時間：2023-03-27 16:37:46
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工傷保險(xiǎn)是指勞動者在生產(chǎn)勞動和工作中遭受意外傷害或因長期接觸職業(yè)性有毒有害因素引起的職業(yè)病傷害后，由國家或社會給予負(fù)傷、致殘者，死亡者本人及其家屬物質(zhì)幫助的一種社會保障制度。它關(guān)系到維護(hù)千百萬勞動者的基本權(quán)利和切身利益，關(guān)系到人民生活、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，我國目前的工傷保險(xiǎn)制度難以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。本文從以下幾方面對我國工傷保險(xiǎn)法律制度的改革與完善提出一些建議。
一、工傷保險(xiǎn)的覆蓋范圍
（一）我國現(xiàn)行工傷保險(xiǎn)法律制度在覆蓋人員范圍上存在的問題
我國現(xiàn)行的工傷保險(xiǎn)制度基本上是“全民企業(yè)執(zhí)行”、“集體企業(yè)參照執(zhí)行”。改革開放后，涌現(xiàn)出大量的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、“三資企業(yè)”和私營企業(yè)，在這些企業(yè)中，有不少企業(yè)勞動條件較差，不重視安全管理，工傷事故及職業(yè)病的發(fā)生率較高，而國家又沒有及時出臺相應(yīng)的勞動保護(hù)法規(guī)，在“預(yù)防”上予以強(qiáng)制及約束，也沒有相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)法規(guī)強(qiáng)制對職工進(jìn)行工傷保險(xiǎn)，甚至出現(xiàn)有些企業(yè)與勞動者簽訂只發(fā)工資、不管傷亡的“生死合同”現(xiàn)象。
工人為了賺錢與雇主簽訂“生死合同”，一旦發(fā)生傷亡事故，一切損失由工人自己負(fù)責(zé)。雖然法律明確規(guī)定此種免責(zé)條款是無效的，但是如果沒有強(qiáng)制的工傷保險(xiǎn)作為后盾，賠償也是不可期待的。即使很多勞動者沒有簽訂所謂的“生死合同”，用人單位也往往是在出現(xiàn)工傷事故后，草率處理或僅付給受傷害者醫(yī)療費(fèi)用，或索性與受傷害者“解除合同”，將其踢出單位大門，對于死者的賠償也不一致。尤其是在三資、私營、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的職工中缺乏勞動保護(hù)，發(fā)生工傷后，以雙方“私了”方式對工傷職工只支付極低補(bǔ)償金的現(xiàn)象仍大量存在。由于工傷保險(xiǎn)沒有立法，大部分外資、港澳臺及私營企業(yè)不愿參保，嚴(yán)重制約了工傷保險(xiǎn)的發(fā)展速度。
（二）必須進(jìn)行改革以擴(kuò)大工傷保險(xiǎn)的覆蓋面
工傷保險(xiǎn)是我國目前政府文件唯一提出在“中國境內(nèi)”實(shí)行的社會保險(xiǎn)項(xiàng)目，范圍比較廣泛，但目前社會化工傷保險(xiǎn)的覆蓋范圍較低。工傷保險(xiǎn)范圍的擴(kuò)大是社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求，也是經(jīng)濟(jì)體制改革順利進(jìn)行和取得成功的重要條件。它保證社會公平原則的貫徹和社會成員的安全，并保證企業(yè)機(jī)會均等、效率優(yōu)先的競爭原則得以實(shí)施。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，工傷保險(xiǎn)制度要逐步覆蓋所有用人單位。在我國，當(dāng)務(wù)之急是通過立法盡快把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、私營企業(yè)等納入到工傷保險(xiǎn)范圍中來。這些企業(yè)安全生產(chǎn)意識差、設(shè)備陳舊，發(fā)生工傷事故的數(shù)量已占全國工傷事故的一半。只有實(shí)行工傷保險(xiǎn)的“廣覆蓋”，才能促進(jìn)勞動力的合理流動，減輕企業(yè)的負(fù)擔(dān)，保證職工發(fā)生工傷時得到公平合理的保險(xiǎn)待遇。如果沒有一種社會統(tǒng)籌的工傷保險(xiǎn)機(jī)制，一旦發(fā)生事故或意外，企業(yè)就要單獨(dú)承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，這無疑會增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)，不利于企業(yè)的經(jīng)營和發(fā)展。實(shí)行工傷保險(xiǎn)就是要通過社會共濟(jì)，達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的目的，免去企業(yè)的后顧之憂，從而改善整個投資環(huán)境。深圳市在全市范圍內(nèi)建立了工傷保險(xiǎn)制度，受到了企業(yè)的歡迎，更保障了勞動者的權(quán)益。國外一些國家的工傷保險(xiǎn)社會化程度都是很高的，職工和企業(yè)雙方面都得利。當(dāng)然“廣覆蓋”是一個滾動發(fā)展逐步推進(jìn)的過程，不可能一蹴而就，而且參加工傷保險(xiǎn)，權(quán)利義務(wù)應(yīng)該是對等的，不能少繳費(fèi)甚至不繳費(fèi)也享受同等待遇。
二、工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題
（一）我國工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及其存在問題
1.現(xiàn)行制度中工傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
在工傷保險(xiǎn)中，最核心的問題是對于工傷的認(rèn)定問題，因?yàn)楣ｋU(xiǎn)制度建立的目的，就在于給予因工傷亡者優(yōu)于非因工傷亡和疾病受害人的待遇。我國目前對于工傷的認(rèn)定，立法主要采用列舉的方法，這種方法的優(yōu)點(diǎn)在于明確、具體。但是，其最大的弊端就是，可能使應(yīng)當(dāng)按照工傷處理的工傷傷亡被排斥在工傷范圍之外。
我國現(xiàn)行工傷認(rèn)定的依據(jù)是勞動部1996年的《企業(yè)職工工傷保險(xiǎn)試行辦法》（以下簡稱《辦法》）?！掇k法》對工傷的認(rèn)定，規(guī)定了10條界定標(biāo)準(zhǔn)，對全國企業(yè)統(tǒng)一工傷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定工傷，起到了積極和重要的作用，使大量的工傷得到工傷保險(xiǎn)的認(rèn)可和法律的保護(hù)。但實(shí)際中仍有一些工傷事件按10條標(biāo)準(zhǔn)難以界定，例如，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷？職工于深夜在辦公室被害可否認(rèn)定為工傷？職工值班期間外出用餐突發(fā)疾病能否認(rèn)定為工傷？
2.現(xiàn)行工傷認(rèn)定的10條標(biāo)準(zhǔn)存在著詞匯界定不明晰的問題
《辦法》界定工傷的標(biāo)準(zhǔn)表達(dá)含混，很多詞匯的含義難以界定。例如，“履行職責(zé)”的范圍有多大？如果包括了職工正常上班從事本職工作的行為，為何上班時間遭人蓄意傷害卻得不到工傷認(rèn)定；因“公”與因“工”又該作如何劃分？版權(quán)所有
筆者認(rèn)為，可對“履行職責(zé)”作擴(kuò)大理解，在正常生產(chǎn)工作中遭受的不法侵害導(dǎo)致的人身傷、殘、亡，也應(yīng)劃入工傷范圍。只要勞動者在工作生產(chǎn)的時間和區(qū)域內(nèi)從事正常工作生產(chǎn)，遭遇來自他人的傷害，就應(yīng)認(rèn)定為工傷，給予工傷保險(xiǎn)待遇。至于因“工”作為工傷，應(yīng)該是無可非議的。目前難以把握的主要就是因“公”。公與私相對，因“公”是為了區(qū)分因“私”，由于個人私事而造成的傷害不屬工傷范圍。這也許就是因工與因公這兩個詞同時出現(xiàn)在工傷保險(xiǎn)法規(guī)中的原因。但是因“公”的尺度較難把握，因“公”與因“私”某些時候不能完全的區(qū)分。目前，勞動和社會保障部辦公廳勞社廳函[2000]4號文件規(guī)定，職工在工作中遭受他人蓄意傷害是否認(rèn)定工傷的問題，應(yīng)該根據(jù)具體情況規(guī)定。因履行職責(zé)遭致人身損害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷；對暫時缺乏證據(jù)，無法判定受傷害原因是因公還是因私的，可先按照疾病和非因工負(fù)傷、死亡待遇處理，待傷害原因確定后，再按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。筆者以為，從保護(hù)勞動者角度出發(fā)，此規(guī)定對受傷害的弱勢勞動者的保護(hù)不利。應(yīng)當(dāng)先認(rèn)定為工傷，使受傷害的勞動者能盡快康復(fù)和恢復(fù)勞動能力，若確認(rèn)不是工傷，則可向勞動者追償。
3.不認(rèn)定為工傷的6種情況
《辦法》中還規(guī)定職工由于下列情況造成負(fù)傷、致殘、死亡的不應(yīng)認(rèn)定為工傷：（1）犯罪或違法；（2）自殺或自殘；（3）斗毆；（4）酗酒；（5）蓄意違章；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
工傷保險(xiǎn)中的一個主要原則就是“無過失責(zé)任”原則。所謂無過失責(zé)任是指勞動者在各種傷害事故中只要不是受害者本人故意行為所致，就應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)對其作出傷害賠償。在這個原則中排除了受害的勞動者本人的故意行為，也就是說，如果勞動者故意實(shí)施的行為導(dǎo)致自身的致傷、殘或致死，用人單位及雇主可免責(zé)。工傷保險(xiǎn)制度源于近代私法中的雇工賠償制度。最初，勞動者只要存在過失或過錯，雇主即可免除責(zé)任。后來，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對勞動者權(quán)利的保護(hù)不斷加強(qiáng)，發(fā)展到現(xiàn)在，勞動者的嚴(yán)重故意才能構(gòu)成雇主免責(zé)的要件。
我國的勞動法律規(guī)范中沒有明確限定雇主免責(zé)的要件，但基于對勞動者權(quán)利的傾斜保護(hù)，筆者以為也應(yīng)該對用人單位及雇主的免責(zé)條件進(jìn)行嚴(yán)格限制。而《辦法》中的6條內(nèi)容規(guī)定不明確，存在著難界定、尺度難把握的問題。如果一概不認(rèn)定為工傷，不利于對勞動者權(quán)利的保護(hù)。比如蓄意違章，蓄意與故意的尺度如何把握？在工作過程中明知是違反工作紀(jì)律的，仍然故意違章，這是否算蓄意違章？目前還缺乏對蓄意違章的權(quán)威的解釋。有學(xué)者認(rèn)為，蓄意違章，一般是指職工憑主觀臆斷，故意制造事故以達(dá)到個人目的；或因違章行為發(fā)生事故，但不采取任何措施遏制事故，任其擴(kuò)大；或經(jīng)常違章作業(yè)屢教不改的。勞動者及其家人蒙受著巨大的不幸，因此要朝有利于勞動者的方向傾斜。而且相對于受傷害的勞動者而言，單位取證要容易一些。但是，如果所有的舉證責(zé)任都由單位一方承擔(dān)，又會過度加重單位的責(zé)任，所以勞動者一方也應(yīng)承擔(dān)部分舉證責(zé)任。在西方國家，沒有獨(dú)立的勞動法律部門，勞動法包含于民商法之內(nèi)，而民商法一般都涉及平等當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。我國用人單位和勞動者之間也是平等的法律關(guān)系，勞動者雖然處于相對弱勢地位，但用人單位的強(qiáng)勢地位還無法也不可能達(dá)到與行政法律關(guān)系中行政主體同等的地位，因此不可能由用人單位單方面承擔(dān)所有的舉證責(zé)任。簡單地說，如果用人單位否認(rèn)勞動者的傷亡屬于工傷，舉證責(zé)任的分擔(dān)就是“誰主張，誰舉證”，用人單位主張不屬于工傷，就要由用人單位承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。
三、工傷保險(xiǎn)的待遇問題
（一）我國目前工傷保險(xiǎn)待遇制度存在的缺陷版權(quán)所有
我國目前工傷保險(xiǎn)的待遇構(gòu)成還是比較合理的，但待遇標(biāo)準(zhǔn)和水平均偏低?，F(xiàn)行的工傷傷殘待遇和死亡待遇都是按本人標(biāo)準(zhǔn)工資計(jì)發(fā)的，基本上還是五六十年代的標(biāo)準(zhǔn)。改革開放后職工收入提高了，工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)與工資收入的比重逐年下降，再加上待遇沒有正常的調(diào)整機(jī)制，傷殘待遇及死亡撫恤就顯得更低。傷殘職工及死亡者遺屬本來就屬于社會最困難的群體，在此情況下，他們的基本生活難以得到保障。
