時間：2023-07-02 09:42:47
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某項目用地面積4萬平方米，總建筑面積30萬平方米，由酒店、住宅和商場組成，通過三層地下室連成一體；其中酒店建筑面積8萬平方米，商業(yè)建筑面積2萬平方米，住宅建筑面積12萬平方米，地下室建筑面積8萬平方米。
該項目的酒店及商業(yè)結(jié)構(gòu)原設(shè)計選用鋼筋混凝土核心筒及鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)體系，考慮酒店大堂設(shè)在酒店高區(qū)樓層，為達至酒店頂部通透的效果及配合商業(yè)租戶提前進場裝修，盡早開業(yè)并投入運營，經(jīng)顧問及業(yè)主共同商討，確定酒店采用鋼筋混凝土核心筒+鋼框架結(jié)構(gòu)體系，商業(yè)采用鋼結(jié)構(gòu)體系。由于提出設(shè)計修改的時間較晚，導(dǎo)致鋼結(jié)構(gòu)設(shè)計時間緊迫，招標圖紙發(fā)出時間滯后于現(xiàn)場施工時間,業(yè)主只可以根據(jù)招標圖紙初稿進行招投標,盡快選定施工單位。招標圖紙的不完善，會遺留眾多問題到招標、施工及結(jié)算階段，對合同雙方的合同制定、成本控制、合同管理及竣工結(jié)算都會帶來不利的影響。本文將按此特殊情況下鋼結(jié)構(gòu)工程合同類型及清單模式的選擇進行案例分析。
二、 鋼結(jié)構(gòu)工程的背景信息和關(guān)鍵問題
鋼結(jié)構(gòu)招標圖紙初稿的設(shè)計深度：經(jīng)結(jié)構(gòu)顧問及業(yè)主審核，酒店32層以下鋼結(jié)構(gòu)主要構(gòu)件的設(shè)計已完善，酒店32層以上及商業(yè)鋼結(jié)構(gòu)主要構(gòu)件設(shè)計完畢，但仍有較大優(yōu)化空間，需調(diào)整后重新出圖；所有鋼結(jié)構(gòu)構(gòu)件的設(shè)計有連接方式，但缺少節(jié)點詳圖。
鋼結(jié)構(gòu)深化設(shè)計：鋼結(jié)構(gòu)行業(yè)內(nèi)，設(shè)計單位提供的鋼結(jié)構(gòu)施工圖紙或招標圖紙不是現(xiàn)場實施的施工圖，鋼結(jié)構(gòu)施工單位將根據(jù)設(shè)計單位的圖紙，結(jié)合其制作、加工工藝、運輸能力及現(xiàn)場實施方案等，作相應(yīng)的深化設(shè)計，因此行業(yè)內(nèi)鋼結(jié)構(gòu)施工單位都具有深化設(shè)計的能力和經(jīng)驗。
鋼結(jié)構(gòu)工程技術(shù)標評審：針對該項目復(fù)雜的酒店超高層鋼結(jié)構(gòu)及分散的商業(yè)多層鋼結(jié)構(gòu)，業(yè)主采納結(jié)構(gòu)顧問評審鋼結(jié)構(gòu)技術(shù)標的建議，在招標階段要求投標單位提交深化設(shè)計圖紙以評審其深化設(shè)計能力及經(jīng)驗、吸收其提出的優(yōu)化建議，要求其施工項目團隊述標以評審團隊技術(shù)難題處理能力、施工方案編制及實施能力等。經(jīng)內(nèi)部討論，業(yè)主同意提供1個月的投標時間及半個月的技術(shù)標評審時間。
招投標前期的關(guān)鍵問題：現(xiàn)場鋼結(jié)構(gòu)施工在即，業(yè)主在招標圖紙不完善的情況下，只有兩個月的招標定標時間，如何通過選擇合適的鋼結(jié)構(gòu)合同類型及清單模式進行招投標，在滿足合理的深化設(shè)計時間及技術(shù)標評審時間的前提下，又可以最大限度地縮短招標定標時間，將圖紙遺留的問題所帶來的風(fēng)險合理地分擔(dān)，降低合同執(zhí)行過程不利因素的影響。
三、 可供選擇的方案
面對鋼結(jié)構(gòu)項目急需解決的問題，我與公司工程部及顧問進行深入的溝通，了解具體招投標的細節(jié)及類似鋼結(jié)構(gòu)合同的特性。經(jīng)過仔細研究，我提出以下五種解決方案：
1、采用暫定數(shù)量清單的單價合同模式，投標時暫定數(shù)量清單由業(yè)主提供，清單內(nèi)單價作為合同一部分，合同總價不具有實質(zhì)意義；結(jié)算時，清單內(nèi)的工程量根據(jù)竣工圖紙重新計量，業(yè)主和投標單位均不承擔(dān)工程量計量不準確的風(fēng)險。
2、采用工程量清單的總價合同模式，投標時工程量清單由業(yè)主提供，投標單位不需要復(fù)核清單，清單內(nèi)的項目、工程量及單價均為合同一部分，合同總價內(nèi)工程的質(zhì)和量視為依據(jù)工程量清單所說明的質(zhì)量，工程量清單為合同總價之本質(zhì)；結(jié)算時，工程量清單有誤或遺漏，相應(yīng)錯誤和遺漏應(yīng)以工程變更形式進行處理，結(jié)算價包括了因工程量清單錯漏引起的造價變化，因此由業(yè)主承擔(dān)工程量計量不準確的風(fēng)險。
3、采用工程量單價表的總價合同模式，投標時工程量單價表可以由業(yè)主或投標單位提供，投標單位可以復(fù)核或自行提供單價表內(nèi)的項目和工程量，單價表內(nèi)僅單價為合同一部分，合同總價內(nèi)工程的質(zhì)和量視為依據(jù)合同圖紙及工料規(guī)范所說明的質(zhì)量，合同圖紙及工料規(guī)范為合同總價之本質(zhì)；結(jié)算時，單價表有誤或遺漏，相應(yīng)錯誤和遺漏不會調(diào)整合同總價，因此由投標單位承擔(dān)工程量計量不準確的風(fēng)險。
4、采用成本加酬金合同模式，投標時可以沒有設(shè)計圖紙，業(yè)主和投標單位都不提供工程量清單，業(yè)主只需要確定項目成本的計算方式，并與投標單位確定一筆包干價款或成本的百分比金額作為酬金，可以大大縮短評標定標時間，盡快選定施工單位。
5、采用工程量清單及暫定數(shù)量清單相結(jié)合的總價合同模式，投標時清單由業(yè)主提供，其中酒店32層以下鋼結(jié)構(gòu)主要構(gòu)件采用工程量清單，酒店32層以上及商業(yè)鋼結(jié)構(gòu)、節(jié)點部位鋼結(jié)構(gòu)均采用暫定數(shù)量清單。投標單位不需要復(fù)核清單，酒店32層以下鋼結(jié)構(gòu)清單內(nèi)的項目、工程量及單價是合同一部分，而酒店32以上及商業(yè)鋼結(jié)構(gòu)、節(jié)點部位鋼結(jié)構(gòu)清單內(nèi)僅單價是合同一部分。業(yè)主承擔(dān)酒店32層以下鋼結(jié)構(gòu)工程量計量不準確的風(fēng)險，而暫定數(shù)量清單，業(yè)主和施工單位均不承擔(dān)計量不準確的風(fēng)險。
四、 方案的比較選擇及分析
1、方案1的排除理由
暫定數(shù)量清單的單價合同模式，適合于設(shè)計范圍不明確或工程量無法根據(jù)圖紙準確計量的項目，因投標單位不需要復(fù)核清單，可以加快投標、商務(wù)標評標及定標速度。但對于酒店32層以下鋼結(jié)構(gòu)主要構(gòu)件圖紙完備的情況下，仍采用暫定數(shù)量，導(dǎo)致此部分總價成為開口合同，在合同執(zhí)行過程中，業(yè)主須根據(jù)各版施工圖的計量，才可以更新最新的預(yù)估合同總價，無法快捷地跟蹤成本，不利于做好成本控制及造價管理；項目竣工后，竣工圖繪制及審核需時長，結(jié)算工作開展時間晚，總體結(jié)算時間就會拖延。因此排除方案1。
2、方案2的排除理由
工程量清單的總價合同模式，同暫定數(shù)量清單的單價合同模式一樣，有利于商務(wù)標評標分析，減少投標成本，加快評標定標時間，而且在簽訂合同時可以確定合同總價，不存在暫定數(shù)量清單的不利影響。但業(yè)主需要承擔(dān)工程量計量的風(fēng)險，因此要求圖紙有足夠的設(shè)計深度供準確計量，在酒店及商業(yè)鋼結(jié)構(gòu)圖紙都缺乏節(jié)點詳圖，節(jié)點鋼結(jié)構(gòu)的工程量是無法計算的。因此排除方案2。
3、方案3的排除理由
工程量單價表的總價合同模式，投標單位投標時需復(fù)核單價表內(nèi)工程量，還可以自行修改單價表內(nèi)的項目和工程量，既不能縮短投標時間，也給商務(wù)標評標分析帶來困難；而且工程量單價表總價包干是在圖紙及工料規(guī)范的基礎(chǔ)上，由于酒店及商業(yè)鋼結(jié)構(gòu)圖紙缺乏節(jié)點詳圖，節(jié)點鋼結(jié)構(gòu)的工程量是無法按圖紙及工料規(guī)范包干的。因此排除方案3。
4、方案4的排除理由
成本加酬金的合同模式，在招投標階段很簡單，但成本加酬金合同總價是最不確定的。鋼結(jié)構(gòu)招標及施工階段正面臨鋼材漲價、人工費上漲等市場不穩(wěn)定因素，簽訂成本加酬金的合同，不能激勵施工單位盡心盡力去控制成本及優(yōu)化設(shè)計，相反地，為獲得更多酬金及更大經(jīng)濟利益，施工單位希望項目成本增加，因此業(yè)主完全承擔(dān)了市場不利因素帶來的風(fēng)險，對業(yè)主是不公平的。因此排除方案4。
5、實際確定采用方案5的理由分析
最終鋼結(jié)構(gòu)工程招標采用方案5，選擇理由如下：
第一， 由于業(yè)主提供招標圖紙的設(shè)計深度不足，缺少酒店及商業(yè)鋼結(jié)構(gòu)節(jié)點詳圖，因此無法整體采用工程量清單或工程量單價表的總價合同模式。雖然總價合同是業(yè)主常用的合同模式，但它給業(yè)主提出的要求是嚴謹嚴格的，業(yè)主應(yīng)根據(jù)公平的原則，在圖紙完善及技術(shù)要求明確的前提下，將工程量計量的風(fēng)險合理地分擔(dān)。
第二， 分析招標圖紙的實際情況，針對不同部位圖紙的設(shè)計深度采用不同的合同類型，充分利用各種合同類型及清單模式的優(yōu)點，盡量回避不利因素的影響，既可以保證酒店32層以下鋼結(jié)構(gòu)的合同總價包干，也可以做到對酒店32層以上及商業(yè)鋼結(jié)構(gòu)的合同總價進行調(diào)整。靈活地選擇的合同類型及清單模式，有利于評標定標、成本控制及造價管理，又可以加快結(jié)算進度。
第三， 鋼結(jié)構(gòu)招標定標時間僅兩個月，因應(yīng)鋼結(jié)構(gòu)合同的特性，業(yè)主同意提供合理的深化設(shè)計時間及技術(shù)標評審時間，因此需要花費更多的時間在施工單位技術(shù)力量的評審，為了讓投標單位可以全身心投入精力在深化設(shè)計能力的體現(xiàn)及施工方案的優(yōu)選，業(yè)主可以較多地承擔(dān)或全部承擔(dān)工程量計量的風(fēng)險。
五、 對實際結(jié)果的批判性分析
鋼結(jié)構(gòu)投標階段，各投標單位積極參與，出謀獻策，與顧問及技術(shù)評審小組共同分析、討論鋼結(jié)構(gòu)施工的技術(shù)難點及施工方案的可操作性，業(yè)主可以集合投標過程各施工方案的特點及優(yōu)點，獲取優(yōu)化設(shè)計的建議及吸收類似項目實施的經(jīng)驗。投標單位在投標階段越投入，分析及解決施工問題的能力越強，既增大其中標機會，也讓投標單位對風(fēng)險的考慮越充分，投標報價越合理。實踐證明，鋼結(jié)構(gòu)施工單位在項目實施過程，施工方案調(diào)整較少，技術(shù)難點得到很好地解決，項目執(zhí)行順利，施工方案的索賠減少，合同爭議及糾紛也減少，成本控制在目標成本范圍內(nèi)。
鋼結(jié)構(gòu)工程采用工程量清單及暫定數(shù)量清單的總價合同模式，業(yè)主得到具有競爭性的單價及合同總價。在酒店32層以下鋼結(jié)構(gòu)圖紙完備及顧問仔細計算工程量的實際情況下，該部分合同總價沒有因為計量不準確而調(diào)整合同總價，業(yè)主沒有額外承擔(dān)風(fēng)險，結(jié)算時也不需要重新計量，加快了結(jié)算進度；而酒店32層以上及商業(yè)鋼結(jié)構(gòu)經(jīng)過優(yōu)化設(shè)計調(diào)整后，節(jié)約了成本，結(jié)算時根據(jù)竣工圖紙重新計量，因該部分工程量不大，結(jié)算工作順利地完成。
六、 經(jīng)驗與啟發(fā)
關(guān)鍵詞: 建設(shè)工程施工合同/承攬合同/區(qū)別
2008年10月，日照仲裁委員會受理了一起合同糾紛案件，案情大致是：申請人某鋼廠委托被申請人某起重機制造公司制造一個懸梁起重機，包括起重機的制作和安裝。合同約定竣工日期為2007年5月1日，每延誤一天，需支付合同價款萬分之5的延期違約金；合同履行中發(fā)生的一切糾紛，由合同履行地的仲裁委員會解決等。合同簽訂后，申請人按約支付工程款，被申請人未能按期交工，直到2007年9月14日才將起重機調(diào)試合格后交付申請人使用。工程交付后，由于雙方當事人對工期延誤違約金的計算發(fā)生爭議，申請人向日照仲裁委員會（起重機的安裝地）申請仲裁：要求裁決被申請人支付工程延期違約金40余萬元。被申請人則以“雙方當事人簽訂的合同實質(zhì)內(nèi)容是被申請人按照申請人的要求完成一個起重機的制作，而起重機的制作是在被申請人所在地進行的，因此該合同是承攬合同，被申請人住所地才是合同履行地”為由，提出管轄權(quán)異議，認為該仲裁委員會沒有管轄權(quán)。
根據(jù)最高人民法院現(xiàn)行的法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地，而承攬合同糾紛通常以加工行為地為合同履行地。因此，界定該合同的性質(zhì)，決定了該仲裁委員會對該案是否享有管轄權(quán)。對此，該仲裁委員會內(nèi)部有兩種不同的觀點，由此引起筆者的注意，特撰此小文。
《合同法》第251條規(guī)定：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同?！钡?69條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。”建設(shè)工程合同，實際上是承攬合同的一種特殊類型。因此，《合同法》第287條規(guī)定：“法律對建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！备鶕?jù)《合同法》的規(guī)定，建設(shè)工程合同包括工程勘察合同、工程設(shè)計合同和工程施工合同。由于工程勘察合同和工程設(shè)計合同與承攬合同較易區(qū)分，因此本文重點闡述工程施工合同與承攬合同的區(qū)別。現(xiàn)實中，建設(shè)工程施工合同又可分為土木建筑工程合同、裝飾裝修工程合同和安裝工程合同三類。
建設(shè)工程施工合同與承攬合同都具有以下相同的法律屬性：
1、均以完成一定的工作并交付工作成果為標的。在承攬合同中，承攬人必須按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作過程，而是工作成果。建設(shè)工程施工合同中，承包人也必須按照發(fā)包人的要求，或根據(jù)發(fā)包人提供的圖紙資料，完成一項工程，發(fā)包人的目的，也不是工作過程，而是按期得到一項完整的、合格的工程。
