利，被告才能充分準(zhǔn)備進(jìn)而有效辯護(hù)，刑事訴訟程序才能達(dá)到公平審判的要求。而會見要取得好的效果，必須保障會見的自由，使律師與被告能充分交流。具體而言，被告與律師的自由會見可以實(shí)現(xiàn)以下兩個(gè)方面的功能。
一要保障會見環(huán)境，確保律師全面了解相關(guān)案情。會見要解決三個(gè)方面的問題：一是被告從外部收集有利的證據(jù)；二是律師獲取更多的案件信息；三是被告和辯護(hù)律師商量擬定辯護(hù)方案。要完成這些訴訟行為，必須有一個(gè)良好的會見環(huán)境，使被告能毫無顧慮地向辯護(hù)律師陳述事實(shí)，從而使辯護(hù)律師盡可能對被告的個(gè)性特征和案件事實(shí)加以了解，并擬定辯護(hù)對策。如果被告被現(xiàn)場監(jiān)聽，或者擔(dān)心與辯護(hù)律師間的溝通可能遭人竊聽，會見的內(nèi)容可能成為日后不利證據(jù)，即不敢與辯護(hù)律師充分溝通，由此辯護(hù)律師就難以發(fā)揮作用。因此，保障被告與辯護(hù)律師的自由交流便十分必要，應(yīng)容許被告與其律師之間建立一個(gè)“秘密的領(lǐng)域”，被告與辯護(hù)律師可以在這里充分進(jìn)行思想的交換，國家公權(quán)力機(jī)關(guān)原則上不得予以禁止或限制。
二要使外界可以更好地了解偵查行為，監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)行使權(quán)力。打擊犯罪和保障人權(quán)是刑事訴訟的雙重價(jià)值，司法機(jī)關(guān)追究犯罪人的刑事責(zé)任，必須依照法定程序進(jìn)行，不得用刑訊逼供等違法行為強(qiáng)迫被告自證其罪。特別是在兩個(gè)“證據(jù)規(guī)定”的要求下，非法證據(jù)必須排除。據(jù)此，辯護(hù)律師在了解有關(guān)案件情況時(shí)，還要了解偵查機(jī)關(guān)取證是否合法，審查證據(jù)的合法性，同時(shí)維護(hù)被告的合法權(quán)益，使其免受偵查機(jī)關(guān)的侵害。通過這些了解，被告的權(quán)利得到進(jìn)一步保障，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)對被告有侵害行為時(shí)，辯護(hù)律師可以代為申訴、控告，及時(shí)為被告提供救濟(jì)途徑，這就更進(jìn)一步使偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力受到監(jiān)督。
三、限制會見權(quán)的必要性
限制會見是保障訴訟程序順利進(jìn)行和監(jiān)區(qū)安全的需要。限制在押被告與辯護(hù)律師的會見，是指被告不能與辯護(hù)律師自由地進(jìn)行交流。包含兩種情形：一種是在押被告與律師的接觸交流行為不被完全允許，如在一定情形下禁止雙方會見；另一種是在押被告與律師的接觸交流中受到一定的干預(yù)，如雙方會見時(shí)偵查人員或監(jiān)所人員在場，監(jiān)聽、竊聽雙方的談話內(nèi)容。限制會見權(quán)的主要依據(jù)是：監(jiān)所出于監(jiān)區(qū)管理的目的，負(fù)有維護(hù)安全，防范羈押被告實(shí)施自殺、脫逃等責(zé)任；同時(shí)，為保障刑事訴訟順利進(jìn)行，要防止被告毀滅證據(jù)或串供，或使案件受到外來的不法干擾等行為。在此情況下，看守所為防范于未然，迫使被告遵守紀(jì)律，對在押被告與對外交流的權(quán)利進(jìn)行限制也十分必要，被告擁有完全不受限制的會見交流權(quán)也不現(xiàn)實(shí)。由此可知，一方面，在押被告與辯護(hù)律師之間的會見，是實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)的關(guān)鍵，而另一方面，基于監(jiān)所秩序管理與刑事程序保全，又不得不對這種會見予以限制。這種自由會見的辯護(hù)需要與限制會見權(quán)的監(jiān)管要求之間的沖突，要求明確兩者的程度，實(shí)質(zhì)就是律師會見在何種情形下才可進(jìn)行限制，什么情形容許使用哪些限制手段?一般來講，律師會見并不必然妨礙監(jiān)管，也并不必然妨礙刑事訴訟程序，或給社會帶來威脅，因此，通常情況不應(yīng)該限制律師會見，只有在例外情況下才能限制律師會見。這樣，保障會見自由應(yīng)是原則，限制會見應(yīng)是例外。
四、相關(guān)法律規(guī)定及應(yīng)采取的保障措施
（一）當(dāng)前國際通行的規(guī)定
對于律師會見時(shí)自由及其限制，當(dāng)前國際通行的原則是“眼可見而耳不得聞”，即辯護(hù)律師與被告會見時(shí)，僅可以監(jiān)看其過程，而不可直接或間接聽聞其內(nèi)容。聯(lián)合國《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第93條規(guī)定：“警察或監(jiān)所官員對于囚犯和律師間的會談可用目光監(jiān)視，但不得在可以聽見談話的距離以內(nèi)”。
（二）我國相關(guān)法律規(guī)定
如上所述，我國1996年《刑事訴訟法》對律師會見設(shè)置了較多限制，在偵查階段，偵查人員對會見可以監(jiān)聽。但《律師法》和新刑事訴訟法均規(guī)定律師會見被告時(shí)不受監(jiān)聽。首先，辦案機(jī)關(guān)包括偵查機(jī)關(guān)不可以在律師與被告會見時(shí)再派員在場；其次，也不可以通過技術(shù)手段監(jiān)聽會見時(shí)雙方的談話內(nèi)容。其二，自案件移送審查起訴之日起，辯護(hù)律師與在押的被告會見時(shí)，可以就案件中的有關(guān)事實(shí)和證據(jù)向被告進(jìn)行核實(shí)，必要時(shí)還可把有關(guān)物證、書證的照片或復(fù)印件出示給被告，讓其辨認(rèn)。這意味著我國將正式確立“眼可見而耳不得聞”原則，律師會見將不得監(jiān)聽，律師會見交談內(nèi)容將不受干預(yù)，律師與被告會見時(shí)將有一個(gè)秘密的空間。
對于會見限制另一面，即是否對于任何案件在任何訴訟階段均可會見，新《刑事訴訟法》第37條第3款對會見危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪及特別重大賄賂犯罪案件的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可。這是考慮到該三類案件的特殊性，要取得偵查機(jī)關(guān)許可的文件后才可以安排會見。
（三）落實(shí)法律規(guī)定的的措施
律師會見不受監(jiān)聽已經(jīng)正式寫入刑事訴訟法，那么根據(jù)規(guī)定要求，只能監(jiān)視會見過程，而不能聽聞會見交流內(nèi)容。然而，為了確保安全和促進(jìn)偵查規(guī)范化，目前看守所在會見提審區(qū)域大多安裝了同步錄音錄像系統(tǒng)，在該區(qū)域進(jìn)行的訴訟行為均被錄音錄像。在此情況下，要保障律師會見不受監(jiān)聽，可采用以下兩種方法。
論文摘要：盡管每個(gè)部門法實(shí)際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規(guī)定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規(guī)定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規(guī)定作為訴訟主體的法院和當(dāng)事人。蘇聯(lián)民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規(guī)定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外?！睹袷略V訟法》第一編第一章的標(biāo)題為“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中規(guī)定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論。所謂辯論，是指當(dāng)事人雙方在人民法院主持下，就案件事實(shí)和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進(jìn)行反駁和答辯，以維護(hù)自己的合法民事權(quán)益。
辯論原則是辯論式訴訟結(jié)構(gòu)的必然要件。其意義在于，通過當(dāng)事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時(shí)解決糾紛。當(dāng)事人通過行使辯論權(quán)，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內(nèi)容