1.待遇項(xiàng)目不完全，缺乏明確的、專門的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目規(guī)定。職工無論輕傷、重傷或死亡，只有醫(yī)療免費(fèi)及勉強(qiáng)維持最低生活的待遇，死亡待遇和殘疾待遇都過低；沒有一次性撫恤待遇的制度，不能適當(dāng)彌補(bǔ)職工及其家屬突然遭受不幸所造成的損失；勞動者自身勞動價值得不到承認(rèn)，工傷職工在心理上失衡，損失得不到適量的彌補(bǔ)，這是社會對具有不同風(fēng)險(xiǎn)等級的行業(yè)、企業(yè)的價值不予承認(rèn)的表現(xiàn)。工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目中沒有明確規(guī)定各項(xiàng)目隨工資或物價水平的增長而變動，使工殘職工生活水平相對降低。由于待遇長期不作調(diào)整，全殘退休職工基本生活難以保障。
[論文關(guān)鍵詞]產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律缺陷完善
[論文摘要]我國產(chǎn)品責(zé)任保法律制度相當(dāng)滯后。本文在分析我國產(chǎn)品責(zé)任保F~A’-律制度缺陷的基礎(chǔ)上，提出了完善產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的建議。
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)有著突飛猛進(jìn)的進(jìn)步。我國尚無產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的法律主要分散在產(chǎn)品責(zé)任法和保險(xiǎn)法中，其立法分散，實(shí)踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進(jìn)行應(yīng)有的保護(hù)．也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實(shí)施有力度的制裁．更不能對消費(fèi)者給予充分的保護(hù)。因此．對我國產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的缺陷進(jìn)行完善實(shí)踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法的缺陷
1產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確?，F(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標(biāo)準(zhǔn)不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標(biāo)準(zhǔn)：不合理危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)和國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品并不排除其具有危險(xiǎn)性，這種缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險(xiǎn)性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責(zé)任以補(bǔ)償被害人的實(shí)際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進(jìn)而制止制假售假的違法行為。
2．保險(xiǎn)法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的缺陷
保險(xiǎn)法中對產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險(xiǎn)人的抗辯義務(wù)：保險(xiǎn)法中未明確規(guī)定保險(xiǎn)人的抗辯義務(wù)．保險(xiǎn)人若對被保險(xiǎn)人的賠償責(zé)任進(jìn)行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險(xiǎn)人的利益。因此，對被保險(xiǎn)人不利，尤其是保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人的“責(zé)任‘利益發(fā)生沖突時，被保險(xiǎn)人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權(quán)保險(xiǎn)實(shí)務(wù)上，通常不允許第三人直接向保險(xiǎn)人要求給付保險(xiǎn)賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險(xiǎn)人享有保險(xiǎn)賠償金直接給付請求權(quán)是產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法的發(fā)展方向。(3)責(zé)任保險(xiǎn)條款不規(guī)范。產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)作為地方性險(xiǎn)種在保險(xiǎn)責(zé)任、索賠事項(xiàng)等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的建議
完善產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)保障消費(fèi)者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設(shè)和諧社會的需要。筆者認(rèn)為：完善產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度可從以下人手：
1完善產(chǎn)品責(zé)任法中有關(guān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定
(1)擴(kuò)大產(chǎn)品的范圍。隨著國際貿(mào)易的進(jìn)一步自由化，為保護(hù)廣大消費(fèi)者權(quán)益應(yīng)對產(chǎn)品“作擴(kuò)大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產(chǎn)品，如初級農(nóng)產(chǎn)品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產(chǎn)品缺陷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在產(chǎn)品缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的選擇上．確立”不合理危險(xiǎn)為基本標(biāo)準(zhǔn)?！缓侠砦ｋU(xiǎn)“如何衡量，實(shí)踐中采用生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預(yù)期用途標(biāo)準(zhǔn)．即一個合理謹(jǐn)慎的生產(chǎn)者知道或應(yīng)當(dāng)知道其產(chǎn)品的危險(xiǎn)時．不會將其投入市場。同時．國家行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)只能作為方便消費(fèi)者索賠時的一個輔助標(biāo)準(zhǔn)．絕不能凌駕于不合理危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)之上。(3)明確嚴(yán)格責(zé)任原則?，F(xiàn)有法律對生產(chǎn)者適用嚴(yán)格責(zé)任、銷售者適用嚴(yán)格責(zé)任與過錯責(zé)任相結(jié)合原則。這顯然不利于充分保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為．對銷售者也適用嚴(yán)格責(zé)任，將更加有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)中．精神損害應(yīng)當(dāng)列入賠償范圍。但基于美國責(zé)任保險(xiǎn)危機(jī)所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設(shè)立懲罰性賠償制度，在彌補(bǔ)受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。
論文摘要：在我國加入wto后，切實(shí)履行與保險(xiǎn)有關(guān)的入世協(xié)議，積極應(yīng)對入世后保險(xiǎn)市場競爭的挑戰(zhàn)，需要按照市場化理念和國際理念，遵循透明度原則和國民待遇原則，不斷完善我國保險(xiǎn)競爭規(guī)則，以克服現(xiàn)行保險(xiǎn)市場競爭規(guī)制模式存在的不足。對于保險(xiǎn)市場不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，要實(shí)行“標(biāo)本”兼治。特別是對保險(xiǎn)業(yè)壟斷的規(guī)制，不能照搬他國經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)結(jié)合我國保險(xiǎn)體制市場化改革的實(shí)際，綜合運(yùn)用 法律 手段、 政治 手段、 經(jīng)濟(jì) 手段進(jìn)行治理。
一、我國保險(xiǎn)市場開放面臨的規(guī)制挑戰(zhàn)
隨著入世后對入世協(xié)議的逐步落實(shí)，我國保險(xiǎn)市場將進(jìn)一步開放，保險(xiǎn)規(guī)制也面臨著許多新的挑戰(zhàn)。
1．外國保險(xiǎn)公司大量涌入，再保險(xiǎn)市場在開放中面臨著最大挑戰(zhàn)。具有雄厚資金實(shí)力，先進(jìn)保險(xiǎn)技術(shù)和豐富管理經(jīng)驗(yàn)的外國保險(xiǎn)公司與不成熟的中資保險(xiǎn)公司同臺競爭，這無疑會給中資保險(xiǎn)公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險(xiǎn)業(yè)的生存和 發(fā)展 空間，保險(xiǎn)市場份額將被重新分割。特別是再保險(xiǎn)市場，根據(jù)前對外經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易合作部公布的《中華人民共和國服務(wù)具體承諾減讓表》來看，我國的再保險(xiǎn)市場將面臨百分之百的開放，直面國外保險(xiǎn)公司的競爭。
2．保險(xiǎn)費(fèi)率趨向市場化，使保險(xiǎn)定價越來越細(xì)，不良風(fēng)險(xiǎn)獲得保險(xiǎn)保障的困難越來越大。在一個自由競爭的保險(xiǎn)市場上，保險(xiǎn)公司所采用的費(fèi)率結(jié)構(gòu)必須與投保人的風(fēng)險(xiǎn)水平相適應(yīng)，至少應(yīng)該接近于其他保險(xiǎn)公司所采用的費(fèi)率結(jié)構(gòu)，這就要求保險(xiǎn)公司根據(jù)不同的風(fēng)險(xiǎn)分級變量自由定價，否則會失去競爭機(jī)會。開放保險(xiǎn)市場所帶來的一個不可避免的結(jié)果就是不同風(fēng)險(xiǎn)之間價格差異的擴(kuò)大，保險(xiǎn)公司將通過越來越多的風(fēng)險(xiǎn)分級變量把投保人根據(jù)其風(fēng)險(xiǎn)水平分成許多不同的費(fèi)率組別，自由定價的政策將迫使保險(xiǎn)公司充分利用有關(guān)保單持有人相關(guān)統(tǒng)計(jì)信息來確定保單價格，從而使保險(xiǎn)市場價格趨于敏感性和多樣化。
3．經(jīng)營費(fèi)用和人傭金將大幅下降。在所有實(shí)施壟斷經(jīng)營、價格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險(xiǎn)公司由于缺乏競爭壓力，其經(jīng)營效率普遍較低，如經(jīng)營管理費(fèi)用過高，支付給人的傭金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出必要的水平，而這些經(jīng)營費(fèi)用水平在完全市場化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入wto，保險(xiǎn)市場不斷開放，國內(nèi)保險(xiǎn)公司為了參與競爭，搶占市場，必定采取低費(fèi)率政策，從而導(dǎo)致承保利潤下降，無力支付高額的費(fèi)用和傭金。因此，削減經(jīng)營費(fèi)用、降低人傭金將成為保險(xiǎn)公司重要的競爭手段。這必將對目前我國保險(xiǎn)經(jīng)營方式和保險(xiǎn)市場利益格局產(chǎn)生巨大的沖擊。