2、合同的標的物具有特定性。承攬合同是為了滿足定作人的特殊要求而訂立的，因而定作人對標的物質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、形狀等的要求使承攬標的物特定化，使它同市場上的物品有所區(qū)別，以滿足定作人的特殊需要，這是與買賣合同的最大區(qū)別之處。建設(shè)工程施工合同，同樣也是根據(jù)發(fā)包人提供的與眾不同的圖紙，為滿足發(fā)包人建設(shè)一項與其他建筑物不一樣的建筑物訂立的。
3、承攬人或施工人的工作均具有獨立性。兩類合同中，承攬人和承包人都是以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力等完成工作任務(wù)，不受合同對方的指揮，獨立完成合同約定的質(zhì)量、期限等責(zé)任，在工作成果和工程交付前，對標的物的滅失或工作條件惡化風(fēng)險所造成的損失承擔(dān)責(zé)任。
4、均具有一定的人身性質(zhì)。承攬人或承包人一般必須以自己的設(shè)備、技術(shù)、勞力完成工作或工程，并承擔(dān)風(fēng)險，不得擅自將承攬的工作或工程交給第三人完成，且對完成工作、工程過程中遭受的意外風(fēng)險負責(zé)。
5、均是雙務(wù)、有償合同。承攬合同中，承攬人負有完成工作并支付工作成果的義務(wù)，而定作人則負有支付報酬的義務(wù)，兩者的義務(wù)是相互的、對流的、有償?shù)摹＝ㄔO(shè)工程施工合同中，承包人負有按期保質(zhì)完成工程并交付工程的義務(wù)，發(fā)包人負有支付工程款的義務(wù)，兩者的義務(wù)也是相互、有償?shù)摹?/p>
對以上建設(shè)工程施工合同與承攬合同的共同法律屬性，大家的意見是一致的，但對兩類合同的不同之處，可謂“仁者見仁、智者見智”，從網(wǎng)上搜到的以下兩個案例，也反映出兩種不同的觀點。
1、上海市浦東新區(qū)人民法院（以下簡稱浦東法院）2000年在審理上海東方上市企業(yè)博覽中心有限公司（以下簡稱上海東方公司）破產(chǎn)案時（見上海市浦東新區(qū)人民法院網(wǎng)），就債權(quán)人上海市建筑設(shè)計研究所有限公司（以下簡稱建筑研究所）申請優(yōu)先受償工程欠款一案，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認定：建設(shè)工程合同的標的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程合同，而屬于承攬合同的范疇，因此破產(chǎn)申請人與債權(quán)人簽訂的合同應(yīng)屬于建設(shè)裝潢工程施工合同，而非《合同法》286條所指的建設(shè)工程合同。浦東法院最終以建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同、而是承攬合同為由，裁決債權(quán)人不得按照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的規(guī)定行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
2、乙方為甲方承建一塊大型戶外顯示屏，一審法院從合同名稱入手，認為該合同屬于建設(shè)工程施工合同。而二審法院采納了被告的上訴意見認為：當事人雙方標明為“定制人”、“承攬人”，合同標的為可拆分物，主要依賴承攬人之技術(shù)特點進行施工，最終之安裝僅是制作過程之延續(xù)，并最終認定該案為“承攬合同糾紛”。
筆者認為，建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處，主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1、合同標的物的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同完成的工作構(gòu)成不動產(chǎn)，即合同標的物是不動產(chǎn)物，包括民法意義上的完全不動產(chǎn)物和大部分類不動產(chǎn)物，而承攬合同完成的工作則不構(gòu)成不動產(chǎn)的，即標的物一般是指動產(chǎn)。
國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。”《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱建設(shè)工程，是指土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程?！薄督ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條第2款規(guī)定：“本規(guī)定所稱建筑業(yè)企業(yè)，是指從事土木工程、建筑工程、線路管道設(shè)備安裝工程、裝修工程的新建、擴建、改建等活動的企業(yè)。”從上述規(guī)定可以看出：建設(shè)工程包括土木建筑工程、安裝工程和裝修工程三類工程，三類工程的共同點就是：工程施工完成后，均構(gòu)成了不動產(chǎn)物，包括完全不動產(chǎn)物和類不動產(chǎn)物。
（1）完全不動產(chǎn)物是指在物理上固定在土地上、不能隨便移動的構(gòu)筑物。不動產(chǎn)物一般是指比較大而復(fù)雜、建設(shè)工程的要求比較高的土木建筑物和基礎(chǔ)建設(shè)項目，如辦公樓、廠房、碼頭、公路等，但也包括投資額小、工程技術(shù)要求比較簡單的建設(shè)項目，如民宅、垃圾站、傳達室等。
不動產(chǎn)物的建設(shè)，通常要涉及對土地利用的強制性規(guī)范的限制，當事人不得違反規(guī)定自行約定。例如，發(fā)包人擬投資建設(shè)一座廠房，必須經(jīng)過有關(guān)部門的審批，辦理土地使用、占用手續(xù)，符合有關(guān)規(guī)劃要求，辦理開工許可證等。國家建設(shè)主管部門制定的工程類別及等級中，把工程類別分為房屋建筑工程、冶煉工程、礦山工程、化工石油工程、水利水電工程、電力工程、林業(yè)及生態(tài)工程、鐵路工程、公路工程、港口與航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和機電安裝工程十四類，從中可以看到，上述工程的共同點是，工程完成后均成為了完全不動產(chǎn)物。因此，凡是為施工完全不動產(chǎn)物而簽訂的合同，均是建設(shè)工程施工合同。
那么在不動產(chǎn)物上的施工行為，是否是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容呢？筆者認為：在不動產(chǎn)物上的施工行為，如果行為的后果添附在不動產(chǎn)物上，并最終形成了與不動產(chǎn)物一體的、不可分割、不可拆分的部分，由此簽訂的合同，筆者認為也應(yīng)當定為建設(shè)工程施工合同，而不能認定為承攬合同。例如室內(nèi)裝修活動。該類工程雖然可能技術(shù)要求比較低、投資較小，但裝修行為的后果，通常成為了不動產(chǎn)物上不可分割的部分，因此也是建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容，而不是承攬合同的內(nèi)容。
實踐中對建設(shè)工程施工合同的標的物有個誤區(qū)，即有人認為：建設(shè)工程合同的標的限于比較大而復(fù)雜的土木建筑等工程，建設(shè)工程的要求較高，因此為完成一般建設(shè)項目而訂立的合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)屬于承攬合同，如為個人建造住房與建筑隊訂立的合同就是承攬合同，而不是建設(shè)施工工程合同。筆者對此持不同看法：個人建造的住房，也構(gòu)成不動產(chǎn)；個人住房雖然工程較小、難度比較小，建設(shè)要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已將建筑活動范圍明確界定為“各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造”。應(yīng)當包括個人住房在內(nèi)的各類建筑。另外，個人建造住房，同樣需要取得有關(guān)部門的許可，施工中同樣具有一定的危險性，同樣需要具有一定資質(zhì)的人員進行施工，因此，為完成一般建設(shè)項目而簽訂的合同也應(yīng)當定為建設(shè)工程施工合同。
（2）部分類不動產(chǎn)物，包括鐵塔、管道、室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等。有人認為：室外超大型顯示屏、平面及立體廣告牌以及或簡單拆除之鋼板車間等屬于類不動產(chǎn)物，不構(gòu)成民法意義上的不動產(chǎn)物，歸屬于可拆分物，因此，該類合同主要是依據(jù)加工方的技術(shù)而簽訂，應(yīng)當認定為加工承攬合同，方符合立法之精神。筆者認為：施工上述類不動產(chǎn)物時，不能孤立的只從物的分類來分析，還要結(jié)合下面第2個不同之處，即對合同主體的要求來分析。
2、合同主體的區(qū)別。建設(shè)工程施工合同的承包人為特殊主體，法律對承包人有特殊要求，即承包人必須是經(jīng)國家認可的具有一定建設(shè)資質(zhì)的法人。而一般承攬合同在法律沒有明確規(guī)定的情況下，合同雙方為一般主體。
（1）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》第3條規(guī)定：“建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理，堅持安全第一、預(yù)防為主的方針”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第1條規(guī)定：“為了加強對建筑活動的監(jiān)督管理，維護公共利益和建筑市場秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《建筑法》、《行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》等法律、行政法規(guī)，制定本規(guī)定”。由于建設(shè)工程施工過程一般較長，施工中需要一定的技術(shù)，過程存在一定的危險性，建設(shè)工程體現(xiàn)國家利益和社會公共利益、事關(guān)人民群眾生命財產(chǎn)安全，因此需要由有技術(shù)、有能力的隊伍來建設(shè)，另外建設(shè)工程的質(zhì)量的好壞，可能會涉及到社會公眾的人身安全和財產(chǎn)利益，國家對施工單位實行資質(zhì)管理是十分必要的。因此，為了加強建設(shè)工程安全生產(chǎn)監(jiān)督管理，保障人民群眾生命和財產(chǎn)安全，國家對建筑業(yè)企業(yè)實行資質(zhì)管理，以加強對建筑市場的管理。
（2）《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！钡?9條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；……禁止總承包單位將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”；《招標投標法》第26條規(guī)定：“投標人應(yīng)當具備承擔(dān)招標項目的能力；國家有關(guān)規(guī)定對投標人資格條件或者招標文件對投標人資格條件有規(guī)定的，投標人應(yīng)當具備規(guī)定的資格條件”；《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)申請建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實施對建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)監(jiān)督管理，適用本規(guī)定”；第3條規(guī)定：“建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書后，方可在資質(zhì)許可的范圍內(nèi)從事建筑施工活動”。此外法律對建筑從業(yè)技術(shù)人員也有相應(yīng)的條件限制。以上都是法律法規(guī)的強制性規(guī)定，違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同依法無效。
由此可見，建設(shè)工程合同對承包人不但有要求，而且對承包人的要求是十分嚴格的。企業(yè)承攬工程，必須依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。反過來講，凡是需要取得建筑業(yè)資質(zhì)證書才能施工的項目，都是工程的范疇，圍繞工程簽訂的合同都是建設(shè)工程施工合同。
（3）建設(shè)部會同鐵道部、交通部、水利部、信息產(chǎn)業(yè)部、民航總局等有關(guān)部門組織制定的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準》將企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包企業(yè)資質(zhì)、專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)三大部分。其中施工總承包企業(yè)資質(zhì)包括房屋建筑工程、公路工程、鐵路工程、港口與航道工程、水利水電工程、電力工程、礦山工程、冶煉工程、化工石油工程、市政公用工程、通信工程和機電安裝工程等12個專業(yè)資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)包括地基與基礎(chǔ)工程、土石方工程、建筑裝修裝飾工程等60個專業(yè)資質(zhì)；勞務(wù)分包工程包括木工作業(yè)、砌筑等13各專業(yè)資質(zhì)。從上述資質(zhì)分類看，國家對從事上述工程的企業(yè)，包括施工總承包、專業(yè)分包和勞務(wù)分包，均實行資質(zhì)管理，企業(yè)均需辦理相應(yīng)的資質(zhì)證書，否則，不能承攬工程，也不能承擔(dān)工程施工任務(wù)。建設(shè)工程施工合同中的承包人，必須具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，才能承攬工程，否則，雙方當事人簽訂的建設(shè)工程施工合同會因為承包人沒有施工資質(zhì)而無效。因此也可以說：凡是必須具備上述資質(zhì)才能施工的項目，就是建設(shè)工程，為此簽訂的合同，就是建設(shè)工程施工合同。