辯論原則的具體下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當(dāng)事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權(quán)收集、提供證據(jù)，陳述事實(shí)，說明理由，論證自己提出的請求的正當(dāng)性，同時(shí)反駁對方請求。開庭審理過程中的質(zhì)證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現(xiàn)最明顯的階段，但是當(dāng)事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個(gè)階段和過程中，當(dāng)事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內(nèi)容既可以是程序方面的問題，也可以是實(shí)體方面的問題。前者如當(dāng)事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權(quán)、有沒有在法定期間內(nèi)不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關(guān)系有關(guān)的問題，如民事法律關(guān)系是否成立及是否有效、是否存在免責(zé)事由等。實(shí)體方面的問題往往是辯論的焦點(diǎn)。除了事實(shí)問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內(nèi)容。但無論涉及哪一方面的內(nèi)容，辯論都應(yīng)圍繞雙方當(dāng)事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進(jìn)行。
3、辯論的表現(xiàn)形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當(dāng)事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認(rèn)、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
【論文摘要】我國當(dāng)前刑事犯罪率居高不下,刑事訴訟爆炸初現(xiàn)端倪,成為影響社會和諧穩(wěn)定的重要因素。因此,探索新的刑事糾紛解決機(jī)制,是十分必要的。
從長遠(yuǎn)看,引入辯訴交易是我國刑事訴訟的發(fā)展方向,而且辯訴交易已經(jīng)突破法系的界限,但我國目前的社會環(huán)境與刑事訴訟制度尚不具備引入辯訴交易的基礎(chǔ),在我國建立辯訴交易制度為時(shí)過早。
和諧是人類社會追求的崇高目標(biāo),是生命價(jià)值追求的至高境界。我國當(dāng)前刑事犯罪率居高不下,刑事訴訟爆炸,成為影響社會和諧穩(wěn)定的重要因素。因此,探索新的刑事糾紛解決機(jī)制,十分必要。
我國1996年修改刑事訴訟法時(shí),增加了簡易程序,以適應(yīng)合理分流案件的需要。隨著刑事案件的增多,在現(xiàn)有司法資源基本不變的情況下,如何應(yīng)用多樣的方式處理案件,成為我們必須解決的課題。
目前,學(xué)界對引進(jìn)辯訴交易的呼聲越來越高,但引進(jìn)與否的爭論也異常激烈,隨著訴訟民主化、科學(xué)化世界性潮流的發(fā)展,探討和分析辯訴交易制度,成為我國司法界研究的一個(gè)熱點(diǎn),對辯訴交易制度褒貶不一。
一 背景狀況的對比分析
背景 19世紀(jì),美國資本主義經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展,犯罪率也出現(xiàn)了驚人增長,刑事案件成幾何增長,許多案件被積壓。為了在有限的司法資源條件下及時(shí)處理這些積案,一些大城市的檢察官開始采用與被告人協(xié)商和交易的方式結(jié)案,如以減少指控罪數(shù)或者向法官提出降低處刑幅度,促使被告人作有罪答辯從而盡快結(jié)案。由于此種方式方便、快捷,能夠有效地提高訴訟效率,節(jié)省訴訟資源,快速掃清積案,因此,在美國絕大部分州得以廣泛采用。并于1970年被美國聯(lián)邦最高法院獲得合法性許可。采用該程序操作簡易,方式靈活,使得美國90%以上的案件能夠得到及時(shí)處理,在一定程度上解決了積案問題,使得辯訴交易在美國刑事程序中占據(jù)統(tǒng)治地位。
美國辯訴交易產(chǎn)生和發(fā)展的原因。首先,美國犯罪率居高不下,所發(fā)生的刑事案件數(shù)量之多在全世界首屈一指,并呈增長趨勢,為了以有限的人力、物力來解決日益增多的案子,就必然尋求一種簡易、快捷的結(jié)案方式,辯訴交易也就應(yīng)運(yùn)而生并被廣泛運(yùn)用。但積案原因不是唯一。有罪答辯是辯訴交易的前提,不進(jìn)行有罪答辯,就不能進(jìn)行辯訴交易。其次,在美國,被告人的權(quán)利受到較多的保護(hù),如享有沉默權(quán),檢察官的刑事偵查權(quán)則限制較多,如“非法證據(jù)排除規(guī)則”的適用。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和社會關(guān)系的復(fù)雜化,犯罪日趨智能化、組織化,這也給檢察官的偵查帶來了困難。因此,案件的質(zhì)量是很差。在處理質(zhì)量不高的案件中,無論是就控辯雙方掌握的事實(shí)和證據(jù),還是就陪審團(tuán)最后的認(rèn)定來說,都存在著許多難以確定的因素。被告不敢斷定自己會被無罪釋放,檢察官也不敢斷定法庭會按指控的內(nèi)容定罪。為避免訴訟徹底失敗,雙方都愿意進(jìn)行辯訴交易,這是符合各方的利益需要的。就被告人而言,由于檢察官對他的指控減少或降格,可以獲得比陪審團(tuán)和法官審判后所作的處理較輕的判決;就檢察官而言,可以確保所控告的人有罪,使得他的工作看上去有成效。對處于第三方的法官來說,由于避免了開庭審判,也就避免了一次費(fèi)精力聆聽的法庭辯論,從而提高了辦案速度。正是由于各自利益的驅(qū)使,辯訴交易在美國自得到聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可后,短短二十多年的時(shí)間,就蔚然成風(fēng)。第三個(gè)原因是,美國的刑事訴訟程序過于繁瑣、冗長,一來使法院積案過多,無法應(yīng)付;二來徒增檢察官和當(dāng)事人的負(fù)擔(dān),訴訟成本擴(kuò)大,造成訴累事實(shí)。但繁瑣的正式審判程序是出于保障被告人人權(quán)的考慮,不經(jīng)過反復(fù)篩選過濾,不允許對被告輕易定罪,是保障人權(quán)所必需的。同時(shí),為了保護(hù)那些不堪訟累之苦或不愿受正式審判程序折騰的被告人的合法權(quán)益,立法允許被告人在“自愿”和“理智”的前提下,作有罪答辯,與檢察官進(jìn)行交易,這是對正式審判程序的簡化和變通,符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則,無論政府還是被告人,尤其對于人力、物力、財(cái)力處于弱勢的被告人來說,是樂于接受的。
辯訴交易在美國有一個(gè)發(fā)展過程。在19世紀(jì)早期或中期,辯訴交易處于“地下狀態(tài)” ,而如今在美國,辯訴交易已經(jīng)占據(jù)刑事訴訟的重要地位。
然而,在我國,刑事訴訟發(fā)展建立的歷史背景、文化氛圍、人民群眾的價(jià)值信仰方面等,與美國都有著天壤之別。但是隨著訴訟實(shí)踐的發(fā)展,辯訴交易成為學(xué)界以及司法系統(tǒng)共同關(guān)注的話題。辯訴交易所具有的辯訴協(xié)商機(jī)制值得我們借鑒,但也不可照搬,要有自己的思路與特色。需要在實(shí)踐中探索經(jīng)驗(yàn),培養(yǎng)成長的條件和基礎(chǔ),確立中國特色的辯訴交易制度,并要在借鑒的過程中作出嚴(yán)格的限制,完善其規(guī)范,最大限度地避免其負(fù)面影響,促進(jìn)刑事訴訟多項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)間的協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)。
二 存在基礎(chǔ)的對比分析
辯訴交易制度在美國得以產(chǎn)生并迅猛發(fā)展,最終占據(jù)刑事司法制度的重要地位,是多方面因素促成的,有其堅(jiān)實(shí)的價(jià)值與實(shí)踐基礎(chǔ),美國刑事司法制度中存在著有利于辯訴交易制度確立并廣泛運(yùn)用的基礎(chǔ):
(1)檢察官的廣泛自由裁量權(quán)和特別地位。美國接納的是起訴便易主義,又稱起訴裁量主義。即案件經(jīng)偵查終結(jié)確認(rèn)犯罪嫌疑人具有提起公訴的充分嫌疑,也符合起訴的條件,法律上允許檢察機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán),決定是否起訴或者以何種罪名起訴。美國起訴程序的核心,是檢驗(yàn)檢察官是否有足夠的證據(jù)將被告人訴諸法院。在檢察官審查證據(jù)時(shí),會篩選掉許多重罪逮捕案件。正是因?yàn)闄z察官擁有了自由決定降格起訴和撤銷起訴之權(quán),才有了可以進(jìn)行辯訴交易的先決條件,換取被告人作有罪答辯或滿足控訴方的其他要求,從而以較高的效率應(yīng)付堆積如山的案件,確保整個(gè)司法體系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。