4．保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)壓力增大，監(jiān)管體系將與國際慣例接軌。外資保險(xiǎn)公司的進(jìn)入，使我國保險(xiǎn)市場上競爭主體不斷增加，成份愈加復(fù)雜，這將給我國的保險(xiǎn)監(jiān)管帶來新的挑戰(zhàn)。根據(jù)wto確立的國民待遇原則，在對保險(xiǎn)市場競爭的規(guī)制上，內(nèi)資與外資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在市場準(zhǔn)入和退出、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)則和法律責(zé)任等方面應(yīng)一視同仁，這就要求保險(xiǎn)監(jiān)管應(yīng)盡快通過體制和模式的創(chuàng)新以與國際慣例接軌。
二、現(xiàn)行保險(xiǎn)市場競爭規(guī)制與wto法律制度之間的差距
我國保險(xiǎn)競爭規(guī)制模式在基本精神、基本原則和相關(guān)規(guī)定等方面，雖然正在努力與wto法律制度但仍有不符之處，這主要表現(xiàn)在以下三個方面：
其一，過于強(qiáng)調(diào)保險(xiǎn)市場的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價值目標(biāo)——自主、效益、公平競爭。盡管wto法律制度在 金融 服務(wù)問題上給自由化以相對的保留，但是自由化始終是金融服務(wù)協(xié)議的基本目標(biāo)。然而，我國現(xiàn)有的保險(xiǎn)競爭規(guī)制模式在價值目標(biāo)上，強(qiáng)調(diào)國家的管制利益，疏忽了市場主體自主權(quán)益的維護(hù)；強(qiáng)調(diào)行政性的強(qiáng)制監(jiān)管，相對忽視保險(xiǎn)業(yè)的自律和保險(xiǎn)公司的內(nèi)控。
其二，將內(nèi)資保險(xiǎn)與外資保險(xiǎn)、外國保險(xiǎn)區(qū)別對待。為強(qiáng)化外資保險(xiǎn)公司的競業(yè)監(jiān)管，我國制訂了《外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》等專門性規(guī)章。這些法規(guī)和規(guī)章表明，我國在針對保險(xiǎn)市場主體的立法上試圖做到內(nèi)外有別。其實(shí)，《保險(xiǎn)法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定也體現(xiàn)了內(nèi)外資保險(xiǎn)公司差別待遇。如《保險(xiǎn)法》第7條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的法人和其他組織需要辦理境內(nèi)保險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)向中華人民共和國境內(nèi)的保險(xiǎn)公司投保?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營 企業(yè) 法》中規(guī)定：“合資企業(yè)和各項(xiàng)保險(xiǎn)應(yīng)向
要在我國保險(xiǎn)競爭規(guī)制中貫徹市場化理念，必須對我國現(xiàn)行保險(xiǎn)市場規(guī)制模式進(jìn)行全面改革和創(chuàng)新，包括：規(guī)制主體要從政府他律一元規(guī)制主體到除政府以外的包括保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會、保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)等多方參與的他律性和自律性相結(jié)合的多元規(guī)制主體的轉(zhuǎn)變；規(guī)制手段要完成從政府行政審批、行政檢查、行政處罰等單一行政規(guī)制手段到對市場主體的市場行為進(jìn)行合法性、合規(guī)性審查的 法律 規(guī)制手段為主的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的目標(biāo)上要從保證保險(xiǎn)市場的穩(wěn)定和安全、控制保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)為唯一目標(biāo)的安全規(guī)制到安全優(yōu)先、兼顧效率的規(guī)制的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的時問上要完成從事前上報(bào)審批的事前規(guī)制和向事前報(bào)批、事中監(jiān)督和事后評價和懲處的全過程規(guī)制轉(zhuǎn)變；規(guī)制的內(nèi)容要從以條款和費(fèi)率監(jiān)管為中心到以償付能力為中心的轉(zhuǎn)變。
2．借鑒保險(xiǎn)競爭規(guī)制的國際經(jīng)驗(yàn)
保險(xiǎn)市場的國際化決定了保險(xiǎn)競爭的國際化，這就要求我國應(yīng)開展和加強(qiáng)保險(xiǎn)競爭規(guī)制領(lǐng)域的國際合作。wto要求成員方在制度變革上應(yīng)能逐漸地接受 金融 自由化理念。我國應(yīng)在維護(hù)國內(nèi)保險(xiǎn)市場秩序的同時，要大膽地為保險(xiǎn)法制的國際化創(chuàng)造條件，為我國保險(xiǎn)市場早日真正地融入國際保險(xiǎn)市場提供法律保障。
3．進(jìn)一步完善保險(xiǎn)市場規(guī)制的法律體系
論文摘 要 《保險(xiǎn)法》作為規(guī)制保險(xiǎn)經(jīng)營活動，規(guī)范保險(xiǎn)人，保護(hù)被保險(xiǎn)人和受益人的一項(xiàng)基本法律制度在現(xiàn)代國家經(jīng)濟(jì)生活中起到了不可估量的作用。新《保險(xiǎn)法》總結(jié)了以往司法實(shí)踐的有益成果并借鑒了國外先進(jìn)立法模式，對規(guī)范與保障保險(xiǎn)關(guān)系各主體有了更加具體的規(guī)定，而作為保險(xiǎn)關(guān)系各方主體權(quán)利義務(wù)的集中體現(xiàn)——保險(xiǎn)合同，表現(xiàn)的尤為突出。本文試圖通過分析保險(xiǎn)合同訂立的不同階段中產(chǎn)生的問題，旨在為進(jìn)一步完善新《保險(xiǎn)法》相關(guān)規(guī)則提供理論借鑒。
保險(xiǎn)合同的成立與一般合同成立的構(gòu)成要件相同。保險(xiǎn)合同雙方即投保人和保險(xiǎn)人雙方意思表示真實(shí)一致，保險(xiǎn)合同即告成立。在保險(xiǎn)合同訂立過程中，一方當(dāng)事人做出邀約，通常為投保人，內(nèi)容具體確定，保險(xiǎn)人在做保險(xiǎn)宣傳時若宣傳內(nèi)容具體確定的話也可認(rèn)定為邀約，另一方當(dāng)事人做出意思真實(shí)，內(nèi)容形式有效的承諾，保險(xiǎn)合同以有效承諾做出時即告成立，基本過程與普通合同并無二致。但是，對于保險(xiǎn)合同訂立的形式我們需要稍加討論。根據(jù)我國傳統(tǒng)《保險(xiǎn)法》學(xué)說，保險(xiǎn)合同是一種諾成性非要式合同，即可以以口頭形式訂立保險(xiǎn)合同。對此筆者提出，應(yīng)嚴(yán)格排除口頭形式保險(xiǎn)合同，其原因有二：一方面，保險(xiǎn)合同通常時間持續(xù)較長，權(quán)利義務(wù)較為復(fù)雜，口頭形式不足以將上述權(quán)利義務(wù)準(zhǔn)確的表述及記錄下來；另一方面，保險(xiǎn)合同自成立到生效，直到保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任的確定中間間隔時間較長，要式保險(xiǎn)合同可以有效排除雙方對于合同的矛盾分歧。雖然我國《保險(xiǎn)法》和《合同法》對此并未加以規(guī)定，依然秉承意思自由的原則，但誠如上文所言，行政法規(guī)和保監(jiān)會制定的規(guī)章應(yīng)嚴(yán)格排除口頭形式保險(xiǎn)合同。
保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任的起算是整個投保過程中的重中之重，因?yàn)槠潢P(guān)系到投保人何時轉(zhuǎn)移了自身風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)人何時具有危險(xiǎn)承擔(dān)義務(wù)，更重要的是關(guān)系到投保人能否獲得賠償。根據(jù)新《保險(xiǎn)法》第十三條，十四條的規(guī)定可推知：對于大多數(shù)保險(xiǎn)合同而言，保險(xiǎn)合同生效，保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任隨之開始，保險(xiǎn)合同的生效時即為保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任的時間。但是，合同另有約定除外，也就是說，合同生效與保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的時間未必同步，而實(shí)踐中，這種情況占多數(shù)。保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)往往都是附條件的，如投保人交付首期保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人承保并簽發(fā)保險(xiǎn)單等。保險(xiǎn)責(zé)任的確定具有重要的意義，但是以現(xiàn)有的法律條文，不足以充分保障投保人的權(quán)利，若保險(xiǎn)合同上規(guī)定以“保險(xiǎn)公司同意承保時為承保責(zé)任開始時”而保險(xiǎn)公司又遲遲不承保，在這段時間投保人的權(quán)益將如何保障。因此，筆者認(rèn)為對于保險(xiǎn)責(zé)任起算時間應(yīng)更加明確，方案有三：一是將此類不明確或故意模糊保險(xiǎn)責(zé)任起算時間的條款劃為無效條款，這在下面會論述到；二是對該條文進(jìn)行有利于投保人的解釋；三是盡快出臺《保險(xiǎn)法實(shí)施細(xì)則》確定一個必要時間，如規(guī)定保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)合同成立后的十到十五個工作日內(nèi)做出承保與否等條文，對保險(xiǎn)人的承保時間加以確定性限制。
新《保險(xiǎn)法》中的保險(xiǎn)人說明義務(wù)既是本法的核心重點(diǎn)，也是一個難點(diǎn)。本文對于該義務(wù)本身不做過多分析，只對說明義務(wù)的對象進(jìn)行簡要分析。新《保險(xiǎn)法》對于說明義務(wù)有了三處變動，一是僅對于格式條文進(jìn)行說明；二是在訂約時需交付格式條文；三是對于責(zé)任免除條款的提示義務(wù)的確定。此次修改的重要意義不言而喻，但是對于其操作性筆者卻持有保留態(tài)度。對于說明義務(wù)的核心無非有兩點(diǎn)，說明對象與說明程度。根據(jù)新《保險(xiǎn)法》規(guī)定，說明對象是格式條文，當(dāng)下保險(xiǎn)業(yè)使用的保險(xiǎn)合同絕大多數(shù)都是格式合同，保險(xiǎn)人是否要逐條為投保人進(jìn)行解釋？對于說明程度法律上沿用了“明確說明”這一模糊的概念，究竟怎么樣才算明確？而對于保險(xiǎn)人進(jìn)行的說明，在事后投保人又如何舉證？這一系列問題在新《保險(xiǎn)法》中依然沒有得到解決。反觀免責(zé)條款的提示義務(wù)倒容易操作。
正如上文所言，保險(xiǎn)合同條款絕大多數(shù)是格式條款。因此，必須在立法上予以限制，保護(hù)投保人的利益?！侗ｋU(xiǎn)法》及《合同法》對此有專門規(guī)定。（一）保險(xiǎn)合同中非格式條款的效力優(yōu)于格式條款?！逗贤ā返谒氖粭l規(guī)定“格式條款與非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。”保險(xiǎn)合同的格式條款一般是保險(xiǎn)人一方的意思表示，而非格式條款往往是投保人與保險(xiǎn)人雙方合意的結(jié)果，是在格式條款外另行商定的條款，或?qū)υ袷綏l款重新協(xié)商修改的條款。因此，保險(xiǎn)合同非格式條款的效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)于格式條款①。（二）如何正確理解《保險(xiǎn)法》第三十條確立的“有利于投保人和受益人解釋”原則。該規(guī)定被稱為“有利解釋”原則。但實(shí)踐中，人們往往片面理解《保險(xiǎn)法》第三十一條的規(guī)定，將這種“有利解釋”原則擴(kuò)大化加重保險(xiǎn)人的責(zé)任。筆者認(rèn)為，要正確適用《保險(xiǎn)法》的這一原則，必須結(jié)合《合同法》的有關(guān)規(guī)定對其進(jìn)行解釋?！逗贤ā返谒氖粭l規(guī)定“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋?！边@里所說的“通常理解”，根據(jù)《合同法》第一百二十五條的規(guī)定進(jìn)行解釋?！巴ǔ＠斫狻边€包括這樣一層意思，即應(yīng)當(dāng)按可能訂立該合同的一般人的理解來解釋合同條款，這里所講的“一般人的理解”，是指不特定的群體對有關(guān)條款的理解，不能認(rèn)為是具體某個人的理解。
注釋：
①韓秀麗.<合同法>在保險(xiǎn)合同中的適用淺析.大眾商務(wù).2010.7.