現(xiàn)實中，當事人對建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同和承攬合同最容易混淆。從國家對建設(shè)工程施工合同承包人的特殊要求可以看出：安裝工程合同與承攬合同的最明顯的區(qū)別就在于國家對合同中的承包人有無資質(zhì)的要求。如果無資質(zhì)的要求，就是承攬合同；反之就是建設(shè)工程施工合同中的安裝工程合同。
還要注意的一個問題就是：有的建設(shè)工程施工合同的承包人沒有資質(zhì)或超越資質(zhì)訂立的合同，只能認定合同為無效合同，而不能因為承包人沒有資質(zhì)就認定合同是承攬合同。
3、結(jié)算方式的區(qū)別。通常情況下，建設(shè)工程施工合同簽訂時，合同價款是不確定的、暫定的，需要雙方當事人根據(jù)合同履行情況，通過專門的工程造價咨詢單位，依據(jù)國家或地方編制的結(jié)算定額，計算出合同的最終價款。而承攬合同往往在簽訂合同時就約定了明確的價款或價款的計算方式，雙方當事人根據(jù)合同的約定，不需要通過專門的審計機關(guān)結(jié)算就能輕易計算出合同的最終價款。
建設(shè)工程施工合同需要進行工程結(jié)算才能確定最終價款。所謂工程結(jié)算是指承包人在工程實施過程中，依據(jù)承包合同中關(guān)于付款條款的規(guī)定和已經(jīng)完成的工程量，并按照規(guī)定的程序向建設(shè)單位收取工程價款的一項經(jīng)濟活動。工程結(jié)算關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的直接經(jīng)濟利益，它是建設(shè)單位控制建設(shè)投資的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時也是施工單位實現(xiàn)經(jīng)營收益的最終環(huán)節(jié)和關(guān)鍵環(huán)節(jié)。國家為此出臺了一系列關(guān)于工程結(jié)算的規(guī)定：如《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第2條規(guī)定：“凡在中華人民共和國境內(nèi)的建設(shè)工程價款結(jié)算活動，均適用本辦法?！薄督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計價管理辦法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理，適用本辦法?！睘榱私y(tǒng)一工程造價的結(jié)算標準，國家建設(shè)部和各地建設(shè)行政主管部門，還制定了《全國統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額》《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額》《全國統(tǒng)一裝飾工程定額》《全國統(tǒng)一建筑消耗量定額》等計價依據(jù)。另外，國家對工程造價咨詢單位和人員也進行資質(zhì)管理。
由于建設(shè)工程的結(jié)算比較復(fù)雜，而建設(shè)單位一般沒有專門的工程造價咨詢?nèi)藛T，所以建設(shè)單位一般要委托有資質(zhì)的工程造價咨詢單位審核承包人編制的結(jié)算書。審核結(jié)果經(jīng)雙方當事人認可后，才具有效力。通常情況下，如果依據(jù)約定不能直接計算出最終價款的合同，是建設(shè)工程施工合同，反之就是承攬合同。
以上三個方面，就是建設(shè)工程施工合同和承攬合同的最大不同之處。一般情況下，只要對照上述三個方面，就能很容易的區(qū)別兩種合同?，F(xiàn)在再看前文提到的兩個案例。第1個案例中，（1）浦東法院既然認定債權(quán)人建筑研究所與上海東方公司之間簽訂的合同是建設(shè)裝潢工程施工合同，又否定建設(shè)裝潢工程施工合同不是建設(shè)工程施工合同，顯然是前后矛盾；（2）國務(wù)院制定的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》，以及建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》均明確規(guī)定建設(shè)工程包括裝修工程，而浦東法院引用失效的《建設(shè)工程質(zhì)量管理辦法》認定“建設(shè)工程合同的標的是特指基本建設(shè)工程，如果是為完成不能構(gòu)成基本建設(shè)的一般工程的建設(shè)項目而訂立的合同，不屬于建設(shè)工程合同”，顯然與現(xiàn)行的法律法規(guī)相沖突；（3）根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)要求，從事裝修（包括裝潢）工程的企業(yè)必須具備相應(yīng)資質(zhì)，也說明裝修工程就是建設(shè)工程的一個分類。由此看出，浦東法院的認定和裁判是值得商榷的。
第2個案例中，乙方為甲方承建戶外顯示屏的合同，既包括了制作顯示屏的內(nèi)容，也包括了安裝顯示屏的內(nèi)容。戶外顯示屏的制作，可能對制作主體并無特殊的要求，但是戶外顯示屏的安裝，不是任何單位都可以施工的，也需要有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)來進行，但二審法院忽視了這個關(guān)鍵，由此作出的裁判也值得商榷。對此，其實最高人民法院早于2003年3月26日《關(guān)于山東省青島東方鐵塔集團有限公司與河南省延津縣廣播電視局建設(shè)工程施工合同糾紛一案指定管轄的通知》中，就作出了相應(yīng)的規(guī)定。該《通知》中的案例與上述案件案情基本一致，但最高人民法院的意見是：發(fā)射塔大部分零部件的加工行為是為履行施工合同而做的部分準備工作，因此雙方所簽合同不是承攬合同，應(yīng)為建設(shè)工程施工合同糾紛，案件應(yīng)由工程所在地人民法院管轄。
筆者認為，最高人民法院的意見無疑是正確的，但卻沒有從根本上指出區(qū)別兩種合同的辦法，導(dǎo)致下級法院在審理該類案件時仍無明確的依據(jù)，不能不說是個遺憾。
建設(shè)工程施工合同和承攬合同除了從上述三個最明顯的不同之處外，還可以從以下幾個方面區(qū)分：
1、合同形式上的差異。承攬合同既可以是書面的也可以是口頭形式，而且在定作人為自然人時多采用口頭形式。而建設(shè)工程施工合同屬要式合同，應(yīng)當以書面方式訂立。這是國家對基本建設(shè)進行監(jiān)督管理的需要，也是由建設(shè)工程合同履行的特點決定的?！逗贤ā返?70條明確規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式?！钡蓪Τ袛埡贤o規(guī)定。
2、訂立合同方式上的差異。一般承攬合同在訂立時經(jīng)合同雙方協(xié)商達成一致即可成立。而根據(jù)《建筑法》和《招標投標法》的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的訂立一般應(yīng)當經(jīng)過招標投標程序，還應(yīng)接受有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動的監(jiān)督。《建筑法》第19條規(guī)定“建筑工程依法實行招標發(fā)包”；《合同法》第273條規(guī)定：“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當按照國家規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”；《招標投標法》第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：……”；第7條規(guī)定：“招標投標活動及其當事人應(yīng)當接受依法實施的監(jiān)督。有關(guān)行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督”。因此，無論是訂立合同的前提，還是訂立合同的方式，建設(shè)工程合同都比一般承攬合同嚴格許多。從意思自治方面來說，建設(shè)工程合同所受的限制比一般承攬合同要多得多，很多合同條款都由國家法律和法規(guī)，甚至規(guī)章都規(guī)定好了的。建設(shè)部、國家工商總局制定的《建設(shè)工程施工合同》和《建筑裝飾工程施工合同》示范文本，就是根據(jù)《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定，并結(jié)合我國建設(shè)工程實際以及相關(guān)國際慣例制定，現(xiàn)在已廣泛應(yīng)用到建筑工程領(lǐng)域。
3、合同內(nèi)容上的差異。建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容比承攬合同的內(nèi)容范圍更窄，專業(yè)性更強。前者是進行工程建設(shè)，從狹義上講只包括土木建筑工程、安裝工程和裝飾裝修工程三類合同，但無論是土木建筑工程、安裝工程，還是裝飾裝修工程，均需交由有相關(guān)資質(zhì)的單位進行。而后者是加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗，其外延更為廣闊。承攬合同中，國家對承攬人的資質(zhì)并無強制性的要求。
4、監(jiān)理制度的差異。在合同的履行過程中，建設(shè)工程施工根據(jù)《建筑法》第30條規(guī)定，“國家推行建筑工程監(jiān)理制度”的規(guī)定強制推行監(jiān)理制度，而承攬合同不強制性推行監(jiān)理制度。
5、標的物的質(zhì)量標準要求的差異。承攬合同的雙方可以自行約定標的物質(zhì)量，但作為建設(shè)工程施工合同來說，標的物的質(zhì)量必須符合國家有關(guān)建設(shè)工程標準的要求。如《建筑法》第58、59、60、61條規(guī)定：建筑施工單位對工程的施工質(zhì)量負責(zé)；建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量；建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得有滲漏、開裂等質(zhì)量缺陷；對已發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當修復(fù)；建筑工程經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格，不得交付使用等等。
6、標的物保修的差異。承攬合同法律沒有明確規(guī)定保修問題，由合同雙方自行約定是否保修，以及保修期限，而國家對建設(shè)工程保修，包括保修范圍和保修年限，都有明確的規(guī)定。如《建筑法》第62條規(guī)定的建筑工程的保修范圍應(yīng)當包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統(tǒng)工程等項目。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第40條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年等。
7、一方違約時的救濟方式不同。在承攬合同中，定作人解除合同后，承攬只能要求定作人賠償損失，而不能要求繼續(xù)履行；而在建設(shè)工程合同中，除特定情形外，一方違約時，對方當事人都可以要求其繼續(xù)履行。
關(guān)鍵詞：施工合同備案；合同審核；工程造價
中圖分類號：TU723.3
文獻標識碼：B
文章編號：1008-0422（2012）07-0127-02
1 引言
為加強建筑市場管理，維護建筑市場秩序，規(guī)范建設(shè)工程施工合同簽訂行為，保護建設(shè)工程施工合同當事人的合法權(quán)益，縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門按工程報建分級管理權(quán)限，對施工合同實行備案管理。備案時如發(fā)現(xiàn)合同中違背國家法律、法規(guī)及行政規(guī)章的條款、合同約定內(nèi)容不全或約定不明確、合同格式未采用標準示范文本的，備案機關(guān)應(yīng)當提出相應(yīng)的修改意見，承發(fā)包雙方應(yīng)當協(xié)商修改，修改滿足規(guī)定要求后再行備案。長沙市建設(shè)工程施工合同備案工作，市住建委委托我站負責(zé)。
我站從2006年4月1日開始辦理建設(shè)工程施工合同備案手續(xù)以來，歷經(jīng)了計價辦法的重大變革：隨著《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》在國內(nèi)的實施，工程計價模式由傳統(tǒng)的定額計價“控制量、指導(dǎo)價、競爭費”改革為工程量清單計價“企業(yè)自主報價、市場競爭形成價格”，工程計價模式的改革深刻影響了施工合同價格的形成。
實施建設(shè)工程施工合同備案，應(yīng)重點針對施工合同實質(zhì)性條款進行審核，從建設(shè)市場的經(jīng)濟活動來看，國家及省根據(jù)參與工程建設(shè)的各方在運用工程量清單計價模式進行計價時出現(xiàn)的一些問題，相繼出臺了與工程量清單計價模式相配套的合同示范文本；如何順應(yīng)計價模式的改革，進一步規(guī)范建設(shè)工程施工合同簽訂行為，維護建設(shè)工程發(fā)包人和承包人的合法權(quán)益，防止和減少合同糾紛，切實做好施工合同的審核，是建設(shè)工程施工合同備案工作面臨的新課題。
2 建設(shè)工程施工合同審核的重點
建設(shè)工程施工合同內(nèi)容包括工程承發(fā)包范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程造價、安全文明施工措施費的支付、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、變更的計價原則、價格調(diào)整、計價、計量與支付、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、爭議的解決方式、雙方相互協(xié)作等條款。
