時間：2023-03-16 15:41:06
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關(guān)鍵詞：跨國公司責(zé)任管制
跨國公司在當今世界經(jīng)濟當中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著相當重要的作用和影響?？鐕居稍谀竾O(shè)立的母公司和在東道國設(shè)立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經(jīng)濟上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。在中國，2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業(yè)社會責(zé)任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責(zé)任問題，已經(jīng)成為目前國際社會關(guān)注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應(yīng)該進行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。
一、跨國公司的概念和特點
本文的研究對象是跨國公司，所以應(yīng)明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。
1.1跨國公司的概念
什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設(shè)在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務(wù)是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體由于所有權(quán)或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責(zé)任。
1.2跨國公司的特征
1.2.1跨國性
跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設(shè)在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設(shè)在某國，并以母國作為企業(yè)集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設(shè)立子公司或自己的分支機構(gòu)即子公司。
1.2.2戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性
因為跨國公司母公司與子公司分設(shè)于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的“技術(shù)—專利—標準”戰(zhàn)略，以及策略性技術(shù)聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。
1.2.3公司內(nèi)部一體化
跨國公司的法律人格問題，應(yīng)當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。從中央控制和內(nèi)部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體；但不是一個法律實體。
二、跨國公司的歷史發(fā)展及其重要作用
哲學(xué)認為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。
2.1跨國公司的歷史起源
跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興工業(yè)部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術(shù)、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉(zhuǎn)移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就自然而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標。此外，隨著科學(xué)技術(shù)新成果在通訊、交通、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛應(yīng)用，國際間的經(jīng)濟交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。
2.2跨國公司的作用
據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構(gòu)組成的跨國生產(chǎn)與服務(wù)網(wǎng)絡(luò)日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系?？鐕臼菄H經(jīng)濟行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者?？鐕臼羌夹g(shù)開發(fā)的主要承擔者，常常將資本、技術(shù)、培訓(xùn)項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結(jié)合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長。跨國公司在世界范圍內(nèi)綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟影響來說，跨國公司在世界范圍內(nèi)的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關(guān)鍵的作用?？鐕炯T種經(jīng)濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應(yīng)地在廣泛的范圍內(nèi)對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應(yīng)。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調(diào)與政策趨同?？鐕咀鳛橐粋€與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結(jié)構(gòu)內(nèi)的機構(gòu)，作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調(diào)者發(fā)揮著決定性的作用。
三、跨國公司母公司對子公司的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)
回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波等12起跨國公司弱化責(zé)任的事件，我們不得不關(guān)注跨國公司母公司的責(zé)任問題。
對跨國公司母公司的責(zé)任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責(zé)任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據(jù)法人的有限責(zé)任原則，在內(nèi)部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔責(zé)任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應(yīng)對子公司的債務(wù)承擔責(zé)任。（2）整體責(zé)任說。這種觀點認為，應(yīng)把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責(zé)任都由設(shè)立其的母公司負責(zé)。（3）單一企業(yè)說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關(guān)因素看，子公司不具有經(jīng)營自，母子公司構(gòu)成了單一企業(yè)，母公司就應(yīng)對其子公司的債務(wù)負責(zé)。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務(wù)承擔責(zé)任。
對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責(zé)任”但是，在具體的債務(wù)清償時，先以其撥付給分支機構(gòu)的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責(zé)任原則仍具有重要意義，應(yīng)該在對跨國公司實行有限責(zé)任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。
3.1對跨國公司實行有限責(zé)任原則具有重要意義
對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構(gòu)適用無限責(zé)任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風(fēng)險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業(yè)的方法可以使東道國的合營者學(xué)到跨國公司先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責(zé)任原則有時可能對債權(quán)人的保護有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責(zé)任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權(quán)利與義務(wù)。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責(zé)任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責(zé)任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責(zé)任原則仍然是權(quán)宜之策。
3.2“揭開公司面紗”的特定情況
目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務(wù)問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規(guī)定，但我們在實踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應(yīng)從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權(quán)，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應(yīng)承擔責(zé)任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質(zhì)及隱含的風(fēng)險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務(wù)超過其本身的清償能力，必定會使其債權(quán)難以實現(xiàn)，母公司就應(yīng)該對子公司的債務(wù)承擔連帶責(zé)任。
3.3母公司對子公司債務(wù)責(zé)任的法律適用
跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應(yīng)使用何國法律來追究母公司的責(zé)任？這是一個有爭論的問題。此問題應(yīng)從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權(quán)行為而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)根據(jù)合同或侵權(quán)行為的法律適用原則來確定應(yīng)適用的準據(jù)法。
在我國現(xiàn)階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責(zé)任問題我們應(yīng)該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。
四、對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制
首先看一則報道，據(jù)國家稅務(wù)總局的抽樣調(diào)查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定。跨國公司的法律規(guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉(zhuǎn)移定價問題、避稅問題等等。
4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析
4.1.1對跨國公司管制的種類
（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應(yīng)又常常導(dǎo)致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。
（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經(jīng)濟發(fā)展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導(dǎo)和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領(lǐng)域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。
（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協(xié)調(diào)和合作，進行區(qū)域管制和國際管制。
4.1.2制定國際統(tǒng)一的行動守則