(2)律師較高的職業(yè)素質(zhì)和完備的刑事辯護(hù)制度。美國律師的法律素質(zhì)相對較高,能夠?yàn)楸桓嫒颂峁I(yè)的訴訟策略,只要證據(jù)不足以支持辯訴交易,律師就不會接受交易。另一點(diǎn),從當(dāng)事人被逮捕到審判這一段時(shí)間,律師可以對檢察官的指控提出異議。在辯訴交易的過程中,律師會告知被告人是否接受辯訴交易、自行認(rèn)罪所可能產(chǎn)生的法律后果,而是否接受可以由被告人權(quán)衡利弊,自行決斷,律師則為被告人的選擇尋求最好的結(jié)果。與律師制度相配套的刑事辯護(hù)制度的高度發(fā)達(dá)、律師本身的素質(zhì)及社會對律師隊(duì)伍的高度認(rèn)可,使美國的抗辯式訴訟程序中抗辯雙方力量得以平衡,從而保障辯訴交易不至于偏離司法公正的軌道,充分保證辯訴交易制度的可行性及可信度。
(3)證據(jù)開示制度保障被告人權(quán)益。美國的刑事訴訟規(guī)則明確規(guī)定了證據(jù)開示制度。證據(jù)開示,是在刑事訴訟中,控辯雙方在法官的主持下,相互展示與案件事實(shí)有關(guān)的證據(jù)。辯訴交易的前提是控方己經(jīng)掌握了相當(dāng)?shù)淖C據(jù),否則辯方可以保持沉默,根本不必與之交易。但是在辯方不了解控方掌握了什么證據(jù)的情況下,容易受控方欺騙和誘導(dǎo)而作出不利于自己的供述,這對辯方不公平。因此必須要有證據(jù)開示來平衡控辯雙方。證據(jù)開示的意義主要在于獲取爭議內(nèi)容的確切情報(bào)、判斷并保存證據(jù)、確定案件的爭議焦點(diǎn)并在此基礎(chǔ)上促進(jìn)和解。
(4)實(shí)用主義價(jià)值觀和契約自由理念的積淀。美國文化特點(diǎn)之一是實(shí)用主義。辯訴交易以其低廉的成本,寬松的證明規(guī)則較好地解決了成本、效率問題,承擔(dān)了絕大多數(shù)案件的處理,成功地實(shí)現(xiàn)了程序分流,減輕了正式審判的壓力,因而成為美國刑事訴訟結(jié)構(gòu)中的重要制度。同時(shí)也解決了傳統(tǒng)機(jī)制難以改變帶來的弊端,符合了美國社會發(fā)展的需要,是美國社會實(shí)用主義價(jià)值觀的充分體現(xiàn)。美國以個(gè)人主義為基礎(chǔ)的契約自由理念也為辯訴交易制度的確立和發(fā)展創(chuàng)造了理念平臺。辯訴交易的實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人之間訂立的以被告放棄拒絕認(rèn)罪并接受審判,以換取控方不尋求以最嚴(yán)厲刑罰起訴被告人的“合同”。這一觀念體現(xiàn)了刑事訴訟中人權(quán)、民主的精神,也使辯訴交易能夠在自由、平等的文化環(huán)境中擁有合法性基礎(chǔ)。
對比以上幾點(diǎn),我國刑事訴訟制度、訴訟理論及傳統(tǒng)觀念等基礎(chǔ)方面都是存在問題的。一,我國實(shí)行起訴法定主義為主、起訴便宜主義為補(bǔ)充的起訴原則,檢察機(jī)關(guān)無獨(dú)立裁量權(quán)。二,在我國,法律規(guī)定所有證據(jù)包括控辯雙方?jīng)]有爭議的證據(jù),都應(yīng)經(jīng)過法庭調(diào)查,查證屬實(shí),才能作為定案的根據(jù)。三,辯訴交易的重要前提是被告人自愿選擇、明知選擇的法律后果且明智地作出選擇,這需要許多制度支持,包括發(fā)達(dá)的律師辯護(hù)制度,偵查與起訴階段充分的司法保障,完善的證據(jù)展示制度等,而在我國,這些相應(yīng)的制度尚未建立或不完善。四,辯訴交易是建立在尊重當(dāng)事人的處分權(quán)及尊重被告人意思自治的理念的基礎(chǔ)之上的,而我國傳統(tǒng)訴訟理論不承認(rèn)刑事訴訟中當(dāng)事人的處分權(quán)。五,我國民眾對社會秩序的強(qiáng)烈期望以及對引進(jìn)辯訴交易可能引發(fā)更為嚴(yán)重的司法腐敗的擔(dān)心使我國引進(jìn)辯訴交易欠缺堅(jiān)實(shí)的群眾基礎(chǔ)。可以說,我國刑事訴訟制度尚處在發(fā)展階段,仍不夠完善,整體構(gòu)造和基本理念仍需探索與逐步確立。
在美國的價(jià)值觀念中,公民與政府在人格上是平等的。被告人與政府在刑事訴訟中成為平等的雙方當(dāng)事人,不只存在對抗,而且可以進(jìn)行對等的協(xié)商,這是民主高度發(fā)展的體現(xiàn),而我國深受傳統(tǒng)思想文化和訴訟職權(quán)主義、國家主義的影響,目前,很難會在短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)這一狀況。
三 權(quán)衡利弊
【關(guān)鍵詞】死刑 復(fù)核程序 辯護(hù)權(quán)
【中圖分類號】D925.2 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A
死刑復(fù)核程序是為控制死刑適用，統(tǒng)一使用標(biāo)準(zhǔn)，對死刑案件開展的程序性控制，確保人權(quán)保障與犯罪懲罰的科學(xué)統(tǒng)一。自從2007年最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)之后，在死刑程序控制方面取得了一些進(jìn)步。如何采取切實(shí)有效的措施進(jìn)一步完善死刑復(fù)核程序，確保辯護(hù)人、被告人科學(xué)使用辯護(hù)權(quán)，規(guī)避冤殺錯(cuò)殺，成為當(dāng)前社會的關(guān)注熱點(diǎn)。
維護(hù)合法權(quán)益與控辯平衡訴訟模式構(gòu)建
死刑案件中的被告人將面臨生命權(quán)的剝奪，在刑訴領(lǐng)域，人權(quán)的實(shí)現(xiàn)不僅體現(xiàn)在人身財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障，而且包括被告人、犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)得以實(shí)現(xiàn)，讓無罪之人免于刑罰，讓有罪之人實(shí)現(xiàn)公正判決，這充分展現(xiàn)了對生命權(quán)的尊重。死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)自然呈現(xiàn)出強(qiáng)制性、有效性與普遍性特點(diǎn)，能有效保障被告人合法權(quán)益，是以人為本理念的體現(xiàn)①。
同時(shí)，死刑復(fù)核程序中保障被告人辯護(hù)權(quán)，能更好創(chuàng)建控辯平衡訴訟模式。在刑訴范疇內(nèi)，控辯對抗、控審分離以及審判中立是刑訴的基本職能。目前的刑事訴訟方面的辯護(hù)權(quán)，是依托控訴職能所提出的，成為保障被告人合法權(quán)益的重要路徑。所以，不僅要從形式層面設(shè)定辯護(hù)職能和控訴職能對抗，還應(yīng)從本質(zhì)上確保訴訟地位能夠平等對抗。然而，因?yàn)榻巧町?，控辯雙方存在不平等，尤其是控訴方處在被動(dòng)、防御地位，收集、調(diào)查證據(jù)的方式受限，而死刑復(fù)核程序中確保辯護(hù)權(quán)，是為雙方提供對抗平臺，并發(fā)揮在訴訟中的主導(dǎo)效能，尤其是雙方陳述并論證個(gè)體主張，是法治國家中刑訴發(fā)展的現(xiàn)實(shí)訴求②。
死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)行使的繁雜性
案件程序復(fù)雜。死刑復(fù)核程序除包含一般類刑事案件的相關(guān)程序外，還需由最高人民法院開展死刑復(fù)核認(rèn)定，審核通過后才能執(zhí)行，這樣被告人此時(shí)的訴訟地位更為薄弱，并且辯護(hù)權(quán)保障的路徑受到嚴(yán)格限制。同時(shí)，辯護(hù)律師行使其辯護(hù)權(quán)也變得更為復(fù)雜：一是與被告人會面的難度增加，調(diào)閱案卷的權(quán)利需要到最高人民法院，辯護(hù)律師取證、質(zhì)證以及證據(jù)提交不能得到充分保障。二是死刑復(fù)核標(biāo)準(zhǔn)適用最高證明標(biāo)準(zhǔn)，對辯護(hù)律師要求也更高。三是定罪與量刑上也更為復(fù)雜，極易導(dǎo)致辯護(hù)對抗難度增加，辯護(hù)意見還不容易得到充分重視。從當(dāng)前死刑復(fù)核的程序上來看，其采用全面審查原則，即開展事實(shí)與法律審核，辯護(hù)律師需要從法律適用、案件事實(shí)認(rèn)定等方面闡述辯護(hù)意見，行使其辯護(hù)權(quán)。
死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)的障礙