要做好建設(shè)工程施工合同備案工作，必須要深刻理解、準確把握建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容。施工合同實質(zhì)性內(nèi)容是指建設(shè)工程施工合同中確定雙方當事人基本權(quán)利與義務(wù)的條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，工程施工承包人的主要義務(wù)是按期保質(zhì)完成施工任務(wù)，并享有按合同約定得到工程款項的權(quán)利；工程施工發(fā)包人的主要義務(wù)是按時足額支付工程價款，并享有按合同約定期限接受符合合同約定質(zhì)量目標的工程產(chǎn)品。從中分析出工程價款、工程質(zhì)量和施工工期對簽訂施工合同雙方的利益影響最大，決定了雙方的基本權(quán)利與義務(wù)，屬于施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容。因此對建設(shè)工程施工合同進行審核的重點必然是針對施工合同實質(zhì)性內(nèi)容，其中對工程價款的審核更是施工合同審核的重中之重，施工合同條款的審核重點主要有以下幾個方面：
2.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標、投標文件，關(guān)注施工合同條款與招標文件、投標文件以及中標通知書的符合性，檢查是否存在背離條款；其次檢查對于在招投標過程中形成的補遺，修改、書面答疑、詢標紀要、各種協(xié)議等是否均已作為合同文件的組成部分，是否明確解釋順序。
2.2 審核施工合同協(xié)議書條款內(nèi)容的重點檢查合同是否明確規(guī)定工程概況，工程概況是否包括工程名稱、工程地點、工程內(nèi)容、工程立項批準文號、資金來源等；是否明確工程承發(fā)包范圍，其承包范圍與中標通知書及投標文件是否一致；檢查合同的工期和工程質(zhì)量標準是否與中標通知書一致；檢查合同價款與中標通知書及投標文件是否一致，安全文明施工措施費的支付是否按相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。
2.3 審核施工合同專用條款內(nèi)容的重點檢查合同中列有的監(jiān)理人員與監(jiān)理合同備案表是否一致、承包人現(xiàn)場項目部人員是否與中標通知書一致；是否明確變更的計價原則：合同中有類似的變更工程的價格，可以約定參照類似價格變更合同價款給與差價補償原則，防止不平衡報價；尤其是對于清單中沒有涉及到的項目變更，其定價原則、方式要明確，建議可以采用參照消耗量標準組價的模式，即工程人機材耗量參考消耗量標準，人機材單價采用信息單價，取費參照投標報價；對于工程量變化綜合價格的調(diào)整，建議事前約定工程量變化超過規(guī)定幅度值時綜合單價的調(diào)整公式；對材料價格較大幅度變化等因素造成的價格調(diào)整，應(yīng)按相關(guān)文件約定分擔(dān)原則或調(diào)價公式；在施工過程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費用，也應(yīng)加以明確。 檢查合同工程造價計算原則、計費標準及其確定辦法是否合理；檢查所規(guī)定的付款和結(jié)算方式是否合適；對合同中關(guān)于工程價款結(jié)算調(diào)整條件應(yīng)在合同專用條款部分針對招標文件作詳細約定，避免合同在執(zhí)行過程中在施工、竣工結(jié)算階段產(chǎn)生爭議；檢查合同是否明確規(guī)定設(shè)備和材料供應(yīng)的責(zé)任及其質(zhì)量標準、檢驗方法；檢查隱蔽工程的工程量的確認程序及有關(guān)內(nèi)部控制是否健全，有無防范價格風(fēng)險的措施；檢查中間驗收的內(nèi)部控制是否健全，交工驗收是否以有關(guān)規(guī)定、施工圖紙、施工說明和施工技術(shù)文件為依據(jù)；檢查合同所規(guī)定的雙方權(quán)力和義務(wù)是否對等，有無明確的協(xié)作條款和違約責(zé)任；檢查合同是否明確爭議解決方式；檢查合同中是否有不拖欠民工工資承諾。
3 建設(shè)工程施工合同審核中常出現(xiàn)的一些問題及對策
3.1 工程變更及現(xiàn)場簽證的造價爭議由于建設(shè)工程項目的唯一性、一次性、固定性等特點，在工程施工過程中，工程變更及現(xiàn)場簽證是不可避免的，特別是在實際工作中常常遇到因為工程變更的費用問題，建設(shè)單位和施工單位互相扯皮，影響工期，甚至工程質(zhì)量。因此在合同審核時應(yīng)特別注重對工程變更索賠條款的審查，當事人對建設(shè)工程的計價標準或計價方式有約定的，按照約定結(jié)算。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或質(zhì)量標準發(fā)生變化的，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門的計價方法或計價標準結(jié)算工程價款。合同中明確規(guī)定雙方的責(zé)、權(quán)、利，各方各司其職，工程變更中扯皮現(xiàn)象將會大大減少，有利工程建設(shè)的順利進行。
3.2 工程投標中不平衡報價的應(yīng)對在工程量清單計價模式下，采用不平衡報價策略已成為施工單位的慣用策略，不平衡報價法是相對通常的正常報價而言的，是在建設(shè)工程項目的投標總價確定后，投標方根據(jù)招標文件的付款條件，合理地調(diào)整投標文件中子項目的報價，在不抬高總價以免影響中標的前提下，實施項目時能夠盡早、更多地結(jié)算工程款，并能夠贏得更多利潤的一種投標報價方法。由于建筑市場信息的不對稱，有經(jīng)驗的施工單位可能比建設(shè)單位更清楚工程量實際會發(fā)生的數(shù)量，當發(fā)現(xiàn)有缺項、漏項或兩者之間有較大差別時，大多會采用不平衡報價法。在進行施工合同審核時應(yīng)采取對施工單位此部分超額利潤的反索賠措施，當此部分超額利潤超過一定比率時，應(yīng)約定可以按實調(diào)整合同價格。
3.3 “陰陽合同”的危害及對策?！瓣庩柡贤?，又稱“黑白合同”，其概念主要出現(xiàn)在《招標投標法》頒布之后，“陰合同”是建設(shè)雙方私下簽訂的合同，未經(jīng)合法的招投標程序且未在建設(shè)主管部門備案，反之是“陽合同”。“陰陽合同”區(qū)分針對的是招投標和備案程序?！瓣柡贤背绦蚝戏?，對外公開，但不實際履行，主要應(yīng)付政府監(jiān)管；“陰合同”私下簽訂，只為當事人所知但實際履行。雖然“陰陽合同”的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、計價辦法、工程款撥付條件等實質(zhì)內(nèi)容方面則有較大差異。分析“陰陽合同”產(chǎn)生的原因，建設(shè)單位大多為追求成本最小化、逃避費用及監(jiān)管、仍采用老的計價辦法等，施工單位因為建設(shè)市場競爭激烈，大多屬于被動接受?！瓣庩柡贤辈粌H擾亂了建設(shè)市場公平競爭的秩序，而且使雙方的權(quán)責(zé)失去約束，極易產(chǎn)生爭議，影響工程進度，甚至工程的質(zhì)量安全。因此在合同備案時應(yīng)嚴格依照《招標投標法》第43條規(guī)定：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；第46條規(guī)定：招標人和中標人應(yīng)在文件發(fā)出后30日后簽訂合同，雙方不得再簽訂違背原來合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議。告知甲乙雙方對“陰合同”的效力進行認定，盡管“陰合同”體現(xiàn)了雙方當事人的真實意思表示，但“陰合同”為私下協(xié)議，未按《招標投標法》進行招投標程序，違反了《招標投標法》等43條、第46條強制性規(guī)定，且該合同未在建設(shè)行政主管部門備案，按《合同法》第52條規(guī)定的情形，為無效合同。在合同履行過程中發(fā)生爭議時，以備案后的合同為準。當然合同備案只是一種防范手段，要從源頭上治理 “陰陽合同”，應(yīng)該建立行業(yè)誠信體系，制訂行業(yè)自律規(guī)范，促使各主體之間及內(nèi)部自覺維護建設(shè)市場正常秩序，自覺抵制“陰陽合同”，政府相關(guān)部門應(yīng)加強監(jiān)管、聯(lián)合管理，從制度上杜絕“陰陽合同”的出現(xiàn)。
4 建設(shè)工程施工合同備案的一些思考
當前對建設(shè)工程施工合同大多采用簽訂后施工前審核備案，但實際在施工合同履行過程中仍會出現(xiàn)不少合同違約現(xiàn)象：發(fā)包方未及時撥付工程進度款、中途停工、固定造價合同遇到主要材料漲價風(fēng)險過大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此對施工合同的備案應(yīng)該是貫穿于工程建設(shè)的全過程。施工合同跟蹤備案事先必須有著非常明確的、恰當?shù)哪康幕蚰繕?，跟蹤備案模式很容易使備案人員偏離正確的定位而侵入項目管理者的職責(zé)范圍，備案監(jiān)督不能越位參與建設(shè)過程中的項目管理，因為介入了項目管理，反而使備案監(jiān)督的作用弱化，客觀性受損，備案風(fēng)險加大。
5 結(jié)束語
進行建設(shè)工程施工合同全過程跟蹤備案應(yīng)準確把握跟蹤備案的控制點和介入深度，重點針對合同履行過程中對法律法規(guī)的執(zhí)行情況的監(jiān)督，同時應(yīng)在積極探索試點的基礎(chǔ)上總結(jié)已有的經(jīng)驗，建立健全施工合同備案程序和審核規(guī)范，使合同備案逐步進入程序化、規(guī)范化、制度化的軌道中。最大限度地提高備案工作質(zhì)量，防止和減少合同糾紛。
參考文獻：
關(guān)鍵詞：建設(shè)工程施工合同；無效；法律后果
中圖分類號：DF41 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.10.78 文章編號：1672-3309（2013）10-170-02
建設(shè)工程施工合同是指發(fā)包方（建設(shè)單位）和承包方（施工人）為完成商定的施工工程，明確相互權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。依照施工合同，施工單位應(yīng)完成建設(shè)單位交給的施工任務(wù)，建設(shè)單位應(yīng)按照規(guī)定提供必要條件并支付工程價款。大致分為建設(shè)工程施工合同、工程的勘查、設(shè)計。在建設(shè)工程合同中又以建設(shè)工程合同為主，建設(shè)工程由于其特殊性而致使建設(shè)工程施工合同也與一般合同相比有較多的差別。筆者將結(jié)合幾條法律規(guī)定對其無效情形進行分析。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題》（以下簡稱最高法解釋）認定無效情形作了以下幾點規(guī)定：①建設(shè)工程的承包方?jīng)]有取得建筑工程施工資質(zhì)或者進行超越了已經(jīng)取得資質(zhì)等級的施工行為而訂立的合同無效；②沒有取得建設(shè)工程施工資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義訂立的合同無效；③對于建設(shè)工程必須進行招標而未招標的或者中標無效的施工合同都作無效處理；④承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程而訂立的合同無效。從上述法律規(guī)定來看，建設(shè)工程施工合同是否有效，可以從以下幾個方面進行分析：合同一方主體（即建筑工程承包方）是否適格，合同締約過程是否符合法律規(guī)定的程序，合同簽訂后，是否存在非法轉(zhuǎn)包，違法分包的情況。
一、主體不合格
建設(shè)工程施工合同的承包人必須符合法律的相關(guān)規(guī)定。《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工等企業(yè)必須經(jīng)過審查取得資質(zhì)等級許可，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。這說明合同雙方如有一方?jīng)]有資質(zhì)或低于最低級別資質(zhì)要求不得訂立建設(shè)工程施工合同。同時根據(jù)《建筑法》的上述規(guī)定，只有具備相應(yīng)資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應(yīng)法律資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應(yīng)資質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程施工合同因合同主體不合格而無效。最高法解釋第1條的前2項都是對合同主體的規(guī)定。
無民事行為能力人實施的民事行為和限制民事行為依法不能獨立實施的民事行為人實施的民事行為無效。合同行為也是民事行為的一種。因為建設(shè)工程的專業(yè)性，建設(shè)工程合同之所以要比一般的合同對于主體進行更嚴格的規(guī)定，無論是建設(shè)工程合同履行還是工程款的計算都需要專業(yè)的人員進行。法理上，根據(jù)特殊法優(yōu)先一般法的原則，《建筑法》與《民法通則》關(guān)系是特殊法和一般法的關(guān)系。所以在建設(shè)工程合同中，主體若不符合相關(guān)資質(zhì)的要求，則此合同是無效的。
二、違法招標、違法投標訂立的建設(shè)工程施工合同
《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）第52條規(guī)定“向相關(guān)人違法泄露招投標資料”、第53條規(guī)定“招、投標人互相串通，或向招標管理人行賄”、第54條規(guī)定“以他人名義投標，騙取中標的”，第55條、第57條等幾條違規(guī)情況列舉了當事人在招投標過程中招投標人相互攢同、弄虛作假等行為，這些行為可列為違法招標、違法投標的行為，都將導(dǎo)致合同無效?！逗贤ā芬?guī)定：①合同一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，并損害了國家利益的合同無效；②合同雙方惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益的合同無效；③合同雙方以合法形式掩蓋非法目的合同無效。《招標投標法》中所列幾條關(guān)于違法招、投標的行為與《合同法》所規(guī)定導(dǎo)致無效合同的原因的本質(zhì)都是一樣的，由此得出建設(shè)工程施工合同除不宜進行招標、投標外，應(yīng)當依法以公平合理合法的方式招標、投標否則將導(dǎo)致合同無效。
三、違反法律強制性規(guī)定如建設(shè)工程必須進行招標而未招標，或者是承包方違法分包、轉(zhuǎn)包
《招標投標法》第3條規(guī)定了幾種特殊的必須要進行招投標的工程，從條紋規(guī)定來看，需要進行招投標的建設(shè)工程項目僅限于幾個特殊的類型。建設(shè)工程施工合同若涉及特殊類型項目，法律對于合同雙方招投標項目更加嚴苛。
