時(shí)間：2022-04-16 06:11:18
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【關(guān)鍵詞】懲罰性賠償；侵權(quán)責(zé)任；適用范圍；賠償數(shù)額
懲罰性賠償，顧名思義，是指支付的賠償數(shù)額超出實(shí)際所受的損害，是與補(bǔ)償性損害賠償相對(duì)的一種賠償方式。該制度最早在美國(guó)1784 年的Genay V. Norris案中得到確認(rèn)， 其在遏制產(chǎn)品侵權(quán)中發(fā)揮著重要的作用，后來被英美法系國(guó)家繼受，并逐漸發(fā)展成為英美法系國(guó)家侵權(quán)法中的重要組成部分。我國(guó)1993年制定的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條首次對(duì)懲罰性賠償制度予以規(guī)定。隨著我國(guó)法律的不斷完善，懲罰性賠償在我國(guó)個(gè)別法律及司法解釋中予以規(guī)定。如1999年《合同法》第113條、2003年最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條、2009年通過的《食品安全法》第96條。2010年《侵權(quán)責(zé)任法》第47條對(duì)惡意產(chǎn)品侵權(quán)規(guī)定適用懲罰性賠償責(zé)任。 盡管在我國(guó)民事法律體系中已經(jīng)確立了懲罰性賠償責(zé)任，但在學(xué)界對(duì)此仍存在諸多質(zhì)疑或爭(zhēng)論，如侵權(quán)責(zé)任法中是否適宜規(guī)定懲罰性賠償制度、懲罰性賠償?shù)倪m用范圍、懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)等。本文從立法現(xiàn)狀入手，對(duì)其進(jìn)行探討，并提出完善對(duì)策建議，以期促進(jìn)懲罰性賠償在侵權(quán)責(zé)任中的完善及適用。
一、侵權(quán)責(zé)任中能否適用懲罰性賠償
有學(xué)者從懲罰性賠償功能的角度出發(fā)，認(rèn)為懲罰性賠償?shù)闹饕δ茉谟趹土P、制裁，與大陸法系侵權(quán)責(zé)任的功能格格不入。在大陸法系國(guó)家，無論是在侵權(quán)責(zé)任中還是在違約責(zé)任中，都主要采用單純補(bǔ)償性的民事責(zé)任制度。 懲罰性賠償制度的主要功能在于填補(bǔ)受害人因侵權(quán)行為或違約行為所遭受的損失，賠償數(shù)額的多少與受害人所受損害有關(guān)，即“損害多少，賠償多少”。改革開放以后，我國(guó)民事立法更多的借鑒大陸法系民法，特別是德國(guó)民法，嚴(yán)格遵循損害賠償?shù)难a(bǔ)償性原則。 因此，懲罰性賠償在我國(guó)是不可理解的、不可取的。
也有學(xué)者從公私法劃分的角度出發(fā)，認(rèn)為盡管英美法系國(guó)家采用了懲罰性賠償制度，但是其對(duì)于懲罰性賠償是否屬于私法上的責(zé)任尚未確定。該學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償是兼有公私法屬性且以公法為主的責(zé)任形式，采取了“私法外殼的公法責(zé)任”。 大陸法系國(guó)家普遍認(rèn)為，懲罰和預(yù)防違法并非私法的任務(wù)而是公法的任務(wù)。以私法形式出現(xiàn)的懲罰性賠償，實(shí)質(zhì)上是一種私人罰款，是讓私法承擔(dān)不屬于私法的任務(wù)，是公私不分或刑民不分的殘余。
筆者認(rèn)為，我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定懲罰性賠償具有其合理性。懲罰性賠償責(zé)任是通過讓加害人承擔(dān)超過其行為所造成的實(shí)際損失的賠償責(zé)任，以懲罰和制裁其違法行為。不可否認(rèn)，因大陸法系的傳統(tǒng)，在民事賠償中主要實(shí)行補(bǔ)償原則，對(duì)于懲罰性賠償則主要限于理論上的探討，至今未被大陸法系國(guó)家普遍接受。 但是，筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法具有多重功能，除了其補(bǔ)償損失、預(yù)防違法行為的功能之外，還具有相應(yīng)地懲罰制裁違法行為的功能?！肚謾?quán)責(zé)任法》第1條將其立法目的表述為“預(yù)防并制裁侵權(quán)行為”，與此相應(yīng)，即將懲罰功能作為其功能價(jià)值之一，并規(guī)定了懲罰性賠償?？v然法律的懲罰功能主要體現(xiàn)于刑法當(dāng)中，而侵權(quán)責(zé)任法側(cè)重于損害的填補(bǔ)與預(yù)防，侵權(quán)責(zé)任法中的懲罰因其依附于私法之中，沒有刑法中的懲罰那么具有威懾力，其功能價(jià)值體現(xiàn)的較弱。但不容忽視的是，懲罰性賠償除具有威懾功能之外，還具有鼓勵(lì)執(zhí)行法律的功能。 相對(duì)于懲罰性賠償?shù)膽土P威懾等直接功能，鼓勵(lì)法律執(zhí)行屬于其間接功能，這在一定程度上可以彌補(bǔ)我國(guó)相關(guān)配套法律規(guī)定欠缺、不完善的缺陷，通過對(duì)違法行為人的違法成本予以增加，從而減少違法行為的發(fā)生。
誠(chéng)然，懲罰性賠償具有懲罰性之外，還不可避免地會(huì)產(chǎn)生副作用，例如促使受害人過分追求超出其實(shí)際所受損害范圍之外的不當(dāng)利益，導(dǎo)致實(shí)踐當(dāng)中存在很多職業(yè)打假人。受害人因其所受損害而使其財(cái)產(chǎn)得到增值，這種副作用容易助長(zhǎng)人們的貪利思想等不正之風(fēng)。但是，筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度的正功能仍然大于該反功能，這種副作用僅是因?yàn)閼土P性賠償制度不夠完善的漏洞，而不能因此否定其存在的合理性。事實(shí)上，懲罰性賠償請(qǐng)求權(quán)是法律所賦予的，并非因此而構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>
對(duì)于懲罰性賠償?shù)墓椒ǖ馁|(zhì)疑，筆者認(rèn)為目前公法與私法之間具有相通性，二者之間并無絕對(duì)的界限劃分。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，隨著法律社會(huì)化運(yùn)動(dòng)的開始出現(xiàn)，在現(xiàn)代法制中，公法與私法相互交錯(cuò)，公私法之間的界限開始模糊，出現(xiàn)了“公法私法化”和“私法公法化”的傾向。侵權(quán)責(zé)任法中規(guī)定懲罰性賠償，通過民事訴訟請(qǐng)求懲罰性賠償，由加害人直接支付給受害人的裁決結(jié)果也符合私法的特征，因此無論是從懲罰性賠償制度的法律載體，還是訴訟程序的啟動(dòng)及裁決結(jié)果來看，懲罰性賠償均應(yīng)被界定為私法上的責(zé)任，而不是公法上的責(zé)任。通過規(guī)定懲罰性賠償，有利于鼓勵(lì)受害人維權(quán)，有利于增進(jìn)社會(huì)管理的效果，同時(shí)也在一定程度上降低了社會(huì)管理的成本，也是社會(huì)本位思想逐漸代替?zhèn)€人本位思想的一大標(biāo)識(shí)。因此，在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定懲罰性賠償具有一定的合理性。
二、侵權(quán)責(zé)任中懲罰性賠償?shù)倪m用范圍
如前所述，我國(guó)懲罰性賠償目前主要適用于產(chǎn)品責(zé)任、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、食品安全責(zé)任和商品房買賣合同中，從廣義上講，前三者均屬于侵權(quán)責(zé)任的范圍，僅第四種屬于違約責(zé)任中適用懲罰性賠償?shù)那樾巍?/p>
有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償可以適用于侵權(quán)人存在主觀惡性的一切案件。筆者認(rèn)為，“懲罰性賠償是對(duì)加害人的一種懲罰”， 這種懲罰不能隨意濫用。但我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》在第47條的產(chǎn)品責(zé)任中將懲罰性賠償予以規(guī)定，其適用范圍又相對(duì)過窄。
英國(guó)普通法早期并沒有對(duì)懲罰性賠償制度的適用范圍予以明確的限制，可以在各類侵權(quán)案件中廣泛適用，主要由法官自由裁定。1964年在對(duì)Rookes v. Barnar案件的處理中，德弗林爵士稱懲罰性賠償混淆了刑法和民法的關(guān)系，但因受先例的約束不能廢除該制度，故采用限制懲罰性賠償制度適用范圍的方法取代了對(duì)懲罰性賠償制度的廢除；1997年英國(guó)法律委員會(huì)《關(guān)于加重的、懲罰性的和剝奪性的損害賠償金改革報(bào)告》中主張任何侵權(quán)法上的不法行為都可以適用懲罰性賠償，只要適用法律目的相符合。
美國(guó)普通法中的懲罰性賠償也主要適用于侵權(quán)案件，相較于英國(guó)法，更為發(fā)達(dá)和復(fù)雜，適用得更加廣泛，其適用不受類型限制。不同的州對(duì)懲罰性賠償?shù)膽B(tài)度和適用范圍各不相同，但是大多數(shù)州均承認(rèn)該制度的適用，且適用范圍較廣，如人身傷害案件、環(huán)境污染案件、侮辱和誹謗案件等。在美國(guó)侵權(quán)法中，無論是私人還是政府官員實(shí)施的侵權(quán)行為，無論是對(duì)商業(yè)關(guān)系還是對(duì)婚姻家庭關(guān)系的侵害，無論是對(duì)財(cái)產(chǎn)的傷害還是對(duì)人身的侵害，基本上都被囊括在懲罰性賠償?shù)倪m用范圍之中，只要不法行為達(dá)到足夠惡劣的標(biāo)準(zhǔn)，即可以請(qǐng)求。
根據(jù)我國(guó)法律的規(guī)定，懲罰性賠償主要適用于產(chǎn)品責(zé)任和食品安全責(zé)任當(dāng)中，而在其他侵權(quán)案件類型中，缺乏適用懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，即使加害人具有主觀惡意，對(duì)其行為具有非難的必要，但受害人卻不能請(qǐng)求適用懲罰性賠償，難以有效防止類似不法行為的發(fā)生，在經(jīng)濟(jì)利益的誘惑下，容易在一定程度上助長(zhǎng)了違法行為的發(fā)生。在該行為尚未構(gòu)成刑事責(zé)任的情況下，只能通過補(bǔ)償性賠償對(duì)受害人的實(shí)際損失予以填補(bǔ)，但并不足以懲戒此類惡性不法行為。比如對(duì)于毆打、傷害他人等日常生活中的侵權(quán)行為，正如有學(xué)者所認(rèn)為的那樣，現(xiàn)有的民事責(zé)任承擔(dān)方式，即補(bǔ)償性賠償并不能較好的對(duì)此種違法行為起到較好進(jìn)行遏制，甚至表現(xiàn)得比較軟弱。 現(xiàn)代民法更注重貫徹以人為本、人格尊嚴(yán)等人身自由價(jià)值，人格權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)越于財(cái)產(chǎn)權(quán)， 在此對(duì)人格權(quán)的保護(hù)高度重視的背景下，筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度有必要在毆打、傷害他人的侵權(quán)案件中予以適用。正如中國(guó)社會(huì)科學(xué)院起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》1634條規(guī)定：“故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或者具有感情意義的財(cái)產(chǎn)的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過賠償金額3倍的懲罰性賠償金?！?如前所述，在日益加強(qiáng)對(duì)人格權(quán)的保護(hù)的法制背景下，同樣理當(dāng)將主觀上具有重大過失并造成嚴(yán)重?fù)p害后果的惡性醫(yī)療事故納入懲罰性賠償?shù)倪m用范圍。
質(zhì)言之，懲罰性賠償主要關(guān)注的是行為人的惡性程度及遏制該行為的必要性，而不在于行為人侵犯的是何種權(quán)利。因此，無論行為人的行為侵害的是人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)，只要該行為足夠惡劣，就可以適用懲罰性賠償制度。
三、侵權(quán)責(zé)任中懲罰性賠償數(shù)額的確定
《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定：“……被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償”。在該規(guī)定中，但何為“相應(yīng)”？是由法官自由裁量還是待司法解釋作出規(guī)定？對(duì)其尚無明確的說明。過于原則性的規(guī)定導(dǎo)致該制度在司法實(shí)踐中缺乏可操作性。法官通過形式自由裁量權(quán)對(duì)此予以裁定，除造成懲罰性賠償數(shù)額的不確定性外，還容易導(dǎo)致懲罰性賠償?shù)臑E用，造成諸多負(fù)面影響。