早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內(nèi)容、法律地位、與一般國際法的關(guān)系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質(zhì)性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟中發(fā)揮積極作用，同時確立關(guān)于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進建立新的國際經(jīng)濟新秩序。
4.2對跨國公司國際管制的微觀分析
通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。
4.2.1對跨國公司關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移定價的管制
對跨國公司轉(zhuǎn)移定價行為的管制更多是在國內(nèi)法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關(guān)聯(lián)企業(yè)的總機構(gòu)與分支機構(gòu)、母公司與子公司，以及分支機構(gòu)或子公司相互間的關(guān)系，當作獨立競爭的企業(yè)之間的關(guān)系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉(zhuǎn)售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規(guī)范，其中涉及轉(zhuǎn)移定價的管制。《守則》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達國家與發(fā)展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。
4.2.2對跨國公司避稅行為的管制
隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內(nèi)國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關(guān)條約和協(xié)定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務(wù)機關(guān)了解掌握納稅人在對方國家境內(nèi)的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設(shè)反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。
五、對在華投資跨國公司的管制的必要性
幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術(shù)、科學(xué)的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進我國。跨國公司來華投資，有效地推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時為我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉(zhuǎn)基因成分風(fēng)波以及跨國公司分支機構(gòu)在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。
5.1是維護我國公有制主體地位的需要
跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設(shè)立合營企業(yè)時，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權(quán)、原材料采購權(quán)，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結(jié)構(gòu)，為實現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎(chǔ)。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟建設(shè)急需的資金，引進國外先進技術(shù)和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族工業(yè)，實現(xiàn)本國經(jīng)濟騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。
我國公有制在國民經(jīng)濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟進行有效宏觀調(diào)控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。
5.2是我國有序進行企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的需要
目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)的初期，企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟的束縛，尚未完全適應(yīng)競爭規(guī)律和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的緊要關(guān)頭。我們轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營機制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失?！爸胁攥F(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導(dǎo)跨國公司的收購行為有選擇地轉(zhuǎn)讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權(quán)給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。
5.3是我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的需要
產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟建設(shè)的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理，產(chǎn)品品種不適應(yīng)市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結(jié)構(gòu)，使得產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不平衡的局面未能根本扭轉(zhuǎn)。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應(yīng)該把利用外資同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的調(diào)整結(jié)合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術(shù)的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點發(fā)展的農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準入限制，排擠民族工業(yè)。
5.4是保護我國民族工業(yè)的需要
由于我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展的不平衡狀況，導(dǎo)致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎(chǔ)十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強烈沖擊，甚至?xí)髿⑦@些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟的整體利益的損害。從西方發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進行保護。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟。因此，從我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內(nèi)，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。
六、我國應(yīng)對跨國公司來華投資的政策及法律原則
黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導(dǎo)原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設(shè)的兩個不可缺少的工具在本質(zhì)上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經(jīng)濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協(xié)調(diào)發(fā)展，我們應(yīng)充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內(nèi)容，同時也更好地彌補我國現(xiàn)行外資立法上的不足。
根據(jù)上面對跨國公司責(zé)任管制的分析與研究，筆者認為，應(yīng)對跨國公司來華所制定和應(yīng)用的政策及法律原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導(dǎo)的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監(jiān)督的政策及法律原則。上述四項政策及法律原則是有機聯(lián)系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內(nèi)容、手段和具體措施都會相應(yīng)調(diào)整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業(yè)。
七、結(jié)論
總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟發(fā)展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術(shù)，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術(shù)，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術(shù)水平，增加就業(yè)機會，改善國際收支，達到促進本國經(jīng)濟發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術(shù)壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應(yīng)給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領(lǐng)，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經(jīng)濟新秩序的建立。
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一、晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢
與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發(fā)展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發(fā)展。從國內(nèi)法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規(guī)章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的?！?〕變化最大的有前蘇聯(lián)、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護?！?〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關(guān)于外國投資的共同政策?！?〕在國際層面上，雙邊投資條約網(wǎng)正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結(jié)的，涉及到158個國家?！?〕經(jīng)合組織也著手制定了"多邊投資協(xié)定"。世界銀行發(fā)展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規(guī)定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關(guān)于外資的國際法的發(fā)展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿(mào)易組織達成的GATS、TRIMs協(xié)議和TRIPs協(xié)議已成為規(guī)范國際投資的重要文件，構(gòu)成關(guān)于投資的國際法制的重要部分。
具體來說，國際投資法的發(fā)展變化主要表現(xiàn)在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。
（一）放寬對外資進入的限制
國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權(quán)決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發(fā)展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業(yè)，有目的的利用外資，較為強調(diào)對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：