行政性審查限制程序有悖程序公正要求。當(dāng)前，實(shí)行的死刑復(fù)核程序?qū)儆谌嗣穹ㄔ簝?nèi)的行政性審查限制程序，這是為了確保死刑案件質(zhì)量所設(shè)定的救濟(jì)程序。但是，在這一整套程序中，都是由人民法院來負(fù)責(zé)，下一級法院將案件所涉及到的材料逐級送審上一級人民法院進(jìn)行審核，在審核的過程中，控辯雙方并未參與，只是等待判決結(jié)果。實(shí)際上，司法權(quán)公正涵蓋了程序公正、實(shí)體公正，然而程序參與性公正屬于程序公正的要求。為保障被告人、受侵害人的合法權(quán)益，法庭在依法審判中需要確?？剞q雙方均出席，并給予其向法庭展示其證據(jù)、并申辯不利證據(jù)的權(quán)利，這是展示司法權(quán)的顯著特點(diǎn)，但是在死刑復(fù)核程序中，實(shí)行審查方式，不符合程序公正的要求。司法機(jī)關(guān)作為正義維護(hù)的最后防線，逐級報(bào)送、書面審閱的方式與司法公正性相悖，在人民法院對被告人、辯護(hù)律師進(jìn)行問詢并征求意見時(shí)，都是分開并且在非公開場合進(jìn)行，呈現(xiàn)出明顯的行政化特點(diǎn)，剝奪了被告人獲得死刑復(fù)核救濟(jì)權(quán)利，也不利于辯護(hù)原則、直接言詞原則的實(shí)現(xiàn)，使得辯護(hù)設(shè)置失去其根本價(jià)值。
辯護(hù)律師的地位未予認(rèn)可。從當(dāng)前死刑復(fù)核具體實(shí)踐來看，最高人民法院并未明確辯護(hù)律師的辯護(hù)人地位。一是復(fù)核裁定書并不直接標(biāo)明律師信息。在下達(dá)的裁判書上，并未附上表彰律師身份的信息，只要存在委托或指定辯護(hù)，往往在被告人信息之后，直接列上辯護(hù)人的身份信息。但是在最高人民法院設(shè)定的死刑復(fù)核裁定書中，并不會出現(xiàn)直接介入死刑復(fù)核程序的辯護(hù)律師身份信息③。
二是辯護(hù)律師辯護(hù)意見在裁定書中，并未予以回應(yīng)。在具體的司法實(shí)踐中，地方各級法院需要經(jīng)過一審、二審以及再審等刑事性裁定文書，并標(biāo)明律師的辯護(hù)觀點(diǎn)及理由，有的還需要對律師辯護(hù)意見給予回應(yīng)。但是，在最高人民法院所的死刑復(fù)核裁定書中，并不能找到律師的辯護(hù)意見及是否采納的表述。也就是說，在死刑復(fù)核程序中，與一般意義上的刑事訴訟程序相比，律師的閱卷權(quán)、會見權(quán)、取證權(quán)等相關(guān)權(quán)利行使受限。在具體的實(shí)踐中，死刑復(fù)核程序成為漸漸等同于“工序”，這一線性結(jié)構(gòu)導(dǎo)致系統(tǒng)內(nèi)在機(jī)能缺失，容易出現(xiàn)異化，并且在公權(quán)力運(yùn)作中，極易滋生腐敗。在死刑復(fù)核程序中，辯護(hù)律師雖有表達(dá)意見的權(quán)利，但不能充分展示權(quán)利是否真正在裁定中得到落實(shí)，也不能及時(shí)掌握辯護(hù)效果。
三是辯護(hù)律師并不能接到死刑復(fù)核結(jié)果。最高人民法院在有死刑復(fù)核結(jié)果后，其直接經(jīng)過高級人民法院送至中級人民法院，并不遞交辯護(hù)律師，在整個(gè)死刑復(fù)核程序中，并未按辯護(hù)人訴訟主體來進(jìn)行對待，其也就是聽取辯護(hù)律師意見而已。因此，案件進(jìn)入死刑復(fù)核程序后，辯護(hù)律師所做的實(shí)際工作并不能得到體現(xiàn)，使其處在兩難境地。
遠(yuǎn)程問詢?nèi)鄙偎痉▋x式莊嚴(yán)感。一般來講，在刑事訴訟活動(dòng)中，司法儀式能彰顯司法莊嚴(yán)，并給人以強(qiáng)大震撼力。法官所穿著的法袍是表征社會公正、公平的化身，其莊嚴(yán)布置與程序性儀式，使人們對司法儀式產(chǎn)生敬仰、敬意，在傳統(tǒng)問詢模式下，最高人民法院的法官和被告人進(jìn)行當(dāng)面問詢，這能向被告人傳遞司法的公正，展示國家對生命的重視。但是，使用遠(yuǎn)程問詢后，削弱被告人對參與死刑復(fù)核程序積極性，并且會直接采用消極心態(tài)去面對死刑復(fù)核，不能保證司法公正。雖然，在現(xiàn)有條件下，采用遠(yuǎn)程問詢有其客觀存在的理由，但是這一方式在提升審核效率的同時(shí)，效率與公正的平衡將成為亟待解決的課題。④
死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)的保障與實(shí)現(xiàn)
加快推進(jìn)死刑復(fù)核程序的訴訟化改革。首先，審理方式訴訟化。一般來講，單一采用書面審理的方式，將導(dǎo)致訴訟主體缺失，這樣審理的科學(xué)性與程序本身的合法性必定受到質(zhì)疑，這就需要采用開庭審理與書面審理相互結(jié)合的方式，假如被告人對所在地人民法院報(bào)送死刑判決無異議的，需經(jīng)由合議庭實(shí)行書面形式進(jìn)行合議；如果確有異議，需根據(jù)相關(guān)法律進(jìn)行開庭審理。在開庭審理的過程中，需要堅(jiān)持全面審核原則，不僅要對原來法院已認(rèn)定事實(shí)開展審核，還要對法律適用情況開展審查，對事實(shí)爭議不存在的，通過書面審理方式來審查，如果案件需要，通過合議庭組織控辯雙方進(jìn)行質(zhì)證、辯論。
其次，表決方式合理化。從我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定出發(fā)，地方人民法院在一審時(shí)，需審判員、人民陪審員組建合議庭，在進(jìn)行具體操作中，死刑復(fù)核程序也需要至少7名以上法官所組成的合議庭，合議并達(dá)成一致意見時(shí)，才能給出死刑裁定。
最后，確定死刑審核程序期限。一般來講，訴訟期限是確保訴訟效率的有效方式，是正當(dāng)程序基本要求。從死刑復(fù)核程序的實(shí)際出發(fā)，應(yīng)該將死刑復(fù)核程序?qū)徖砥谙尴薅ㄔ谝粋€(gè)半月到三個(gè)月之間，但對社會影響力大的復(fù)雜案件，需要再進(jìn)行適當(dāng)延長，這不僅能保障訴訟效率，也全面體現(xiàn)了辦案的謹(jǐn)慎性，確保案件能得到公正審理。
構(gòu)建死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制。首先，創(chuàng)建辯護(hù)律師與被告人的聯(lián)絡(luò)機(jī)制。在死刑復(fù)核程序中，律師會見被告人可以確保辯護(hù)律師能更全面、系統(tǒng)了解案情，提出辯護(hù)意見，所以，應(yīng)建立辯護(hù)律師、被告人雙向聯(lián)絡(luò)機(jī)制，會見不受次數(shù)限制。死刑案件復(fù)核程序中，不管是辯護(hù)律師，還是被告人應(yīng)擁有會見權(quán)。辯護(hù)律師與被告人會面，需要提供其律師執(zhí)業(yè)證書以及相關(guān)的公函，就能到看守所去會見被告人，除法律規(guī)定的特殊情況之外，看守所應(yīng)該安排與被告人會面，并且在會面期間，其談話不能被監(jiān)聽。⑤同時(shí)，辯護(hù)律師在會見被告人時(shí)，不應(yīng)限定會見次數(shù)，而檢察機(jī)關(guān)可以對看守所的執(zhí)行會見情況開展法律監(jiān)督，如果看守所以不正當(dāng)理由不進(jìn)行會見安排，辯護(hù)律師可以申訴到最高人民檢察院，經(jīng)調(diào)查看守所對其會見存在故意行為的，應(yīng)及時(shí)給予糾正。
其次，提供案卷查閱的方便，維護(hù)辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)和質(zhì)證權(quán)。辯護(hù)律師查閱案卷也是其辯護(hù)權(quán)的體現(xiàn)，閱卷實(shí)際上是更便于案情的整理與辯護(hù)。死刑復(fù)核程序中的閱讀權(quán)特殊性就表現(xiàn)在，案卷材料已經(jīng)遞交最高人民法院，如果查閱案卷的話，需要到最高人民法院調(diào)閱。死刑復(fù)核程序的辯護(hù)律師有權(quán)在死刑復(fù)核期間進(jìn)行案卷的調(diào)閱，法院也應(yīng)創(chuàng)造條件滿足辯護(hù)律師的調(diào)閱需求，保障辯護(hù)律師在調(diào)閱完案卷后，提出科學(xué)有效的辯護(hù)意見。同時(shí)，辯護(hù)律師查明案件需要進(jìn)行調(diào)查取證，這是維護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的有效方式，其包含自行與申請調(diào)查取證兩種情況。如果辯護(hù)律師自行進(jìn)行證據(jù)收集時(shí)，最高人民法院審核后，認(rèn)定在法律框架內(nèi)并關(guān)系到被告人定罪量刑的，應(yīng)予以接收，并開展質(zhì)證。還應(yīng)看到，辯護(hù)律師在開展調(diào)查取證的過程中，明顯處在劣勢地位，如果出現(xiàn)被調(diào)查證人或者是單位不進(jìn)行有效配合時(shí)，可以在第一時(shí)間內(nèi)向司法機(jī)關(guān)提出協(xié)助開展調(diào)查取證的要求。