筆者認(rèn)為，盡管《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：“……增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”，但該規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》第47條并不能有效銜接。換言之，產(chǎn)品責(zé)任中的懲罰性賠償數(shù)額并不能適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的規(guī)定，二者適用的構(gòu)成要件并不相同，前者要求“造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害”；后者并無類似構(gòu)成要件的要求，僅需“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為”。
然而，懲罰性賠償?shù)墓δ苤饕菓土P、預(yù)防違法行為以及鼓勵(lì)執(zhí)行法律，特別是在其懲罰功能與其不被惡意濫用之間進(jìn)行平衡，避免前述貪利思想等不正之風(fēng)的滋長(zhǎng)及蔓延。賠償數(shù)額的多少及合理與否，直接關(guān)系到受害人利益的保護(hù)，關(guān)系到法律的公平與公正。因此，懲罰性賠償數(shù)額的確定就顯得尤為重要。
在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，學(xué)界對(duì)此也存在不同認(rèn)識(shí)，有的主張不超過三倍， 有的主張為三倍， 有的主張為一至三倍， 有的主張不超過一倍。 無論是《侵權(quán)責(zé)任法》之前的學(xué)者觀點(diǎn)還是《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，均采用的是固定的倍數(shù)。筆者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額必須具有彈性，而非固定的，只有這樣，才能在不同的案件中確保懲罰與過錯(cuò)相適應(yīng)，保障懲罰性賠償制度適度的威懾力。
（一）人民法院受理司法賠償案件后，應(yīng)確定聽證的時(shí)間、地點(diǎn)與方式，在聽證前10日向聽證參加入送達(dá)聽證通知書。
（二）確定公開聽證的案件，應(yīng)當(dāng)于聽證前3日將聽證參加入的姓名，案由、聽證的時(shí)間和地點(diǎn)予以公告。 聽證參加入要求延期聽證的，應(yīng)當(dāng)在聽證前5日內(nèi)提出申請(qǐng)。是否準(zhǔn)許，由人民法院賠償委員會(huì)或人民法院賠償委員會(huì)辦公室審查決定，并通知聽證參加人。
（三）聽證開始前，由書記員核實(shí)聽證參加人及其委托人的身份，交代注意事項(xiàng)，宣布開庭紀(jì)律，并將有關(guān)情況向聽證人報(bào)告。聽證開始時(shí)，由聽證主持人查明聽證參加入及其委托入的基本情況，宣布案由和聽證人、書記員名單，并告知聽證參加入的權(quán)利，義務(wù)。
（四）聽證開始后，在聽證人主持下聽證按下列順序進(jìn)行：1、賠償請(qǐng)求人陳述申請(qǐng)賠償?shù)恼?qǐng)求及事實(shí)與理由；2、被請(qǐng)求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)陳述答辯的事實(shí)與理由；3，復(fù)議機(jī)關(guān)陳述；4，聽證人根據(jù)以上陳述與答辯歸納本次聽證的焦點(diǎn)或重點(diǎn)；5，聽證參加入根據(jù)聽證人歸納的焦點(diǎn)和重點(diǎn)，圍繞案件事實(shí)與法律進(jìn)行舉證，質(zhì)證和辯論；6、聽證參加入最后陳述綜合意見；7、聽證主持人宣布本次聽證結(jié)束。并宣布擬公開宣告人民法院賠償委員會(huì)決定的日期及送達(dá)方式；8、最后，由聽證參加入閱讀聽證筆錄，并簽名或蓋章。聽證結(jié)束后，由聽證人寫出書面的審查報(bào)告，提出初步處理意見，并附有關(guān)案卷和證明材料，報(bào)請(qǐng)賠償委員會(huì)主任提交賠償委員會(huì)審理。對(duì)于賠償委員會(huì)認(rèn)為重大、疑難的案件，必要時(shí)由賠償委員會(huì)主任報(bào)請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論決定。審判委員會(huì)的決定賠償委員會(huì)必須執(zhí)行。
二、完善司法賠償案件聽證制度的建議
司法賠償案件審理引入聽證制度的時(shí)間雖然不長(zhǎng)，但效果十分明顯。當(dāng)然，在聽證工作中還存在一些問題。主要是：包括人民法院在內(nèi)及有關(guān)聽證參加入對(duì)聽證的認(rèn)識(shí)還有待提高，聽證程序不夠規(guī)范，舉證不全面，質(zhì)證不徹底，辯論不到位，公開性不夠強(qiáng)的問題還依然存在。對(duì)此，必須采取切實(shí)有力的措施加以解決。
要提高對(duì)司法賠償案件實(shí)行聽證制度重要性的認(rèn)識(shí)。在司法賠償案件審理中，引入聽證制度是人民法院國(guó)家賠償審判工作向前發(fā)展的必然結(jié)果，是法院整體工作規(guī)律的內(nèi)在要求，是堅(jiān)持司法為民，深化司法改革，確保司法公正，推動(dòng)依法治國(guó)進(jìn)程的現(xiàn)實(shí)需要。因此，要從思想上消除那種認(rèn)為賠償聽證是自找麻煩、多此一舉和對(duì)賠償聽證消極應(yīng)付、被動(dòng)畏難的種種不正確觀點(diǎn)，從講政治、講大局、促發(fā)展、保穩(wěn)定的高度來認(rèn)識(shí)和對(duì)待？司法賠償聽證工作。
要大力加強(qiáng)司法賠償案件的聽證制度建設(shè)。實(shí)踐證明，制度建設(shè)更帶有根本性、長(zhǎng)期性、全局性和穩(wěn)定性。目前，要以實(shí)事求是、與時(shí)俱進(jìn)的精神，首先對(duì)包括國(guó)家賠償法在內(nèi)的法律、司法解釋作出符合時(shí)代要求和公眾愿望的修定和補(bǔ)充。同時(shí)，還要針對(duì)聽證制度不健全的現(xiàn)狀，逐步建立健全聽證參加入聽證前的證據(jù)交換的規(guī)則，聽證參加入的舉證，質(zhì)證規(guī)則和辯論規(guī)則以及人民法院的認(rèn)證規(guī)則。通過完善法規(guī)，健全制度，在較短時(shí)間內(nèi)使聽證工作切實(shí)做到有章可循，有規(guī)可依，推動(dòng)司法賠償案件聽證工作的制度化、規(guī)范化、法治化。要加大聽證力度，確保司法賠償案件的公正審理。在聽證過程中，聽證人居中引導(dǎo)，指揮整個(gè)聽證過程。司法賠償案件能否得到公正審理，聽證是關(guān)鍵。
要提高聽證的公開性和透明度。除涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私等法律規(guī)定不公開審理的情形外，一律公開聽證。鑒于賠償請(qǐng)求人與被請(qǐng)求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)地位過分懸殊的現(xiàn)實(shí)，聽證主持人要始終堅(jiān)持公開、公平、公正原則，確保賠償請(qǐng)求人、被請(qǐng)求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)在聽證程序中處于平等的地位。要依法保障聽證參加入在聽證程序中的陳述、申辯，質(zhì)證等權(quán)利。
四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師
[ 前面的話 ]
人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過程中，長(zhǎng)期以來，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。
不論人們對(duì)當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對(duì)這些問題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國(guó)制定民法典侵權(quán)行為法的過程中出臺(tái)，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會(huì)各界的關(guān)注與重視，這天無疑是我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度發(fā)展的一個(gè)具有重要意義日子。
本文著重討論法釋[2003]20號(hào)司法解釋(本文中簡(jiǎn)稱：《解釋》)的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系。
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一、法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用原則
1、賠償標(biāo)準(zhǔn)及其計(jì)算方法對(duì)侵權(quán)人身?yè)p害賠償具有普通適用性。
2、《解釋》第8條比《民法通則》第121條更合理，有普通適用性。
3、《解釋》生效(2004年5月1日)后，以前的有關(guān)司法解釋內(nèi)容不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。
4、對(duì)于適用《工傷保險(xiǎn)條例》的，不再雙重賠償，即不適用。
5、對(duì)于《民用航空法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》這類特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。
6、對(duì)于非民事侵權(quán)成造成的人身傷害、意外死亡事件，不適用。
二、《解釋》具體條文中的適用規(guī)則
1、《解釋》第1條、在規(guī)定人民法院受理人身?yè)p害賠償案件范圍的同時(shí)也就規(guī)定了《解釋》的適用范圍。
2、《解釋》第3條、第4條擴(kuò)大共同侵權(quán)責(zé)任的范圍，構(gòu)成《解釋》規(guī)定的共同侵權(quán)責(zé)任的適用《民法通則》第130條規(guī)定的連帶責(zé)任。
3、《解釋》第5條、規(guī)定的是共同侵權(quán)行為連帶責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，對(duì)于《解釋》第3條規(guī)定的無過錯(cuò)聯(lián)系的共同致害責(zé)任不適用。對(duì)于當(dāng)事人放棄訴訟請(qǐng)求的不承擔(dān)連帶責(zé)任。
4、《解釋》第8條、對(duì)于屬于《國(guó)家賠償法》賠償事由的，應(yīng)依照《國(guó)家賠償法》的規(guī)定處理。
5、《解釋》第9條、第10條、屬于雇主對(duì)雇員受到損害的責(zé)任與工傷事故事故賠償?shù)年P(guān)系，只要不是受《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)適用。如果屬于《工傷保險(xiǎn)條例》調(diào)整的不適用本條。
6、《解釋》第12條、凡參加工傷保險(xiǎn)統(tǒng)籌的勞動(dòng)者，遭受工傷的，應(yīng)按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理，不適用《解釋》。因第三人侵權(quán)造成工傷的，應(yīng)當(dāng)適用。
7、《解釋》第16條、公共營(yíng)造物致害的，屬于《民法通則》第126條范圍的，適用本條。
8、《解釋》第18條、精神損害賠償適用《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》予以確定。
9、《解釋》第33條、定期金賠償方式、給付費(fèi)用，由受訴人民法院確定。
10、《解釋》第35條、將賠償所依據(jù)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一為：“城鎮(zhèn)居民人均可支配收入”、“農(nóng)村居民人均純收入”、“城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出”、“農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出”、“職工平均工資”
確定的標(biāo)準(zhǔn)是，按照政府統(tǒng)計(jì)部門公布的各省、自治區(qū)、直轄市以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)和計(jì)劃單列市上一年度相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)確定。
關(guān)于“上一年度”的概念，解釋為一審法庭辯論終結(jié)時(shí)的上一統(tǒng)計(jì)年度。
三、在適用方面與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系
1、司法解釋之間：1)、關(guān)于人身?yè)p害賠償普遍適用的是《解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》；2)、一般規(guī)定，或與《解釋》內(nèi)容不一致的適用《解釋》；3)、在沒有基本法的情形下，也存在一個(gè)普通與特殊的適用關(guān)系。
2、對(duì)于特殊侵權(quán)行為的損害賠償不具有約束力。
3、對(duì)于專項(xiàng)賠償，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)法律規(guī)定，如《國(guó)家賠償法》。