《合同法》中規(guī)定工程發(fā)包人不能將本應(yīng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干個后發(fā)包給幾個承包人。同時更加禁止承包人將工程分包給沒有或者未達到相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。違反上述規(guī)定的建設(shè)工程施工合同無效。
肢解發(fā)包指建設(shè)發(fā)包單位將本應(yīng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。在現(xiàn)實中，建設(shè)工程施工合同承包人有下列任何一項行為都構(gòu)成違法分包：①建設(shè)工程總承包合同中沒有做相關(guān)約定，又沒有得到發(fā)包建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位；②施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；③分包單位將其承包的建設(shè)工程又再分包的；④施工總承包單位將建設(shè)工程分包給沒有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位違法分包行為導(dǎo)致合同無效。
轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，未按照合同約定，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解若干份后分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)工程施工合同的承包人滿足以下特征將認定為是違法轉(zhuǎn)包：一是不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，包括不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責(zé)任；二是承包人將合同的權(quán)利和義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給次承包人。違法轉(zhuǎn)包的本質(zhì)是承包人未按照合同約定履行義務(wù)完成全部的建設(shè)工程。法律上認定違法轉(zhuǎn)包的行為也是無效的。
結(jié)語：建設(shè)工程施工合同無效的法律后果
合同被確認無效，合同自始無效。合同雙方當事人的合同關(guān)系將不復(fù)存在，雙方不再享有合同約定的權(quán)利也不應(yīng)再履行合同約定的義務(wù)。當民事行為被確認為無效，當事人因該民事行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當賠償對方因此所受的損失；雙方都有過錯，那么應(yīng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！逗贤ā分幸?guī)定當合同被認定為無效后，雙方各自返還因合同所取得的財物；折價補償不能返還或沒有必要返還的。過錯方應(yīng)當賠償對方因此所受到的損失，雙方皆有過錯的，按過錯大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。建設(shè)工程施工合同亦適用以上法律。以上法規(guī)中提到當合同歸于無效后將有兩種責(zé)任出現(xiàn)：締約過失責(zé)任和不當?shù)美?zé)任。以締約過失責(zé)任為依據(jù)可以請求賠償損失；以不當?shù)美麨橐罁?jù)則可以請求返還財產(chǎn)。建設(shè)工程施工合同無效后與一般合同無效有其特殊的處理方式。最高法解釋規(guī)定建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同被認定無效，若建設(shè)工程施工已經(jīng)完成，且竣工驗收完成的，承包人仍可按照合同約定獲得工程款。建筑工程因其特殊性，也致使建設(shè)工程施工合同無效后，其法律后果也具有特殊性。然而另一種聲音將最高院的解釋解讀為“無效按有效處理”，并質(zhì)疑有法理上的缺陷。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞：公路工程；施工階段；合同管理；存在問題；解決策略
中圖分類號：X734 文獻標識碼：A 文章編號：
公路工程施工具有投資大，周期長，涉及面廣和管理難度較大等幾方面的特點，簽訂公路施工合同，對整個工程具有十分重大的意義，無論對建設(shè)單位或者施工單位都是十分重要的。公路工程施工合同是經(jīng)濟合同的一種，是發(fā)包人和承包人為完成商定的工程建設(shè)項目的目標和目標相關(guān)的具體內(nèi)容，明確相互權(quán)力與義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。公路工程施工合同把技術(shù)、經(jīng)濟、法律三者科學(xué)的結(jié)合在一起，它是訂立合同當事人在工程建設(shè)中的最高行為準則，有利于在工程建設(shè)中，做好公路工程的質(zhì)量、工期、投資三大控制，確保按期完成公路工程目標和任務(wù)。盡管我國公路工程施工企業(yè)在施工階段合同管理方面積累了豐富的經(jīng)驗取得了重大進展，但是在實際的施工階段合同管理過程中，很多問題仍然存在。本文主要研究我國公路工程施工企業(yè)在施工階段合同管理方面存在問題，探求施工階段合同管理方法策略，為我國公路工程施工企業(yè)在施工階段合同管理方面的進一步發(fā)展提供借鑒。
公路工程施工企業(yè)施工階段合同管理存在問題
公路工程合同發(fā)包人不尊守合同約定，隨意提高公路驗收標準
公路工程施工企業(yè)施工階段合同是由業(yè)主以及施工單位等多方認證之后所簽署的，具有極高的法律效益。在我國，施工階段合同發(fā)包人主要指的是公路行政部門，承包人是公路行政部門的下屬部門。由于發(fā)包人具有國家行政因素，很容易導(dǎo)致公路工程合同發(fā)包人不尊守合同約定，甚至出現(xiàn)發(fā)包人行政干預(yù)過多的問題，極易導(dǎo)致合同管理出現(xiàn)變更。另一方面，公路工程施工企業(yè)施工階段合同簽訂以后，業(yè)主往往對正在實施的公路工程建設(shè)進行單價調(diào)整，甚至隨意的提高公路驗收標準，導(dǎo)致公路工程驗收出現(xiàn)問題。
“陰陽合同”充斥市場
“陰陽合同”是目前我國公路工程施工企業(yè)施工階段合同管理出現(xiàn)的重要問題，“陰陽合同”的存在嚴重影響了合同管理以及公路工程建設(shè)的順利開展。“陰陽合同”主要指的是，發(fā)包人通過公分開招標，和中標人進行溝通所簽訂的一份合同，同時，發(fā)包人又在有形建筑市場中簽署一種補充協(xié)議，兩種合同同時存在，俗稱“陰陽合同”。這種“陰陽合同”雖然沒有在國家行政部門進行過備案，但是仍然得到施工雙方的認可，“陰陽合同”形式多樣，很難真正做到有效控制。從實質(zhì)上來講，“陰陽合同”的存在，實質(zhì)上講是發(fā)包人為了風(fēng)險轉(zhuǎn)移，將風(fēng)險轉(zhuǎn)移到承包人身上。
施工企業(yè)合同意識淡薄，缺乏專業(yè)的合同管理人才
公路工程施工企業(yè)施工階段合同管理人才是企業(yè)施工階段合同管理的關(guān)鍵，畢竟企業(yè)施工階段合同管理是由人來完成的，吸引眾多高素質(zhì)的合同管理人才是企業(yè)做好施工階段合同管理的重要支柱。然而，由于公路工程施工企業(yè)在人才招聘以及培養(yǎng)機制方面存在著問題，導(dǎo)致一些低素質(zhì)、低水平、低能力的人員進入到企業(yè)施工階段合同管理隊伍中。合同管理人才缺乏以及素質(zhì)水平能力低是我國公路工程施工企業(yè)施工階段合同管理存在的重要問題。
合同索賠工作難以實現(xiàn)
公路建設(shè)工程不同于其他建設(shè)工程，公路建設(shè)工程是一個索賠高發(fā)的建設(shè)項目，公路建設(shè)工程索賠高發(fā)主要受到自認環(huán)境以及社會條件等多方面的影響。索賠是受損者進行自身補償?shù)闹匾獧?quán)力，公路建設(shè)工程承包商索賠也是保護自身利益的重要途徑。但是，施工階段合同發(fā)包人主要指的是公路行政部門，由于發(fā)包人具有國家行政因素，很容易使得公路建設(shè)工程承包商索賠困難。合同索賠難以實現(xiàn)，使得公路建設(shè)工程承包商利益得到損失。另外，我國關(guān)于公路建設(shè)工程承包商索賠制度管理以及體系建設(shè)不完善，也是目前我國公路工程施工企業(yè)施工階段合同管理存在的重要問題。
公路工程施工企業(yè)施工階段合同管理策略探析
加強合同管理知識培訓(xùn)
加強公路工程施工企業(yè)施工階段合同管理，首先應(yīng)該建立專門的施工階段合同管理機構(gòu)，加強對于施工階段合同管理與監(jiān)督。同時應(yīng)該發(fā)揮合同管理機構(gòu)的重要功能，提高合同管理機構(gòu)合同管理執(zhí)行力，使得合同管理機構(gòu)對于合同管理貫徹到公路工程施工全過程當中。另一方面，公路工程施工企業(yè)還應(yīng)該培養(yǎng)施工階段合同管理人才，加強施工階段合同管理人才隊伍建設(shè)，增強人才隊伍施工階段合同管理水平與能力，增長施工階段合同管理人員知識與技巧，保證施工階段合同管理工作的順利開展。
認真審核招標文件、仔細分析合同條款
招標文件和合同條款是公路工程施工企業(yè)施工階段合同簽訂的前提與基礎(chǔ)，認清了招標文件和合同條款才能夠真正的做好施工階段合同簽署工作。為此，合同管理人員應(yīng)該深入研究施工階段招標文件和合同條款的具體要求，分出招標文件和合同條款優(yōu)劣勢，最大限度的降低公路工程施工企業(yè)風(fēng)險。對于那些有失公平的招標文件和合同條款，公路承包商應(yīng)該積極努力去爭取修改，可以在投標階段與業(yè)主協(xié)商，進行修訂補充。如果未能與業(yè)主協(xié)商一致，施工企業(yè)應(yīng)考慮相應(yīng)增加投標報價費用以減輕合同風(fēng)險。
做好工程量清單復(fù)核，嚴格履行合同
工程量清單是公路工程施工企業(yè)施工階段合同管理的重要部分，工程量清單與工程實施之前的圖紙設(shè)計一般有些許的出入，因此，合同管理人員在進行合同管理時，應(yīng)該做好工程量清單復(fù)核工作。公路工程施工合同同其它建設(shè)項目合同一樣，是企業(yè)與業(yè)主相聯(lián)系的重要紐帶，也是維護施工企業(yè)的唯一依據(jù)，為此，項目合同簽訂以后，應(yīng)該嚴格履行合同，嚴格按照合同進行施工與計量。
總結(jié)：
現(xiàn)代公路工程快速發(fā)展，合同管理是工程中不可或缺的一部分，它關(guān)乎著整個工程的進度及經(jīng)濟效益，做好合同管理工作是必不可少的。公路工程施工合同管理是工程項目管理的重要內(nèi)容之一，是工程管理的重要環(huán)節(jié)，推行工程施工合同，加強合同的動態(tài)管理，及時發(fā)現(xiàn)并解決問題，才能切實保證合同的履行，保證工程順利實施。在公路工程完工后，合同管理人員應(yīng)仔細分析合同執(zhí)行情況，認真總結(jié)合同管理經(jīng)驗，對合同管理好的經(jīng)驗加以推廣，對不嚴謹?shù)暮贤瑮l款要加以改正，提高公司的合同管理水平。我國公路工程施工企業(yè)在施工階段合同管理方面積累了豐富的經(jīng)驗，但是在實際的施工階段合同管理過程中，很多問題的存在嚴重影響著公路工程施工進度、質(zhì)量與效益。公路工程施工企業(yè)應(yīng)該深入研究自身在施工階段合同管理方面存在問題，創(chuàng)新施工階段合同管理方法策略，為我國公路工程施工企業(yè)在施工階段合同管理方面的進一步發(fā)展提供借鑒與參考。
參考文獻：
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論文摘要：本文介紹了工程量清單計價模式下建設(shè)工程施工合同審計重點，針對施工合同審計審計中遇到的一些問題和難點，提出了相應(yīng)的對策。并對進一步開展建設(shè)工程施工合同審計進行了思考和探討。
0引言
建設(shè)工程施工合同是工程建設(shè)中的重要法律文書，現(xiàn)代建設(shè)工程規(guī)模越來越大，相應(yīng)的合同關(guān)系越來越復(fù)雜，合同條款越來越多，為更好的促進施工合同合法簽訂和履行，促進建設(shè)工程投資的監(jiān)督管理，必須切實加強建設(shè)工程施工合同的審計工作。
實施建設(shè)工程施工合同的審計，應(yīng)重點針對施工合同實質(zhì)性條款中的核心條款——工程造價，隨著《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》在國內(nèi)的實施，工程計價模式由傳統(tǒng)的定額計價“控制量、指導(dǎo)價、競爭費”改革為工程量清單計價“企業(yè)自主報價、市場競爭形成價格”，工程計價模式的改革深刻影響了施工合同價格的形成，從建設(shè)市場的經(jīng)濟活動來看，由于缺乏與工程量清單計價模式相配套的合同示范文本，參與工程建設(shè)的各方在運用工程量清單計價模式進行計價時出現(xiàn)了一些問題，如何順應(yīng)計價模式的改革，提高建設(shè)工程投資審計質(zhì)量、防范審計風(fēng)險，切實做好施工合同的審計，是建設(shè)工程施工合同審計工作面臨的新課題。
1建設(shè)工程施工合同審計的重點
建設(shè)工程施工合同內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。
要做好建設(shè)工程施工合同審計工作，必須要深刻理解、準確把握建設(shè)工程施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容。施工合同實質(zhì)性內(nèi)容是指建設(shè)工程施工合同中確定雙方當事人基本權(quán)利與義務(wù)的條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，工程施工承包人的主要義務(wù)是按期保質(zhì)完成施工任務(wù)，并享有按合同約定得到工程款項的權(quán)利；工程施工發(fā)包人的主要義務(wù)是按時足額支付工程價款，并享有按合同約定期限接受符合合同約定質(zhì)量目標的工程產(chǎn)品。從中分析出工程價款、工程質(zhì)量和施工工期對簽訂施工合同雙方的利益影響最大，決定了雙方的基本權(quán)利與義務(wù)，屬于施工合同的實質(zhì)性內(nèi)容。因此對建設(shè)工程施工合同進行審計的重點必然是針對施工合同實質(zhì)性內(nèi)容，其中對工程價款的審計更是施工合同審計的重中之重，施工合同條款的審計重點主要有以下幾個方面：