1.允許外資進入的行業(yè)或部門逐步開放。世界各國，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，對一些事關(guān)國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發(fā)展中國家比發(fā)達國家對外資進入的行業(yè)限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統(tǒng)上由本國投資者獨占或控制的領(lǐng)域，特別是服務(wù)部門，現(xiàn)在也面臨著逐步開放的問題。世界貿(mào)易組織體制下的服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的達成對服務(wù)業(yè)的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，在銀行、保險、對外貿(mào)易和零售商業(yè)等行業(yè)均已有限制地對外開放。
2.允許外資進入的條件逐步放寬。〔6〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務(wù)。這主要包括當?shù)爻煞菀蟆⒊隹趯嵖円?、當?shù)毓蓹?quán)要求、外貿(mào)平衡要求等?！?〕許多發(fā)展中國家為了引導(dǎo)外資為本國經(jīng)濟發(fā)展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規(guī)定。這些要求一般體現(xiàn)在關(guān)于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求?！?〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設(shè)立由外國公司全部擁有股權(quán)的子公司，而不再要求僅采取合營企業(yè)的形式。在國際層面上，世界貿(mào)易組織體制下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數(shù)量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。
（二）加強對外資的保護
經(jīng)過多年的實踐，許多國家對外資在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。
同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發(fā)展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產(chǎn)權(quán)和投資權(quán)，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協(xié)議將GATT的國民待遇原則引入了與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務(wù)方面實行國民待遇，顯然這比以前規(guī)定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。
促使國際投資法發(fā)生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務(wù)危機的發(fā)生和關(guān)于外國直接投資對經(jīng)濟增長和發(fā)展的作用的認識發(fā)生了變化。戰(zhàn)后至70年代，許多發(fā)展中國家政治上獨立了，為保證其經(jīng)濟上獨立，它們堅持經(jīng)濟原則，強調(diào)國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態(tài)度。但到了80年代以后，許多發(fā)展中國家債務(wù)纏身，經(jīng)濟發(fā)展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉(zhuǎn)向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術(shù)和科學(xué)的管理經(jīng)驗，又不致于使國家承擔債務(wù)，有利于促進本國經(jīng)濟的發(fā)展。這種經(jīng)濟狀況，再加之來自發(fā)達國家的壓力，使得發(fā)展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協(xié)，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發(fā)達國家關(guān)于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。
從今后的發(fā)展趨勢看，現(xiàn)有的關(guān)于國際投資的法律制度將會繼續(xù)得以改進和發(fā)展。改善投資環(huán)境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關(guān)于外國直接投資的實體規(guī)范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關(guān)于外國直接投資領(lǐng)域應(yīng)予處理的一些問題，如關(guān)于外資準入與經(jīng)營的投資措施、待遇標準、與企業(yè)行為有關(guān)的問題、投資保護和爭議解決等，現(xiàn)已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質(zhì)性問題。但要使國際社會各成員對這些實質(zhì)性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰(zhàn)后幾十年的實踐來看，要使一項關(guān)于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發(fā)達國家關(guān)于保護投資的要求，也要考慮到發(fā)展中國家的發(fā)展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。
二、BOT的法律問題
國際投資的發(fā)展，在實踐上產(chǎn)生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。
BOT（Build-Operate-Transfer）即建設(shè)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎(chǔ)設(shè)施的不足會阻礙經(jīng)濟發(fā)展，而一些國家和地區(qū)亟待發(fā)展其基礎(chǔ)設(shè)施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業(yè)合作，以加快基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的建設(shè)。例如英法海底隧道、香港東區(qū)港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設(shè)并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關(guān)注。
（一）BOT的概念與特征
什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業(yè)（包括外國企業(yè)）以一定期限的特許專營權(quán)，許可其融資建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權(quán)期限屆滿時，該基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。〔9〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業(yè)基于許可取得通常由政府部門承擔的建設(shè)和經(jīng)營特定基礎(chǔ)設(shè)施的專營權(quán)；（2）在特許權(quán)期限內(nèi)，該私營企業(yè)負責(zé)特定項目的建設(shè)和經(jīng)營并取得效益；（3）特許權(quán)期滿后應(yīng)無償將設(shè)施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區(qū)別開來。
（二）BOT特許協(xié)議問題
BOT項目通常會涉及一系列復(fù)雜的合同安排，如特許協(xié)議、貸款協(xié)議、建設(shè)合同、經(jīng)營管理合同、回購協(xié)議、股東協(xié)議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協(xié)議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關(guān)于特許協(xié)議，還有一系列問題有待研究。首先從其內(nèi)容來看，國際上目前尚無統(tǒng)一的標準特許協(xié)議，其內(nèi)容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協(xié)議規(guī)范化，可考慮制定標準文本，以規(guī)范當事各方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
在理論上，對特許協(xié)議的性質(zhì)和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協(xié)議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關(guān)國際特許協(xié)議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現(xiàn)，例如，這種協(xié)議是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)？協(xié)議應(yīng)適用什么法律？政府改廢協(xié)議的效力與責(zé)任如何等。若BOT特許協(xié)議不涉及到外國投資者，那么這種協(xié)議屬什么法律性質(zhì)？是私法性質(zhì)還是公法性質(zhì)？我國學(xué)者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協(xié)議仍屬國內(nèi)法性質(zhì)，將這種協(xié)議看作行政合同可能更為適當。因為這種協(xié)議的一方是政府，他方是私人投資者，協(xié)議的內(nèi)容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區(qū)別的。
（三）BOT項目融資問題
在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產(chǎn)對外承擔債務(wù)償還責(zé)任的融資方式。
在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預(yù)期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預(yù)期的投資回報，如每年用預(yù)期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預(yù)期收益作擔保并以項目的全部財產(chǎn)作抵押。
預(yù)期收益所涉及的一個重要問題是，項目經(jīng)營者能否自行決定其商業(yè)政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業(yè)部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產(chǎn)品或服務(wù)的價格時，政府可以允許經(jīng)營者依市場定價，讓社會公眾承擔項目的成本費用，也可以限價，并對經(jīng)營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產(chǎn)品或服務(wù)予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應(yīng)考慮允許經(jīng)營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規(guī)定最高限價等。如確屬應(yīng)予補貼的，應(yīng)只對用戶發(fā)放補貼，而不是向經(jīng)營者發(fā)放補貼。
為了確保預(yù)期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關(guān)部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎(chǔ)設(shè)施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應(yīng)對定價規(guī)定相應(yīng)的調(diào)節(jié)機制。在我國以前有關(guān)電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產(chǎn)品是由政府收購的（如所建發(fā)電廠的電力進入國家電網(wǎng)），投資回報率的確定應(yīng)結(jié)合項目的類型、投資大小、建設(shè)周期長短、風(fēng)險大小及特許的期限來綜合考慮。
有關(guān)BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設(shè)、經(jīng)營、貸款等各種合同的法律問題、風(fēng)險防范問題、環(huán)保法律問題等，均有待于我們進一步研究。
三、跨國收購與兼并的法律問題
近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據(jù)聯(lián)合國調(diào)查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰(zhàn)略，以便在海外建立生產(chǎn)設(shè)施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務(wù)等是跨國收購和兼并活動較多的行業(yè)。〔10〕近年來中國關(guān)于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業(yè)收購了某些外國的企業(yè)，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業(yè)。
跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業(yè)收購海外企業(yè)時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關(guān)于外資的法律法令、反托拉斯法、環(huán)境法、勞動法等，否則就可能達不到預(yù)期的目的。例如我國企業(yè)于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術(shù)進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統(tǒng)依據(jù)1988年的綜合貿(mào)易與競爭法的授權(quán)，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環(huán)境保護等問題，遇到不少麻煩?！?1〕這是我們應(yīng)引以為戒的。
外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的甚至一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮鳎皇召徆竟蓶|利益的保護也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。
外資收購和兼并中國國營企業(yè)，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業(yè)的51％以上的股權(quán)，有的基本一攬子收購某一地區(qū)所有國營企業(yè)的控股權(quán)?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業(yè)，在某種情況下有助于幫助國營企業(yè)實行技術(shù)改造，推動企業(yè)經(jīng)營體制轉(zhuǎn)換和改革，促進企業(yè)產(chǎn)品外銷等。但也要看到，目前我國關(guān)于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監(jiān)管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產(chǎn)業(yè)或部門；國有資產(chǎn)可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業(yè)法規(guī)定的授權(quán)資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業(yè)。為防止這些現(xiàn)象的發(fā)生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統(tǒng)一行使審批權(quán)。要健全國有資產(chǎn)評估制度，防止國有資產(chǎn)流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業(yè)或以新的合營企業(yè)名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應(yīng)忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業(yè)，可能形成地區(qū)性壟斷或行業(yè)壟斷，從而限制競爭，不利于經(jīng)濟的健康發(fā)展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業(yè)的多數(shù)控股權(quán)、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現(xiàn)象。為此，我國應(yīng)研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業(yè)壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進一步加以規(guī)范。我們知道，收購既可協(xié)議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購?fù)缓貌僮?，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應(yīng)制定證券法，對上市公司的收購的有關(guān)問題予以規(guī)定，完善有關(guān)制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。
此外，關(guān)于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據(jù)西方國家的實踐，公司法中的有關(guān)規(guī)定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規(guī)定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發(fā)行超表決權(quán)股等，目標公司可據(jù)此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規(guī)定，我們應(yīng)對此進行深入研究，結(jié)合中國實際，在公司法、證券法中作出相應(yīng)的規(guī)定。
外資收購和兼并我國企業(yè)還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環(huán)境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。
四、世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議
世界貿(mào)易組織對與貿(mào)易有關(guān)的投資問題作出規(guī)定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿(mào)組織之所以對投資問題作出規(guī)定，其客觀原因在于貿(mào)易與投資具有非常密切的關(guān)系。外國直接投資和貿(mào)易都是為經(jīng)濟增長和發(fā)展服務(wù)的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務(wù)的主要方法，正在日益影響著世界貿(mào)易的規(guī)模、方向和構(gòu)成，而貿(mào)易和貿(mào)易政策又可以對外國直接投資流動的規(guī)模、方向和構(gòu)成產(chǎn)生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿(mào)易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執(zhí)行方面并不一定總是相互協(xié)調(diào)或相互支持，其中某些投資措施對國際貿(mào)易秩序可能會產(chǎn)生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調(diào)整國際投資的普遍性實體法律規(guī)范，對于某些限制或扭曲貿(mào)易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿(mào)易組織規(guī)范與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，是順理成章的。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個：即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（簡稱TRIMs協(xié)議）、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（簡稱GATS）、以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPs）。這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
（一）與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議
TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協(xié)議》是世貿(mào)組織第一次就投資問題達成的協(xié)議，該協(xié)議僅適用于與貨物有關(guān)的特定投資措施。
為促進世界貿(mào)易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關(guān)于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿(mào)易產(chǎn)生不利影響，即造成對貿(mào)易的限制或?qū)Q(mào)易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優(yōu)惠的企業(yè)降低成本，提高產(chǎn)品競爭力，這實際上是對產(chǎn)品予以補貼；另一方面，對外資規(guī)定某些"履行要求"，則會導(dǎo)致對貿(mào)易的限制。烏拉圭回合所達成的協(xié)議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關(guān)稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協(xié)議》中處理，而TRIMs協(xié)議則專門處理那些對貿(mào)易有不利影響的限制性措施。
至于與貿(mào)易有關(guān)的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發(fā)達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多?！?3〕《TRIMs協(xié)議》是采取概括式與列舉式相結(jié)合的做法來對應(yīng)予禁止的Trims作出規(guī)定的。依其第2條規(guī)定，凡與1994年關(guān)貿(mào)總協(xié)定第3條（國民待遇）或第11條（數(shù)量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內(nèi)法或行政命令項下的強制性或可予強制執(zhí)行的措施或為取得優(yōu)勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規(guī)定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協(xié)議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。
TRIMs協(xié)議是世界上第一個專門規(guī)范貿(mào)易與投資關(guān)系的國際性協(xié)議，因而具有重要地位。它將關(guān)貿(mào)總協(xié)定中的國民待遇等原則引入國際投資領(lǐng)域，這對于國際投資法的發(fā)展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿(mào)易的Trims，將會有力地促進國際貿(mào)易和投資的發(fā)展。不過，對于發(fā)展中國家來說，TRIMs協(xié)議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對其經(jīng)濟發(fā)展有負面影響。但該協(xié)議給了發(fā)展中國家較長的過渡期，并允許其在規(guī)定的情況下暫時背離協(xié)議第2條的規(guī)定，這在一定程度上考慮到了發(fā)展中國家的利益。
（二）服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定
服務(wù)貿(mào)易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關(guān)貿(mào)總協(xié)定就服務(wù)貿(mào)易達成的第一個協(xié)議。這一協(xié)定對于國際投資也具有重要意義，因為服務(wù)貿(mào)易與投資有著十分密切的關(guān)系，要提供服務(wù)就往往需要在當?shù)卦O(shè)立機構(gòu)或商業(yè)場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務(wù)業(yè)及其待遇等問題。
GATS中與國際直接投資關(guān)系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務(wù)中關(guān)于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規(guī)定。
關(guān)于市場準入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務(wù)或服務(wù)提供者進入本國市場的問題。依GATS規(guī)定，在市場準入方面，成員國承擔的義務(wù)有兩點，一是通過承擔義務(wù)計劃表來承擔特定的市場準入義務(wù)；二是在承諾市場準入的部門里，除承諾表另有規(guī)定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關(guān)于數(shù)量限制措施的，后2種則與投資密切相關(guān)，即（1）限制或要求服務(wù)提供者通過特定的法人實體或合營企業(yè)才可提供服務(wù)；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或?qū)€人的或累計的外國資本投資額予以限制。