4、行政規(guī)范規(guī)定的直接適用《解釋》，如公安部《交通事故處理程序規(guī)定》(2004年4月30日) 第58條“ （五）計(jì)算人身?yè)p害賠償和財(cái)產(chǎn)損失總額，確定各方當(dāng)事人分擔(dān)的數(shù)額。造成人身?yè)p害的，按照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。修復(fù)費(fèi)用、折價(jià)賠償費(fèi)用按照實(shí)際價(jià)值或者評(píng)估機(jī)構(gòu)的評(píng)估結(jié)論計(jì)算；”表明自2004年5月1日起交通事故人身?yè)p害賠償按照《解釋》執(zhí)行。
附：
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過程
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問題
四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師
[ 前面的話 ]
人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過程中，長(zhǎng)期以來，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。 本文通過案例分析觀察法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用及存在的問題。
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一、交通事故、工傷保險(xiǎn)條例與法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用選擇
【案情】2004年3月，某市某區(qū)一學(xué)校準(zhǔn)備召開一個(gè)外單位聯(lián)系會(huì)議，安排學(xué)校各相關(guān)部門前往往各對(duì)口單位送發(fā)請(qǐng)柬、由于其中一部門沒有車，學(xué)校召開了辦公會(huì)，對(duì)于送請(qǐng)柬交通工具作了乘公交車、乘出租車或等待有車再去的規(guī)定。臨行前校長(zhǎng)再三要求保證安全。而后傳來兩員工發(fā)生交通事故一人死亡，一人重傷已送往往醫(yī)院搶救，數(shù)小時(shí)后搶救無效死亡。據(jù)查先死亡者向其親戚借一輛摩托車，帶了另一員工，兩人同乘該摩托車，行至某彎道時(shí)摩托車駛出公路，跌落到4米深左右的山下。從死者的身上發(fā)現(xiàn)了請(qǐng)柬。
交警部門作現(xiàn)場(chǎng)勘察，發(fā)現(xiàn)事故發(fā)生時(shí)，道路對(duì)方無任何車輛，死者周圍也無任何一方行人、車輛，最后認(rèn)定屬于無責(zé)任交通事故。區(qū)安全辦公室也到學(xué)校進(jìn)行調(diào)查取證，最后認(rèn)定為學(xué)校無責(zé)任安全事故。
【問題】面對(duì)這突發(fā)的員工死亡事故，學(xué)校經(jīng)過研究，由于該兩名員工借摩托車一事學(xué)校沒有人知曉，也沒有發(fā)現(xiàn)兩員工乘摩托車做其他事情的情節(jié)，只能認(rèn)為是因工死亡。問題是：該兩員工的善后應(yīng)依據(jù)什么進(jìn)行處理？ 【分析】由于交通事故無對(duì)方責(zé)任人，故無法作為交通事故處理。按事業(yè)單位福利政策處理，親屬于獲得的撫恤比較后兩者比較低。由于在本案學(xué)校本身不存在侵權(quán)與過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)人身?yè)p害賠償責(zé)任，因此不應(yīng)適用法釋[2003]20號(hào)司法解釋。另外，按照法釋[2003]20號(hào)司法解釋規(guī)定，即使工傷，學(xué)校有責(zé)任，也應(yīng)按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定辦理，而不能依據(jù)法釋[2003]20號(hào)司法解釋重復(fù)賠償。
【處理】最后死者家屬接受了依據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》處理的方案。
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二、法釋[2003]20號(hào)司法解釋共同侵權(quán)規(guī)定的適用，抗訴再審糾正連帶賠償責(zé)任的錯(cuò)誤判決
【案情】一工業(yè)園區(qū)，與一包裝材料廠簽訂了標(biāo)準(zhǔn)廠房租賃合同，將區(qū)內(nèi)一標(biāo)準(zhǔn)廠房底層租賃給包裝材料廠進(jìn)行生產(chǎn)使用，該包裝廠在此生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)三年，三年內(nèi)每年每季當(dāng)?shù)叵罊C(jī)關(guān)都要例行進(jìn)行消防檢查，從未提出過任何問題。在此期間，一動(dòng)力公司租用房廠房二層作存放曲軸等機(jī)械產(chǎn)品的庫(kù)房使用。另外工業(yè)園區(qū)也將自己子公司經(jīng)銷的空調(diào)機(jī)存放在該廠房二層的另一區(qū)域內(nèi)。1999年7月的一天，該地區(qū)臨時(shí)停電，包裝廠的工人停止生產(chǎn)后忘記關(guān)閉丁烷氣瓶，下午來電時(shí)，包裝廠工人合電閘時(shí)，突然發(fā)生爆炸，后形成火災(zāi)。致使操作工人死亡，火災(zāi)使二層存放的貨物燒毀或變形報(bào)廢。
事故發(fā)生后，經(jīng)公安消防機(jī)關(guān)認(rèn)定，事故系包裝廠管理不善，操作工人違反操作規(guī)程導(dǎo)致爆炸火災(zāi)，對(duì)于事故責(zé)任認(rèn)定：包裝廠負(fù)直接責(zé)任，工業(yè)園區(qū)承擔(dān)間接責(zé)任。工業(yè)園區(qū)不服事故認(rèn)定，向上級(jí)消防機(jī)關(guān)申請(qǐng)重新認(rèn)定，上級(jí)消防機(jī)關(guān)作了重新認(rèn)定，對(duì)原認(rèn)定事實(shí)及損失數(shù)據(jù)金額進(jìn)行了修正，但消防責(zé)任認(rèn)定沒有改變。工業(yè)園區(qū)向人民法院提出行政訴訟，但法院以消防責(zé)任認(rèn)定不得提起行政訴訟口頭答復(fù)不予受理。
2000年動(dòng)力公司向人民法院提起事故損失賠償?shù)拿袷略V訟，一審法院經(jīng)審理后認(rèn)定工業(yè)園區(qū)對(duì)包裝廠的消防安全失察，認(rèn)定工業(yè)園區(qū)與包裝廠構(gòu)成共同侵權(quán)，對(duì)動(dòng)力公司的損失負(fù)連帶賠償責(zé)任。工業(yè)園區(qū)不服一審判決，向中級(jí)法院提起上訴，但因火災(zāi)損失太大近1500萬元（包括廠房），故向中級(jí)法院申請(qǐng)緩交上訴費(fèi)，但未獲得批準(zhǔn)，上訴期屆滿一審判決即生效，動(dòng)力公司即向法院提出申請(qǐng)執(zhí)行。
附：
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過程
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問題
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(五)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的適用范圍與相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系
一、現(xiàn)有人身?yè)p害賠償法律制度存在的問題
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度的體系較為混亂。現(xiàn)行的人身?yè)p害賠償制度的法律表現(xiàn)形式 ，主要是各種立法和司法解釋。從表現(xiàn)形式看，主要有以下幾種：一是《民法通則》中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，這是人身?yè)p害賠償?shù)淖钪饕姆杀憩F(xiàn)形式。二是其他單行法律中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，例如《國(guó)家賠償法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)姆煞ㄒ?guī)。三是國(guó)家行政法規(guī)中關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，例如《道路交通事故處理辦法》和《醫(yī)療事故處理辦法》等，其中主要內(nèi)容就是處理人身?yè)p害賠償?shù)膶?shí)體規(guī)范和程序規(guī)范。四是最高人民法院的司法解釋，現(xiàn)在的這個(gè)法律表現(xiàn)形式持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，內(nèi)容較多，從“”前的司法解釋到最新的司法解釋，前后沖突較大，內(nèi)容不夠系統(tǒng)。
人身?yè)p害賠償雖然是侵權(quán)行為法的一個(gè)具體制度，內(nèi)容相對(duì)來說較為單純，但是，從上述四種法律表現(xiàn)形式來看，表現(xiàn)形式繁雜，缺少統(tǒng)一、完整的體系，內(nèi)容明顯帶有一種發(fā)展的痕跡，致使人們很難掌握人身?yè)p害賠償?shù)耐暾姆梢?guī)范體系。
按照法律體系建設(shè)的一般要求，應(yīng)當(dāng)是基本法的內(nèi)容統(tǒng)帥單行法和行政法規(guī)的內(nèi)容，司法解釋圍繞基本法的原則規(guī)定和其它法律、法規(guī)的適用問題進(jìn)行解釋。現(xiàn)在的實(shí)際情況卻表現(xiàn)出如下特點(diǎn)：
1、 基本法的內(nèi)容粗疏，規(guī)定的內(nèi)容滯后、缺項(xiàng)
《民法通則》是人身?yè)p害賠償?shù)幕痉?，但是關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定只有一個(gè)條文，即第119條。在這個(gè)條文中，一是規(guī)定的內(nèi)容較為簡(jiǎn)單，用這樣簡(jiǎn)單的條文表達(dá)十分復(fù)雜的人身?yè)p害賠償制度的內(nèi)容，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。二是規(guī)定的賠償項(xiàng)目缺項(xiàng)。在這個(gè)條文中，規(guī)定的賠償項(xiàng)目?jī)H僅為賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)、喪葬費(fèi)和死者生前撫養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)，只有5項(xiàng)。而在司法實(shí)踐中實(shí)際執(zhí)行的賠償項(xiàng)目高達(dá)十幾項(xiàng)，尤其是關(guān)于造成人身?yè)p害的撫慰金死亡賠償金則完全沒有規(guī)定。這些規(guī)定的賠償項(xiàng)目，都是最為原始的人身?yè)p害賠償項(xiàng)目，隨著法制的不斷深入，對(duì)人權(quán)的保護(hù)也不斷完和各行其是之嫌。例如，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中規(guī)定對(duì)死亡者的賠償是賠償撫恤金；在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《國(guó)家賠償法》中規(guī)定的同樣的賠償項(xiàng)目卻稱為“死亡賠償金”。從〈〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉〉開始，規(guī)定造成殘疾的賠償殘疾賠償金，這是一個(gè)進(jìn)步，但是這一規(guī)定僅僅體現(xiàn)在消費(fèi)領(lǐng)域造成的人身?yè)p害，對(duì)于其他場(chǎng)合造成的人身?yè)p害是否可以適用，在很長(zhǎng)的時(shí)間里沒有明確的解釋。
2、 司法解釋在人身?yè)p害賠償法律體系中的地位過于顯赫。
司法解釋是對(duì)法律適用的解釋，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)法律如何適用進(jìn)行解說和釋疑。但是，中國(guó)的司法解釋大大超過了這一應(yīng)有的范圍，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中國(guó)的立法現(xiàn)狀又不能沒有龐大的司法解釋作為立法的補(bǔ)充，假如說取消司法機(jī)關(guān)的這種“造法”的功能，我國(guó)的人身?yè)p害賠償制度就會(huì)成為一個(gè)“空殼”。這種矛盾的現(xiàn)象確實(shí)反映了中國(guó)立法和司法的現(xiàn)實(shí)狀況是：從形式上看，民事基本法對(duì)人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定只有一個(gè)條文，在單行的立法中，一些單行法律僅僅規(guī)定幾條賠償?shù)捻?xiàng)目，有的法律雖然規(guī)定較為詳細(xì)，但是適用范圍有很大限制。這些條文加在一起，不過十幾條。但是，司法解釋關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，就有幾十條。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上看，司法解釋所做出的規(guī)定，很多是超出了〈〈民法通則〉〉的規(guī)定，甚至是超出了以后通過的單行法律規(guī)定的范圍。按照現(xiàn)在的形式，在法院審理人身?yè)p害賠償案件的時(shí)候，如果僅僅按照基本法律的規(guī)定，就無法處理，只能按照司法解釋的規(guī)定處理。在習(xí)慣上，中國(guó)法院的判決一般不得引用司法解釋的規(guī)定，但是現(xiàn)在處理人身?yè)p害賠償案件，如果不引用司法解釋就會(huì)使判決沒有法律依據(jù)。這種現(xiàn)象是應(yīng)當(dāng)引起重視的。