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關(guān)鍵詞：養(yǎng)老保險(xiǎn)法；問題；思考
一、我國養(yǎng)老保險(xiǎn)法面臨的問題
（一）法律支撐力度不足
目前，我國的養(yǎng)老保障制度，幾乎還是依靠政府職能部門頒布的相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章來對基本養(yǎng)老生活實(shí)施和指導(dǎo)，雖然在2010年，我國頒布了第一部《養(yǎng)老保險(xiǎn)法》，在法律上有了一定的保障但是相對于整套法律體系而言，還是微不足道，法律效力依然是停留在政策的層面多，真正意義的法律效力較低、體系不夠完整。然而，現(xiàn)代養(yǎng)老保障法，要想突破固有的限制，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人們生活水平的需要，獲取更大的發(fā)展空間，還必須依靠一套完整的法律制度體系來保障。法律法規(guī)本身就具有強(qiáng)制性和規(guī)范性，這就為現(xiàn)代養(yǎng)老保障制度所涉及到的政府、企業(yè)和個人三方，提供了強(qiáng)大的利益保障和庇護(hù)，養(yǎng)老保障在實(shí)際意義上具有社會再分配的功能，為了保證全體公民的切身利益，必須依靠國家強(qiáng)制力的執(zhí)行，才能得到有效維護(hù)。[1]
（二）基本養(yǎng)老保險(xiǎn)覆蓋率低
在我國實(shí)施養(yǎng)老保險(xiǎn)措施依賴，其范圍和對象基本限定于國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)等等，涉及的范圍較窄，對于我國有著泱泱農(nóng)村人口的大國來說，不在農(nóng)村實(shí)施養(yǎng)老保險(xiǎn)，一度導(dǎo)致養(yǎng)老保險(xiǎn)的覆蓋率不高。近年來開始在農(nóng)村中推行養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，盡管涉及面比較廣，但仍有一部分人群是沒有覆蓋到的，相對于其他國家而言，我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度覆蓋率依然是比較低的，而在荷蘭早就實(shí)現(xiàn)了基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的全民覆蓋，我國仍需較長時間的努力，以及全社會的參與。
（三）養(yǎng)老保險(xiǎn)制度流于形式
我國保險(xiǎn)制度改革的目標(biāo)是逐步建立國家基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、企業(yè)補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)和職工個人儲蓄性養(yǎng)老保險(xiǎn)三者相結(jié)合的綜合性養(yǎng)老保險(xiǎn)體系，于是從1991年我國開始進(jìn)行養(yǎng)老保障制度的改革，歷經(jīng)三次，但是卻基本流于形式。這些年來，只有國家基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度得到一定的發(fā)展，企業(yè)補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)發(fā)展不大，職工個人儲蓄性養(yǎng)老保險(xiǎn)就更加發(fā)展不多。
（四）養(yǎng)老保險(xiǎn)法監(jiān)管不力
目前，我國已經(jīng)頒布了具體的《養(yǎng)老保險(xiǎn)法》，也在一定程度上形成了以勞動和社會保障部門的行政監(jiān)管為主，政府監(jiān)督、審計(jì)監(jiān)督、社會監(jiān)督等等，有機(jī)配合的養(yǎng)老金基金監(jiān)管體系，由于該體系發(fā)展不夠健全，使得言老保險(xiǎn)的監(jiān)管局面不是很有力，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：
一是過分依賴于行政監(jiān)督。行政監(jiān)督是養(yǎng)老金基金監(jiān)管體系的核心和關(guān)鍵，但過分依賴行政監(jiān)督肯定是不行的，他影響了自身的獨(dú)立發(fā)展。
二是專門監(jiān)督機(jī)制欠缺。目前我國還沒有一個獨(dú)立的部門來專門的監(jiān)管養(yǎng)老金基金。
三是社會監(jiān)督系統(tǒng)權(quán)責(zé)不明晰。目前，社會監(jiān)督體系基本對養(yǎng)老基金管理基本沒有實(shí)施監(jiān)督，在內(nèi)部控制方面也顯得比較單薄，導(dǎo)致養(yǎng)老金基金被擠占或者挪用等現(xiàn)象時有發(fā)生。[2]
二、我國養(yǎng)老保險(xiǎn)法存在問題的原因探究
我國養(yǎng)老保險(xiǎn)制度自誕生之日起，歷經(jīng)50多年的變化和發(fā)展，影響?zhàn)B老保險(xiǎn)制度發(fā)展的因素有很多，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）本位主義盛行
在實(shí)踐和制度變革過程中，養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的實(shí)施，往往成為各部門位高權(quán)重的各位權(quán)力追逐的利器，在其制度運(yùn)作和執(zhí)行的過程中，滲透著濃厚的氣息；更為嚴(yán)重的是，制度的設(shè)計(jì)被相關(guān)部門或機(jī)構(gòu)作為“權(quán)力圈地”的手段加以利用，權(quán)利依托卻無從體現(xiàn)。
（二）傳統(tǒng)文化理念的影響
建國以來，黨政不分，黨和政府的政策一體化現(xiàn)象曾經(jīng)在很長的一段時間內(nèi)，普遍存在于我國社會生活中，依賴政府和國家的政策對社會實(shí)施管理，已經(jīng)成為一種傳統(tǒng)和風(fēng)俗。但是眾所周知，任何的政策的制定都具有必然的偏執(zhí)性和狹隘性，無法從政策本身出發(fā)保證民意，而養(yǎng)老保險(xiǎn)這種政策治理社會的定式思維，更加不利于養(yǎng)老保險(xiǎn)制度長遠(yuǎn)的發(fā)展。
（三）軟約束與政策彈性
我國頒布養(yǎng)老保險(xiǎn)制度歷經(jīng)幾個發(fā)展階段，但是保險(xiǎn)制度的運(yùn)行卻仍然是完全依賴于政策，而很多的政策都無法在現(xiàn)實(shí)社會中得到有效的執(zhí)行，而成為一紙空文。
20世紀(jì)90年代初開始啟動養(yǎng)老保險(xiǎn)改革，十幾年都過去了，決策者及實(shí)踐操作者仍然在定式思維上徘徊，仍然習(xí)慣于利用政策來指導(dǎo)制度，而在政策執(zhí)行的過程中有出現(xiàn)很多的彈性變化和軟約束執(zhí)行，很多執(zhí)行者熟練于展開工作又不負(fù)擔(dān)相應(yīng)的剛性責(zé)任，這是政策貫徹不力的根本所在。
三、完善我國養(yǎng)老保險(xiǎn)法的措施
隨著我國進(jìn)入老齡化社會，養(yǎng)老問題成為社會和家庭普遍關(guān)注的問題，為了適應(yīng)歷史潮流和現(xiàn)實(shí)的發(fā)展需要，我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)法必須盡管加以完善。
（一）建立健全養(yǎng)老保險(xiǎn)法體系
2010年，我國終于誕生了第一部以法律形式存在的養(yǎng)老保險(xiǎn)單獨(dú)法，這是一部涉及民眾切身利益乃至社會發(fā)展穩(wěn)定，是社會法領(lǐng)域的一部支架性法律。由此開始，我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)以法律形式頒布，效力大大提高，解決了以往法規(guī)政策存在效力低、強(qiáng)制力弱、執(zhí)行力差等現(xiàn)象，解決了目前我國社會保險(xiǎn)領(lǐng)域法出多門、管理多門、結(jié)轉(zhuǎn)無門等重要問題。[3]但作為一整套法律體系，單獨(dú)的養(yǎng)老保險(xiǎn)法還略顯單薄，仍然需要健全這方面的法律體系，爭取早日建立一套完成的設(shè)計(jì)民生的養(yǎng)老保險(xiǎn)體系。
（二）建立新型農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)法
目前，依賴家庭贍養(yǎng)和土地收入依然是我國農(nóng)村老人晚年生活的主要來源。隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，以及計(jì)劃生育政策的改變，沖擊了自古以來這兩種基本的養(yǎng)老保障方式的保障能力，農(nóng)村迫切需要一種新的養(yǎng)老制度來保證老年人的基本生活。
因此，借鑒國外養(yǎng)老保險(xiǎn)以及我國城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)的辦法，保留農(nóng)村傳統(tǒng)的養(yǎng)老模式，在加入社會養(yǎng)老保險(xiǎn)的方式，實(shí)行家庭養(yǎng)老、土地保障與社會保險(xiǎn)三種方式相結(jié)合的新型農(nóng)村農(nóng)民養(yǎng)老保險(xiǎn)制度。
（三） 保險(xiǎn)基金涉及的是百姓的保命錢，保險(xiǎn)基金收支不平衡，特別是保險(xiǎn)費(fèi)不能及時足額征繳，是導(dǎo)致養(yǎng)老保險(xiǎn)金遭受支付風(fēng)險(xiǎn)的主要原因。由于保險(xiǎn)金的作用不同凡響，必須通過立法來保證養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的收繳問題。加大收繳保險(xiǎn)費(fèi)的力度，用法律的手段強(qiáng)制對欠繳、拒繳保險(xiǎn)費(fèi)的行為進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁，以保證養(yǎng)老保險(xiǎn)金的及時繳納。
（四） --！> 擴(kuò)寬社會注入資金
二元經(jīng)濟(jì)是我國經(jīng)濟(jì)的基本形式，依靠調(diào)整國家的稅收政策，用個人所得累進(jìn)稅、遺產(chǎn)稅等等稅收政策，讓高收入者承擔(dān)一部分養(yǎng)老保險(xiǎn)的社會成本；同時，適當(dāng)考慮在不同收入者中，在保持相同征繳比率或相同社會保險(xiǎn)稅率的情況下，劃分不同收入階層的工資替代率。[4]
結(jié)語
建國幾十年來，我國的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度得到了不小的改變和發(fā)展，期間各個階段的改革，尤其是2010年養(yǎng)老保險(xiǎn)法的頒布和實(shí)施，是改變我國居民養(yǎng)老規(guī)則的一件大事情。面臨退休，退休后的生活保障，是不管處于社會形形行業(yè)中的哪個職業(yè)的你，都無法回避和必須面對的事情。養(yǎng)老保險(xiǎn)涉及全社會的利益，其責(zé)任任重而道遠(yuǎn)，其立法和實(shí)施的過程，也注定了必須走立法機(jī)構(gòu)、專家和社會相結(jié)合的道路，以確保養(yǎng)老保險(xiǎn)法律體系的理性發(fā)展和執(zhí)行。
參考文獻(xiàn)
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【關(guān)鍵詞】巨災(zāi)債券 ； 再保險(xiǎn)；SPV機(jī)構(gòu)；制度障礙；
巨災(zāi)債券是將保險(xiǎn)公司承保的巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給債券投資者的一種保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)證券化產(chǎn)品，其運(yùn)行機(jī)制為：保險(xiǎn)公司（或再保險(xiǎn)公司）作為發(fā)起人，通過設(shè)立特殊目的公司（special purpose vehicle ，簡稱SPV）作為發(fā)行人實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)隔離，然后由發(fā)行人將承保的巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)證券化，并向資本市場的投資者發(fā)行。巨災(zāi)債券最早于上世紀(jì)九十年代就開始在美國、日本、瑞士等國實(shí)踐。2015年7月，中國財(cái)產(chǎn)再保險(xiǎn)公司作為發(fā)起人，以設(shè)在百慕大的特殊目的機(jī)構(gòu)（SPV）Panda Re作為發(fā)行人在境外成功發(fā)行了第一支為中國保險(xiǎn)公司和再保險(xiǎn)公司提供保障的巨災(zāi)債券，邁出了我國巨災(zāi)債券實(shí)踐的第一步。但從制度層面來看，我國發(fā)行巨災(zāi)債券的還存一些障礙。
一、我國發(fā)行巨災(zāi)債券的制度障礙
1.設(shè)立SPV機(jī)構(gòu)的制度障礙
SPV的法律形態(tài)通常有“公司型”和“信托型”兩種。
1.設(shè)立“公司型”SPV的障礙。（1）巨災(zāi)債券的SPV機(jī)構(gòu)在法律性質(zhì)上相當(dāng)于一個特殊的再保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。但根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，申請?jiān)O(shè)立保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)需要的時間一般不少于一年（籌建的批準(zhǔn)最長可達(dá)6個月，完成籌建工作可達(dá)一年）。因此依據(jù)現(xiàn)行法律在境內(nèi)設(shè)立SPV再保險(xiǎn)公司需要的時間比較長。這對于需要盡快通過資本市場分散已經(jīng)承保的巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司來說，不能滿足時間上的要求。（2）根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第六十九條的規(guī)定，如果要在境內(nèi)設(shè)立經(jīng)營再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的公司需要具備2億元注冊資本、實(shí)繳資本以及股東、組織機(jī)構(gòu)等方面的硬性要求；如果要在境外設(shè)立保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，根據(jù)保監(jiān)會2006年頒布的《保險(xiǎn)公司設(shè)立境外保險(xiǎn)類機(jī)構(gòu)管理辦法》的規(guī)定，“擬設(shè)立境外保險(xiǎn)類機(jī)構(gòu)所在的國家或者地區(qū)金融監(jiān)管制度完善，并與中國保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)保持有效的監(jiān)管合作關(guān)系”。由于SPV機(jī)構(gòu)設(shè)立目的是為了實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)向資本市場的轉(zhuǎn)移，本質(zhì)上只是一個風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的工具，一般不是經(jīng)營實(shí)體，可以沒有注冊資本，而且從持續(xù)期間來看，SPV特殊目的機(jī)構(gòu)的存續(xù)期間往往與發(fā)行巨災(zāi)債券的期間一致，特殊目的完成后該SPV機(jī)構(gòu)就不再存在。而且，在境外設(shè)立SPV的優(yōu)勢恰好是寬松而不是“完善”的監(jiān)管制度。因此現(xiàn)有規(guī)定難以滿足設(shè)立SPV的需要。