市場準入的實質(zhì)是使服務(wù)市場逐步自由化。這當然是符合發(fā)達國家的要求的。發(fā)展中國家則從一開始就反對服務(wù)貿(mào)易自由化的方案，因為服務(wù)業(yè)在這些國家不發(fā)達，而且服務(wù)業(yè)中的某些部門直接關(guān)系到國民經(jīng)濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協(xié)的結(jié)果。但市場準入仍會產(chǎn)生一系列沖突，例如強制性的服務(wù)貿(mào)易自由化可能會影響有關(guān)國家關(guān)于宏觀經(jīng)濟和發(fā)展政策的自；若外資對本國服務(wù)市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務(wù)市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場準入義務(wù)的程度，并可明確地保留限制某些服務(wù)進入的權(quán)力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務(wù)的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務(wù)貿(mào)易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標和經(jīng)濟發(fā)展水平。
關(guān)于國民待遇，GATS規(guī)定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務(wù)計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務(wù)或服務(wù)提供者的。GATS關(guān)于國民待遇與市場準入的規(guī)定是既有聯(lián)系又有區(qū)別的，二者都是就承擔特定義務(wù)而言的，但市場準入是講外國服務(wù)的進入問題，而國民待遇則是指外國服務(wù)進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務(wù)就會自動地隨之產(chǎn)生。例如，凡承擔特定義務(wù)的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內(nèi)規(guī)章；應(yīng)制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當?shù)木葷?；此外，成員國對承擔特定義務(wù)項下的經(jīng)常交易，在國際支付和轉(zhuǎn)讓方面不得予以限制，除非發(fā)生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕
（三）與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議
《TRIPs協(xié)議》是烏拉圭回合達成的又一新的協(xié)議。這一協(xié)議也與國際投資密切相關(guān)。因為國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，知識產(chǎn)權(quán)的保護不力可能構(gòu)成一種貿(mào)易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術(shù)且低成本復(fù)制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資、促進國際投資的發(fā)展。
《TRIPs協(xié)議》的宗旨是使知識產(chǎn)權(quán)能得到充分有效的保護，確保知識產(chǎn)權(quán)的措施和程序的實施對合理貿(mào)易不造成任何障礙。它同樣強調(diào)了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規(guī)定。
相對現(xiàn)行其他國際公約，TRIPs協(xié)議規(guī)定的保護標準更高。例如，它將版權(quán)的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權(quán)和租讓權(quán)已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務(wù)和那些與注冊商標不相似的商品和勞務(wù)；所有的產(chǎn)品發(fā)明和程序發(fā)明，包括藥物和微生物領(lǐng)域的發(fā)明，都可被授予發(fā)明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設(shè)計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，加強了對知識產(chǎn)權(quán)國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產(chǎn)權(quán)給予了更為有力的保護，對國際投資也會產(chǎn)生積極的影響。
我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，如何根據(jù)TRIPs協(xié)議的規(guī)定，結(jié)合其他國際公約，通過國內(nèi)法程序加以實施，將是我國加入世貿(mào)組織后面臨的一項重要任務(wù)。
五、進一步完善我國外資法的若干思考
晚近國際投資及其法律制度的發(fā)展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰(zhàn)。
自1979年第一部中外合資經(jīng)營企業(yè)法頒布以后，我國已制定了大量關(guān)于＠①資的法律法規(guī)，形成了以外商投資企業(yè)法為主體的外資法體系。這些外資法律法規(guī)適應(yīng)了我國對外開放和經(jīng)濟改革的需要，在利用外資中發(fā)揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現(xiàn)行外資法是將企業(yè)組織法與政府管理法規(guī)合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業(yè)分別立法，這就難免有重復(fù)甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過渡時期，對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，而我國的現(xiàn)行外資立法中的某些規(guī)定與世界貿(mào)易組織有關(guān)的協(xié)定的規(guī)定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。
完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：
（一）適應(yīng)我國經(jīng)濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內(nèi)對外兩套經(jīng)濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內(nèi)和對外的經(jīng)濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展以及加入世界貿(mào)易組織的需要，這種對內(nèi)對外分別適用兩套不同經(jīng)濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統(tǒng)一的方向邁進。例如，在稅法方面，關(guān)于增值稅、消費稅、營業(yè)稅等流轉(zhuǎn)稅的征收已內(nèi)外統(tǒng)一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統(tǒng)一適用于包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的境內(nèi)機構(gòu)。但是，還有些領(lǐng)域仍然是雙軌制，包括企業(yè)所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結(jié)構(gòu)等，與現(xiàn)行外商投資企業(yè)法不一致。這就需要我們采取某些協(xié)調(diào)措施，逐步取消雙軌制。
（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統(tǒng)一的外資法典，代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群。隨著我國關(guān)于企業(yè)組織法（如公司法、合伙法、合作企業(yè)法等）的健全和完善，這些企業(yè)組織法應(yīng)統(tǒng)一適用于國內(nèi)設(shè)立的公司、企業(yè)，包括外商投資企業(yè)。這樣，外資法就可以將企業(yè)組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關(guān)外商投資企業(yè)經(jīng)營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應(yīng)納入相關(guān)的部門經(jīng)濟法調(diào)整，如通過稅法、外匯管理法、海關(guān)法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統(tǒng)一調(diào)整內(nèi)外企業(yè)在經(jīng)營中遇到的稅收、外匯、海關(guān)進出口、土地、信貸、財會、勞動關(guān)系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內(nèi)。這樣，外資法典所規(guī)定的應(yīng)是政府管理外國投資的特殊性問題，其內(nèi)容主要包括關(guān)于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。
（三）外資法的內(nèi)容應(yīng)與有關(guān)國際協(xié)議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿(mào)易組織，但我國現(xiàn)行外資法中某些規(guī)定與世貿(mào)組織的TRIMs協(xié)議等還不大一致。例如，關(guān)于外商投資企業(yè)所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應(yīng)盡先在中國購買的規(guī)定，有可能被視為TRIMs協(xié)議所禁止的當?shù)爻煞忠?；關(guān)于將產(chǎn)品全部或大部出口作為外資企業(yè)設(shè)立的條件之一，要求合營合同中包括產(chǎn)品內(nèi)外銷比例的規(guī)定，以及關(guān)于外商投資企業(yè)應(yīng)實現(xiàn)外匯收支平衡的要求，也可能會被認為是TRIMs協(xié)議所禁止的措施。這些規(guī)定應(yīng)予以修改。
我國還應(yīng)根據(jù)有關(guān)國際協(xié)議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標和國家利益的需要，及時調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產(chǎn)業(yè)和部門；在服務(wù)行業(yè)，要根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展水平逐步對外開放；應(yīng)進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業(yè)提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內(nèi)外資企業(yè)間存在著差別待遇的現(xiàn)象，例如，在稅收上，要使內(nèi)外資企業(yè)的稅率和稅負統(tǒng)一，稅收優(yōu)惠應(yīng)統(tǒng)一對內(nèi)外資企業(yè)適用；在服務(wù)收費方面，要逐步對內(nèi)外資企業(yè)一視同仁；在企業(yè)經(jīng)營活動方面，內(nèi)外資企業(yè)應(yīng)在同等的條件下競爭。
注釋：
〔1〕據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發(fā)達國家經(jīng)濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創(chuàng)紀錄水平。見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告》。
〔2〕〔5〕〔10〕見聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議：《1996年世界投資報告-投資、貿(mào)易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。
〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).
〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).
〔6〕〔13〕關(guān)于外資準入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學(xué)》1996年第5期，第67頁。
〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權(quán)的當?shù)毓蓹?quán)要求；要求外國公司轉(zhuǎn)讓技術(shù)的技術(shù)許可要求和技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則；限制對外金融轉(zhuǎn)移的匯出和外匯限制；限定生產(chǎn)水平的生產(chǎn)制造方面的限制；為替代進口而施加的國內(nèi)銷售、當?shù)爻煞趾彤數(shù)刂圃煲?；旨在增加?xùn)|道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。
〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).
〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.
〔11〕關(guān)于這兩起收購，參見JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.