3、 律制度不完備，內(nèi)容不完善。
目前我國(guó)人身?yè)p害賠償?shù)默F(xiàn)狀，一方面是國(guó)家的很多法律對(duì)人身?yè)p害賠償做出規(guī)定，司法解釋也做出更多的解釋，但另一方面，這一制度不是因?yàn)榉伞⒎ㄒ?guī)、司法解釋做出很多規(guī)定而使這一制度達(dá)到完備、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本滿足現(xiàn)實(shí)生活的急需，很多基本內(nèi)容沒有規(guī)定。
4、 法律規(guī)定和司法解釋的內(nèi)容相互沖突，帶來適用中的混亂。
四種不同的關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)姆杀憩F(xiàn)形式，內(nèi)容不夠協(xié)調(diào)，對(duì)同樣的一種具體制度就有幾種不同的規(guī)定和稱謂；對(duì)一種具體的賠償項(xiàng)目的計(jì)算。前后幾部法律和司法解釋規(guī)定的都不一樣。主要的是：
（1） 造成死亡的撫慰金賠償。在〈〈道路交通事故處理辦法〉〉中稱為死亡補(bǔ)償費(fèi)，在〈〈產(chǎn)品質(zhì)量法〉〉中稱為賠償金，在〈〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉〉中稱為死亡賠償金。司法解釋對(duì)這一問題進(jìn)行解釋，從總體上稱之為精神損害撫慰金，對(duì)造成死亡的稱為死亡賠償金。司法解釋沒有糾正法律規(guī)定的效力，在這種情況下，一個(gè)死亡賠償金就有這樣三種不同的稱謂，實(shí)際上一個(gè)“撫慰金”的概念就可以完全包容。在具體的內(nèi)容上也是如此，在規(guī)定死亡補(bǔ)償費(fèi)、死亡賠償金的法律中，就有不同的計(jì)算方法。這樣就使同樣是一個(gè)自然人的死亡，適用不同的法律或者司法解釋，就會(huì)有不同的賠償數(shù)額，形成了不平等、不公正的法律適用結(jié)果。司法解釋對(duì)此沒有辦法做出新規(guī)定，只能規(guī)定“法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！边@樣下去，不僅僅是對(duì)個(gè)體的人的不平等，而且還會(huì)損害國(guó)家立法和司法的統(tǒng)一，損害立法和司法的威信，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。
（2） 賠償殘疾者生活費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有不同規(guī)定。例如，最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》的司法解釋規(guī)定為一般應(yīng)補(bǔ)足到不低于當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)；《道路交通事故處理辦法》規(guī)定按照交通事故發(fā)生地平均生活費(fèi)計(jì)算；《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問題的解釋》規(guī)定為按照當(dāng)?shù)仄骄钯M(fèi)計(jì)算。這些標(biāo)準(zhǔn)都各有差異，計(jì)算的結(jié)果都不統(tǒng)一，如何適用，就會(huì)造成不公平的嫌疑。
（3） 死者或殘者死前或者傷前撫養(yǎng)的人的生活補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)差別懸殊。關(guān)于貫徹執(zhí)行《民法通則》的司法解釋規(guī)定其數(shù)額根據(jù)實(shí)際情況確定；《道路交通事故處理辦法》則規(guī)定按照交通事故發(fā)生地居民生活困難補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；觸電人身?yè)p害賠償司法解釋規(guī)定按照當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；有的則擬規(guī)定不低于受訴法院所在地的市、縣、區(qū)上一年度城鎮(zhèn)居民的基本生活費(fèi)，并且規(guī)定，被撫養(yǎng)人還有其他撫養(yǎng)人的，侵權(quán)人只賠償受害人致殘前或者生前依法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分。這些不同的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行起來差別是非常大的。
（4） 建立完善的法律制度，充分保護(hù)公民的人權(quán)不受侵害。
二、結(jié)合人身?yè)p害賠償存在的問題和保護(hù)生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)的主要內(nèi)容，對(duì)于完善人身?yè)p害賠償制度措施
1、盡快制定《中國(guó)民法典》和《侵權(quán)行為法》。目前，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在緊鑼密鼓地進(jìn)行民法典的立法工作，并且擬議在制定民法典之前
首先制定出《侵權(quán)行為法》。人身?yè)p害賠償是侵權(quán)行為法的主要內(nèi)容，在制定《侵權(quán)行為法》的時(shí)候，一定要對(duì)人身?yè)p害賠償問題進(jìn)行全面的研究，運(yùn)用國(guó)家立法的形式，對(duì)人身?yè)p害賠償問題做出完整、全面、完善的規(guī)定，并且最終收入到民法典中。
【關(guān)鍵詞】新商標(biāo)法；懲罰性賠償制度；完善措施
2014年5月1日，新商標(biāo)法開始在我國(guó)實(shí)行，對(duì)于我國(guó)的意義重大，它是我國(guó)首次對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域施行懲罰性賠償制度。在新商標(biāo)法施行以前，我國(guó)將商標(biāo)侵權(quán)事件按照其他民事侵權(quán)損害賠償，并采取補(bǔ)償性原則或者填平原則處理，但由于我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)事件盛行，商家要維護(hù)自身的權(quán)益成本較高。為了解決這一問題，在新的商標(biāo)法中，引入了懲罰性賠償制度，可以說是我國(guó)在維護(hù)商家知識(shí)產(chǎn)權(quán)上面的一次重大進(jìn)步。區(qū)別于傳統(tǒng)的補(bǔ)償性損害賠償原則，懲罰性損害賠償有其鮮明的特色，對(duì)于一些特殊的侵權(quán)類型比如故意、惡意侵權(quán)，懲罰性損害賠償可以更好地發(fā)揮前者所不具有的遏制和懲罰的功能。但在現(xiàn)實(shí)生活中，新商標(biāo)法還處于與現(xiàn)實(shí)社會(huì)磨合的階段，在實(shí)踐中必然存在一定的弊端，需要后期逐步完善。本文主要就不足之處，作簡(jiǎn)要的探討，并提出相關(guān)的完善措施。
一、懲罰性賠償制度概述
懲罰性賠償制度是與補(bǔ)償性賠償制度相對(duì)應(yīng)的一種制度，我國(guó)在1993年頒布了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，首次以特別的形式確定了懲罰性賠償制度。在新商標(biāo)法出臺(tái)以前，我國(guó)家將補(bǔ)償制度作為對(duì)商標(biāo)被侵權(quán)的商家的一種補(bǔ)償制度，在后來的實(shí)踐中，我們逐漸發(fā)現(xiàn)這種制度不能很好的約束商標(biāo)侵權(quán)行為，早在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中，我國(guó)就變相的引入了英美法律制度中的懲罰性制度，很好地保護(hù)了消費(fèi)者的權(quán)益。為了遏制商標(biāo)侵權(quán)行為的“蔓延”，表示我國(guó)對(duì)商標(biāo)侵權(quán)的嚴(yán)厲打擊態(tài)度，結(jié)合以往經(jīng)驗(yàn)，在新商標(biāo)法中，我國(guó)開始引用這種懲罰性賠償制度。
懲罰性賠償?shù)暮锰幒蛢?yōu)勢(shì)自不必多說，但是這一制度也引來了很多質(zhì)疑和反對(duì)的聲音，通過舉例和分析這些有價(jià)值的缺點(diǎn)和質(zhì)疑，能夠幫助我們更深刻地理解懲罰性賠償制度，并思考該制度能否在我國(guó)適用就顯得十分重要。
二、新商標(biāo)法存在的相關(guān)缺陷
（一）計(jì)算的基數(shù)不明確，賠償金額難以計(jì)算
由于我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)的行為盛行，為了遏制這一行為，在新商標(biāo)法中，通過豐厚的賠償金來鼓勵(lì)原告通過法律措施解決侵權(quán)行為；通過高額的懲罰金額來降低侵權(quán)行為發(fā)生可能性。在雙重保障之下，希望商標(biāo)侵權(quán)行為得到有效的遏制。但是，在實(shí)踐中，新商標(biāo)法中的相關(guān)規(guī)定卻難以實(shí)現(xiàn)，很有可能讓原告空歡喜一場(chǎng)。例如，計(jì)算原告獲得賠償金的基數(shù)，在實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)有關(guān)商標(biāo)侵權(quán)的罰金的基數(shù)的計(jì)算也確實(shí)存在一定的難度，大多數(shù)的基數(shù)是不能計(jì)算的。在侵權(quán)案件中，讓被告人主動(dòng)提供相關(guān)的銷量明顯是不現(xiàn)實(shí)的事情。同時(shí)，將商品的銷售減少量與商品的利潤(rùn)相乘算作原告的損失基數(shù)又有失公允，商品銷售量的下降的原因有多種，不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)于被告人的商標(biāo)侵權(quán)行為。這樣考慮看來，這種情況下賠償金額的基數(shù)就難以計(jì)算。在現(xiàn)實(shí)中，這種侵權(quán)商品的銷量也往往是難以計(jì)算的，進(jìn)而，新商標(biāo)法的懲罰賠償制度在現(xiàn)實(shí)生活中難以執(zhí)行。同時(shí)，懲罰性賠償?shù)闹饕獥l件構(gòu)成不明確，又對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生困擾。
（二）對(duì)懲罰性賠償?shù)摹皭阂狻毙袨楹汀扒楣?jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定不請(qǐng)
使懲罰性賠償?shù)膶?shí)行更具操作性的重要因素之一就是認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為中的惡意行為認(rèn)定。在法院認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償時(shí)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的侵權(quán)行為、實(shí)際損失都是可以量化的條件，但是情節(jié)嚴(yán)重和主觀上存在侵權(quán)故意卻是根本沒有量化標(biāo)準(zhǔn)，也無法條規(guī)范可依據(jù)。這就不僅造成認(rèn)定惡意侵權(quán)行為極為困難，而且商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計(jì)算無從參考。
（三）懲罰性賠償與行政、形式手段分工不明
懲罰性賠償制度雖然主要用于民事責(zé)任和民事訴訟中，但是在部分時(shí)候，在行政責(zé)任、懲罰性賠償具有相同的懲罰功效。在某些情況下就容易造成刑事罰款和行政罰款的相沖突的局面。例如在商家侵權(quán)商標(biāo)生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品時(shí)，他可能不僅在民事上承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，還要在行政方面接受工商局的有關(guān)罰款，在這個(gè)時(shí)候，往往就造成了刑事責(zé)任和行政責(zé)任相沖突，如果兩種懲罰制度都要執(zhí)行，就極大可能的出現(xiàn)重罰，重罰的情況，對(duì)于被告人來說又有失公允，因此，在制度沖突的情況下，如何在司法實(shí)踐中公平的執(zhí)行懲罰賠償制度又是讓司法人員困擾的問題。
三、完善建議
（一）明確應(yīng)納入懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)