2.設(shè)立“信托型”SPV的障礙。我國《信托法》并未承認(rèn)受托人對受托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而且明確規(guī)定信托財(cái)產(chǎn)可作為委托人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，這顯然不能滿足對發(fā)起人破產(chǎn)隔離的要求，從而背離了設(shè)立SPV的根本目的。而且《信托法》對負(fù)債類的信托也缺乏規(guī)定。此外，中國人民銀行2002 年 6 月頒布的《信托投資公司管理辦法》第九條也明確禁止信托投資公司發(fā)行債券。再者，由于《證券法》和《信托法》都明確規(guī)定：證券業(yè)、銀行業(yè)、信托業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理，保險(xiǎn)公司不能出資設(shè)立信托型的SPV機(jī)構(gòu)。
3.向SPV分保的制度障礙
由于原保險(xiǎn)人與SPV之間的合同屬于特殊的再保險(xiǎn)合同，因此原保險(xiǎn)人向SPV繳納保費(fèi)，同時將其承保的部分巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任轉(zhuǎn)由SPV承擔(dān)，法律性質(zhì)上屬于再保險(xiǎn)的分保行為。在現(xiàn)行保險(xiǎn)法律制度框架下，保險(xiǎn)公司選擇再保險(xiǎn)接受人時受到嚴(yán)格的限制。例如，保監(jiān)會2007年《關(guān)于再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)安全性有關(guān)問題的通知》中對再保險(xiǎn)人的資質(zhì)提出明確要求：實(shí)收資本不少于2億元人民幣。2012年保監(jiān)會辦公廳通過復(fù)函的形式對該通知做出進(jìn)一步明確：“對于注冊地監(jiān)管當(dāng)局對償付能力沒有規(guī)定的境外公司……不應(yīng)選擇其作為再保險(xiǎn)接受人”。如此一來，即使在境內(nèi)成功設(shè)立了特殊目的SPV公司，但因SPV無償付能力、無符合要求的實(shí)收資本，將無法實(shí)現(xiàn)從原保險(xiǎn)公司向SPV的分保。
4.SPV發(fā)行債券的制度障礙
從發(fā)行的主體來看，《公司法》、《證券法》對公開發(fā)行股票、公司債券的公司規(guī)定了嚴(yán)格的條件，包括凈資產(chǎn)額度、近三年平均可分配利潤、組織機(jī)構(gòu)健全等。而特殊目的機(jī)構(gòu)的條件（如凈資產(chǎn)等）很難達(dá)到我國現(xiàn)行法律的要求。
從發(fā)行的客體來看，巨災(zāi)債券作為“負(fù)債型”債券，因其發(fā)行目的、信用基礎(chǔ)、證券化標(biāo)的、觸發(fā)機(jī)制等特征而不屬于《證券法》和《公司法》規(guī)定的股票、公司債券，也不是證監(jiān)會《證券公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》規(guī)定的“資產(chǎn)證券”。
此外，在會計(jì)和稅收制度方面也存在一些障礙。例如，根據(jù)財(cái)政部《會計(jì)準(zhǔn)則第 33 號―合并財(cái)務(wù)報(bào)表》規(guī)定：合并財(cái)務(wù)報(bào)表的合并范圍以“控制”為基礎(chǔ)加以確定。而巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)證券化的原保險(xiǎn)人作為發(fā)起人與其設(shè)立的SPV之間存在母公司與子公司的關(guān)系，在編制發(fā)起人的會計(jì)報(bào)表時，很可能將二者進(jìn)行合并核算，這樣將使破產(chǎn)隔離不能實(shí)現(xiàn)。再如，根據(jù)我國目前稅收法律，發(fā)行巨災(zāi)債券的過程中可能出現(xiàn)涉及重復(fù)征稅。從而對發(fā)起人、SPV和投資人帶來過高的稅收成本，阻礙巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)證券化的推行。
二、我國巨災(zāi)債券的制度建構(gòu)
1.巨災(zāi)債券立法模式選擇。巨災(zāi)債券法律制度的建構(gòu)可以采取專項(xiàng)立法和相關(guān)法協(xié)調(diào)修改兩種模式。由于巨災(zāi)債券的法律問題涉及到《公司法》《保險(xiǎn)法》《證券法》《信托法》《破產(chǎn)法》、稅法、會計(jì)準(zhǔn)則等多個法律制度或法律部門，如果采取多個部門法協(xié)調(diào)修改的模式，立法成本會比較高，程序會比較復(fù)雜，而且時間的一致性很難保障。因此本文認(rèn)為采取類似“特殊目的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)法”專項(xiàng)立法的模式可能更為高效。在法律適用上，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，“特殊目的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)法”也不會與其他相關(guān)部門法發(fā)生沖突。美國2003年推出的《特殊目的再保險(xiǎn)載體模范法案》，臺灣地區(qū)2002年頒布的《金融資產(chǎn)證券化條例》等均采專項(xiàng)立法模式。
2.巨災(zāi)債券專項(xiàng)立法的內(nèi)容設(shè)計(jì)
（1）關(guān)于SPV機(jī)構(gòu)的法律形式
我國應(yīng)當(dāng)確定SPV的法律形式為“公司型”而非“信托型”，因?yàn)楹笳呤紫冗`反我國“分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理”這一金融監(jiān)管的根本原則。而且現(xiàn)行《信托法》規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)在委托人破產(chǎn)清算時可能被納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍，難以實(shí)現(xiàn)破產(chǎn)隔離。因此如果立法允許“信托型”SPV機(jī)構(gòu)，可能會導(dǎo)致我國商法體系的重塑，而如果立法選擇“公司型”SPV機(jī)構(gòu)，可以最大限度地節(jié)約立法成本。
（2）關(guān)于分保
《保險(xiǎn)法》關(guān)于再保險(xiǎn)接受主體的限制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)僅適用于傳統(tǒng)再保險(xiǎn)人。專項(xiàng)立法應(yīng)對境內(nèi)外接受特殊再保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的SPV主體免除償付能力等方面的限制。目前各離岸注冊地都根據(jù)當(dāng)?shù)氐牧⒎▽PV豁免償付能力，這正是其優(yōu)勢所在。
（3）關(guān)于巨災(zāi)債券的發(fā)行制度
專項(xiàng)立法必須明確賦予SPV機(jī)構(gòu)發(fā)行巨災(zāi)債券的權(quán)利，并明確投資者購買巨災(zāi)債券的行為在法律性質(zhì)上屬于債券交易，而不保險(xiǎn)交易，以免引起保險(xiǎn)交易主體的合法性問題，影響債券發(fā)行。
（4）關(guān)于會計(jì)和稅收制度
關(guān)于會計(jì)準(zhǔn)則，我國SPV專項(xiàng)立法應(yīng)明確規(guī)定：特殊目的再保險(xiǎn)公司（SPV）與發(fā)起人之間，因破產(chǎn)隔離的特殊需要，不適用《會計(jì)準(zhǔn)則第33號―合并財(cái)務(wù)報(bào)表》的相關(guān)規(guī)定；關(guān)于稅收制度，我國SPV專項(xiàng)立法應(yīng)當(dāng)考慮到SPV機(jī)構(gòu)的過渡性和非實(shí)際經(jīng)營性，對巨災(zāi)債券發(fā)行實(shí)行低稅、甚至免稅的政策。在立法技術(shù)上，可以在相關(guān)的稅法中添加一個授權(quán)性條款：其他法律對稅收另有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。
在監(jiān)管體制方面，可以參照歐洲保險(xiǎn)監(jiān)管局2005年的《再保險(xiǎn)監(jiān)管法案》以及國際保險(xiǎn)監(jiān)管協(xié)會2009年的《保險(xiǎn)（再保險(xiǎn)）證券化發(fā)展報(bào)告》，將巨災(zāi)債券納入到我國再保險(xiǎn)的監(jiān)管框架之內(nèi)圍。
3.巨災(zāi)債券的立法定位
2014年國務(wù)院出臺了《關(guān)于加快發(fā)展現(xiàn)代保險(xiǎn)服務(wù)業(yè)的若干意見》（即新保險(xiǎn)“國十條”）提出要以商業(yè)保險(xiǎn)為平臺，以多層次風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)為保障，研究建立巨災(zāi)保險(xiǎn)基金、巨災(zāi)再保險(xiǎn)等制度，逐步形成財(cái)政支持下的多層次巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制。據(jù)此理解，我國的巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制大致可以分為4個層級：一是直接保險(xiǎn)；二是巨災(zāi)再保險(xiǎn)；三是巨災(zāi)基金；四是國家財(cái)政提供應(yīng)急處理機(jī)制。巨災(zāi)債券雖然是一種新的、有效的風(fēng)險(xiǎn)分散機(jī)制，但是本質(zhì)上屬于一種特殊的巨災(zāi)再保險(xiǎn)，與傳統(tǒng)再保險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)同屬第二層級，二者之間也應(yīng)當(dāng)是而不是互相替代的關(guān)系。因此，本文所探討的巨災(zāi)債券制度應(yīng)成為我國巨災(zāi)保險(xiǎn)法律建設(shè)的重要組成部分。
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論文關(guān)鍵詞 海外投資 雙邊投資協(xié)議 政治風(fēng)險(xiǎn)
一、海外投資保險(xiǎn)制度概述
（一）海外投資的概念
海外投資是國際投資的次級概念，又稱“對外投資”或“國際投資”。海外投資主要是指一國的跨國公司或私人投資主體把其貨幣資本或產(chǎn)業(yè)資本轉(zhuǎn)移至另一國，通過在另一國的經(jīng)營行為，使其資本升值的經(jīng)濟(jì)行為。以投資時間長短為依據(jù)，國際投資可分為長期投資和短期投資。以海外投資者有無經(jīng)營權(quán)為依據(jù)，可以分為海外直接投資和海外間接投資。以資本來源及用途為依據(jù)，海外投資可分為公共投資和私人投資。
（二）海外投資保險(xiǎn)制度
海外投資保險(xiǎn)制度是一國政府為鼓勵和保護(hù)本國的海外投資主體向另一國輸出資本的基本法律制度。在經(jīng)濟(jì)活動中，總要伴隨一定的風(fēng)險(xiǎn)，海外投資不僅要面臨來自商業(yè)和自身經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)，而且還會面臨東道國政治風(fēng)險(xiǎn)，而這類風(fēng)險(xiǎn)都是與經(jīng)營者自身不具有直接聯(lián)系且不能克服的風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)保險(xiǎn)公司一般也不愿意而且無力為此種風(fēng)險(xiǎn)提供保險(xiǎn)，因此，只有政府作為后盾，才能切實(shí)保護(hù)海外投資者在東道國的利益受到損失后及時得到賠償。也可以看出，海外投資保險(xiǎn)的本質(zhì)是一種國家保證、政府保證。具有濃厚的國際政治性質(zhì)和官方性質(zhì)。
二、我國海外投資保險(xiǎn)制度立法中存在的問題
（一）我國關(guān)于海外投資保險(xiǎn)制度的國內(nèi)立法
改革開放以后，我國相繼出臺了相關(guān)法律法規(guī)對海外投資業(yè)務(wù)進(jìn)行調(diào)控，但這些法律法規(guī)很少對海外投資保險(xiǎn)制度做出專門性規(guī)定，大多都是調(diào)整某些特定投資項(xiàng)目的法律，并且主要規(guī)范的是海外投資者在我國遇到風(fēng)險(xiǎn)時如何進(jìn)行保護(hù)的問題，對我國海外投資者在東道國遇到政治風(fēng)險(xiǎn)如何得到保護(hù)則鮮有規(guī)定，而且這些法律法規(guī)相對比較松散，存在于不同的法律文件中。這不利于對我國海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)進(jìn)行統(tǒng)一的調(diào)整，我國海外投資保險(xiǎn)法律制度尚未真正建立。
（二）我國海外投資保險(xiǎn)立法制度現(xiàn)狀