〔12〕例如，新世界發(fā)展公司收購了武漢的冷凍機廠、揚子江生化制藥廠50％以上的股權(quán)，奧海投資公司收購了廣州麥芽廠、深圳啤酒廠和中山威力洗衣機廠等廠的51％以上股權(quán)，中策華僑（集團）有限公司于1992年一攬子收購了泉州市37家國有企業(yè)等等。此外，日本50羚自動車株式會社和伊藤忠商事株式會社于1995年8月購買了我國上市公司北京旅行車股份公司法人股4002萬股，占北旅總股本的25％，同年美國福特汽車公司也收購了我國上市公司贛江鈴80％的B股。
關(guān)鍵詞:國際投資與貿(mào)易,環(huán)境法律問題,環(huán)保標準,綠色壁壘
1引言
環(huán)境、資源和人口問題是當代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿(mào)易領(lǐng)域的發(fā)展趨勢而言，無論是國際還是國內(nèi)，環(huán)境指標都正在變成一個影響產(chǎn)品競爭力和進入市場的重要因素，環(huán)境問題日益成為國際經(jīng)貿(mào)合作的重要內(nèi)容。世界貿(mào)易組織（WTO）的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）也非常關(guān)注環(huán)境問題，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系的“綠色回合”。因此，有必要對環(huán)境與國際投資、貿(mào)易的關(guān)系及有關(guān)法律問題進行探討。
2環(huán)境與國際經(jīng)濟貿(mào)易的關(guān)系
21自由貿(mào)易對環(huán)境的影響
自由貿(mào)易對環(huán)境的影響，猶如一把“雙刃劍”，既有有利的一面，也有不利的一面。積極、有利的影響在于：（1）、通過技術(shù)貿(mào)易帶動發(fā)展中國家的技術(shù)結(jié)構(gòu)調(diào)整和整體技術(shù)水平的提高；（2）要求取消補貼，可以減少那些有害于環(huán)境的經(jīng)濟活動的數(shù)量。消極、不利的影響在于：（1）、通過促進經(jīng)濟發(fā)展而刺激土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗，形成新的環(huán)境壓力；（2）、在現(xiàn)行條件下，自由貿(mào)易制度同樣存在忽視環(huán)境損失的“市場失靈”問題。
22環(huán)保標準對產(chǎn)品競爭力和國際資本流向的影響
各國生產(chǎn)力發(fā)展階段，環(huán)境問題的嚴重性及重要程度、環(huán)保資金和技術(shù)水平等的差異，決定了各國環(huán)保標準的參差不齊。而環(huán)保標準對產(chǎn)品的生產(chǎn)成本、產(chǎn)品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產(chǎn)生影響?？梢哉f，各國間環(huán)保標準的不一致，會使那些投資于環(huán)境管理嚴格的國家或地區(qū)的企業(yè)的產(chǎn)品競爭力受到削弱，從而使工業(yè)遷移到那些環(huán)保標準較低的國家或地區(qū)，甚至出現(xiàn)“生態(tài)殖民”。而在發(fā)達國家，產(chǎn)品制造商往往要求所在國的政府對來自環(huán)保標準較低的國家或地區(qū)的產(chǎn)品征收“污染傾銷稅”、“綠色關(guān)稅”等，以消除因環(huán)保標準的差異給產(chǎn)品競爭力帶來的不同影響。
23環(huán)境標準與非關(guān)銳貿(mào)易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿(mào)易中的關(guān)稅壁壘的情況下，具有合法身份的環(huán)境保護逐漸成為一種服務(wù)于各國貿(mào)易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規(guī)定看，關(guān)稅水平進一步降低，傳統(tǒng)非關(guān)稅壁壘的活動余地明顯減少，“自愿出口限制”等灰色區(qū)域措施將被限制使用。因此，今后國際貿(mào)易中的保護主義將更多地使用環(huán)境保護名義，通過設(shè)定種種環(huán)境等方面的障礙即“綠色壁壘”，抵制外國商品的進口，形成國際貿(mào)易中的“綠色保護主義”。
3國際條約和公約有關(guān)環(huán)境與貿(mào)易的規(guī)定
31國際環(huán)境條約、公約中的貿(mào)易條款
為了控制跨國界的污染轉(zhuǎn)移，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種，控制危險產(chǎn)品和物質(zhì)的危害，保護全球生態(tài)環(huán)境，許多國際環(huán)境條約、公約規(guī)定了貿(mào)易條款，把貿(mào)易措施作為保護環(huán)境的一個重要手段。
（1）、規(guī)定許可證基礎(chǔ)上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》規(guī)定：如果確認為是瀕臨滅亡物種的貿(mào)易，應(yīng)全面禁止；對于有可能面臨滅亡威脅的物種，除非這些物種的貿(mào)易受到嚴格控制，應(yīng)該在科學(xué)和管理當局批準承認的出口許可證的基礎(chǔ)上準許出口，同時規(guī)定進口國只能在出口國政府頒發(fā)許可證的前提下才允許進口。
（2）、禁止或限制進出口。如《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》等，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿(mào)易，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿(mào)易。32關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）中的環(huán)境條款
GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施，以及在與國內(nèi)生產(chǎn)和消費的措施相結(jié)合的情況下，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關(guān)措施”；烏拉圭回合《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》規(guī)定：“任何國家可在其認為適當?shù)姆秶鷥?nèi)采取必要的措施保護環(huán)境，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視，或成為對國際貿(mào)易產(chǎn)生隱蔽限制的一種手段?！钡趯嶋H上，該規(guī)定為發(fā)達國家的“綠色壁壘”提供了“依據(jù)”。
4環(huán)境問題對我國外經(jīng)貿(mào)發(fā)展的影響
41環(huán)保標準差異對我國引進外資的影響
在投資方面，由于發(fā)達國家和地區(qū)的環(huán)保標準已相當嚴格，在這些國家或地區(qū)被限制或淘汰的重污染產(chǎn)業(yè)正在向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移，而這種轉(zhuǎn)嫁污染的行為又使發(fā)展中國家的環(huán)境狀況更趨惡化，國家經(jīng)濟利益受到損害，在國際貿(mào)易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現(xiàn)象，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環(huán)境因素的適當考慮，對項目的環(huán)境影響評價制度也沒有得到嚴格的實施。
42綠色貿(mào)易壁壘及其對我國外貿(mào)出口的影響