我國(guó)建立懲罰性賠償制度的目的在于對(duì)商標(biāo)侵權(quán)人的懲罰，并非建立相關(guān)的條例來威懾商標(biāo)侵權(quán)人。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，我們知道懲罰性賠償制度的罰金的基數(shù)往往難以確定，在某程度上難以保障原告的利益，新商標(biāo)法中的懲罰性的賠償制度就難以發(fā)揮他的法律效力。因此，我們可以考慮將法定懲罰性賠償金納入新商標(biāo)法中。在不能確定賠償基數(shù)時(shí)，司法人員可以考慮將法定基數(shù)代入現(xiàn)實(shí)案例中。在設(shè)定懲罰性賠償基數(shù)時(shí)，可以相應(yīng)的設(shè)計(jì)幾個(gè)階段的基數(shù)，為司法人員結(jié)合被告的經(jīng)濟(jì)實(shí)力判定法定賠償基數(shù)提供參考，同時(shí)在法定懲罰性賠償金額基數(shù)的設(shè)定上，可以適當(dāng)?shù)膶①r償金額設(shè)置的相應(yīng)較高一些，在執(zhí)行時(shí)，如果被告人愿意坦白實(shí)際的侵權(quán)商品的銷量，經(jīng)過鑒定后有一定的實(shí)際依據(jù)，就可以按照真實(shí)的侵權(quán)銷量確定懲罰性賠償金額，反之，則依據(jù)相關(guān)的法定的賠償基數(shù)來確定。
（二）明確“惡意”、“情節(jié)嚴(yán)重”的相關(guān)說明
明確“惡意”、“情節(jié)嚴(yán)重”的這些相關(guān)說明，明確他們的具體相關(guān)條例才能在實(shí)踐中很好的運(yùn)用新商標(biāo)法，實(shí)現(xiàn)新商標(biāo)法的法律效力。在實(shí)踐中，我們很難明確什么樣的行為可以算作是“情節(jié)嚴(yán)重”，在沒有具體的說明情況下，這樣的法律條例在實(shí)踐中就失去了原有的法律效力如同虛設(shè)。因此，我們要么對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”、“惡意”的具體內(nèi)涵做具體的解釋，要么重新限定這些的判定條件，才能賦予這些法律條例新的活力。
（三）明確懲罰性賠償與行政性賠償之間的關(guān)系
我國(guó)的有關(guān)條例規(guī)定，行政責(zé)任與民事懲罰性賠償不可以并處，也就是說，在被告人同時(shí)承擔(dān)行政責(zé)任和懲罰性賠償時(shí)，只需要選擇其中的一條來承擔(dān)有關(guān)責(zé)任。在兩者沖突時(shí)，筆者認(rèn)為可以選擇讓被告人首先承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，并依據(jù)事件的嚴(yán)重程度，選擇性的承擔(dān)行政責(zé)任。首先，就懲罰性賠償制度來說，他的受益人是受害人，它所懲罰的是侵權(quán)行為人，在某種程度上他的賠償金可以彌補(bǔ)原告的經(jīng)濟(jì)損失。再者，考慮到走司法程序的成本問題，民事程序制度的成本相較于刑事程序來說較低，懲罰性賠償可以彌補(bǔ)原告的經(jīng)濟(jì)成本，如果在一開始就優(yōu)先行政責(zé)任的話，不僅損害了原告的利益，而且還需要承擔(dān)較大的訴訟成本，在某種程度上更容易“滋養(yǎng)”侵權(quán)行為。
四、結(jié)束語(yǔ)
【關(guān)鍵詞】婚姻法離婚損害賠償離因損害訴訟時(shí)效
新婚姻法對(duì)離婚損害賠償制度的規(guī)定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導(dǎo)致離婚的,無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”建立離婚損害賠償制度是我國(guó)婚姻立法的一大進(jìn)步。建立離婚損害賠償制度更能適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，使法律從過去的維護(hù)形式正義轉(zhuǎn)向維護(hù)實(shí)質(zhì)正義，有利于在新形勢(shì)下保護(hù)當(dāng)事人,特別是婦女的合法權(quán)益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過錯(cuò)行為，減少輕率離婚，從而更好地維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。建立離婚損害賠償制度，是構(gòu)建新型的社會(huì)主義家庭道德、弘揚(yáng)社會(huì)主義精神文明的客觀需要，也順應(yīng)了世界離婚立法的發(fā)展潮流。
離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。當(dāng)然，對(duì)于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計(jì)量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預(yù)防違法行為。離婚損害賠償既是對(duì)違法行為的制裁，也對(duì)其他有可能實(shí)施侵權(quán)行為的警戒，因此兼具一般預(yù)防和特殊預(yù)防的雙重作用?？傊x婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補(bǔ)過錯(cuò)配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯(cuò)配偶的精神創(chuàng)傷，預(yù)防、制裁配偶一方的違法行為，以維護(hù)合法婚姻關(guān)系和無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益。
盡管我國(guó)新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度顯示了我國(guó)婚姻立法的長(zhǎng)足進(jìn)步，但是無庸諱言,我國(guó)的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實(shí)踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經(jīng)成為理論研究的必需和司法實(shí)踐的難題。以下就我國(guó)離婚損害賠償制度的不足及完善進(jìn)行詳細(xì)的論述。
一、離婚當(dāng)事人“無過錯(cuò)方”的提法不夠準(zhǔn)確。
婚姻法對(duì)離婚當(dāng)事人“無過錯(cuò)方”的提法不夠準(zhǔn)確，在司法實(shí)踐中容易引發(fā)歧義和爭(zhēng)論。因?yàn)?任何一個(gè)破裂的婚姻,處于當(dāng)事人的夫妻雙方,都沒有絕對(duì)的“過錯(cuò)方”或“無過錯(cuò)方”可言,只有過錯(cuò)多或過錯(cuò)少之說。建議將“無過錯(cuò)方”改為“受害方”、“無法定過錯(cuò)一方”或“無下列行為的一方”，可能在實(shí)踐中更容易被接受。在此基礎(chǔ)上，婚姻法應(yīng)進(jìn)一步明確無過錯(cuò)配偶應(yīng)當(dāng)僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導(dǎo)致婚姻破裂的一方當(dāng)事人,并非是對(duì)于對(duì)方配偶實(shí)施離婚損害行為沒有任何過錯(cuò)的一方當(dāng)事人。這樣可以更有力地保護(hù)受害者的權(quán)益,維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。
二、應(yīng)給予過錯(cuò)較小一方可以請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。
上面提到的其實(shí)是一種“狹義”的過錯(cuò)定義，在這個(gè)問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯(cuò)定義情況下如何更大限度的保障受害當(dāng)事人的合法權(quán)益呢？那就是基于過錯(cuò)大小不同而給予過錯(cuò)較小一方可以請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定,只有無過錯(cuò)方才能提出賠償,而從實(shí)踐來看,夫妻關(guān)系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學(xué)者主張采取區(qū)別過錯(cuò),過錯(cuò)相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規(guī)定的賠償情形,另一方無論有無過錯(cuò)及過錯(cuò)大小,都允許其提出賠償請(qǐng)求（一般情況下該方的過錯(cuò)要比實(shí)施了法定離婚損害行為的一方過錯(cuò)小）。同樣,也應(yīng)允許另一方提出相應(yīng)抗辨,并在審判中查清損害事實(shí),區(qū)分過錯(cuò)的有無、大小和程度,在過錯(cuò)相抵之后由過錯(cuò)大的一方予以賠償。
三、應(yīng)就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。
由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權(quán)利和義務(wù)的，就現(xiàn)實(shí)情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導(dǎo)致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應(yīng)當(dāng)把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)離婚損害賠償應(yīng)僅對(duì)配偶進(jìn)行救濟(jì),而其他家庭成員則可以通過侵權(quán)行為法來救濟(jì)。
四、離婚過錯(cuò)范圍不足以涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。
我國(guó)婚姻法第46條列舉的四種過錯(cuò)不足以涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。比如說婚外、長(zhǎng)期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對(duì)當(dāng)事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務(wù)正業(yè),不履行家庭義務(wù),沾染如吸毒、賭博等惡習(xí),屢教不改,嚴(yán)重影響了家庭生活的正常進(jìn)行,嚴(yán)重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養(yǎng)子女及等對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。所以如果法律規(guī)定的范圍過窄,就容易造成對(duì)受害一方的合法權(quán)益無法全面保障。因此,婚姻法應(yīng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^錯(cuò)范圍。在立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結(jié)合的方式,在列舉性規(guī)定之后增加一個(gè)概況性規(guī)定:“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯(cuò)”,具體何種行為構(gòu)成重大過錯(cuò)可由法官根據(jù)過錯(cuò)情節(jié)、傷害后果及大眾的一般認(rèn)識(shí)來確定。
五、關(guān)于第三者能否成為責(zé)任主體的問題。
關(guān)于離婚損害賠償義務(wù)主體的問題,主要是過錯(cuò)方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責(zé)任的問題。對(duì)于離婚損害賠償責(zé)任的追究能否針對(duì)第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當(dāng)事人的配偶權(quán),妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護(hù)的婚姻家庭關(guān)系。這實(shí)質(zhì)上就是對(duì)法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的否定評(píng)價(jià)，應(yīng)該將第三者列為賠償義務(wù)主體。大多數(shù)因重婚、姘居而引起的離婚并同時(shí)提起離婚損害賠償?shù)陌讣砜?婚姻法司法解釋規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對(duì)無過錯(cuò)方構(gòu)成嚴(yán)重侵權(quán)和造成重大后果的第三者所應(yīng)負(fù)的民事侵權(quán)賠償責(zé)任。當(dāng)然，我們既承認(rèn)第三者應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任,但又反對(duì)將應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任的第三者加以泛化,應(yīng)將負(fù)連帶責(zé)任的第三者限定在:因第三者導(dǎo)致他人離婚的行為情節(jié)嚴(yán)重、產(chǎn)生重大后果并對(duì)無過錯(cuò)方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實(shí)質(zhì)性的連續(xù)較長(zhǎng)期的婚外而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實(shí)施侵害無過錯(cuò)配偶一方配偶權(quán)行為的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。但是考慮到配偶權(quán)侵權(quán)的特殊性,在有些情況下,無過錯(cuò)配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權(quán)配偶一方的過錯(cuò),但不應(yīng)該排除他(她)有單獨(dú)追究第三者侵害配偶權(quán)民事責(zé)任的權(quán)利。