1.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標、投標文件，關(guān)注施工合同條款與招標文件以及投標承諾的符合性，檢查是否存在背離條款；其次檢查對于在招投標過程中形成的補遺，修改、書面答疑、詢標紀要、各種協(xié)議等是否均已作為合同文件的組成部分，是否明確解釋順序。
1.2 審計施工合同通用條款內(nèi)容的重點檢查合同當事人的法人資質(zhì)、合同內(nèi)容是否符合相關(guān)法律和法規(guī)的要求；檢查合同的內(nèi)容是否與招標文件的要求相符合；檢查合同條款是否全面、合理，有無遺漏關(guān)鍵性內(nèi)容，有無不合理的限制性條件，法律手續(xù)是否完備；檢查合同雙方是否具有資金、技術(shù)及管理等方面履行合同的能力；檢查合同是否明確規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)；檢查合同是否存在損害國家、集體或第三者利益等導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險；檢查合同是否有過錯方承擔(dān)締約過失責(zé)任的規(guī)定；檢查合同是否有按優(yōu)先解釋順序執(zhí)行合同的規(guī)定。
1.3 審計施工合同專用條款內(nèi)容的重點檢查合同是否明確規(guī)定工程范圍，工程范圍是否包括工程地址、建筑物數(shù)量、結(jié)構(gòu)、建筑面積、工程批準文號等；檢查合同的工程質(zhì)量標準是否符合有關(guān)規(guī)定；檢查質(zhì)量保證期是否符合有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理的規(guī)定，是否有履約保函；檢查合同是否明確規(guī)定工期，以及總工期及各單項工程的工期能否保證項目工期目標的實現(xiàn)；檢查合同工程造價計算原則、計費標準及其確定辦法是否合理；檢查所規(guī)定的付款和結(jié)算方式是否合適；對合同中關(guān)于工程價款結(jié)算調(diào)整條件應(yīng)在合同專用條款部分針對招標文件作詳細約定，避免合同在執(zhí)行過程中在施工、竣工結(jié)算階段產(chǎn)生爭議；檢查合同是否明確規(guī)定設(shè)備和材料供應(yīng)的責(zé)任及其質(zhì)量標準、檢驗方法；檢查隱蔽工程的工程量的確認程序及有關(guān)內(nèi)部控制是否健全，有無防范價格風(fēng)險的措施；檢查中間驗收的內(nèi)部控制是否健全，交工驗收是否以有關(guān)規(guī)定、施工圖紙、施工說明和施工技術(shù)文件為依據(jù)；檢查合同所規(guī)定的雙方權(quán)力和義務(wù)是否對等，有無明確的協(xié)作條款和違約責(zé)任。
1.4 對于采用工程量清單計價的施工合同重點審計其條款是否符合《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定：合同中只有類似的變更工程的價格，可以約定參照類似價格變更合同價款給與差價補償原則,防止不平衡報價；尤其是對于清單中沒有涉及到的項目變更，其定價原則、方式要明確，建議可以采用參照定額組價的模式，即工程人機材耗量參考定額，人機材單價采用信息單價，取費參照投標報價；對于工程量變化綜合價格的調(diào)整，建議事前約定工程量變化超過規(guī)定幅度值時綜合單價的調(diào)整公式；對材料價格較大幅度變化等因素造成的價格調(diào)整，應(yīng)約定分擔(dān)原則或調(diào)價公式；在施工過程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費用，也應(yīng)加以明確。
2建設(shè)工程施工合同審計中常出現(xiàn)的一些問題及對策
2.1 工程變更及現(xiàn)場簽證的造價爭議由于建設(shè)工程項目的唯一性、一次性、固定性等特點，在工程施工過程中，工程變更及現(xiàn)場簽證是不可避免的，特別是在實際工作中常常遇到因為工程變更的費用問題，建設(shè)單位和施工單位互相扯皮，影響工期，甚至工程質(zhì)量。如某體育館工程合同約定：如工程變更的數(shù)量超過工程量清單該項工程量的±15%時，應(yīng)考慮調(diào)整該部分工程單價。在實際施工過程中，土方量超出了工程量清單中土方的15%以上，因此施工單位要求調(diào)整超出部分土方挖運的綜合單價。建設(shè)單位則認為：施工單位在中標后沒有按照合同約定進行?[標，對工程量清單的土方量沒有異議，應(yīng)視為對工程量清單的認可，應(yīng)執(zhí)行中標單價，不予調(diào)整。施工單位認為是地址勘探報告深度不夠，招標單位編制工程量清單不夠準確等原因。為此雙方扯皮，互不相讓。因此在合同審計時應(yīng)特別注重對工程變更索賠條款的審查，不能把工程變更的原因局限于建設(shè)單位和施工單位兩方，應(yīng)根據(jù)產(chǎn)生工程變更的根本原因，本著“誰的責(zé)任誰負責(zé)”原則，對參建建設(shè)工程的勘探、設(shè)計、招標、監(jiān)理等各方的合同都明確規(guī)定雙方的責(zé)、權(quán)、利。各方各司其職，工程變更中扯皮現(xiàn)象將會大大減少，有利工程建設(shè)的順利進行。
2.2 工程投標中不平衡報價的應(yīng)對在工程量清單計價模式下，采用不平衡報價策略已成為施工單位的慣用策略，不平衡報價法是相對通常的正常報價而言的，是在建設(shè)工程項目的投標總價確定后，投標方根據(jù)招標文件的付款條件，合理地調(diào)整投標文件中子項目的報價，在不抬高總價以免影響中標的前提下，實施項目時能夠盡早、更多地結(jié)算工程款，并能夠贏得更多利潤的一種投標報價方法。由于建筑市場信息的不對稱，有經(jīng)驗的施工單位可能比建設(shè)單位更清楚工程量實際會發(fā)生的數(shù)量，當發(fā)現(xiàn)有缺項、漏項或兩者之間有較大差別時，大多會采用不平衡報價法。在進行施工合同審計時應(yīng)采取對施工單位此部分超額利潤的反索賠措施，當此此部分超額利潤超過一定比率時，應(yīng)約定可以按實調(diào)整合同價格。
2.3 “陰陽合同”的危害及的對策“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，其概念主要出現(xiàn)在《招標投標法》頒布之后，“陰合同”是建設(shè)雙方私下簽訂的合同，未經(jīng)合法的招投標程序且未在建設(shè)主管部門備案，反之是“陽合同”。 “陰陽合同”區(qū)分針對的是招投標和備案程序?！瓣柡贤背绦蚝戏?，對外公開，但不實際履行，主要應(yīng)付政府監(jiān)管；“陰合同”私下簽訂，只為當事人所知但實際履行。雖然“陰陽合同”的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、工程款撥付條件等實質(zhì)內(nèi)容方面則有較大差異。分析“陰陽合同”產(chǎn)生的原因，建設(shè)單位大多為追求成本最小化及逃避監(jiān)管等，施工單位因為建設(shè)市場競爭激烈，大多屬于被動接受?！瓣庩柡贤辈粌H擾亂了建設(shè)市場公平競爭的秩序，而且使雙方的權(quán)責(zé)失去約束，極易產(chǎn)生爭議，影響工程進度，甚至工程的質(zhì)量安全。因此在合同審計時應(yīng)嚴格依照《招標投標法》第43條規(guī)定：在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；第46條規(guī)定：招標人和中標人應(yīng)在文件發(fā)出后30日后簽訂合同，雙方不得再簽訂違背原來合同實質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議。對“陰合同”的效力進行認定，盡管“陰合同”體現(xiàn)了雙方當事人的真實意思表示，但“陰合同”為私下協(xié)議，未按《招標投標法》進行招投標程序，違反了《招標投標法》等43條、第46條強制性規(guī)定，且該合同未在建設(shè)行政主管部門備案，按《合同法》第52條規(guī)定的情形，為無效合同。當然合同審計只是一種防范手段，要從源頭上治理 “陰陽合同”，應(yīng)該建立行業(yè)誠信體系，制訂行業(yè)自律規(guī)范，促使各主體之間及內(nèi)部自覺維護建設(shè)市場正常秩序，自覺抵制“陰陽合同”，政府相關(guān)部門應(yīng)加強監(jiān)管、聯(lián)合管理，從制度上杜絕“陰陽合同”的出現(xiàn)。
3建設(shè)工程施工合同審計的一些思考
當前對建設(shè)工程施工合同大多采用簽訂前審計，但實際在施工合同履行過程中仍會出現(xiàn)不少合同違約現(xiàn)象：發(fā)包方未及時撥付工程進度款、中途停工、固定造價合同遇到主要材料漲價風(fēng)險過大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此對施工合同的審計應(yīng)該是貫穿于工程建設(shè)的全過程。施工合同跟蹤審計事先必須有著非常明確的、恰當?shù)哪康幕蚰繕?，跟蹤審計模式很容易使審計人員偏離正確的定位而侵入項目管理者的職責(zé)范圍，審計監(jiān)督不能越位參與建設(shè)過程中的項目管理，因為介入了項目管理，反而使審計監(jiān)督的作用弱化，客觀性受損，審計風(fēng)險加大。所以進行建設(shè)工程施工合同全過程跟蹤審計應(yīng)準確把握跟蹤審計的控制點和介入深度，重點針對合同履行過程中對法律法規(guī)的執(zhí)行情況的監(jiān)督，同時應(yīng)在積極探索試點的基礎(chǔ)上總結(jié)已有的經(jīng)驗，建立健全施工合同審計程序和審計規(guī)范，使合同審計逐步進入程序化、規(guī)范化、制度化的軌道中。最大限度地提高審計工作質(zhì)量，防范審計風(fēng)險。
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摘要：備案 效力 建設(shè)工程施工合同
建設(shè)工程合同備案，是指合同當事人簽訂合同后，將合同送交建設(shè)行政主管部門存檔備查的制度，其是我國行政主管部門規(guī)范、監(jiān)管建筑市場的一項重要舉措，對保護發(fā)、承包雙方的合法權(quán)益，規(guī)范雙方的建設(shè)工程施工合同，保證合同的嚴格履行，防止違法、欺詐等不良現(xiàn)象發(fā)生，都發(fā)揮著重要作用。但在實踐中，因我國沒有統(tǒng)一的建設(shè)工程施工合同備案規(guī)范，各地實行不同的備案制度，一些地區(qū)的備案制度因其自身設(shè)計的問題，在發(fā)揮著行政監(jiān)管、規(guī)范建設(shè)工程市場作用的同時，卻在民事領(lǐng)域成為合同糾紛的潛在因素：部分省份建設(shè)行政主管部門為貫徹備案制度，將備案內(nèi)化為建設(shè)工程施工合同示范文本的生效要件，并要求發(fā)、承包雙方必須采用建設(shè)工程施工合同示范文本。但實踐中，很多建設(shè)工程施工合同的雙方雖采用示范文本，卻未備案，其發(fā)生糾紛后，就會帶來該合同因未備案是否生效的難題。
本文認為，建設(shè)工程施工合同未備案是否生效，應(yīng)該對建設(shè)工程施工合同的備案的效力作深入分析。合同備案，作為對民事領(lǐng)域的建設(shè)工程施工合同的一種行政監(jiān)管，其作用主要因其效力得以發(fā)揮，而其效力應(yīng)該從行政領(lǐng)域和民事領(lǐng)域兩個方面作探討。
1、建設(shè)工程施工合同備案在行政法上的效力
合同備案制作為一項行政監(jiān)管制度，如果合同雙方當事人不備案，必然導(dǎo)致行為人承擔(dān)行政法上的法律責(zé)任?？疾煳覈煌貐^(qū)的建設(shè)工程施工合同備案制度，其內(nèi)容主要有三：一是要求發(fā)承包雙方簽訂建設(shè)工程施工合同必須到建設(shè)行政主管部門備案，二是規(guī)定備案程序，三是對不按規(guī)定辦理備案手續(xù)，回避建設(shè)行政主管部門監(jiān)督管理的行為進行懲罰的措施，以此來保障備案制在實踐中得以施行。
備案的在行政法上的效力主要體現(xiàn)在第三項，即行政責(zé)任上?？疾煳覈鞯貙`反合同備案制度的行政責(zé)任，雖在金額上有所不同，但均是以罰款作為行政責(zé)任的承擔(dān)方式。以《黑龍江省建設(shè)工程施工合同備案管理辦法》為例，其第十三條規(guī)定，“施工合同文本、專業(yè)分包合同文本和勞務(wù)分包合同文本未按本辦法規(guī)定報送工程所在地建設(shè)行政主管部門備案的，限期補辦備案手續(xù)，逾期未補辦的，按照《黑龍江省建筑市場管理條例》相應(yīng)條款予以處罰”，而《黑龍江省建筑市場管理條例》第44條第9項規(guī)定，合同文本未按規(guī)定報送工程所在地建設(shè)行政主管部門備案的，責(zé)令限期補辦備案手續(xù)，逾期未補辦的，處以一萬元至三萬元的罰款。即當事人如果不對合同進行備案，須承擔(dān)限期補辦備案手續(xù)和1—3萬元罰款行政處罰的行政責(zé)任。
其他省份或者地區(qū)出有相類似規(guī)范，可見，備案制度在行政法上的效力體現(xiàn)為對不報備行為的行政處罰。
2、建設(shè)工程施工合同備案在民事領(lǐng)域的效力
建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程施工合同備案是行政行為，其對建設(shè)工程施工合同這一民事行為本身的法律效力本不應(yīng)有影響。但一些地方政府的建設(shè)工程施工合同備案管理部門為使合同備案制得以貫徹實施，在其提供給發(fā)承包雙方的合同示范文本中，將備案規(guī)定為合同生效的條件，且要求合同當事人必須采用帶有備案條款的合同文本。如XXX省建設(shè)行政主管部門提供的《XXX省建設(shè)工程施工合同示范文本（GF-1999-0201）》中明確寫明“本合同雙方約定并經(jīng)當?shù)亟ㄔO(shè)行政部門備案后生效?！贝藭r，備案條款設(shè)計的適當與否就會成為合同當事人糾紛的潛在因素。備案在發(fā)承包雙方簽訂的合同中，究竟起什么樣的法律效力，即建設(shè)行政主管部門的備案是否為合同的生效要件，對雙方當事人的權(quán)益會產(chǎn)生很大影響。因此，應(yīng)將此種備案制度下的合同備案的法律效力作準確定性。
對此，有兩種對立的觀點，一是認為，備案是建設(shè)工程施工合同的生效要件，一是認為，其不應(yīng)作為合同的生效要件。
認為備案是合同生效條件的觀點，主要是基于合同文義。無論出于何種目的，既然合同文本中已經(jīng)明確確定備案是合同生效的有效要件，并且發(fā)承包雙方已經(jīng)將包括此條款的合同文本作為雙方確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，就意味著雙方當事人已經(jīng)同意將備案作為合同生效的條件，此備案應(yīng)視為雙方對合同約定的生效條件。如果雙方未履行備案手續(xù)，則合同依法不能生效。否則，如果合同文本上的內(nèi)容都不能得到實際執(zhí)行，則合同生效是否生效乃至合同的履行在實踐中就沒有客觀標準，簽訂合同文本就沒有實際意義。