國際貿(mào)易中的“綠色壁壘”，以一系列的國際條約、公約和國內(nèi)法律法規(guī)為根據(jù)，以保護人體健康、環(huán)境與資源為表面目的，涉及與保護人類健康、生態(tài)環(huán)境和自然資源有關(guān)的各種產(chǎn)品，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言，發(fā)達國家制定的較高環(huán)保標準和相應(yīng)的限制措施絕大多數(shù)對來自環(huán)保水平較低的發(fā)展中國家的產(chǎn)品不利。
從目前國際貿(mào)易的實踐看，常見的綠色非關(guān)稅壁壘主要有下述幾種形式：（1）單邊主義，即一國對其內(nèi)部及外部的商務(wù)活動單方面制定法律、標準，并加以實施。（2）境外裁決權(quán)，即某一項法案，它有權(quán)對發(fā)生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。（3）國家環(huán)境管制法律法規(guī)，即根據(jù)GATT第20條的規(guī)定，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環(huán)境措施。（4）多邊環(huán)境措施，即有些國家利用國家間締結(jié)的環(huán)境條約、公約的某些條款建立新的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。
我國外貿(mào)出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國，以及我國的臺灣省等發(fā)達或較發(fā)達的國家和地區(qū)，這些國家或地區(qū)的產(chǎn)口進口標準，大都包含我國產(chǎn)品在短期內(nèi)難以達到的嚴格的標準，如防污標準、噪聲標準、電磁輻射標準等。如果這些國家、地區(qū)憑借自身在環(huán)保方面的優(yōu)勢將貿(mào)易與環(huán)境緊密掛鉤，將使我國在產(chǎn)品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)方面，綠色產(chǎn)品在國際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)中的比重日益增大，而初級產(chǎn)品的比重將進一步下降，這對以初級產(chǎn)口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢，我國必須大力發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)，進一步提高出口產(chǎn)品的技術(shù)含量，以優(yōu)化我國的出口產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。就對出口企業(yè)國際競爭力的影響而言，由于綠色壁壘的制定涉及從產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售到報廢處理的各個環(huán)節(jié)，制造商、出口商為了達到進口國的環(huán)境標準，必須增加有關(guān)環(huán)境保護的檢驗、測試、認證、鑒定等手續(xù)及其相關(guān)費用，從而使企業(yè)生產(chǎn)成本進一步提高，影響到出口企業(yè)的國際競爭力。
5對策和建議
51完善環(huán)境法律和強化環(huán)境執(zhí)法
應(yīng)當進一步完善環(huán)境資源法律法規(guī)，特別是制定和完善環(huán)保產(chǎn)業(yè)專項法規(guī)，促進環(huán)保產(chǎn)業(yè)和環(huán)保技術(shù)的發(fā)展，并強化環(huán)境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度，防止發(fā)達國家通過污染轉(zhuǎn)嫁對我國進行“生態(tài)侵略”。
52利用雙邊或多邊貿(mào)易體系中的非歧視原則，抵制國際貿(mào)易中的“綠色保護主義”
如果發(fā)達國家或地區(qū)根據(jù)其環(huán)保標準對我國產(chǎn)品在當?shù)氐匿N售采取歧視性做法，我國一方面可以根據(jù)雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定所確認的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規(guī)定和有關(guān)環(huán)境保護的國際條約、公約中對發(fā)展中國家給予特殊照顧的規(guī)定，向有關(guān)國家提出抗辯，力爭通過磋商、談判解決此類貿(mào)易糾紛，同時也可以向有關(guān)國際組織提出申訴；另一方面可依據(jù)《對外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定采取必要的反報復(fù)措施，維護我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。
53盡早推廣實施ISO14000環(huán)境體系國際標準并從法律上完善有關(guān)制度
國際標準化組織制定的ISO14000系列國際標準已于1996年正式公布。該標準以改善全球環(huán)境、促進國際貿(mào)易為目標，涉及從原材料的開發(fā)生產(chǎn)到產(chǎn)品制造、使用及報廢處理的所有環(huán)節(jié)和活動。對于任何不符合該標準的產(chǎn)品，任何國家都可以拒絕進口。因此，為了適應(yīng)國際市場對出口產(chǎn)品環(huán)保標準的要求，我國應(yīng)制定和實施與ISO14000環(huán)境體系國際標準配套的國內(nèi)法律法規(guī)以及適合我國國情的環(huán)境標志法律法規(guī)，通過立法程序把ISO14000環(huán)境體系國際標準轉(zhuǎn)化為國家標準，在全國范圍內(nèi)推廣實施。
54加強國際立法合作
應(yīng)積極參與國際社會現(xiàn)在和將來環(huán)境與貿(mào)易所進行的討論和談判，表明我國在環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系問題上的立場，為包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家爭取公正、合理的地位。
參考文獻
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2014年我國對外投資首次超過利用外資，我國將形成高水平“引進來”，大規(guī)模“走出去”的對外開放格局，有利于進一步推進實施“走出去”戰(zhàn)略，加快國內(nèi)企業(yè)對外直接投資進程。我國對外投資起步晚發(fā)展慢，2003年對外直接投資的流量僅有29億美元，占全球?qū)ν庵苯油顿Y流量的0．45％，之后的對外直接投資以年均約45％的速度增長，到2013年我國對外直接投資規(guī)模為1078．4億美元，是2003年的37．2倍，2013年我國對外直接投資與利用外商直接投資之比為1∶0．92，基本呈現(xiàn)進出持平格局。這一比例雖然低于發(fā)達國家1∶1．4，但已經(jīng)高于發(fā)展中國家1∶0．5的平均水平，可見近年來實施“走出去”戰(zhàn)略的步伐不斷加快，成效顯著，我國也由此首次躋身世界三大對外直接投資國之一。2014年對外投資約1200億美元，超過利用外資水平，未來10年我國對外直接投資將達到1．25萬億美元。今后將向著對外開放的“大進大出”格局轉(zhuǎn)變，這將意味著我國今后應(yīng)繼續(xù)促進“引進來”與“走出去”相結(jié)合，通過對外直接投資更大程度上參與到全球經(jīng)濟競爭之中。我國對外直接投資規(guī)模的不斷擴大有利于促進我國經(jīng)濟發(fā)展，研究對外直接投資給我國帶來的影響作用，不僅可以進一步豐富和實踐對外直接投資理論，還可以帶動推進更多的企業(yè)“走出去”。目前伴隨著對外直接投資規(guī)模不斷擴大，發(fā)展水平不斷提高，對外直接投資的影響作用也在不斷顯現(xiàn)。具體而言，其主要的影響作用表現(xiàn)為：一是對外直接投資對經(jīng)濟增長的影響。