六、關(guān)于舉證責(zé)任的問題。
離婚損害賠償?shù)呐e證在實(shí)踐中是一個(gè)較為困難和復(fù)雜的問題,根據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償?shù)姆N種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢(shì)地位,且以婦女為大多數(shù)，僅以其單獨(dú)之力取證、舉證,難以實(shí)現(xiàn)。再加上中國(guó)傳統(tǒng)觀念里有“清官難斷家務(wù)事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關(guān)鍵的人證。特別是在無過錯(cuò)方以過錯(cuò)方重婚、與他人同居等事由請(qǐng)求損害賠償?shù)膯栴}上,舉證更加困難。這是由于過錯(cuò)方重婚、與他人同居在大多數(shù)情況下采用秘密的方式進(jìn)行,使無過錯(cuò)方無法知曉,更難以取得證據(jù)。即使無過錯(cuò)配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據(jù)和線索,也因其證據(jù)的取得方式不具備合法性難以被法官認(rèn)定和采納。在此情況下,無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益不能得到有效的保護(hù)。
筆者認(rèn)為對(duì)當(dāng)前舉證責(zé)任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標(biāo)準(zhǔn)。即法官基于概然性認(rèn)定案件事實(shí),從獲得證據(jù)推出的結(jié)論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實(shí)的結(jié)論就可以了。這種舉證原則通過適當(dāng)?shù)亟档土俗C明要求,從而可以較大限度地支持無過錯(cuò)方的訴訟請(qǐng)求。二是在特定情況下運(yùn)用過錯(cuò)推定原則作為歸責(zé)原則，即舉證責(zé)任倒置。由于《民事訴訟法》規(guī)定了“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，而無過錯(cuò)方基于其弱勢(shì)地位往往難以收集到充分確鑿的證據(jù)，因此，需從證據(jù)規(guī)則入手，針對(duì)具體情況，作一些變通規(guī)定。在特定情況下，當(dāng)無過錯(cuò)方收集的證據(jù)表明對(duì)方有過錯(cuò)，但尚不充分時(shí)，可以考慮舉證責(zé)任倒置。即由過錯(cuò)方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果他不能提出充分確鑿的證據(jù)證明自己沒有重大過錯(cuò)行為，就要承擔(dān)因此產(chǎn)生的不利后果。
七、應(yīng)進(jìn)一步明確離婚損害賠償中經(jīng)濟(jì)損失賠償和精神損害賠償?shù)挠嘘P(guān)內(nèi)容。
由于有些離婚損害更多的是對(duì)于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯(cuò)配偶一方的精神創(chuàng)傷,同時(shí)制裁侵權(quán)行為人,婚姻法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定:無過錯(cuò)配偶一方基于侵害配偶權(quán)之訴,有權(quán)要求侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償責(zé)任,這種損害賠償包括經(jīng)濟(jì)損失賠償,更主要的是精神損害賠償。
（一）經(jīng)濟(jì)損失的賠償范圍。
通常情況下,對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害導(dǎo)致受害人財(cái)產(chǎn)利益的損失,法律通過賠償損失、恢復(fù)原狀等民事責(zé)任方式予以救濟(jì)。建議我國(guó)婚姻法應(yīng)該借鑒其他國(guó)家立法，將財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶鷶U(kuò)大為財(cái)產(chǎn)損害和期待權(quán)損害。期待權(quán)損害的范圍包括了因撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、夫妻財(cái)產(chǎn)所生之受益（為現(xiàn)實(shí)損害）、法定繼承權(quán)、夫妻財(cái)產(chǎn)契約、遺贈(zèng)所生之利益之消滅對(duì)當(dāng)事人造成的損害。當(dāng)然，如果期待權(quán)損害的范圍不加限制就會(huì)給司法實(shí)踐帶來困擾，因此，可以把期待權(quán)損害限制在一定范圍之內(nèi)。有學(xué)者主張，繼承權(quán)和遺贈(zèng)由于將來能否具體實(shí)現(xiàn)尚不確定，故應(yīng)該排除在期待權(quán)損害范圍之外。
（二）精神損害的賠償數(shù)額的確定
根據(jù)我國(guó)婚姻法司法解釋（一）的規(guī)定:“涉及精神損害賠償?shù)?適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。精神損害不同于財(cái)產(chǎn)損害,無法適用等價(jià)賠償?shù)脑瓌t。筆者認(rèn)為,確定離婚精神損害賠償?shù)臄?shù)額,應(yīng)堅(jiān)持如下原則:1、適當(dāng)補(bǔ)償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒提出了“評(píng)定客觀化說”對(duì)我們有很大的借鑒意義。賠償數(shù)額評(píng)定客觀化首先表現(xiàn)在,應(yīng)當(dāng)考慮影響賠償數(shù)額量化的主客觀因素。從司法實(shí)踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。
所謂必要因素,也稱必要情節(jié),是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數(shù)額的主客觀情節(jié)。對(duì)于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節(jié)主要有:1、侵害人的過錯(cuò)程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯(cuò)大,賠償責(zé)任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯(cuò)和無過錯(cuò),也應(yīng)作為承擔(dān)責(zé)任的要件。2、侵害行為的具體情節(jié)。主要是指侵害的方式、場(chǎng)合、范圍等,侵害行為情節(jié)惡劣者,賠償責(zé)任亦大。3、侵權(quán)行為所造成的后果。根據(jù)損害后果的輕重,可確定賠償責(zé)任和賠償數(shù)額的大小,侵害后果包括侵害行為所產(chǎn)生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數(shù)額大小的理由。4、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力。侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)能力和社會(huì)地位明顯低于被侵害人的,其承擔(dān)賠償?shù)哪芰τ邢?賠償數(shù)額應(yīng)相應(yīng)減少。5、侵權(quán)人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節(jié),是指除必要因素外,案件中確實(shí)存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應(yīng)包括:1、侵權(quán)人主體類別。如系社會(huì)知名人士、社會(huì)地位較高的人士,或?qū)ι鐣?huì)具有一定影響力的公民,可能會(huì)影響賠償數(shù)額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會(huì)地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數(shù)額的高低幅度。3、侵害人的認(rèn)錯(cuò)態(tài)度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責(zé)任。4、當(dāng)事人雙方的經(jīng)濟(jì)狀況。《精神賠償解釋》中僅提出考慮侵權(quán)人的實(shí)際賠償能力,未對(duì)被侵害人的經(jīng)濟(jì)能力加以考慮,似有不妥,可能會(huì)產(chǎn)生適用法律的不平等。
八、關(guān)于借鑒臺(tái)灣學(xué)者區(qū)分離因損害與離婚損害的問題。
臺(tái)灣學(xué)者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時(shí)的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導(dǎo)致離婚的侵權(quán)行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對(duì)無過錯(cuò)配偶造成的損害。這種分類法的標(biāo)準(zhǔn)是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導(dǎo)致離婚的配偶一方的侵權(quán)行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個(gè)事實(shí)。
依據(jù)林秀雄先生對(duì)離婚之損害的區(qū)分,我們?cè)谏衔膶?duì)我國(guó)離婚損害賠償制度的性質(zhì)進(jìn)行了分析,得出了我國(guó)離婚損害賠償制度實(shí)質(zhì)是離因損害賠償制度。這項(xiàng)制度解決的問題是對(duì)因侵權(quán)行為受有損害的無過錯(cuò)配偶提供救濟(jì)。對(duì)無過錯(cuò)配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)的喪失、基于夫妻財(cái)產(chǎn)契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟(jì)僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個(gè)制度最大的好處就是“請(qǐng)求權(quán)人無須負(fù)擔(dān)對(duì)他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯(cuò)的證據(jù)責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對(duì)方支付一定的費(fèi)用，支付費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)以維持婚姻存續(xù)期間的生活水平為參照。
九、關(guān)于訴訟時(shí)效的認(rèn)定問題。
關(guān)于時(shí)效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對(duì)離婚損害賠償提出的時(shí)間作了規(guī)定。但筆者認(rèn)為,司法解釋（一）中關(guān)于“離婚后一年內(nèi)”的時(shí)效規(guī)定,仍不完善,因?yàn)槠溥`反了民法中關(guān)于訴訟時(shí)效的一般規(guī)定。民法通則第一百三十七條規(guī)定,訴訟時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。根據(jù)司法解釋（一）規(guī)定,“離婚后一年內(nèi)”強(qiáng)調(diào)的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯(cuò)方在離婚后一年內(nèi),不一定能知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害?；橐龇ㄔ谛再|(zhì)上屬于民法,因此民法總則關(guān)于時(shí)效的規(guī)定也應(yīng)當(dāng)然地適用于婚姻法;同時(shí),離婚損害賠償設(shè)立的目的,是要就已造成的財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)損害予以補(bǔ)償,讓受損的利益得到救濟(jì)。如果把請(qǐng)求賠償?shù)臅r(shí)間界定在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi),有可能使該制度不能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對(duì)離婚后再次請(qǐng)求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的訴訟時(shí)效的規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計(jì)算,其實(shí)這也是婚姻法遵循民法訴訟時(shí)效規(guī)定的體現(xiàn)。因此,筆者認(rèn)為,從保護(hù)受害方利益和法條間的協(xié)調(diào)角度出發(fā),離婚損害賠償請(qǐng)求既可在離婚時(shí)提出,如果在離婚時(shí)未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯(cuò)方在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi),仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。