另一種觀點認為，備案不應(yīng)作為合同生效的要件。理由如下：
（1）備案不是《合同法》第44條規(guī)定合同生效的行政前置程序。
我國《合同法》第44條規(guī)定，“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！币簿褪钦f，合同法在肯定合同自成立時生效這一一般情況的前提下，也承認其他法律、行政法規(guī)對合同生效所規(guī)定的行政前置性程序。如果建設(shè)工程施工合同的備案屬于我國法律、法規(guī)規(guī)定的行政前置程序，則此備案應(yīng)該作為合同生效的要件。
分析此備案的性質(zhì)，本文認為，其不屬于《合同法》第44條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)”。
首先，我國法律、行政法規(guī)，沒有建設(shè)工程施工合同應(yīng)經(jīng)批準、登記或者備案手續(xù)才生效的規(guī)定。備案作為合同生效要件缺少法律依據(jù)。其次，雖然建設(shè)行政主管部門提供的要求當事人必須采用的合同文本中有備案的條款，但此備案的要求不是法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不符合《合同法》第44條要求的法律、行政法規(guī)這一法律淵源。因此，備案不是法律、行政法規(guī)規(guī)定的合同生效的要件。備案不能以《合同法》第44條的規(guī)定，取得合同生效要件的法律地位。
（2）備案不是當事人約定的合同生效條件。
從合同的表面文義來看，當事人既然已經(jīng)選擇將包括備案作為生效要件的條款的合同文本，雙方就應(yīng)該遵守合同的條款，將備案作為合同生效的要件。
但本文認為，應(yīng)該認識到此備案條款的特殊性。
備案是建設(shè)行政主管部門規(guī)范、監(jiān)管建設(shè)工程施工合同的行政措施，其要求當事人簽訂合同后，要將合同提交相關(guān)的主管部門登記。其從性質(zhì)上屬于行政行為。而將其作為合同內(nèi)容，并且作為合同生效要件，是一些地方的建設(shè)行政主管部門為了免當事人不按規(guī)定辦理備案手續(xù)，回避建設(shè)行政主管部門監(jiān)督管理，以此來保障備案制在實踐中得以施行所采取的一種措施。也就是說，此時建設(shè)行政主管部門提供的合同文本是實現(xiàn)行政監(jiān)管的一種方式。采用包括備案條款的合同文本是發(fā)承包雙方作為行政被監(jiān)管人必須采用的，比如《XXX省建設(shè)工程施工合同備案管理辦法》第四條規(guī)定，簽訂施工合同應(yīng)當使用《XXX省建設(shè)工程施工合同文本》，即當事人并沒有選擇使用與否的自由。也就是說，備案作為生效要件雖然出現(xiàn)在當事人簽字、蓋章的合同文本中，且作為合同生效的要件，卻并非當事人本意，還可能與當事人真實意思相反，違反合同法的意思自治這一基本原則，從理論上講，不應(yīng)將其視為當事人約定的生效要件。
因此，備案在建設(shè)工程施工合同中，不是發(fā)、承包雙方約定的合同生效要件，也不應(yīng)視為合同生效的要件。
由此造成一種實踐與理論上的悖論：實踐中，如果不認定備案在合同中的生效要件這一地位，則使合同文本確定的內(nèi)容得不到實際履行，導(dǎo)致既使行政監(jiān)管落空，又使合同條款缺少可執(zhí)行性，其規(guī)定沒有意義。而在理論上，如果認定備案的生效要件地位，實質(zhì)上是行政機關(guān)在法律、行政法規(guī)之外又強加給當事人一個合同生效要件，其與合同法的意思自治這一基本原則相違。
之所以出現(xiàn)這樣的局面，本文認為，是一些地方的建設(shè)行政主管機關(guān)對建設(shè)工程施工合同的行政監(jiān)管矯枉過正，其為達到建筑市場主體都對合同進行備案這一目的，將備案這一行政行為強加于民事合同中，使備案成為合同生效條件，進而要求合同的發(fā)承包雙方必須遵守。一旦合同的發(fā)承包雙方未對合同備案，既產(chǎn)生行政責(zé)任，又會導(dǎo)致民事合同生效與否的爭議。其實質(zhì)是行政行為對民事法律行為效力的越權(quán)干擾。
要解決此問題，必須對發(fā)生上述問題的地區(qū)的合同備案制度重新設(shè)計。
備案制度的目的是規(guī)范建筑市場，從其備案程序和內(nèi)容來看，是對合同發(fā)承包雙方違反法律法規(guī)的行為進行糾正，其制度設(shè)計初衷并不包括左右合同效力。考察國家及大多數(shù)省份的建設(shè)工程施工合同備案制度，都嚴格遵守這一目的，對建設(shè)工程施工合同備案的程序、內(nèi)容及行政責(zé)任作出規(guī)定。除此之外，并不對屬于民事領(lǐng)域的建設(shè)工程施工合同的效力做任何越權(quán)的規(guī)定。更沒有在其提供的建設(shè)工程施工合同示范文本中規(guī)定備案的內(nèi)容。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部提供的國家《建設(shè)工程施工合同示范文本》或者其他省份的建設(shè)工程施工合同示范文本，都體現(xiàn)了這一初衷，只是規(guī)定“本合同雙方約定后生效?！雹偌醇s定內(nèi)容由當事雙方自行決定，并未強制性的將合同備案作為合同生效條件。
綜上所述，本文認為，建設(shè)工程施工合同備案制度是對民事領(lǐng)域的合同進行監(jiān)管的行政措施，對其的違反，應(yīng)產(chǎn)生行政法律責(zé)任，但備案不能作為合同的生效要件，決定合同生效與否。因此，建議國家建設(shè)行政主管部門對各省的建設(shè)工程施工合同備案制度予以整頓，對存在缺陷的備案制度做出修改，使其不影響建設(shè)工程施工合同的效力，進而維護建筑市場的穩(wěn)定。
關(guān)鍵詞：建筑工程；合同糾紛；合同管理
中圖分類號：K826.16 文獻標識碼：A 文章編號：
引言：
改革開放以來，我國的建筑業(yè)獲得了長足的發(fā)展，這與建筑法律制度的完整是密不可分的。到目前為止，我國已經(jīng)形成了以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》為三大支柱，以《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》、《建設(shè)工程勘查設(shè)計管理條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》、《建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例》及地方性法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件為輔的建筑法律體系基本框架。但是由于建設(shè)工程施工過程本身錯綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況和新問題層出不窮，承、發(fā)包雙方在出現(xiàn)合同爭議后有時還會遲到無法可依的尷尬局面，各地法院因司法理念和對法律精神的理解差異及建筑行業(yè)專業(yè)性較強，在審判實踐中司法標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象也時有出現(xiàn)。為及時、公正審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權(quán)益，規(guī)范建筑市場秩序，促進建筑業(yè)健康發(fā)展，加強對建筑工程施工合同糾紛的處理及合同管理研究就顯得尤為重要，本文就此進行探討。
建筑工程施工合同糾紛的特點
1. 建筑合同糾紛比較復(fù)雜
一項建筑工程的順利進行，既離不開建設(shè)方、施工方、分包方等多方合同的順利履行；也離不開農(nóng)民工、政府和其他各方工作的順利支持。在工程建筑領(lǐng)域內(nèi)，由于法律的強制規(guī)定，比如建筑法禁止工程違法轉(zhuǎn)包分包，禁止把工程發(fā)包給不具有資質(zhì)的單位和個人的規(guī)定。與工程現(xiàn)實狀況嚴重不符，由于利益的誘惑，存在大量的違法轉(zhuǎn)包、分包、掛靠等事實，這些均加劇了建筑工程合同糾紛的復(fù)雜性。
2. 建筑工程合同糾紛的有效解決，離不開律師的介入
合理合法維護當事人權(quán)益，有效解決建筑工程施工前后和施工中的糾紛，離不開律師扎實的法律知識。這也是優(yōu)秀律師的必備，在為當事人處理建筑工程糾紛時，扎實的法律知識是問題最合理最有效解決的前提，也是贏得當事人信任的基礎(chǔ)。
3. 建筑合同糾紛比較專業(yè)
在建筑工程施工過程中，行政審批、環(huán)評，勘測設(shè)計、施工組織、建設(shè)方、施工方、監(jiān)理方等各方的合同關(guān)系、工程關(guān)系均比較專業(yè)。在建設(shè)工程合同施工中，工程進度、工程預(yù)算與結(jié)算、工程責(zé)任、工程款支付等也都比較專業(yè)。還不包括工程合同履行過程中的財務(wù)、稅收等專業(yè)問題。所以處理建筑工程糾紛應(yīng)具備一定的工程知識。
當前建筑工程施工合同糾紛存在的主要問題
1．施工企業(yè)合同意識淡薄，缺乏專業(yè)的合同管理人才。主要表現(xiàn)在：（1）不嚴格按合同辦事。出現(xiàn)問題后不能按依照合同辦事，而是習(xí)慣于找領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)，即便是正當?shù)乃髻r也不能理直氣壯的提出。（2）不設(shè)立合同管理部門，缺乏專業(yè)的合同管理人才。大多數(shù)項目管理機構(gòu)都未設(shè)立合同管理部門，缺乏可行的有效的動態(tài)合同管理制度和具體的操作流程，不能對工程進行及時的跟蹤和有效的動態(tài)合同管理。合同管理是高智力型的，涉及全局的，又是專業(yè)性、技術(shù)性強、極為復(fù)雜的管理工作，對合同管理人員的素質(zhì)要求很高。管理人才的缺乏極大的影響了我國的施工企業(yè)合同管理水平的提高。
2．“陰陽合同”充斥市場?！瓣庩柡贤笔侵赴l(fā)包人在有形建筑市場通過公開招標選擇承包人，并按照招標文件及中標通知書要求，與中標承包人簽訂施工合同，俗稱“陽合同”；在有形建筑市場以外，另行與承包人簽訂一份合同書或補充協(xié)議，該合同未經(jīng)建設(shè)行政主管部門審查備案，但在實際施工活動中被雙方認可，即所謂的“陰合同”。各種“陰陽合同”盡管表現(xiàn)形式各異，但歸納起來“陰合同”主要在以下幾方面與“陽合同”存在明顯差異：發(fā)包人利用自己在建設(shè)工程發(fā)包中的主導(dǎo)地位，將自身的一些風(fēng)險轉(zhuǎn)移到承包人身上。
3.如何處理建筑工程施工合同糾紛及合同管理：
第一，結(jié)合實際，做實基礎(chǔ)工作，規(guī)范建筑工程施工合同管理。規(guī)范管理環(huán)節(jié)，實現(xiàn)建筑工程施工合同管理手續(xù)的檔案化。建筑工程施工合同管理環(huán)節(jié)主要涉及建筑工程施工合同的簽訂、變更、續(xù)訂、解除、終止等，因此，企業(yè)應(yīng)當依法健全、完善各項手續(xù)，合理規(guī)避各種不必要的法律風(fēng)險。一些企業(yè)的管理人員總習(xí)慣于口頭通知，而不采取書面方式，這樣做確實比較省時、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也給建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隱患，當出現(xiàn)建筑工程施工爭議時，企業(yè)很難拿出對自己有利的實質(zhì)憑證而陷入被動。因此，企業(yè)應(yīng)當把完備建筑工程施工合同管理過程中的各項書面材料作為一項基礎(chǔ)工作加以重點落實，提升企業(yè)管理的主動權(quán)。
第二，施工合同的管理。業(yè)主負責(zé)組織技術(shù)交底、提供施工圖紙，并督促設(shè)計單位派駐設(shè)計代表，同時派駐相關(guān)人員與承包人協(xié)商并解決工程中出現(xiàn)的問題；并委托監(jiān)理工程師對工程的質(zhì)量、進度、費用進行控制和管理。承包人接收合同文本并檢查、確認其完整性和有效性。承包人應(yīng)熟悉和研究合同文本，全面了解和明確業(yè)主的要求。承包人根據(jù)工程的總體計劃合理確定項目合同控制目標，制定實施計劃和保證措施。業(yè)主嚴格依據(jù)合同變更程序?qū)椖亢贤M行管理。依據(jù)合同約定程序或規(guī)定，對合同履行中發(fā)生的變更、違約、爭端、索賠等事宜進行處理和（或）解決。對合同文件進行管理。進行合同收尾。
第三，建設(shè)期間施工合同的終止糾紛處理。因承包人違約，造成業(yè)主強行終止與承包人的施工合同時，承包人應(yīng)承擔(dān)因此而產(chǎn)生的額外增加費用和合同中列明的其他費用。業(yè)主可暫停向承包人支付任何款項，在本工程缺陷責(zé)任期滿后，再由監(jiān)理工程師查清承包人實施和完成本工程與缺陷修復(fù)應(yīng)結(jié)算的費用以及應(yīng)扣除的完工拖延損失償金（如有）和業(yè)主已實際支付給其的各項費用，并予以證實。因業(yè)主違約，造成承包人與業(yè)主終止施工合同時，業(yè)主應(yīng)向承包人支付終止之日前已完成的全部工程的費用和其他應(yīng)得費用，還應(yīng)支付給承包人由于該項合同終止而引起的或涉及的對承包人的損失或損害的費用。新的施工單位（包括部分分割工程的承接單位）必須滿足項目招標時的相應(yīng)資質(zhì)和強制性條件要求。業(yè)主與新的施工單位重新簽訂合同，合同價款由雙方協(xié)商確定。
第四，工程單價變更糾紛的處理，應(yīng)遵循以下原則：其一，工程量清單中存在與變更工程細目相同細目的，其單價應(yīng)按工程量清單中已有的細目單價確定；其二，工程量清單中無相同細目但存在類似細目的，變更工程應(yīng)參照類似細目單價，業(yè)主應(yīng)積極組織監(jiān)理工程師與承包人協(xié)商，及時確定變更單價；其三，工程量清單中沒有適合或類似參考單價的，應(yīng)由承包人依據(jù)合同單價分析表中的工、料、機單價和費率編制補充單價并考慮投標調(diào)價函的調(diào)價比例，報監(jiān)理工程師和業(yè)主審查確定；若是新增材料或設(shè)備，則按市場價格編制清單單價報監(jiān)理工程師和業(yè)主審查確定，業(yè)主應(yīng)及時審查確定正式單價，盡量避免暫定單價進行計量。其四，如果變更工程單價一時不能議定，監(jiān)理工程師可確定暫定單價報業(yè)主批準后，作為暫付賬款計入期中支付證書中，并辦理有關(guān)記錄和手續(xù)。
參考文獻：
[1]白向東.如何處理建筑工程合同糾紛．中外企業(yè)家．2009(22).