我國關(guān)于海外投資保險(xiǎn)方面的立法還很不完善，首先，我國目前并沒有出臺關(guān)于調(diào)整海外投資保險(xiǎn)制度的一部專門法律，調(diào)整海外投資保險(xiǎn)制度的規(guī)定多以行政法規(guī)和條例的形式出現(xiàn)，而這些法規(guī)和條例數(shù)量繁多，效力層次偏低，規(guī)定又不夠詳細(xì)和針對性，很難對我國海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)實(shí)施有效和完整的保護(hù)。其次，我國關(guān)于海外投資保險(xiǎn)的立法缺少對私人主體和民營企業(yè)的關(guān)注，市場經(jīng)濟(jì)歸根到底是法制經(jīng)濟(jì)，法律法規(guī)應(yīng)該對各個市場主體一視同仁，平等保護(hù)。這樣做不僅有利于民間經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也有利于我國海外投資規(guī)模的擴(kuò)大。再次，我國應(yīng)該完善立法監(jiān)督水平，尤其是對國有企業(yè)的海外投資進(jìn)行法律監(jiān)督，以防止國有資本海外投資中的流失。最后，在制定國內(nèi)立法時，應(yīng)注意與海外投資相關(guān)國際條約和國際慣例保持一致和銜接，只有這樣，才能真正的保護(hù)我國海外投資利益不受損失。
三、構(gòu)建我國海外保險(xiǎn)制度的建議
（一）海外投資保險(xiǎn)制度的模式選擇
目前，關(guān)于海外投資保險(xiǎn)制度的模式主要以美國模式、日本模式和德國模式為代表。美國主要采取的是雙邊模式，這種模式的主要優(yōu)點(diǎn)在于對海外投資者損失進(jìn)行賠償時，以雙邊簽訂的海外投資保險(xiǎn)協(xié)議為依據(jù)，避免了政府之間的正面沖突，巧妙的將政治沖突轉(zhuǎn)化為商業(yè)沖突，有利于兩國關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。日本主要采用的則是單邊模式，這與二次世界大戰(zhàn)后日本戰(zhàn)敗國的歷史有關(guān)，這種模式的主要優(yōu)點(diǎn)在于海外投資者進(jìn)行海外投資時可選擇的余地較大，不以兩國之間雙邊海外投資保險(xiǎn)協(xié)議為依據(jù)，缺點(diǎn)在于以外交保護(hù)原則為基礎(chǔ)，容易使經(jīng)濟(jì)問題政治化。德國則主要以雙邊模式為基礎(chǔ)，并以單邊模式為輔助。筆者建議我國海外投資保險(xiǎn)制度模式應(yīng)該在充分考量這三種模式利弊的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國當(dāng)前國情，并本著最大限度的保護(hù)我國海外投資者利益的原則，選擇有利于我國的模式。筆者認(rèn)為，我國已經(jīng)于世界上大部分國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，保護(hù)海外投資者利益已經(jīng)具備了制度基礎(chǔ)，另外考慮到我國海外投資地域范圍和行業(yè)范圍不斷擴(kuò)大的趨勢，因此建議采用德國模式。
（二）我國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的設(shè)立
筆者認(rèn)為，我國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的設(shè)立應(yīng)該效仿德國模式。即采取審批機(jī)構(gòu)與經(jīng)營機(jī)構(gòu)分離的模式。這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于能夠使審批機(jī)構(gòu)與經(jīng)營機(jī)構(gòu)職能相互獨(dú)立，各盡所能并且互相制約，避免審批機(jī)構(gòu)與經(jīng)營機(jī)構(gòu)一體化所容易滋生的腐敗現(xiàn)象。參照西方發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗(yàn)并根據(jù)我國的具體國情，可以考慮成立一個專門的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的審批，這個專門機(jī)構(gòu)應(yīng)該具有相當(dāng)大的權(quán)威性和官方性質(zhì)，筆者建議這個機(jī)構(gòu)應(yīng)該直接隸屬于國務(wù)院，有國務(wù)院相關(guān)與海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)相關(guān)的部門共同組成。而海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)營機(jī)構(gòu)則應(yīng)該是“海外投資保險(xiǎn)公司”。這個機(jī)構(gòu)在法律性質(zhì)上應(yīng)該是國有公司，根據(jù)商業(yè)規(guī)則負(fù)責(zé)承辦具體的海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。
（三）保險(xiǎn)費(fèi)、保險(xiǎn)期限、保險(xiǎn)金
保險(xiǎn)費(fèi)率的高低取決于投資所在國的國別分類、投保風(fēng)險(xiǎn)、承諾保險(xiǎn)期限、投資形式、投資涉及的產(chǎn)業(yè)部門等因素，險(xiǎn)別及范圍的不同而科學(xué)制定。我國應(yīng)根據(jù)自己的國情，制定出適合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的海外投資保險(xiǎn)制度。保險(xiǎn)費(fèi)一般應(yīng)該控制在1%到1.5%左右，保險(xiǎn)期限一般為5到10年，最長不超過15年，保險(xiǎn)金額只賠償部分損失并且最高保險(xiǎn)金額一般為損失的90%到95%。
（四）保險(xiǎn)范圍
參照西方發(fā)達(dá)國家做法和我國的具體國情，海外投資保險(xiǎn)范圍主要應(yīng)該包括征收險(xiǎn)、戰(zhàn)亂險(xiǎn)和匯兌險(xiǎn)。我國的海外投資保險(xiǎn)范圍也應(yīng)該以此為基礎(chǔ)，并適當(dāng)借鑒別國經(jīng)驗(yàn)，將政府違約險(xiǎn)、“遲延支付險(xiǎn)”和“貨幣貶值險(xiǎn)”納入我國海外投資保險(xiǎn)范圍。
（五）承保適格
一是要有合格的投資，首先投資項(xiàng)目要合符合條件，其一，要符合中國的政治經(jīng)濟(jì)利益。其二，投資項(xiàng)目要得到東道國政府的批準(zhǔn)。其三，只限于新的海外投資，包括舊企業(yè)的擴(kuò)建、改造及現(xiàn)代化的投資。二是要有合格的投資者，根據(jù)世界各國經(jīng)驗(yàn)和做法并結(jié)合我國的國情，我國的合格投資者應(yīng)當(dāng)包括如下主體：（1）中國公民，并在國內(nèi)有住所。（2）中國法人或不具備法人資格，但是依中國法律規(guī)定設(shè)立的企業(yè)組織，并且這兩者的主要資產(chǎn)屬于中國公民、法人和其他組織所有。（3）外國法人或其他組織但其資產(chǎn)的全部或至少95%為中國公民、法人或其他組織所有。三是合格的東道國。由于筆者建議我國應(yīng)該建立單雙邊相結(jié)合的海外投資保險(xiǎn)制度模式，所以合格的東道國首先應(yīng)該是與我國訂立了雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家，其次，未與我國訂立雙邊投資保護(hù)協(xié)定的國家也可以成為合格的東道國，但前提是投資當(dāng)時東道國必須是政治、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的國家。
論文關(guān)鍵詞 農(nóng)村 基本公共服務(wù) 法治路徑
“制度供給即是指制度的生產(chǎn)，是基于對制度需求的回應(yīng)，為主體的行為提供某些準(zhǔn)則或規(guī)則。當(dāng)這種回應(yīng)不能滿足主體發(fā)展對制度的需求時，就會導(dǎo)致制度的供給不足，由此會導(dǎo)致制度出現(xiàn)真空或者低效運(yùn)行?！?就我國農(nóng)村基本公共服務(wù)的現(xiàn)狀而言，基本公共服務(wù)法律制度的缺乏是農(nóng)村基本公共服務(wù)發(fā)展落后的重要因素，因此，有必要對農(nóng)村基本公共服務(wù)法律制度進(jìn)行研究與完善。
一、農(nóng)村基本公共服務(wù)發(fā)展相對落后
改革開放以來，我國農(nóng)業(yè)發(fā)展屢創(chuàng)新高，農(nóng)村發(fā)展進(jìn)步迅速，農(nóng)民生活水平有了質(zhì)的飛躍。然而與城市相比，農(nóng)村發(fā)展仍處于相對落后的狀態(tài)，城鄉(xiāng)基本公共服務(wù)發(fā)展極不平衡。
（一）農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)相對落后
城市擁有完善的水、電、能源供應(yīng)系統(tǒng)，和完善的道路交通系統(tǒng)。城市居民生產(chǎn)生活已經(jīng)達(dá)到一個較高水平，基本實(shí)現(xiàn)了生產(chǎn)生活現(xiàn)代化。農(nóng)村生產(chǎn)生活基礎(chǔ)設(shè)施與城市相比相差甚遠(yuǎn)。截止2011年，農(nóng)村發(fā)電量僅為1756.7億千瓦/小時，不到全國發(fā)電量的4%，人工煤氣、天然氣等生活必須能源使用率極低，村際公交系統(tǒng)幾乎沒有，大多數(shù)農(nóng)民出行都是自備交通工具。
（二）農(nóng)村醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)發(fā)展相對落后
近十年來，我國農(nóng)村醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)有了較大發(fā)展，但與城市醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)相比，無論是在投入還是醫(yī)療機(jī)構(gòu)、設(shè)備，人員構(gòu)成又或者是醫(yī)療保障上都存在著一定的差距。
一是醫(yī)療衛(wèi)生投資上的差距。近年來，我國醫(yī)療衛(wèi)生開支大幅度增加，從2008年的14535萬億元增加到2012年的27846萬億元，增長將近1倍。但截至2012年，城市衛(wèi)生經(jīng)費(fèi)總開支仍舊是農(nóng)村衛(wèi)生經(jīng)費(fèi)總開支的3.11倍，城市衛(wèi)生人均經(jīng)費(fèi)開支也在農(nóng)村人均衛(wèi)生經(jīng)費(fèi)開支的2.81倍。
二是醫(yī)療衛(wèi)生人力資源上的差距。目前，鄉(xiāng)村醫(yī)生和衛(wèi)生人員僅占全國衛(wèi)生人員的12%左右。在城市每千人口中，衛(wèi)生人員為8.55人，其中執(zhí)業(yè)（助理）醫(yī)師為3.19人，注冊護(hù)士為3.65人；而在農(nóng)村每千人口中，衛(wèi)生人員為3.41人，其中執(zhí)業(yè)（助理）醫(yī)師1.40人，注冊護(hù)士為1.09人。這三項(xiàng)數(shù)值的城鄉(xiāng)比值分別為2.50：1，2.28：1，3.34：1。
三是醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)與設(shè)施城鄉(xiāng)差距明顯。2012年，我國醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)床位為5724775張，城市每千人口所有的醫(yī)療衛(wèi)生床位為6.88張，農(nóng)村為3.11張?？紤]到醫(yī)院設(shè)立和鄉(xiāng)村醫(yī)療機(jī)構(gòu)設(shè)立成本的巨大差距，農(nóng)村醫(yī)療衛(wèi)生的落后是很明顯的。
（三）農(nóng)村義務(wù)教育發(fā)展相對落后
近年來，我國義務(wù)教育事業(yè)有了長足的進(jìn)步與發(fā)展。但總體來說，農(nóng)村義務(wù)教育全面落后于城市義務(wù)教育。與城市相比，農(nóng)村義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)仍舊存在不足的現(xiàn)象。 以2011年為例，城市普通初中教育經(jīng)費(fèi)為18，783，919萬元，農(nóng)村普通初中教育經(jīng)費(fèi)為22，879，621萬元，但城市普通初中只有7437所，而農(nóng)村普通初中則有15135所，是城市的2倍。同樣的情況也發(fā)生在普通小學(xué)的經(jīng)費(fèi)預(yù)算上，農(nóng)村普通小學(xué)平均教育經(jīng)費(fèi)可能不到城市的2/3。
經(jīng)費(fèi)不足造成農(nóng)村中小學(xué)教師待遇偏低，全國農(nóng)村小學(xué)、初中教職工人均年工資收入分別僅相當(dāng)于城市教職工的68.8%和69.2%。骨干教師、青年教師人才流失嚴(yán)重。在師資結(jié)構(gòu)上，農(nóng)村中小學(xué)中高級職務(wù)的教師較少。在部分省份，農(nóng)村中高級職務(wù)教師比例甚至不到30%。在專業(yè)科目上，農(nóng)村中小學(xué)普遍存在外語、音樂、計(jì)算機(jī)老師不足的情況，教師中堅(jiān)力量嚴(yán)重不足。
（四）農(nóng)村社會保障相對落后
我國的社會保障制度包括養(yǎng)老保險(xiǎn)制度、醫(yī)療保險(xiǎn)制度、最低生活保障制度，以及失業(yè)、工傷、生育保險(xiǎn)制度。農(nóng)村社會保障主要是在養(yǎng)老與醫(yī)療保障制度上落后于城市社會保障。
我國農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)是以2009年《國務(wù)院關(guān)于開展新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》為依據(jù)建立的新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險(xiǎn)體系。至2011年，城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)參加人數(shù)達(dá)2.8億人，參保人員人均養(yǎng)老保險(xiǎn)基金收入為5950.67元，而新農(nóng)保參加人數(shù)為3.2億人，參保人員人均養(yǎng)老保險(xiǎn)基金收入為327.69元。在同期各項(xiàng)比值中，城市養(yǎng)老保險(xiǎn)數(shù)據(jù)是農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)數(shù)據(jù)的15- 21倍左右，考慮到城市參保人員只有農(nóng)村參保人員的87%，城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)際差別還要更大一些。
農(nóng)村醫(yī)療保險(xiǎn)也存在同樣的問題。盡管農(nóng)村新型合作醫(yī)療衛(wèi)生保險(xiǎn)基本實(shí)現(xiàn)了全國范圍的覆蓋，但與城鎮(zhèn)醫(yī)療保險(xiǎn)相比，仍舊存在著很大的差距，2011年，城鎮(zhèn)基本醫(yī)療5.3億人，總籌資5543.6億元，是當(dāng)年新農(nóng)合總籌資的3.4倍，人均籌資1045.9元，是當(dāng)年新農(nóng)合人均籌資的4倍。