辯護(hù)律師在掌握可靠證據(jù)后，可以申請最高人民法院協(xié)助開展調(diào)查取證方面的工作。不管是辯護(hù)律師自行收集，還是案件辦理機(jī)關(guān)協(xié)助收集到的證據(jù)，都需要經(jīng)過質(zhì)證之后，才能將其作為案件事實(shí)認(rèn)定的重要依據(jù)。在死刑復(fù)核階段，最高人民法院對辯護(hù)律師提交或參照申請所獲得的證據(jù)應(yīng)開展審核。如果對案件認(rèn)定事實(shí)、定罪量刑等方面產(chǎn)生一定影響的，可能出現(xiàn)死刑不適用的，需要組織辯護(hù)律師、最高人民檢察院對其開展質(zhì)證，并且經(jīng)過審核對案件事實(shí)、定罪量刑等產(chǎn)生較小影響的證據(jù)，不予以采納。⑥
最后，加強(qiáng)辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)道德與業(yè)務(wù)能力建設(shè)，完善死刑復(fù)核文書送達(dá)機(jī)制。死刑復(fù)核程序中，需要辯護(hù)律師發(fā)揮其作用，為此必須加強(qiáng)能力建設(shè)。一是辯護(hù)律師應(yīng)通過專業(yè)考核，具有豐富的刑事案件辯護(hù)方面的法律知識與辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)。二是辯護(hù)律師需要認(rèn)真執(zhí)行執(zhí)業(yè)紀(jì)律，并且以高度責(zé)任心為被告人開展辯護(hù)，采用自身的專業(yè)知識與業(yè)務(wù)能力，維護(hù)被告人合法權(quán)益。同時(shí)，從有效保障死刑辯護(hù)律師辯護(hù)權(quán)的視角出發(fā)，也應(yīng)充分尊重其辯護(hù)人地位，確保死刑案件實(shí)體以及程序正義，并規(guī)定最高人民法院應(yīng)將死刑復(fù)核裁定文書送交辯護(hù)律師。
引入被告人遠(yuǎn)程問詢選擇權(quán)，明確案件適用類型。一方面，引入被告人遠(yuǎn)程問詢選擇權(quán)。程序選擇權(quán)側(cè)重當(dāng)事人處于民事訴訟程序主體地位，當(dāng)事人有權(quán)利從自身利益出發(fā)選取使用或拒絕相關(guān)的程序事項(xiàng)。由于程序選擇權(quán)體現(xiàn)了當(dāng)事人在程序內(nèi)的地位，這需要實(shí)現(xiàn)程序運(yùn)轉(zhuǎn)科學(xué)化，提高案件當(dāng)事人對裁判的認(rèn)可度，所以，在死刑復(fù)核程序設(shè)計(jì)上受到足夠的關(guān)注。在新頒布的《刑事訴訟法》中確定被告人有權(quán)選擇簡易程序適用的權(quán)利，也就是程序選擇權(quán)得到了承認(rèn)。
同時(shí)，遠(yuǎn)程問詢當(dāng)前由法院來進(jìn)行單方適用，并未對被告人的意愿進(jìn)行充分采納，很有必要引入被告人遠(yuǎn)程問詢選擇權(quán)，完善遠(yuǎn)程問詢，一是確定告知規(guī)則，在正式確定問詢被告人之前，最高人民法院需要通過原審人民法院及時(shí)告知被告人擁有接受遠(yuǎn)程還是當(dāng)面問詢的權(quán)利。二是給予被告人程序上選擇權(quán)，在通知被告人選取接受問詢的方式后，再由被告人自主選擇問詢方式，并進(jìn)行書面確認(rèn)。
另一方面，死刑復(fù)核程序中遠(yuǎn)程問詢的案件適用類型，應(yīng)予以明確。一是重大復(fù)雜案件。這類案件需要進(jìn)一步核實(shí)案件的具體細(xì)節(jié)，不應(yīng)采用遠(yuǎn)程詢問的方式，特別是法官對案情了解，并聽取辯護(hù)律師意見后，對案件事實(shí)存在疑問的，需采取當(dāng)面問詢方式。二是避免出現(xiàn)程序違法案件。針對案件審理中存在程序違法情況，最高人民法院需要開展當(dāng)面問詢，查清死刑案件的事實(shí)。
構(gòu)建死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)救濟(jì)機(jī)制。要加強(qiáng)死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)救濟(jì)機(jī)制建設(shè)，需要從立法層面進(jìn)一步明確辯護(hù)權(quán)違法行為效力以及應(yīng)承擔(dān)的相關(guān)法律責(zé)任。一是規(guī)定侵犯辯護(hù)權(quán)的違法行為無效。一般來講，從司法層面對侵犯辯護(hù)權(quán)行為效力的否定，是科學(xué)維護(hù)辯護(hù)權(quán)的重要措施。死刑復(fù)核關(guān)系到被告人生命權(quán)的剝奪，在權(quán)利保障上應(yīng)更為嚴(yán)格。為此，需要保障辯護(hù)權(quán)的實(shí)施，并確定法律救濟(jì)。既要在立法層面明確違反刑事訴訟法行為，尤其是規(guī)定侵犯辯護(hù)權(quán)違法行為的無效，還應(yīng)在立法層面對違反刑事訴訟法的司法行為給予否定評價(jià)。
二是確定侵犯律師辯護(hù)權(quán)責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。強(qiáng)化死刑復(fù)核程序中應(yīng)保障辯護(hù)權(quán)，需對侵犯律師辯護(hù)權(quán)的行為追究其法律責(zé)任。并根據(jù)行為人已實(shí)施的侵犯辯護(hù)權(quán)的嚴(yán)重程度，追究其法律責(zé)任。
三是創(chuàng)建死刑案件辯護(hù)救濟(jì)程序。在新頒布的《刑事訴訟法》中進(jìn)一步明確了律師辯護(hù)人法律地位，確定了最高人民檢察院負(fù)有法律監(jiān)督責(zé)任。辯護(hù)律師在行使案卷調(diào)閱權(quán)、會見權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)等相關(guān)辯護(hù)權(quán)時(shí)，如果遇到權(quán)利受到侵犯，可以根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定程序，實(shí)施救濟(jì)，最高人民檢察院也應(yīng)及時(shí)將結(jié)果以書面形式告知辯護(hù)律師。
因此，維護(hù)死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)權(quán)，有利于合法權(quán)益的保障與構(gòu)建控辯平衡訴訟模式。同時(shí)，考慮到死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)存在行政性審查限制程序有悖程序公正要求、辯護(hù)律師的地位未予認(rèn)可、遠(yuǎn)程問詢?nèi)鄙偎痉▋x式莊嚴(yán)感等多方面的障礙。實(shí)現(xiàn)并保障死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)，既要加快推進(jìn)死刑復(fù)核程序的訴訟化改革，構(gòu)建死刑復(fù)核程序中律師辯護(hù)權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制；同時(shí)，也要引入被告人遠(yuǎn)程問詢選擇權(quán)，明確案件適用類型，構(gòu)建死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)救濟(jì)機(jī)制，全面保障死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)權(quán)。
（作者單位：甘肅政法學(xué)院法學(xué)院）
【注釋】
①羅海敏：“論死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)權(quán)保障―以我國新《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋規(guī)定為視角”，《青海社會科學(xué)》，2013年第6期，第111～114頁，第122頁。
②魏昌東：“死刑復(fù)核程序完善與辯護(hù)權(quán)保障機(jī)制研究”，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)?人文科學(xué)?社會科學(xué)），2006年第6期，第103～110頁。
③曹振：“死刑復(fù)核程序中辯護(hù)權(quán)的保障研究”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014年。
④陳永生，白冰：“死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)權(quán)之保障”，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015年第2期，第140～150頁。