總之，新婚姻法規(guī)定離婚損害賠償制度是一大歷史進(jìn)步，但是，我國(guó)的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實(shí)踐中尤其是在廣大落后農(nóng)村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國(guó)社會(huì)生活中很難實(shí)現(xiàn)，尤其是在農(nóng)村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償?shù)姆梢庾R(shí)，致使受害婦女的合法權(quán)益得不到有效的保障。法學(xué)理論研究者和法律實(shí)際工作者應(yīng)該深入基層和農(nóng)村調(diào)查研究，征求意見，為我國(guó)立法的完善以及法律的貫徹實(shí)施提供最充分的實(shí)踐參考和依據(jù)。
注釋與參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞：精神損害；賠償法定性；損害賠償制
一﹑“精神損害”具體內(nèi)涵的分析界定
對(duì)于“精神損害”的具體內(nèi)涵，我國(guó)法學(xué)理論界存在廣義說和狹義說兩種學(xué)說。廣義說認(rèn)為，精神損害包括精神痛苦和精神利益的損失。其中，精神痛苦是指自然人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理，心理上的痛苦，導(dǎo)致自然人的精神活動(dòng)出現(xiàn)障礙，或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等不良情緒。而精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害，如名譽(yù)權(quán)受到損毀，肖像權(quán)受到侵害等。狹義說認(rèn)為，精神損害就是公民因其人格權(quán)受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情緒。如果我們轉(zhuǎn)換一下思路，不難發(fā)現(xiàn)廣義說和狹義說的分歧，實(shí)際上是由于對(duì)同一個(gè)問題的不同回答而導(dǎo)致的差異。這個(gè)問題就是精神損害與非財(cái)產(chǎn)損害之間的關(guān)系。對(duì)此筆者認(rèn)為，精神損害與非財(cái)產(chǎn)損害不能混為一談，兩者無論是在概念的寬泛度上，還是在救濟(jì)方式上，都存在一定的差異。非財(cái)產(chǎn)損害的概念要明顯大于精神損害的概念。因此，狹義說的觀點(diǎn)更加符合精神損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，突出了精神損害的特殊性。
其一，精神損害賠償作為一種對(duì)人格權(quán)的補(bǔ)救方式，是對(duì)受害人所遭受的精神痛苦所進(jìn)行的補(bǔ)償，以求實(shí)現(xiàn)精神損害賠償調(diào)整、慰撫與制裁的功能。正是由于這個(gè)原因，精神損害應(yīng)限于因人格權(quán)或其它權(quán)利受到侵害以后所遭受的生理痛苦、精神痛苦以及其他不良情緒，而不應(yīng)包括人格權(quán)遭受侵害的事實(shí)本身，即所謂精神利益的損失。因?yàn)榫窭娴膿p失僅僅是導(dǎo)致精神損害的根源，也是精神損害能夠獲得賠償?shù)那疤?，其本身并不是精神損害。
其二，精神損害應(yīng)該具有特定的主體適用范圍，它只能是自然人在其人格權(quán)等權(quán)利受侵害以后所遭受的生理疼痛和精神痛苦。因此法人不可能存在精神損害。其原因在于：其一，精神損害賠償制度作為法律人性色彩的集中體現(xiàn)，是“以人為本”和法律人文關(guān)懷思想的產(chǎn)物。法人作為一個(gè)社會(huì)組織，盡管一定程度上負(fù)載著人們的情感，但是，“法人，相對(duì)于這世界終極價(jià)值源泉的自然人而言，只能是手段”，因此法人不具備承認(rèn)其精神損害人本關(guān)懷的價(jià)值基礎(chǔ)。其二，現(xiàn)實(shí)生活中，法人精神利益的喪失，主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)上的損失，如企業(yè)收入的下降，利潤(rùn)的減少，這些損失都可以通過主張財(cái)產(chǎn)賠償，或其他民事責(zé)任方式的承擔(dān)來予以彌補(bǔ)。因此，凡是精神損害，必須與自然人相聯(lián)系，而與組織體無關(guān)。這也正是大陸法系和普通法系以及我國(guó)民法將精神損害的主體范圍限定于自然人的原因所在。
因此筆者認(rèn)為，精神損害的具體內(nèi)涵可以界定為自然人因人格權(quán)或其它權(quán)利受到侵害所遭受到的生理疼痛、心理痛苦及其他不良情緒。當(dāng)當(dāng)事人一方遭受精神損害時(shí)，如果賠禮道歉、恢復(fù)原狀等方式的民事責(zé)任都無法使當(dāng)事人的精神狀態(tài)恢復(fù)到未受侵害前的狀態(tài)，此時(shí)使受害人獲取一定的物質(zhì)利益來抵消、減輕他的精神痛苦則成為最佳的選擇。那么，所謂的精神損害賠償就是指一國(guó)法律所確認(rèn)的以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞絹砭葷?jì)和彌補(bǔ)受害人的精神痛苦的一種民事法律制度。
二、精神損害賠償法定性的立法模式比較
由于精神損害賠償?shù)姆ǘㄐ栽瓌t是整個(gè)制度的核心和基石，各國(guó)（地區(qū)）都曾在立法中對(duì)精神損害賠償?shù)倪m用范圍做出相應(yīng)規(guī)定。傳統(tǒng)大陸法系國(guó)家關(guān)于精神損害賠償?shù)倪m用范圍，可以總結(jié)為三種模式：
1.概括主義。這種模式在法律上不具體列舉精神損害賠償?shù)木唧w范圍，而只做出一個(gè)概括，抽象的規(guī)定。法國(guó)法即采取此種模式。《法國(guó)民法典》第1382條規(guī)定：“任何行為使他人受損害時(shí)，因自己的過失而致行為發(fā)生之人對(duì)該他人負(fù)賠償責(zé)任?！睆脑摋l規(guī)定來看，這里的損害即包括財(cái)產(chǎn)損害，也包括精神損害，起因十分廣泛。司法實(shí)踐中，法官可以援引該條規(guī)定適用于精神損害賠償案件。
2.列舉主義。這種模式具體規(guī)定了精神損害賠償?shù)倪m用范圍，德國(guó)法采取這種模式?！兜聡?guó)民法典》第253條規(guī)定：“對(duì)于非為財(cái)產(chǎn)損害的損害，只有在法律規(guī)定的情形，才可以請(qǐng)求以金錢賠償?！辈⑶以谄?47條對(duì)可以適用精神損害賠償?shù)那樾巫龀隽司唧w規(guī)定。依據(jù)這條規(guī)定，德國(guó)精神損害賠償?shù)倪m用范圍比較狹窄，局限于身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)和權(quán)。
3.折中主義。這種模式采取了抽象概括與具體列舉相結(jié)合的方式，以瑞士為典型代表。根據(jù)《瑞士民法》的規(guī)定，盡管精神損害賠償?shù)倪m用也要以法律明文規(guī)定為限，但由于該民法典第28條于世界上首次提出一般人格權(quán)的概念，更于《瑞士債務(wù)法》第49條規(guī)定了“因過失損害他人人格關(guān)系，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任”，確立了一般人格權(quán)的保護(hù)制度。實(shí)際上打破了精神損害賠償?shù)倪m用范圍限制，使侵害人格權(quán)而遭受的精神損害均得以賠償。
比較而言，上述三種模式各具特色，但概括主義過于原則和抽象，司法實(shí)踐中對(duì)其具體運(yùn)用要完全依靠法官的自由裁量權(quán)，因而很少為其他國(guó)家立法所仿效。而具體的列舉模式則又限制了人格利益的保護(hù)范圍，使得新的人格利益遭受侵害以后，受害人難以獲得救濟(jì)，這與人權(quán)保障不斷發(fā)展的趨勢(shì)是相違背的。正因?yàn)槿绱?，德?guó)法院隨后通過一系列判例發(fā)展出一般人格權(quán)的概念，擴(kuò)展了精神損害賠償?shù)倪m用范圍。相比較于前兩種模式，折中主義的立法模式最為可取。因?yàn)閺目偟陌l(fā)展趨勢(shì)來看，它既符合人格權(quán)開放性的特點(diǎn)，同時(shí)也注重對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制。
英美法系關(guān)于精神損害賠償?shù)倪m用范圍，并沒有法律明文規(guī)定才可適用的規(guī)定，而是充分體現(xiàn)了判例法以具體個(gè)案為裁判的特色。也就是說，在英美法系不是以法律明文規(guī)定的權(quán)利受到侵害作為當(dāng)事人能夠請(qǐng)求賠償?shù)囊罁?jù)，而是將精神痛苦本身作為當(dāng)事人能夠請(qǐng)求賠償?shù)氖掠?。并且伴隨著時(shí)代變遷，其對(duì)精神痛苦的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也在不斷發(fā)展之中。
應(yīng)該說，無論是大陸法系還是英美法系，在精神損害賠償制度發(fā)展的早期，無論采取何種方式來規(guī)定精神損害賠償?shù)倪m用范圍，其立法態(tài)度都是謹(jǐn)慎的，都試圖通過法律規(guī)定，對(duì)這一問題加以控制。其原因無外乎基于為防止人格權(quán)的商品化，防止精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)的濫用以及約束法官的自由裁量權(quán)等因素的考慮。然而，隨著時(shí)代的不斷發(fā)展，加強(qiáng)人格權(quán)保護(hù)的浪潮在全世界范圍內(nèi)不斷高漲，關(guān)于精神損害賠償適用范圍的限制性因素也發(fā)生了很大變化。人們不再認(rèn)為因人格權(quán)受侵犯得到金錢補(bǔ)償是有損人格尊嚴(yán)的行為，以及拓寬精神賠償適用范圍也并不必然導(dǎo)致濫訴情形的出現(xiàn)，因此擴(kuò)大精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)成為世界各國(guó)共同的趨勢(shì)。其中大陸法系主要表現(xiàn)為對(duì)精神損害賠償適用范圍的突破和擴(kuò)張，但仍然集中于精神性人格利益被侵犯這一領(lǐng)域。上述德國(guó)和瑞士在此問題上的修改就很好的說明了這一點(diǎn)。而英美法系則表現(xiàn)為對(duì)精神痛苦的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不斷發(fā)展，逐漸放寬的趨勢(shì)。由最初的“身體同時(shí)受害理論”與“身體受影響理論”，到“危險(xiǎn)領(lǐng)域理論”，直至發(fā)展到“被告之一般注意理論”及“當(dāng)事人關(guān)系理論”。即“縱觀英美法關(guān)于精神痛苦賠償請(qǐng)求權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)，是由身體傷害而生精神痛苦，到只要對(duì)身體有影響，或身體有傷害之危險(xiǎn)，即可請(qǐng)求；由為自己而憂慮到為他人憂慮；由受害者自己之請(qǐng)求到旁觀者亦可請(qǐng)求。而旁觀者之請(qǐng)求權(quán)亦從事后有身體傷害為要件，到不以具有身體傷害之癥狀為必要，只要旁觀者與直接受害人有密切關(guān)系，即可請(qǐng)求。”
由此可見，精神損害確實(shí)存在，但是是否可以得到補(bǔ)償，以及在多大范圍與程度上可以得到補(bǔ)償，則取決于各國(guó)的歷史文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)水平、法治程度以及一國(guó)精神損害賠償制度的設(shè)計(jì)。因此，精神損害賠償?shù)倪m用范圍并不是固定不變的，以上各因素的變化必然會(huì)折射到一國(guó)精神損害賠償制度中。
三﹑精神損害賠償法定性原則的現(xiàn)實(shí)評(píng)析與完善構(gòu)想