二、農(nóng)村基本公共服務(wù)相對落后的法律制度因素
多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，農(nóng)村基本公共服務(wù)相對落后的重要因素在于農(nóng)村基本公共服務(wù)法律制度存在缺陷。而在二元體制下，城市和農(nóng)村實(shí)際上分別依據(jù)不同的基本公共服務(wù)法律制度。與城市相比，農(nóng)村基本公共服務(wù)法律制度供給嚴(yán)重不足。
（一）與“三農(nóng)”有關(guān)的專項(xiàng)法律不多，效力層級低下
我國包括地方立法在內(nèi)的各種法律文件早已超過10萬件。然而，與在中央層次上，與三農(nóng)領(lǐng)域有關(guān)的法律文件共計(jì)114件， 在我國立法體系中只占有很小的比例。多數(shù)法律文件以條例、意見、規(guī)定、辦法為主，效力層級低下，部分法律文件在人民法院進(jìn)行訴訟中并不是作為必須依據(jù)的規(guī)范，而僅僅作為裁判的“參照”（我國《行政訴訟法》第52、53條規(guī)定）。因而，大量“三農(nóng)”問題其實(shí)沒有剛性制度作為保障，在發(fā)生糾紛時，農(nóng)民的權(quán)益很容易遭受侵犯。
（二）法律以城市為參照，許多規(guī)定與農(nóng)村的實(shí)際情況不相符合
從法理上說，法律必須要能容納當(dāng)下社會的先進(jìn)生產(chǎn)力，否則就會阻礙社會的進(jìn)步與發(fā)展。美國大法官霍姆斯曾經(jīng)說過：“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)?！币虼?，法律的內(nèi)容就是人們的生活，就是代表著先進(jìn)生產(chǎn)力的人們的生活。在我國，城市生產(chǎn)生活毫無疑問是當(dāng)代中國社會生活的主流。我國法律就是城市人的生活，與農(nóng)村生活存在一定距離。因此，法律對于農(nóng)村的規(guī)制是有缺陷的，存在著許多空白。例如，集體生活、集體所有制是農(nóng)村生活中最重要的一個環(huán)節(jié)，集體物品與設(shè)施既是農(nóng)村的財(cái)富，也是農(nóng)村公共服務(wù)的依托。《物權(quán)法》第58-63條規(guī)定了農(nóng)村集體所有制的基本運(yùn)作模式，然而這5條很難涵蓋農(nóng)村集體所有制的全部內(nèi)容。
（三）頂層設(shè)計(jì)缺乏，法律內(nèi)容落后于農(nóng)村社會實(shí)踐
改革開放以來，城鄉(xiāng)藩籬在逐漸打破，城市和農(nóng)村的交流增多，農(nóng)村人口大量涌入城市，農(nóng)村出現(xiàn)空心化現(xiàn)象。我國現(xiàn)行立法體系仍舊以城鄉(xiāng)二元分治為指導(dǎo)，對于農(nóng)村流動人口尤其是農(nóng)民工及其子女的社會保險(xiǎn)、勞動與就業(yè)保障、醫(yī)療衛(wèi)生、教育等尚未建立起統(tǒng)一規(guī)范制度，因而無法滿足農(nóng)村公共服務(wù)需求。從國家層面來看，由于制度落后于農(nóng)村社會實(shí)踐，農(nóng)村公共服務(wù)出現(xiàn)無序發(fā)展的狀態(tài)，跨地區(qū)公共服務(wù)難以銜接。
（四）農(nóng)村基本公共服務(wù)供給制度缺乏配套制度
我國法律對于農(nóng)民權(quán)利的保障是相當(dāng)粗放的，一般僅僅規(guī)定公民（農(nóng)民）具有享有（各項(xiàng)）公共服務(wù)的權(quán)利，但權(quán)利如何從紙面規(guī)定轉(zhuǎn)化為實(shí)際享有權(quán)利，政府應(yīng)當(dāng)如何促進(jìn)公共服務(wù)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，則少有規(guī)定，或者多用一些靈活度較高的《決定》、《意見》等加以規(guī)范。在實(shí)踐層面上，造成諸如農(nóng)民工子女的受教育權(quán)等諸多權(quán)利在實(shí)現(xiàn)過程中倍加艱難。
（五）農(nóng)村基本公共服務(wù)法律體系混亂
均衡的法律體系應(yīng)當(dāng)在結(jié)構(gòu)和功能上應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)、融洽?！胺膳c法律之間、調(diào)整同類性質(zhì)的社會關(guān)系的規(guī)范應(yīng)當(dāng)一致；同一個法律的前后規(guī)定也不能互相矛盾；法規(guī)、規(guī)章中的規(guī)范要同法律一致；行政法規(guī)之間也不得互相矛盾；地方性法規(guī)、規(guī)章之間不互相矛盾。” 但在現(xiàn)有條件下，我國農(nóng)村公共服務(wù)法律體系是相當(dāng)混亂的，沒有專門的《公共服務(wù)法》，農(nóng)民的各種權(quán)利散見于不同層級（通常是層級較低）的法律文件中，且立法技術(shù)上較為粗陋，一條多義的現(xiàn)象很多，法條中的漏洞較多，上下級法律文件、部門法律文件的規(guī)定時有沖突，農(nóng)民的權(quán)利實(shí)際上難以保障。
三、農(nóng)村基本公共服務(wù)建設(shè)的法治對策
發(fā)展農(nóng)村基本公共服務(wù)必須實(shí)現(xiàn)農(nóng)村基本公共服務(wù)建設(shè)的法治化，具體而言就是要打破城鄉(xiāng)隔閡，完善農(nóng)村基本公共服務(wù)制度框架，明確農(nóng)村基本公共服務(wù)內(nèi)容，規(guī)范農(nóng)村基本公共服務(wù)程序。
（一）構(gòu)建城鄉(xiāng)一體的基本公共服務(wù)法律制度
建立城鄉(xiāng)均衡的公共服務(wù)供給機(jī)制的核心在于權(quán)利必須明晰，為城鄉(xiāng)居民享受均衡的基本公共服務(wù)提供制度依據(jù)和法律保障，也是消弭城鄉(xiāng)基本公共服務(wù)供給失衡的關(guān)鍵。我國基本公共服務(wù)法律體系實(shí)際仍舊是以1958年《中華人民共和國戶口登記條例》為基礎(chǔ)建立的城鄉(xiāng)二元式的法律體系。以1958戶口登記條例為核心的戶籍管理制度存在著兩大弊端，一是城鄉(xiāng)戶口的二元化管理，二是遷徙不自由，這從根本上遏制了城鄉(xiāng)之間的人口流動，加之我國基本公共服務(wù)待遇往往與戶口掛鉤，形成了基本公共服務(wù)二元供給體系。因此，我國應(yīng)該制定《戶籍法》消除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)，打破城鄉(xiāng)壁障，從源頭上消滅基本公共服務(wù)城鄉(xiāng)二元體系。
（二）完善農(nóng)村基本公共服務(wù)法律制度的框架
我國基本公共服務(wù)的概念在2005年以后才逐步成形，2012《國家基本公共服務(wù)體系“十二五”規(guī)劃》才可以說是明確了基本公共服務(wù)在國家社會發(fā)展中的核心地位。因此，我國農(nóng)村基本公共服務(wù)法律框架還不明確，農(nóng)村基本公共服務(wù)法律制度框架還需完善。更為重要的是，我國亟需制定《基本公共服務(wù)法》，用《基本公共服務(wù)法》來明確“公民權(quán)利-政府權(quán)力”的關(guān)系?！痘竟卜?wù)法》不應(yīng)當(dāng)是一部囊括全部基本公共服務(wù)內(nèi)容的法律，這樣的立法內(nèi)容太過龐雜，不利于法律體系的梳理和整合，是不切實(shí)際的。因此，需要厘清《基本公共服務(wù)法》的內(nèi)容，針對中央與地方基本公共服務(wù)職責(zé)不清，分工不明的情況，以法律的形式規(guī)范政府的工作重心、權(quán)限職能以及發(fā)展方向，明確政府在提供基本公共服務(wù)時所應(yīng)當(dāng)遵循的基本準(zhǔn)則。這也就意味著《基本公共服務(wù)法》應(yīng)當(dāng)是政府的責(zé)任框架，而非人民權(quán)利的說明書。
首先，必須明確政府在基本公共服務(wù)供給上的責(zé)任，這不僅是對于社會主義政府合法性的回答，也是對于我國政府未來發(fā)展方向的回答，具體而言就是要構(gòu)建服務(wù)型政府。政府必須從管制思維的框架中脫離出來，以公共事務(wù)為主，以基本公共服務(wù)為主，使用公共權(quán)力實(shí)現(xiàn)公共利益。這意味著我們必須將“服務(wù)型政府”作為一個明確的法律概念引入憲法和基本法律之中，明確政府在農(nóng)村基本公共服務(wù)上的供給義務(wù)。
其次，需要明確界定農(nóng)村基本公共服務(wù)的內(nèi)容。《國家基本公共服務(wù)體系“十二五”規(guī)劃》中已經(jīng)指出，“基本公共服務(wù)范圍，一般包括保障基本民生需求的教育、就業(yè)、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、住房保障、文化體育等領(lǐng)域的公共服務(wù)，廣義上還包括與人民生活環(huán)境緊密關(guān)聯(lián)的交通、通信、公用設(shè)施、環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的公共服務(wù)，以及保障安全需要的公共安全、消費(fèi)安全和國防安全等領(lǐng)域的公共服務(wù)?！?這是我國農(nóng)村基本公共服務(wù)體系的基礎(chǔ)，這就意味著，我國農(nóng)村基本公共服務(wù)法律制度必須涵蓋教育、就業(yè)、社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生、計(jì)劃生育、住房保障、文化體育等幾個方面，構(gòu)成規(guī)定農(nóng)民權(quán)利的社會法體系。
最后，應(yīng)當(dāng)從法律層面上確定基本公共服務(wù)全國范圍內(nèi)的最低供給標(biāo)準(zhǔn)。我國的基本公共服務(wù)并非沒有最低標(biāo)準(zhǔn)，但一是不全，許多重要基本公共服務(wù)缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，二是層級不高，最低標(biāo)準(zhǔn)的存在形式往往是國務(wù)院的補(bǔ)充性決定，在法律體系中處于低階層。如養(yǎng)老保險(xiǎn)的繳費(fèi)基數(shù)和繳費(fèi)比例在《社會保險(xiǎn)法》中就沒有體現(xiàn)，而是由《國務(wù)院關(guān)于完善企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的決定》第6條加以規(guī)范。因此，有必要在相關(guān)基本法律之中明確提出全國統(tǒng)一的最低供給標(biāo)準(zhǔn)，防止出現(xiàn)地區(qū)差異和城鄉(xiāng)差異。
（三）完善農(nóng)村基本公共服務(wù)程序法律制度
基本公共服務(wù)程序就是政府提供基本公共服務(wù)的過程。在我國，基本公共服務(wù)的程序就是行政程序。構(gòu)建《行政程序法》，完善監(jiān)察制度和救濟(jì)制度是我國農(nóng)村基本公共服務(wù)的重要保障。
《行政程序法》必須要貫徹服務(wù)型政府理念，不能將其立法目的僅僅局限在如何限制政府權(quán)利上。這是因?yàn)槌绦虻淖饔貌粌H在于限制權(quán)力，程序本身就代表著人們合作行為的信息溝通和基于程序的行為預(yù)測，更重要的是，程序應(yīng)當(dāng)是科學(xué)施政方法的總結(jié)，應(yīng)當(dāng)能提升政府提供基本公共服務(wù)的效率與質(zhì)量。從這個角度出發(fā)，《行政程序法》應(yīng)當(dāng)貫徹程序法制、程序公平、程序民主與程序效率四大原則?！缎姓绦蚍ā愤€應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政行為種類的不同作出不同的規(guī)范。對那些嚴(yán)重影響公民基本權(quán)利的行政成為應(yīng)當(dāng)制定嚴(yán)格的運(yùn)行程序。而對那些沒有直接影響公民權(quán)利的基本公共服務(wù)行為，如資訊類、談話類行為，則應(yīng)當(dāng)賦予行政部門足夠的自由裁量權(quán)。
論文關(guān)鍵詞：設(shè)立;學(xué)校體育傷害;責(zé)任保險(xiǎn)
體育由于其競爭性、挑戰(zhàn)性的特點(diǎn)，本身就具有潛在的危驗(yàn)性，學(xué)生在學(xué)校體育行為中發(fā)生意外傷害事故是一種不可能完全避免的客觀現(xiàn)實(shí)。教育部2002年6月25 號第12號令公布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》實(shí)施后，學(xué)校體育教學(xué)傷害事故日益成為人們關(guān)注的焦點(diǎn)。中央電視臺曾在《今日說法》欄呂報(bào)道，在引發(fā)學(xué)校和學(xué)生間意外傷害事故糾紛的訴訟案件中，體育意外傷害事故占到了第三、瀚位。導(dǎo)致學(xué)生在學(xué)校體育行為中發(fā)焦意外傷害的因素還有多個方面，如:體育的安全措施、場地器材設(shè)施不完善、準(zhǔn)備活動不充分，運(yùn)動量和強(qiáng)度的安排不合理，另外學(xué)生身體素質(zhì)的欠缺也是傷害事放發(fā)生的隱患?？涩F(xiàn)有的學(xué)校制度體系和法律法規(guī)卻沒有明確規(guī)定學(xué)校體育傷害事故中各方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任、賠償范圍和免責(zé)事由等問題一，所以在學(xué)校體育行為中一旦出現(xiàn)較嚴(yán)重的意外傷害事故，對學(xué)校、家庭、教師、傷者來說都是一個十分棘手的間題，很難有一種十全十美的解決方案和補(bǔ)償辦法，最終往往是學(xué)校和教師紛紛被推上法庭，判決結(jié)果也多數(shù)是學(xué)校或教師個體承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這樣導(dǎo)致許多學(xué)校出于安全考慮而}i噎廢食，盡管知道許多運(yùn)動項(xiàng)目對學(xué)生身體素質(zhì)的提高非常有益，但因?yàn)榭赡艽嬖诎l(fā)生傷害事故的風(fēng)險(xiǎn)而不予開展;在體育課上只要存在一點(diǎn)危險(xiǎn)的體育器械都被束之高閣。致使校園里體育氣氛母益淡薄，‘體育教學(xué)變得單調(diào)、枯燥無味，影響了學(xué)校體育教學(xué)工作正常有序地開展，影響了素質(zhì)教育順利實(shí)施。學(xué)校作為社會公益性組織，《教育法》明確規(guī)定了學(xué)校(包括幼兒園)屬于非營利性的、事業(yè)單位法人組織，具有獨(dú)立的法人主體資格，學(xué)校的教育經(jīng)費(fèi)中沒有學(xué)生體育傷害事故賠償?shù)膶ｍ?xiàng)經(jīng)費(fèi)，由學(xué)校單獨(dú)承擔(dān)學(xué)生體育傷害事故的賠償責(zé)任，確實(shí)存在很大困難。學(xué)校十分希望將在學(xué)校體育傷害事故中承擔(dān)的民事賠償費(fèi)用進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁，以消除此類事故對學(xué)校和體育教師帶來的消極影響。對此，設(shè)立學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)該是一個較好的途徑。而如果設(shè)立學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)應(yīng)注意以下幾個問題:
1學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的內(nèi)涵
《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第五十條第二款將責(zé)任保險(xiǎn)定義為“是以被保險(xiǎn)人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)?！必?zé)任保險(xiǎn)承保的標(biāo)的是責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。故可將學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)定義為學(xué)校在進(jìn)行體育教學(xué)、課外體育活動、體育競賽、運(yùn)動訓(xùn)練等學(xué)校體育行為中，由于疏忽、過失等行為造成學(xué)生或他人財(cái)產(chǎn)或人身傷亡，根據(jù)法律或合同規(guī)定，應(yīng)對受害人承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，因?qū)W校投保了責(zé)任保險(xiǎn)，故將該風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人，由保險(xiǎn)人保險(xiǎn)限額內(nèi)承擔(dān)學(xué)校應(yīng)向受害人負(fù)責(zé)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。
2學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的承保對象
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的承保對象是:學(xué)校在學(xué)校體育傷害事故的民事?lián)p害賠償糾紛中應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該法律責(zé)任特指民事法律責(zé)任，而不包括刑事責(zé)任。該法律責(zé)任的主要原則是:受害人應(yīng)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而致害人須承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)承保的法律責(zé)任可分為過失責(zé)任和絕對責(zé)任兩種。過失責(zé)任即法律上所稱的“侵權(quán)行為”，是指學(xué)校在體育行為中因疏忽或過失致學(xué)生或他人的財(cái)產(chǎn)或人身遭受損害而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。絕對責(zé)任是指在學(xué)校體育行為中不管受害人是否存在過錯，只要不是受害人自己的故意行為，根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定學(xué)校都須對受害人受到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
3學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的特點(diǎn)
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)與其他保險(xiǎn)相比，既有許多共同之處，也有明顯的自身特點(diǎn)。
3.1學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的建立依賴于完備的法律制度
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的產(chǎn)生和理賠，與客觀存在的民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)分不開，而發(fā)生學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)事故后沒有法律作基礎(chǔ)，保險(xiǎn)賠償責(zé)任就無從談起。所以學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)生存的基礎(chǔ)是健全的法律制度，最重要的是民法，還包括“合同法”、“保險(xiǎn)費(fèi)”、“體育法”、“教育法”、“教師法”、“未成年人保護(hù)法”以及相關(guān)行政法規(guī)等。
3.2學(xué)校體育傷害責(zé)任險(xiǎn)既深障被保險(xiǎn)學(xué)校的利益，也保障第三者的利益
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)不僅直接保障被保險(xiǎn)人學(xué)校的利益，還間接保障第三者的利益，兩者同時存在。保險(xiǎn)人的賠款既可以直接支付給受害人，也可以在學(xué)校賠償了受害人后補(bǔ)償給學(xué)校。
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的直接補(bǔ)償對象是與保險(xiǎn)人簽訂了保險(xiǎn)合同的學(xué)校，如果發(fā)生了學(xué)校體育傷害事故，但學(xué)校不承擔(dān)民事責(zé)任、也無經(jīng)濟(jì)損失，那么保險(xiǎn)人就不必補(bǔ)償;學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的間接補(bǔ)償對象是不能具體確定的學(xué)生等第三者即受害人。所以，學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人賠償?shù)那疤釛l件是學(xué)校之外的學(xué)生或他人在學(xué)校體育行為中遭受損害且依法應(yīng)由學(xué)校承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人賠償?shù)臄?shù)額不僅應(yīng)控制在學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)責(zé)任限額內(nèi)，而且必須控制在學(xué)生等第三者在學(xué)校體育行為中因在學(xué)校體育傷害事故所導(dǎo)致的損失或?qū)W校受到的索賠的金額內(nèi)。
3.3學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)只約定最高限額
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)承保的標(biāo)的是無固定金額的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任，在學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同中不約定保險(xiǎn)金額，但必須約定保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任的最高限額，超過最高限額的賠償由學(xué)校自行承擔(dān)。
3.4學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)來源
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)按照誰辦學(xué)誰支付的原則承擔(dān)，不得向?qū)W生收取?？梢圆扇W(xué)校出資、社會贊助的投保方式，也可以積極爭取政府財(cái)力支持，爭取依據(jù)有關(guān)財(cái)務(wù)規(guī)定列支。
4學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)與學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)的區(qū)別
所謂學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)是指由于意外原因造成學(xué)生身體傷害或?qū)е職垙U、死亡時，保險(xiǎn)人按照約定承擔(dān)給付保險(xiǎn)金責(zé)任的人身保險(xiǎn)。常常有人認(rèn)為在校學(xué)生只要投保了學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)就行了，不需要再投保其他險(xiǎn)種，因?yàn)閷W(xué)生發(fā)生傷害事故后通過學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)就可以進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁，得到救濟(jì);甚至還有人認(rèn)為學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)金可以抵消學(xué)校的賠償金。這些觀點(diǎn)是完全錯誤的，他們實(shí)際上是將人身意外傷害保險(xiǎn)和責(zé)任保險(xiǎn)混為一談。因?yàn)閷W(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)與學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)在性質(zhì)和特點(diǎn)上是有著區(qū)別的，主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
4.1投保人不同
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的投保人是學(xué)校;而學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)的投保人是具有完全民事行為能力的學(xué)生本人或?qū)Ρ槐ｋU(xiǎn)人有保險(xiǎn)利益的其他人，但在學(xué)生為無民事行為能力人時，須由其父母作為投保人。
4.2保險(xiǎn)標(biāo)的不同
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的是學(xué)校在學(xué)校體育傷害事故的民事?lián)p害賠償糾紛中應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。而學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)的保險(xiǎn)標(biāo)的是學(xué)生個體的身體和生命。
4.3保險(xiǎn)利益不同
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益是學(xué)校依法應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任。而學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)的保險(xiǎn)利益是學(xué)生因損害所致的治療、致殘、死亡等經(jīng)濟(jì)損失。
4.4受益人不同
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)的受益人是學(xué)校。而學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)的受益人是學(xué)生或?qū)W生指定受益人、法定繼承人。
4.5保險(xiǎn)法律關(guān)系不同
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)保險(xiǎn)合同的主體是保險(xiǎn)人與學(xué)校，即保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人，學(xué)生僅是保險(xiǎn)合同的關(guān)系人。而學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)保險(xiǎn)合同主體是保險(xiǎn)人與學(xué)生。
4.6保險(xiǎn)責(zé)任不同
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)執(zhí)行的是按責(zé)賠償?shù)脑瓌t，無責(zé)任依法不應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，如果學(xué)校自愿賠償了的，保險(xiǎn)人不予理賠。而學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)不以學(xué)?；蝮w育教師是否有“責(zé)任”為前提，在學(xué)生受到損害后導(dǎo)致的治療、致殘、死亡均以不超過保險(xiǎn)金額為限給付保險(xiǎn)金。
4.7保險(xiǎn)責(zé)任時效不同
學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)期為一年，在一年有效期內(nèi)，不論出險(xiǎn)幾次，每次都可以以不超保險(xiǎn)金額為限獲得賠償。而學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)在一年有效期內(nèi)，不論出險(xiǎn)幾次，只要累計(jì)達(dá)到給付的保險(xiǎn)金額，學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)的保險(xiǎn)合同即行終止。
4.8保險(xiǎn)責(zé)任訴訟時效不同
依據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》規(guī)定:學(xué)校體育傷害責(zé)任保險(xiǎn)因是責(zé)任保險(xiǎn)，故訴訟時效為2年，根據(jù)保監(jiān)會規(guī)定:時效計(jì)算從處理機(jī)關(guān)結(jié)案之日起計(jì)算。而學(xué)生意外傷害保險(xiǎn)的訴訟時效為5年，從意外傷害發(fā)生之日起計(jì)算。