⑤陳學(xué)權(quán)：“死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)權(quán)保障”，《法商研究》，2015年第2期，第44～54頁。
楊懷瑾（1983―），男，漢族，河南駐馬店人，鄭州大學(xué)法學(xué)院2011級訴訟法學(xué)碩士研究生，研究方向?yàn)樾淌略V訟法。
摘 要：“徒法不足以自行”，新的刑事訴訟法實(shí)施后，人們關(guān)注的是這部基本法律在實(shí)際運(yùn)行中的效果，紙面上的法律變?yōu)樾袆?dòng)中的法律需要嚴(yán)格公正的司法。當(dāng)然，表面的司法效果體現(xiàn)的是內(nèi)部的司法權(quán)的配置，這些權(quán)力布局的背后充滿著權(quán)力的博弈，而且這些權(quán)力的博弈肇始于立法階段。立法的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是更好的保障人權(quán)，規(guī)范并限制公權(quán)力。透過紛繁復(fù)雜的法律條文表象分析其中的立法本意才是每個(gè)關(guān)心刑事司法的學(xué)者應(yīng)當(dāng)做到的。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟法 強(qiáng)力機(jī)關(guān) 博弈 權(quán)力分配 制衡
中圖分類號：D918 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）07-0000-02
一、引言
立法是一個(gè)權(quán)力博弈的過程。①刑事訴訟法規(guī)范的是公檢法等機(jī)關(guān)在辦理刑事案件過程中所應(yīng)遵循的程序和規(guī)則，它不僅承載著懲罰犯罪、維護(hù)社會穩(wěn)定的作用，更要限制公權(quán)力對公民權(quán)利的恣意傷害，因而又被稱為“犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)”、“公民權(quán)利保障的小”。刑事訴訟法修改關(guān)系到公安、檢察、法院、司法、安全、軍隊(duì)等，另外還有學(xué)者、律師等多方利益的博弈與均衡。通過研讀刑事訴訟法的修改過程，可以管窺強(qiáng)力機(jī)關(guān)在立法中的權(quán)力博弈。
二、刑事訴訟法再次修改的背景
（一）國際背景
這些年，美、英、法、德、日等主要發(fā)達(dá)國家通過對刑事訴訟法的修訂和完善，基本確立了被《世界人權(quán)宣言》和《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》認(rèn)可的國際刑事訴訟準(zhǔn)則，即公開審判；獨(dú)立審判；法庭中立；無罪推定；及時(shí)告知被控罪名和理由；保障辯護(hù)權(quán)；法庭上公平質(zhì)證；避免不合理的拖延；不被強(qiáng)迫自證其罪；向上一級法院上訴的機(jī)會；刑事錯(cuò)案賠償；免受雙重危險(xiǎn)等。作為世界上最大的發(fā)展中國家，中國的刑事法律發(fā)展也必須體現(xiàn)對外符合世界潮流，對內(nèi)順應(yīng)民意，方能契合中國黨和政府改革開放的基本國策。
（二）國內(nèi)因素
1996年刑事訴訟法修改以來，我國經(jīng)濟(jì)社會經(jīng)歷了巨變： 2001我國加入世界貿(mào)易組織；2004年修改《憲法》增加“依法治國，護(hù)公民合法私有財(cái)產(chǎn)”的內(nèi)容；2007年制定《物權(quán)法》；2008年制定了《政府信息公開條例》；2010年，中國的GDP總量已居全球第二。
當(dāng)前，我國社會日趨分化，作為社會細(xì)胞的單位家庭越來越小，公民缺乏宗族、單位、階層、社團(tuán)的組織化保護(hù)。因此，如何設(shè)定合理的規(guī)則，加大人權(quán)保護(hù)力度，應(yīng)該是刑事訴訟法修改的旨?xì)w。
三、修法中的權(quán)力博弈
有“小憲法”、“人權(quán)”之稱的刑事訴訟法，因?yàn)樯婕岸嗉覉?zhí)法和司法機(jī)關(guān)的權(quán)力安排，被業(yè)界認(rèn)為是最難修改的法律。本次刑事訴訟法修改中，各個(gè)參與機(jī)關(guān)歷經(jīng)多年較量，終有成果。比如公安機(jī)關(guān)做出了難得的“警察出庭作證”的妥協(xié)，檢察院爭取到了秘密偵查權(quán)，法院得到庭審前對案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的權(quán)利，司法行政機(jī)關(guān)強(qiáng)烈要求與公檢法“三法司”并駕齊驅(qū)；相形之下，代表民間力量的學(xué)者和律師聲音弱小。
立法似乎體現(xiàn)了“叢林法則”，以公檢法為代表的強(qiáng)力機(jī)關(guān)的權(quán)力繼續(xù)擴(kuò)充和以律師、學(xué)者為代表的民間力量的持續(xù)萎縮形成對比。刑事訴訟法的核心問題應(yīng)是國家追訴犯罪過程中公權(quán)與私權(quán)的分配與制衡，但法律雖顯現(xiàn)出某種立法對私權(quán)的重視，但更多的卻是維護(hù)公權(quán)力的強(qiáng)勢，這主要體現(xiàn)在以下幾方面：
（一）偵查權(quán)繼續(xù)擴(kuò)大
增加了公安、檢察部門的竊聽權(quán)，竊聽內(nèi)容可以作為證據(jù)指控犯罪嫌疑人，而且縣級以上（含縣級）公安局長就可以批準(zhǔn)竊聽。這意味著多種技術(shù)偵查手段將廣泛使用于刑事司法。如何保障公民的隱私權(quán)，法律的平衡是不夠的。相反，法律默認(rèn)了現(xiàn)實(shí)中一些非法行為，如將犯罪嫌疑人羈押于指定的非羈押地點(diǎn)，名為監(jiān)視居住。強(qiáng)制措施沒有得到有效約束甚至加重。傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間，原本規(guī)定最長不得超過十二小時(shí)，這次修改則將上限延長至二十四小時(shí)。逮捕的條件仍是“可能判徒刑以上”，這使得實(shí)踐中高達(dá)80%多的逮捕率將很難下降。原本未被賦予技術(shù)偵查權(quán)的檢察機(jī)關(guān)終于遂愿，技術(shù)偵查期限可長達(dá)3個(gè)月，且可申請延長。將偵查階段介入的律師稱呼變?yōu)檗q護(hù)人，但是，涉及國家安全、恐怖活動(dòng)、重大賄賂案件，在偵查階段律師會見要經(jīng)過批準(zhǔn)。實(shí)踐中，大多是不批準(zhǔn)。這類案件嫌疑人聘請律師的權(quán)利消滅了，既不利于保護(hù)人權(quán)，也無法鉗制偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供。
眾望所指的刑事被追訴人“沉默權(quán)制度”未得到確認(rèn)：盡管規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，但仍然規(guī)定，“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”。如此，必將導(dǎo)致形式上規(guī)定的“不得自證其罪”毫無實(shí)際意義。特別應(yīng)引起人們警惕的是，還允許公安、國安等部門使用監(jiān)聽竊聽等技術(shù)偵查手段，以后公權(quán)對私權(quán)的監(jiān)聽、竊聽取證將合法化。②
托克維爾說，平衡社會原子化的方法是公民結(jié)社。公民社會的建立，需要法制保護(hù)，需要對國家公權(quán)力進(jìn)行限制，以強(qiáng)大的國家資源對付原子化的個(gè)體，猶如以石擊卵，公權(quán)力勝券在握。因此，我國刑事訴訟法更應(yīng)強(qiáng)化對公民個(gè)體的保護(hù)，只有跟國際刑事司法準(zhǔn)則接軌，方能體現(xiàn)我國法治的進(jìn)步。
（二）庭審方式的退步
1996年刑事審判方式改革的目的是引入對抗式庭審模式，避免法官因提前閱讀全部案卷，形成先入為主、先定后審、主觀臆斷的情況。在對抗式的庭審中，法官不提前了解案情，才能在法庭上認(rèn)真聽取控辯雙方的質(zhì)證、辯論，從而有效地保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)。
此次修改規(guī)定檢察院向法院提起公訴，要將案卷材料、證據(jù)移送法院。據(jù)說這一修改意見主要來自于法院系統(tǒng)，理由一是便于法官審理案件，二是便于律師閱卷。從便于法官審理案件角度做出這項(xiàng)修改，是一種倒退，回到了1996年以前刑事審判方式改革的老路上。既要保證公正審判又要保證律師的閱卷權(quán)，最可行的是公訴機(jī)關(guān)尊重法律，遵守法律。