在我國(guó)，自從《民法通則》頒布之后，我國(guó)人格權(quán)法中就確立了精神損害賠償制度。《民法通則》第一百二十條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定。”此處雖然沒有明確規(guī)定精神損害賠償這一稱謂，但司法實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為，這里的賠償損失包括物質(zhì)損失和精神損害。隨后國(guó)務(wù)院1991年頒布的《道路交通事故處理辦法》以及1993年出臺(tái)的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》進(jìn)一步確認(rèn)了交通事故中侵害生命權(quán)以及消費(fèi)者的生命權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴(yán)及人身自由受侵害時(shí)引起的精神損害可得賠償，使得精神損害賠償?shù)姆ǘǚ秶兴鶖U(kuò)大，但尚不足以周全的保護(hù)公民的合法權(quán)益。針對(duì)上述存在問題，在大膽探索，全面總結(jié)既往司法經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，最高人民法院于2001年3月10日公布實(shí)施了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，在該解釋中，立法者采用了概括與列舉相結(jié)合的方式，確定了精神損害賠償?shù)姆秶?、?biāo)準(zhǔn)，使得精神損害賠償不僅適用于對(duì)人格權(quán)的侵害，而且適用于對(duì)一般人格利益、身份權(quán)、具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品的侵害等，使精神損害賠償?shù)倪m用范圍得到了比較全面的規(guī)定與拓展。可以說，精神損害賠償司法解釋在適用精神損害賠償制度保護(hù)人身合法權(quán)利方面，具有里程碑性質(zhì)的意義。特別值得一提的是，現(xiàn)行精神損害賠償司法解釋對(duì)于侵犯人格尊嚴(yán)權(quán)和人身自由權(quán)，明確規(guī)定可以請(qǐng)求精神損害賠償進(jìn)行法律保護(hù)，這是又一個(gè)重大突破。體現(xiàn)了實(shí)踐和理論對(duì)精神性人格權(quán)認(rèn)識(shí)的進(jìn)步。
通過對(duì)上述精神損害賠償司法解釋的考察，結(jié)合既往法律規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)在這一問題上，我國(guó)民法雖沒有精神損害賠償適用范圍以法律規(guī)定可以賠償為限的明文規(guī)定，但精神損害賠償適用范圍的法定性原則始終是貫徹我國(guó)精神損害賠償制度的主線，從這一制度的價(jià)值、目的以及發(fā)展方向等因素出發(fā)，確定我國(guó)精神損害賠償制度的適用范圍時(shí)應(yīng)該基于以下幾項(xiàng)原則考慮：
第一，本著全面保護(hù)人的精神價(jià)值和人格尊嚴(yán)的目的，精神損害賠償可適用的不法行為的種類，請(qǐng)求權(quán)的主體以及賠償方式等應(yīng)適當(dāng)?shù)姆艑?，為不斷變化的社?huì)生活留下必要的法律空間，從而與人權(quán)保障日益發(fā)展的世界潮流趨于一致。
第二，對(duì)于精神損害賠償?shù)倪m用范圍也應(yīng)該有明確有效的控制。一方面，法律不可能也沒有必要對(duì)任何情況下產(chǎn)生的任何精神損害都予以救濟(jì)。另一方面，衡量損害程度的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)易于操作。因?yàn)榫駬p害的無形性決定了法官必然在法律限度內(nèi)擁有一定的自由裁量權(quán)，而精神損害賠償制度實(shí)施效果的好壞，在很大程度上取決于法官是否適度裁量。因而，單從理論層面來講，在我們這樣一個(gè)成文法國(guó)家，精神損害賠償適用范圍的確定可以采用類型化和概括化相結(jié)合的方式，這樣既保持了法律的穩(wěn)定性與妥當(dāng)性，避免司法實(shí)踐中的隨意性，同時(shí)又為精神損害賠償適用范圍的合理發(fā)展留下必要的空間。在這一點(diǎn)上，上述德國(guó)民法和瑞士民法的做法對(duì)于我國(guó)精神損害賠償適用范圍的確立，具有很強(qiáng)的借鑒意義。
第三，應(yīng)進(jìn)一步加快一般人格權(quán)制度的構(gòu)建及其范圍界定，從而為精神損害賠償?shù)木唧w適用提供法律依據(jù)。由于迄今為止基本民事立法中一般人格權(quán)制度仍處于缺失狀態(tài)，盡管精神損害賠償司法解釋彌補(bǔ)了我國(guó)因一般人格權(quán)制度的欠缺而導(dǎo)致的不足，但由于司法解釋畢竟不具有創(chuàng)設(shè)基本民事權(quán)利的效力，因此應(yīng)盡快通過完善人格權(quán)法的立法建立一般人格權(quán)制度。這對(duì)于全面保護(hù)民事主體的人格利益，彌補(bǔ)現(xiàn)行立法不足以及進(jìn)一步加強(qiáng)我國(guó)民事立法的科學(xué)性，均具有重要意義。
綜上所述，精神損害賠償?shù)姆ǘㄐ栽瓌t始終是貫穿于我國(guó)精神損害賠償制度的主線。在其具體創(chuàng)設(shè)上，應(yīng)該采取立法做出概括性規(guī)定和司法實(shí)務(wù)創(chuàng)造性運(yùn)行相結(jié)合的模式，通過在民事立法中建立一般人格權(quán)制度，同時(shí)與相關(guān)法律協(xié)調(diào)銜接，合理擴(kuò)展精神損害賠償?shù)倪m用范圍，將法官的自由裁量權(quán)限定在合理的空間之內(nèi)。此外還應(yīng)該在司法實(shí)踐中不斷總結(jié)，及時(shí)將典型判例和司法經(jīng)驗(yàn)上升為立法，突破精神損害賠償法定性的僵化，以求精神損害賠償制度的不斷完善。
參考文獻(xiàn)：
［1］王利明主編．民商法理論爭(zhēng)議問題—精神損害賠償．中國(guó)人民大學(xué)出版社．2004年版．
論文關(guān)鍵詞 精神損害 賠償范圍 法律適用
精神損害這一概念，僅有少數(shù)國(guó)家在立法上使用，精神損害包括身體遭受的痛苦，精神受到恐嚇，極度焦急，詆毀名譽(yù)，傷害感情，精神刺激，社會(huì)的貶抑以及類似的損害。精神損害賠償?shù)姆秶P(guān)系到民事主體的哪些民事權(quán)利遭受侵害可以請(qǐng)求精神損害賠償。精神損害賠償制度是民法中的重要組成部分，而精神損害賠償制度的適用范圍更是該制度的重之重，其重要性不容忽視。
一、精神損害賠償制度適用范圍的歷史演進(jìn)
（一）我國(guó)對(duì)精神損害賠償制度適用范圍的立法動(dòng)向
我國(guó)建國(guó)之初，由于受前蘇聯(lián)的影響，思想上長(zhǎng)期存在一種誤解，認(rèn)為精神損害賠償是資產(chǎn)階級(jí)的產(chǎn)物，人的生命健康不可能用物質(zhì)來估價(jià)，人身的損害只有引起財(cái)產(chǎn)上的損失，侵權(quán)人才承擔(dān)賠償責(zé)任，這就導(dǎo)致了我國(guó)精神損害賠償制度在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)存在空白。 （二）我國(guó)精神損害賠償?shù)倪m用范圍及其理論基礎(chǔ)
1.有關(guān)自然人人格權(quán)的精神損害賠償
人格權(quán)是自然人具有的、對(duì)于“人之所以為人”的那些屬性所享有的排他性絕對(duì)權(quán)（而絕非支配權(quán)）。此一權(quán)利是人之自由與尊嚴(yán)在實(shí)證法上的折射?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）中規(guī)定自然人因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)等人格權(quán)利遭受非法侵害時(shí)，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！肚謾?quán)責(zé)任法》中也規(guī)定了，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。而人身權(quán)通?？梢苑譃槿烁駲?quán)與身價(jià)權(quán)兩大類。人格權(quán)是以權(quán)利人的人格利益為客體的權(quán)利，身份權(quán)是特定民事主體而以主體身價(jià)上的利益為客體的權(quán)利，由此可以看出自然人的人格權(quán)是精神損害賠償制度的重要組成部分，不容忽視。
2.有關(guān)自然人身份權(quán)的精神損害賠償
身份權(quán)指的就是兩個(gè)權(quán)利主體基于一定身份關(guān)系所發(fā)生之權(quán)利。身份權(quán)的權(quán)利主體，僅限于自然人。司法解釋中規(guī)定，非法使被監(jiān)護(hù)人脫離監(jiān)護(hù)，導(dǎo)致親子關(guān)系或者近親屬間的親屬關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害，監(jiān)護(hù)人向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。這里的監(jiān)護(hù)權(quán)就是基于身份權(quán)而產(chǎn)生的，親屬之間基于一定的身份關(guān)系而享有一定的權(quán)利，同時(shí)具有特定的精神利益，一旦身份權(quán)受到傷害，也就伴隨著精神利益受到損害。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》為身份權(quán)的保護(hù)提供了法律上的依據(jù)，這是我國(guó)精神損害賠償制度的一大進(jìn)步。
3.有關(guān)自然人死亡后其親屬的精神損害賠償
自然人的權(quán)利能力，在傳統(tǒng)民法上被認(rèn)為始于出生，終于死亡，但是自然人死后其親屬基于特定的身份關(guān)系需要維護(hù)已死的人格利益，如他人對(duì)已死人的人格權(quán)等權(quán)利進(jìn)行侵害，已死人的親屬此時(shí)的精神容易遭受侵權(quán)人的傷害，所以法律應(yīng)賦予已死人親屬請(qǐng)求精神損害賠償?shù)臋?quán)利。我國(guó)司法解釋中規(guī)定自然人死亡后，其親屬因侵權(quán)行為而遭受精神痛苦，向人民法院請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。
4.有關(guān)自然人特定財(cái)產(chǎn)損壞的精神損害賠償
傳統(tǒng)民法上一直忽視人對(duì)物的感情等精神利益的保護(hù)。自然人的特定財(cái)產(chǎn)對(duì)于自然人來說具有特殊意義，并且一旦毀損就不能修復(fù)，或者修復(fù)后就沒有原來特殊的意義了。為了彌補(bǔ)物在民法保護(hù)上的不足，我國(guó)司法解釋中規(guī)定，具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。自然人的特定財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害時(shí)必然會(huì)引起精神損害，所以特定財(cái)產(chǎn)也屬于精神損害賠償制度的適用范圍。
二、我國(guó)精神損害賠償制度適用范圍的立法中的問題分析
（一）我國(guó)精神損害立法體系不夠完善
我國(guó)在立法技術(shù)上采用的是列舉主義立法體例，這能幫助權(quán)利人能及時(shí)認(rèn)識(shí)到自己的何種權(quán)利在受到侵害時(shí)能夠取得精神損害賠償，也能為法官在審理相關(guān)案件時(shí)提供足夠的法律依據(jù)?？墒?，這種立法體例比較落后，并不能使受害人在受到精神損害時(shí)，就能夠得到侵權(quán)人的精神賠償，具有很強(qiáng)的局限性。
還有一點(diǎn)，就是對(duì)于精神損害賠償，我國(guó)僅限于民事侵權(quán)部分，而在侵害較為嚴(yán)重的刑事方面卻沒有相應(yīng)的權(quán)利規(guī)定。我國(guó)《刑事訴訟法》第77條規(guī)定被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?？梢姰?dāng)事人只能就其中的直接的物質(zhì)損失提起賠償要求，而不能向侵害人提起相應(yīng)的精神損害賠償，這無疑是我國(guó)法制的上的一大缺陷。
（二）對(duì)有關(guān)民事權(quán)利保護(hù)也不夠完善
1.違約責(zé)任的精神損害賠償 2.特定財(cái)產(chǎn)范圍的不確定
三、我國(guó)的精神損害賠償制度適用范圍的完善
隨著社會(huì)的進(jìn)步和，法律這一社會(huì)規(guī)范除了注重保護(hù)人們的財(cái)產(chǎn)權(quán)利等物質(zhì)性方面的權(quán)利，同時(shí)也越來越多的注重保護(hù)人的精神權(quán)益。精神損害賠償制度標(biāo)志的發(fā)展?fàn)顩r是衡量一國(guó)民主法治程度的重要標(biāo)志，而精神損害賠償適用范圍又是其不可或缺的重要組成部分，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)精神損害賠償制度給予足夠的重視，擴(kuò)大精神損害賠償制度的適用范圍。
首先，我們應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在刑事案件中可以向侵害人提起精神損害賠償。在許多刑事案件中，特別是侵害公民生命權(quán)、健康權(quán)的的刑事案件，不僅會(huì)給受害人造成財(cái)產(chǎn)損失，而且也會(huì)給受害人的親屬帶來精神上的傷害，有的是終生都難以撫平的精神創(chuàng)傷，其造成的精神損害的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人格權(quán)民事案件所造成的損害。在刑事中引入精神損害賠償制度，不僅可以對(duì)被害人予以慰藉，而且還可以加大侵害人的懲罰力度，防止類似侵害案件的發(fā)生。
其次，我們應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)重違約的有關(guān)人身權(quán)的合同中引入精神損害賠償制度。合同主要涉及人身權(quán)方面的，因違約導(dǎo)致當(dāng)事人的人身權(quán)受到重大傷害，而給當(dāng)事人的人身帶來心靈上的創(chuàng)傷，我們應(yīng)當(dāng)立法予以保護(hù)，從而加強(qiáng)對(duì)當(dāng)事人精神方面的利益保護(hù)，并且能很好的預(yù)防違約事情的發(fā)生。