在會計核算的過程中，要從相關(guān)法規(guī)規(guī)定和企業(yè)自身發(fā)展的需要出發(fā)作出分析，完善施工企業(yè)內(nèi)部會計核算制度，并嚴格執(zhí)行，對項目操作過程匯總的人員、資金、設(shè)備、資料等使用情況及時記錄，保證核算的全面性，使施工企業(yè)的會計核算和管理工作得以更好地開展。下面對相關(guān)內(nèi)容做具體說明
關(guān)健詞： 施工企業(yè)會計核算
中圖分類號：F279文獻標識碼： A
一、建筑施工企業(yè)會計業(yè)務(wù)處理
鑒于建筑施工企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營特點和管理要求，使建筑施工企業(yè)會計在會計科目設(shè)置、存貨核算、收入的確認、成本的計算及有關(guān)稅費處理等方面與其他類型會計有所不同。
（一）會計科目設(shè)置
1、“機械作業(yè)”科目
建筑施工企業(yè)使用自有施工機械或運輸設(shè)備進行機械施工發(fā)生的各項費用，通過“機械作業(yè)”賬戶歸集，月末再按一定的方法分配計入各受益對象的成本中。建筑施工企業(yè)從外單位或本單位其他內(nèi)部獨立核算單位租入施工機械支付的租賃費，應(yīng)計入“工程施工---合同成本---機械使用費”賬戶。
2、“輔助生產(chǎn)”科目
“輔助生產(chǎn)”是指建筑施工企業(yè)輔助生產(chǎn)部門發(fā)生的各項費用，先通過“輔助生產(chǎn)”賬戶歸集，然后再采用合理的分配方法分配給各受益對象負擔(dān)。
3、“工程施工”科目
建筑施工企業(yè)會計下設(shè)“合同成本、合同毛利和間接費用”三個明細科目?！肮こ淌┕?--合同成本”核算各項施工合同實際發(fā)生的成本，其成本項目包括人工費、材料費、機械使用費、其他直接費及間接費用；“工程施工---合同毛利”核算各項施工合同確認的合同毛利。工程結(jié)束時，該科目與“工程結(jié)算”科目結(jié)平后無余額。
4、“工程結(jié)算”科目
本科目核算建筑施工企業(yè)根據(jù)合同完工進度已向客戶開出工程價款結(jié)算賬單，辦理工程結(jié)算的價款。本科目是“工程施工”的備抵科目，合同完成后，本科目與“工程施工”對沖結(jié)平無余額。
（二）存貨核算
1、外購存貨采購成本的構(gòu)成
建筑施工企業(yè)外購存貨的采購成本均包括：①買價；②運雜費；③流通環(huán)節(jié)繳納的稅金；④采購保管費，即企業(yè)的材料物資供應(yīng)部門和倉庫在組織材料物資采購、供應(yīng)和保管過程中發(fā)生的各項費用。
2、存貨跌價準備
在資產(chǎn)負債表日，存貨應(yīng)當按照成本與可變現(xiàn)凈值孰低計量。當存貨成本低于可變現(xiàn)凈值時，存貨按成本計量；當存貨成本高于可變現(xiàn)凈值時，存貨按可變現(xiàn)凈值計量，同時按照成本高于可變現(xiàn)凈值的差額計提存貨跌價準備，計入當期損益。另外，按照《企業(yè)會計準則----建造合同》規(guī)定：建筑施工企業(yè)如果合同預(yù)計總成本將超過預(yù)計總收入，應(yīng)將預(yù)計損失立即確認為當期費用。按應(yīng)計提的資產(chǎn)減值損失，借記“管理費用”科目，貸記“存貨跌價準備---合同預(yù)計損失準備”科目。合同完工確認合同收入和費用時，應(yīng)轉(zhuǎn)銷預(yù)計損失準備，按照預(yù)計損失準備的余額，借記“存貨跌價準備---合同預(yù)計損失準備”，貨記“主營業(yè)務(wù)成本”科目。
3、資產(chǎn)負債表中的存貨項目
資產(chǎn)負債表中“存貨”項目，反映企業(yè)期末在庫、在途和在加工中的各項存貨的可變現(xiàn)凈值。應(yīng)根據(jù)“材料采購”、“在途物資”、“原材料”、“庫存商品”、“委托加工物資”、“周轉(zhuǎn)材料”、“生產(chǎn)成本”、“在產(chǎn)品”等科目期末余額合計減去“存貨跌價準備”科目期末余額，“工程施工”科目期末大于“工程結(jié)算”科目期末余額的金額填列。
（三）收入的確認與成本計算
1、收入的確認
建筑施工企業(yè)的主營業(yè)務(wù)收入是建造合同收入。建造合同收入由合同規(guī)定的初始收入和因合同變更、索賠、獎勵等形成的收入組成。建造合同收入，在建造合同的結(jié)果可靠估計的情況下，采用完工百分比法確認合同收入，在建造合同結(jié)果不能可靠估計的情況下，企業(yè)不能采用完工百分比法確認合同收入，應(yīng)區(qū)別兩種情況進行處理：若合同成本能夠收回的，合同收入根據(jù)能夠收回的實際合同成本加以確認，若合同成本不可能收回的，應(yīng)在發(fā)生時立即確認為合同費用，而不確認合同收入。
[例1]A建筑公司簽訂了一項總金額為10000000元的建造合同，承建一座橋梁，工程已于2008年2月開工，預(yù)計2010年10月完工。該建造合同的結(jié)果能可靠地估計，在資產(chǎn)負債表日按完工百分比法確認合同收入和費用，按業(yè)主批復(fù)的驗工計價款的3%計繳營業(yè)稅，按營業(yè)稅的7%和3%分別計繳城建稅和教育費附加。相關(guān)資料如下表：（單位：萬元）
①2008年年底
計算完工進度＝25÷(25＋65)×100%＝27.78%
2008年應(yīng)確認合同收入＝1000×27.78%－0＝277.8
2008年應(yīng)確認合同費用＝900×27.78%－0＝250.02
2008年應(yīng)確認合同毛利＝277.8－250.02＝27.78
2008年年末合同收入與費用確認的賬務(wù)處理為：
借：主營業(yè)務(wù)成本250.02
工程施工---合同毛利 27.78
貸：主營業(yè)務(wù)收入277.8
計算2008年應(yīng)繳納營業(yè)稅、城建稅及教育費附加
借：營業(yè)稅金及附加 74250
貸：應(yīng)交稅費----應(yīng)交營業(yè)稅（277.8×3%） 8.334
----應(yīng)交城市維護建設(shè)稅（8.334×7%）0.58338
----應(yīng)交教育費附加（8.334×3%）0.25002
②2009年年底
計算完工進度＝63÷(63+27)×100%＝70%
2009年應(yīng)確認合同收入＝1000×70%－277.8＝422.2
2009年應(yīng)確認合同費用＝900×70%－250.02＝379.98
2009年應(yīng)確認合同毛利＝422.2－379.98＝42.22
2009年年末合同收入與費用確認的賬務(wù)處理為：
借：主營業(yè)務(wù)成本379.98
工程施工---合同毛利42.22
貸：主營業(yè)務(wù)收入422.22
計算2009年應(yīng)繳納營業(yè)稅、城建稅及教育費附加
借：營業(yè)稅金及附加 139590
貸：應(yīng)交稅費----應(yīng)交營業(yè)稅（422.22×3%） 12.666
----應(yīng)交城市維護建設(shè)稅（12.666×7%）0.88662
----應(yīng)交教育費附加（12.666×3%）0.37998
③2010年年底完工100%
2010年應(yīng)確認合同收入＝1000－277.8-422.2=300
2010年應(yīng)確認合同費用＝900-250.02-379.98=270
2010年應(yīng)確認合同毛利＝300-270=30
2010年確認合同收入與費用的賬務(wù)處理為:
借：主營業(yè)務(wù)成本270
工程施工---合同毛利 30
貸：主營業(yè)務(wù)收入300
計算2010年應(yīng)繳納營業(yè)稅、城建稅及教育費附加
借：營業(yè)稅金及附加83160
貸：應(yīng)交稅費----應(yīng)交營業(yè)稅（300×3%）9
----應(yīng)交城市維護建設(shè)稅（9×7%） 0.63
----應(yīng)交教育費附加（9×3%） 0.27
工程完工時，將“工程施工”科目的余額與“工程結(jié)算”科目的余額對沖：
借：工程結(jié)算1000
貸：工程施工----合同毛利100
----合同成本900
2、成本計算
①成本計算方法。建筑施工企業(yè)的成本計算采取按單獨的建筑物,或建筑群為成本計算對象,其成本歸集方式與工業(yè)企業(yè)會計中的品種法類似。
②成本項目的劃分。建筑施工工程成本項目劃分為五部分，分別是人工費、材料費、機械使用費、其他直接費和間接費用；
③建筑施工企業(yè)工程施工成本的結(jié)轉(zhuǎn)更具特殊性。根據(jù)《企業(yè)會計準則建造合同》和《施工企業(yè)會計核算辦法》的規(guī)定，為符合國際慣例，增強會計信息的有用性，施工企業(yè)成本的結(jié)轉(zhuǎn)不再沿襲過去的將開單結(jié)算和收入確認合并在一起進行的方法，而是將工程價款結(jié)算和收入的確認分開來處理。這樣“工程施工”賬戶就能夠反映自工程開工以來累計發(fā)生的工程成本和合同毛利。施工企業(yè)為結(jié)算價款向發(fā)包方提交的已完工工程量，通過工程成本相關(guān)賬戶進行核算，施工企業(yè)采用完工百分比法等方法及時計算與成本相配比的合同收入，但確認收入的同時并不同期結(jié)轉(zhuǎn)“工程施工”成本賬戶，而是通過單獨設(shè)置“工程施工合同毛利”和“工程結(jié)算”賬戶解決這一差異，當期將合同收入與合同費用的差額確認為合同毛利（或虧損），借記（或貸記）“工程施工合同毛利”賬戶。同時，另設(shè)“工程結(jié)算”賬戶，核算根據(jù)合同完工進度已向客戶開出工程價款結(jié)算賬單辦理結(jié)算的價款。工程合同完工后，“工程施工”總賬應(yīng)與“工程結(jié)算”賬戶對沖后結(jié)平。
[參考文獻]
1、 財政部會計資格評價中心，《中級會計實務(wù)》，經(jīng)濟科學(xué)出版社，2010.
2、 中國注冊會計師協(xié)會,《會計》，中國財經(jīng)出版社, 2012.