憲法第一百三十五條關(guān)于“公檢法三機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的規(guī)定，使“控審分離、控辯平等、審判中立”的現(xiàn)代刑事訴訟基本原則難以確立。在理想的刑事訴訟模式中，偵查是為服務(wù)的，偵查要服從于；另外，憲法第一百二十九條關(guān)于“人們檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”的規(guī)定，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中主要監(jiān)督審判而非偵查。因此，必須考慮從憲法層面進(jìn)一步限制公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力，最終建立以審判為中心的訴訟模式。這一任務(wù)，單單依靠修改刑事訴訟法顯然難以完成。
控辯雙方在事實(shí)上的不平等地位，破壞了刑事審判的對抗模式，讓刑事訴訟法中保障公民權(quán)利的規(guī)定流于紙面。正如德國著名法學(xué)家拉德布魯赫所言：“如果原告就是法官，那么上帝才能辯護(hù)?！毙淌略V訟法的作用在于調(diào)節(jié)控辯審三方的平衡關(guān)系，要做到有效辯護(hù)，控辯雙方在訴訟地位、權(quán)利、手段上就必須實(shí)現(xiàn)真正意義上的平等和平衡。③
（三）偵押不分方便違法取證
為減少刑訊逼供的發(fā)生，針對呼聲較高的“偵押”分離要求，有人設(shè)想把公安機(jī)關(guān)掌控的看守所、拘留所等羈押機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)交司法行政機(jī)關(guān)管理，最終未果。從遏制刑訊逼供的角度看，偵押分離是可行的。
四、民間力量的邊緣化
雖然與刑事訴訟法密切相關(guān)的利益群體是刑事辯護(hù)律師，但是被邀請參與討論法律草案的律師并不多，律師無緣接觸這一立法過程。刑事辯護(hù)是律師最有價(jià)值的業(yè)務(wù)，因?yàn)樗c人的自由和生命相關(guān)。但是，隨著越來越多的律師因“辯護(hù)人偽證罪”身陷囹圄，越來越多的業(yè)界精英棄絕而去，使我國刑辯率屢創(chuàng)新低，已傷及司法公正與基本人權(quán)的保護(hù)。這個(gè)律師業(yè)務(wù)的皇冠，在三十多年的法制恢復(fù)與建構(gòu)過程中，從未像現(xiàn)在這樣黯淡。
比如，律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)，可行使的范圍在刑事訴訟法草案中都比律師法縮減。司法鑒定權(quán)，嫌疑人一方仍無啟動(dòng)權(quán)，依然“被鑒定”。訊問時(shí)同步錄音、錄像和律師在場是遏制刑訊逼供、規(guī)范和限制偵查權(quán)的基本制度，由于偵查機(jī)關(guān)強(qiáng)烈反對偵查階段律師在場，結(jié)果只保留了一項(xiàng)。
律師在偵查階段可以介入的權(quán)利在實(shí)踐中遭到偵查部門強(qiáng)力抵制，形同虛設(shè)，加之缺乏相應(yīng)的救濟(jì)渠道，刑辯律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境處于“日趨惡化”狀態(tài)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，當(dāng)前我國刑事案件辯護(hù)率不到27%，全國各地刑事辯護(hù)數(shù)量逐年銳減，個(gè)別地方甚至出現(xiàn)律師拒絕參與刑事辯護(hù)的局面。一個(gè)嚴(yán)重后果是，辯護(hù)律師不敢去調(diào)查取證，而調(diào)查取證是律師辯護(hù)的一個(gè)重要內(nèi)容。在刑事訴訟過程中，辯護(hù)人相比于偵查和公訴機(jī)關(guān)本就處于弱勢地位。在無法界定律師正常職務(wù)行為和“威脅、引誘”的界限時(shí)，刑辯律師往往處于危險(xiǎn)境地，80%的涉嫌律師偽證案件疑似“報(bào)復(fù)性執(zhí)法”，而辦錯(cuò)案假案的司法人員無需負(fù)任何法律責(zé)任，無形中縱容了司法人員對律師進(jìn)行職業(yè)報(bào)復(fù)。④
學(xué)者、律師曾要求對刑事訴訟法第四十二條和《刑法》第三百零六條修改，法律不能不僅僅規(guī)范律師，還應(yīng)當(dāng)規(guī)范偵查人員和公訴人員。顯然，公檢法內(nèi)部經(jīng)過考量和博弈，在某些具體條款上各家適度讓步，換個(gè)名稱，尋求平衡。這也表明在重大爭議問題上強(qiáng)力部門博弈后的“折中”思路。
上述條款的影響有：一加劇刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡；二助長司法機(jī)關(guān)對律師的職業(yè)性報(bào)復(fù)，惡化控辯雙方的關(guān)系；三對律師事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生顯著的消極作用；四對整個(gè)國家的法治建設(shè)有害無益。
五、總結(jié)
刑事訴訟法是涉及公權(quán)力的重要法律，它的修訂涉及到公、檢、法和律師等各方利益格局調(diào)整，前者代表公權(quán)力，后者多象征私權(quán)利。總體而言，本次修改在細(xì)枝末節(jié)上小步前進(jìn)，在關(guān)乎刑事訴訟價(jià)值理念和公民人權(quán)保護(hù)方面躑躅。
總之，刑事訴訟次修改應(yīng)該更多體現(xiàn)為對程序法治的完善。程序法是實(shí)體法之母，沒有程序公正，實(shí)體公正就很難保證。程序法修改亦是對公檢法部門的權(quán)力再分配，必然撼動(dòng)公檢法各部門的實(shí)體利益。因此，只要公檢法權(quán)力博弈格局不變，只要法律沒有對公權(quán)力進(jìn)行有效制約，“刑事訴訟程序優(yōu)先”價(jià)值理念的建立便會任重而道遠(yuǎn)。
注解
① 按照博弈論的定義，博弈是指在一定規(guī)則的約束下，基于直接相互作用的環(huán)境條件，各參與方依靠所掌握的信息，選擇各自策略或行動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)利益最大化和風(fēng)險(xiǎn)成本最小化的過程。
② 參見《參與者否認(rèn)刑訴法修改草案是“警察系統(tǒng)的全面勝利”》，2011年09月10日《中國新聞周刊》
③ 見《當(dāng)前刑訴的熱點(diǎn)問題》，載陳有西學(xué)術(shù)網(wǎng)，2011年09月17日。
④ 以重慶李莊案、廣西北海案等為代表的律師涉嫌“辯護(hù)人偽證罪”的審判所引發(fā)的蝴蝶效應(yīng)剛開始顯現(xiàn)。
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論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權(quán)原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。
以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長期的刑事訴訟實(shí)踐中對刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。
（一）刑事訴訟基本原則對于刑事程序立法具有指導(dǎo)意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規(guī)范，尤其是刑事程序法的理論支點(diǎn)；具體刑事程序所體現(xiàn)的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護(hù)、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則的具體化和延伸。
論文關(guān)鍵詞 辯護(hù)律師介入 職務(wù)犯罪偵查 訴訟地位
一、律師辯護(hù)權(quán)在偵查階段的體現(xiàn)
（一）會見權(quán)
新刑訴法第37條規(guī)定：“辯護(hù)律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排會見，至遲不得超過四十八小時(shí)。危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)許可?！笨梢?，除特別重大賄賂犯罪案件需經(jīng)偵查機(jī)關(guān)同意外，其他普通職務(wù)犯罪案件的辯護(hù)律師均可以憑“三證”會見犯罪嫌疑人，一改以往會見難的局面。
（二）權(quán)限
按照新刑訴法的規(guī)定，辯護(hù)律師在偵查期間除可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助、申訴、控告外，還可以申請變更強(qiáng)制措施、提出回避等。新刑訴法第95條明確規(guī)定辯護(hù)人有權(quán)申請變更強(qiáng)制措施。較現(xiàn)行法律，律師申請變更強(qiáng)制措施不再限于取保候?qū)徱环N。新刑訴法第31條第二款則賦予辯護(hù)律師提出回避和申請復(fù)議的權(quán)利。
（三）提出意見權(quán)
辯護(hù)律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。在案件偵查終結(jié)時(shí)，辯護(hù)律師提出要求的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，并記錄在案；辯護(hù)律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。上述規(guī)定無疑給予辯護(hù)律師更大的空間了解案件情況、發(fā)表辯護(hù)意見、監(jiān)督訴訟活動(dòng)，從而影響著偵查活動(dòng)的走向，改變著偵查階段控辯關(guān)系的格局。
二、辯護(hù)律師介入對職務(wù)犯罪偵查的影響
（一）口供中心主義面臨挑戰(zhàn)
首先，律師可自由會見嫌疑人，不限次數(shù)、不被監(jiān)聽，使嫌疑人更加了解相關(guān)的法律知識，在實(shí)體上提升對所涉嫌犯罪的認(rèn)識。其次，律師的程序性辯護(hù)使犯罪嫌疑人的程序意識增強(qiáng)，給偵查機(jī)關(guān)偵查活動(dòng)的合法性提出更高要求。再有，職務(wù)犯罪的嫌疑人本身素質(zhì)較高，心理素質(zhì)也較強(qiáng)，再加上律師的專業(yè)幫助，進(jìn)一步消除了犯罪嫌疑人的恐懼情緒，提高了防御意識?？傊q護(hù)律師介入偵查后增大了犯罪嫌疑人抗審的可能性，翻供的情形會不斷出現(xiàn)，必將影響案件的順利查處。如北京市某檢察院對律師會見后犯罪嫌疑人翻供的比率進(jìn)行調(diào)查，律師介入偵查階段引起翻供的案件，達(dá)到翻供案件總數(shù)的80%以上。
（二）偵查模式受到挑戰(zhàn)
辯護(hù)律師的介入使職務(wù)犯罪偵查活動(dòng)置于律師的監(jiān)督之下，調(diào)查取證變得公開化、透明化，給長期形成的“重打擊、輕保護(hù)”的執(zhí)法理念帶來很大沖擊。第一，新刑訴法規(guī)定了很多證據(jù)規(guī)則，比如不能強(qiáng)迫自證其罪、非法證據(jù)排除等，如果在偵查階段有不符合法律規(guī)定的行為存在，在辯護(hù)律師的監(jiān)督和主張下，所收集到的證據(jù)很可能在將來的訴訟活動(dòng)中作為非法證據(jù)予以排除。第二，辯護(hù)律師在偵查階段亦享有調(diào)查取證權(quán)，可以說自犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或被采取強(qiáng)制措施之日起，律師的調(diào)查取證活動(dòng)與偵查人員處于同步狀態(tài)，一定程度上降低了偵查機(jī)關(guān)的取證優(yōu)勢，增加了取證難度。
同時(shí)，一些過去使用的偵查手段在辯護(hù)律師介入后無法使用。比如，職務(wù)犯罪偵查部門在實(shí)踐中形成了辦理窩串案的一系列工作機(jī)制和工作方法。在現(xiàn)行刑訴法體制下，有關(guān)案件的線索、信息都由偵查部門一家掌握，在證據(jù)上占有絕對優(yōu)勢地位。而辯護(hù)律師介入偵查活動(dòng)后，法律賦予其更強(qiáng)有力的辯護(hù)權(quán)利，偵查機(jī)關(guān)的這種優(yōu)勢局面必然會被打破，甚至出現(xiàn)訂立攻守同盟、打草驚蛇等諸多不利情形，給職務(wù)犯罪偵查部門辦理窩串案帶來阻礙。
三、應(yīng)對辯護(hù)律師介入的對策
（一）轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，樹立兩個(gè)意識
1.樹立人權(quán)意識。新刑訴法將尊重和保障人權(quán)作為基本原則確定下來，意味著在整個(gè)刑事訴訟活動(dòng)中尊重和保障人權(quán)是一個(gè)永恒的話題，職務(wù)犯罪偵查活動(dòng)也不例外。律師在偵查階段訴訟地位的明確正是基于這一立法原意。職務(wù)犯罪偵查人員應(yīng)轉(zhuǎn)變“重打擊、輕保護(hù)”陳舊執(zhí)法理念，正確樹立人權(quán)意識，才能適應(yīng)新形勢的要求。具體而言，偵查人員要做到尊重犯罪嫌疑人的人格尊嚴(yán)，也就是要把犯罪嫌疑人當(dāng)做平等的訴訟主體來對待，不得作出侮辱、貶低嫌疑人人格的不當(dāng)行為，禁止刑訊逼供。
2.程序意識。自偵部門任何一個(gè)程序上的違法都將是授人以柄，成為律師據(jù)以攻擊的武器。因此要求職務(wù)犯罪偵查人員要轉(zhuǎn)變“重實(shí)體，輕程序”的執(zhí)法理念，樹立牢固的程序意識，將程序觀念貫穿偵查活動(dòng)始終。大到每一個(gè)偵查環(huán)節(jié)的審批程序，小到每一份筆錄的制作，都要做到程序合法，無可挑剔。同時(shí)要看到，新刑訴法關(guān)于偵查程序的規(guī)定更加全面和嚴(yán)格，偵查人員要全面學(xué)習(xí)、熟練掌握。比如在犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或被采取強(qiáng)制措施的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人。這一規(guī)定明確了偵查機(jī)關(guān)具有告知的義務(wù)，如果沒有及時(shí)告知將會涉嫌程序違法。
（二）積極探索研究，做好兩項(xiàng)工作
1.搞好案件初查工作。辯護(hù)律師介入偵查使犯罪嫌疑人的防御性增強(qiáng)，犯罪嫌疑人口供的穩(wěn)定性降低，對職務(wù)犯罪偵查部門而言只有轉(zhuǎn)變依靠口供、由供到證的偵查模式才能應(yīng)對新刑訴法的要求。在這種情形下，不遺余力的做好初查工作就顯得尤為重要。初查是審查的一種方式，是對管轄范圍內(nèi)的線索進(jìn)行初步調(diào)查，以判明是否符合立案條件的訴訟活動(dòng)。②初查是職務(wù)犯罪案件進(jìn)入刑事訴訟程序前一個(gè)重要的階段。初查內(nèi)容包括案件事實(shí)，即是否有犯罪事實(shí)的發(fā)生和是否需要追究刑事責(zé)任，還包括涉案人員的有關(guān)情況。初查的成效決定著職務(wù)犯罪是否能立案，被初查的當(dāng)事人是否能得到法律的追究，所偵查的案件是否能夠得以突破，決定著查辦案件的成敗。要降低對口供的依賴，減少翻供給偵查工作帶來的不利影響，職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)將工作重心前移，向初查要效率、向初查要證據(jù)。在工作思路上，偵查人員應(yīng)從由供到證的思維方式向由證到供轉(zhuǎn)變，在接觸案件、受理審查職務(wù)犯罪線索時(shí)，就要樹立證據(jù)的意識和全局的意識，盡可能收集更多的物證、書證和證人證言等證據(jù)，為后續(xù)的偵查活動(dòng)奠定基礎(chǔ)。在工作流程上，職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)注重總結(jié)各種不同案件在初查階段呈現(xiàn)的規(guī)律，探索諸如貪污、賄賂等類型案件在初查階段應(yīng)掌握哪方面的證據(jù)，哪種類型的證據(jù)等等。只有不斷在實(shí)踐中摸索和總結(jié)，才能使初查工作更具操作性和有效性。
2.提高偵查技能。辯護(hù)律師的介入給職務(wù)犯罪偵查的取證工作帶來不小的壓力，偵查部門應(yīng)不斷提高偵查技能，以應(yīng)對新的挑戰(zhàn)。第一，轉(zhuǎn)變辦案習(xí)慣。打破固有的封閉式辦案習(xí)慣，做好在開放的環(huán)境下辦案并接受律師監(jiān)督的準(zhǔn)備，著力提高透明條件下的工作能力，以開放的心態(tài)和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖黠L(fēng)迎接新刑訴法的實(shí)施。第二，提高首次訊問質(zhì)量。按照法律規(guī)定，在偵查機(jī)關(guān)首次訊問犯罪嫌疑人時(shí)，辯護(hù)律師還未介入，因此職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)抓住首次訊問的時(shí)機(jī)，利用好犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施之初慌亂、恐懼的心理，從訊問中得到更多的信息和線索，打好這一時(shí)間差。要做好首次訊問，就要求偵查人員認(rèn)真準(zhǔn)備訊問提綱，充分利用初查階段獲取的嫌疑人的特征和弱點(diǎn)，并將之運(yùn)用到訊問的策略上來，將第一次訊問成效最大化。第三，豐富偵查手段?？诠┮蕾嚩鹊慕档图叭∽C難度增加都迫切需要偵查人員提高取證能力。新刑訴法首次賦予職務(wù)犯罪偵查部門以技術(shù)偵查權(quán)，偵查部門應(yīng)依法運(yùn)用好技偵手段，更好地為突破案件服務(wù)。職務(wù)犯罪偵查部門應(yīng)加強(qiáng)對相關(guān)專業(yè)知識的學(xué)習(xí)，加強(qiáng)對審計(jì)、稅務(wù)等領(lǐng)域的取證規(guī)律研究，不斷拓展偵查手段，提高取證能力。