對外直接投資給投資國經(jīng)濟帶來的最直接效應(yīng)就是，伴隨著對外直接投資規(guī)模的增加而形成經(jīng)濟增長效應(yīng)。二是對外直接投資對技術(shù)進步影響。我國進行對外直接投資的主要動因就是直接學(xué)習(xí)國外先進技術(shù)和管理經(jīng)驗，提高投資主體的技術(shù)水平，形成逆向技術(shù)溢出效應(yīng)。三是對外直接投資對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的影響。對外直接投資通過轉(zhuǎn)移國內(nèi)剩余生產(chǎn)能力，延長產(chǎn)業(yè)生命周期，一方面獲取更多收益，另一方面有利于騰出發(fā)展新產(chǎn)業(yè)的空間，促進新型產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化與升級。四是對外直接投資的貿(mào)易促進效應(yīng)。對外直接投資可以規(guī)避貿(mào)易壁壘，使企業(yè)更方便的進行產(chǎn)品出口貿(mào)易，帶來正的出口貿(mào)易效應(yīng)?？梢灶A(yù)期隨著我國對外開放的進一步擴大，對外直接投資規(guī)模的不斷擴大，對外直接投資會不斷發(fā)揮其加快經(jīng)濟增長、技術(shù)水平的提高、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級以及擴大出口貿(mào)易的影響作用。因此不斷擴大對外直接投資，鼓勵更多企業(yè)走出國門已經(jīng)成為一個不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。所以要想使我國經(jīng)濟更廣泛深入融入世界經(jīng)濟，最大程度的享受經(jīng)濟全球化帶來的好處，獲取更高的國際地位，就必須積極推動我國企業(yè)對外直接投資，推進“走出去”進程，提高我國企業(yè)的國際競爭力。那么，伴隨著我國對外直接投資的不斷發(fā)展，其對外直接投資到底對我國帶來怎樣的影響，其影響作用程度如何，近年來成為關(guān)注的熱點問題。而跟蹤研究的目的在于進一步加快我國對外直接投資進程，提高“走出去”的質(zhì)量，為提升我國對外直接投資企業(yè)的國際競爭力提供科學(xué)的決策依據(jù)。
二、中國對外直接投資經(jīng)濟效應(yīng)的研究狀況
關(guān)于我國對外直接投資的經(jīng)濟效應(yīng)研究，主要還是從對外直接投資對經(jīng)濟增長、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、技術(shù)進步等方面的影響狀況進行跟蹤分析。
（一）對外直接投資的經(jīng)濟增長效應(yīng)探討
對外直接投資的經(jīng)濟增長效應(yīng)，國內(nèi)外大部分研究持肯定態(tài)度，比如國外學(xué)者通過實證研究認為一國對外直接投資會同時增加投資國和東道國的國民收入，是一個雙贏的投資行為。因為發(fā)達國家向高度工業(yè)化國家邁進時期，對外直接投資為發(fā)達國家的資本和產(chǎn)品過剩提供進一步獲取高額利益的途徑，并且同時也有利于促進東道國的經(jīng)濟發(fā)展，因此，旺盛的投資供需形成了當時的雙贏發(fā)展態(tài)勢。而關(guān)于我國對外直接投資的經(jīng)濟增長效應(yīng)探討，是伴隨著我國對外直接投資不斷增加而開始被跟蹤研究的。國內(nèi)研究認為，對外直接投資不僅推動了中國經(jīng)濟的持續(xù)增長，而且改變著中國經(jīng)濟增長的方式，提高了中國經(jīng)濟增長的質(zhì)量。對外直接投資通過技術(shù)溢出效應(yīng)帶動了我國國內(nèi)經(jīng)濟的產(chǎn)出增長。由于我國區(qū)域差異較大，進一步分析各區(qū)域?qū)ν馔顿Y的效應(yīng)也具有現(xiàn)實意義，比如認為我國東、中和西部經(jīng)濟發(fā)展水平直接影響其對外直接投資對經(jīng)濟增長的效應(yīng)，同時東、西部地區(qū)的GDP增長差異也由對外直接投資的差異引起?？梢姀牟煌瑢用嬲f明對外直接投資與經(jīng)濟增長具有互相促進關(guān)系，一方面對外直接投資能夠促進本國經(jīng)濟增長，另一方面經(jīng)濟增長又能為企業(yè)對外直接投資提供資金支持，但這種增長效應(yīng)由于我國對外投資規(guī)模較小而處于較低水平。也有認為對外直接投資的經(jīng)濟增長效應(yīng)主要體現(xiàn)在資源配置效應(yīng)、資本積累效應(yīng)、技術(shù)進步效應(yīng)三個方面。肖怡楠認為對外直接投資對經(jīng)濟的貢獻體現(xiàn)在平衡國際收支上，對外直接投資能夠加快資金流出，從而適當平衡國際收支順差。吳建軍等認為對外直接投資的技術(shù)溢出效應(yīng)能夠促進我國全要素生產(chǎn)率的提高。但也有研究認為對外直接投資給投資國帶來的增長效應(yīng)不明顯，表現(xiàn)為對外投資不是GDP增長的Granger原因，并且從短期來看對外直接投資對GDP的影響并不顯著，但長期則呈穩(wěn)定的正相關(guān)關(guān)系。可見，多數(shù)國內(nèi)學(xué)者認為對外直接投資對經(jīng)濟增長有影響，但是影響不顯著，這一方面說明我國當前對外直接投資的規(guī)模較小，影響力較弱；另一方面我國當前對外投資流向主要是資源類行業(yè)，可能對我國當期經(jīng)濟增長存在一定的時滯。所以，持續(xù)跟蹤研究我國對外直接投資對經(jīng)濟增長的影響，具有一定現(xiàn)實意義。
（二）對外直接投資的技術(shù)效應(yīng)研究
目前關(guān)于對外直接投資的技術(shù)效應(yīng)主要從兩方面展開：一方面是通過衡量生產(chǎn)率的變動，體現(xiàn)技術(shù)溢出效應(yīng)的大??；另一方面是關(guān)于對外直接投資對國內(nèi)技術(shù)創(chuàng)新活動的影響分析。從對生產(chǎn)率影響看，國內(nèi)學(xué)者主要是通過實證研究檢驗我國對外直接投資對于技術(shù)溢出效應(yīng)的存在性。研究發(fā)現(xiàn)對外直接投資對中國全要素生產(chǎn)率（TFP）的提升存在顯著的正向促進作用，并且生產(chǎn)率的提升在我國存在明顯的地域差異，資本存量較高的東部地區(qū)的逆向技術(shù)溢出效果明顯高于中部和西部。但也有認為這種促進作用小于國內(nèi)研發(fā)資金存量對技術(shù)進步的促進作用，所以，自主研發(fā)才是提高技術(shù)水平促進經(jīng)濟增長的重要源泉。同時，還有得出我國對外直接投資對生產(chǎn)率的促進作用并不顯著的觀點。從對技術(shù)創(chuàng)新活動的影響看，研究普遍認為我國對外直接投資對國內(nèi)的技術(shù)創(chuàng)新活動具有正的影響作用。白潔實證檢驗了1985年到2006年間我國對外直接投資對于我國R＆D投入和技術(shù)創(chuàng)新能力的影響，發(fā)現(xiàn)我國對外直接投資對發(fā)明專利和外觀設(shè)計表征的技術(shù)創(chuàng)新能力有顯著的促進作用，對研發(fā)投入作用不顯著。也有學(xué)者加入技術(shù)吸收能力與國外研發(fā)資本存量溢出等指標，得出2003－2010年間的對外直接投資對我國技術(shù)創(chuàng)新具有顯著提升作用。并說明對外直接投資的逆向技術(shù)溢出對國內(nèi)創(chuàng)新能力的影響呈現(xiàn)出顯著的地區(qū)差異，但是持續(xù)對外投資會獲得更高的生產(chǎn)率及技術(shù)溢價。多數(shù)成果也論證了對外直接投資正技術(shù)溢出效應(yīng)，而持不同觀點的認為目前我國對外直接投資總量還較小，產(chǎn)業(yè)和地區(qū)分布不夠均衡，導(dǎo)致我國對外直接投資對技術(shù)進步的推動作用未能充分體現(xiàn)出來?？梢?，學(xué)者對于對外直接投資技術(shù)溢出效應(yīng)的研究，多集中于以技術(shù)創(chuàng)新能力作為被解釋變量，對外直接投資規(guī)模作為解釋變量，沒有考慮到國外研發(fā)資本存量對提升母國技術(shù)創(chuàng)新能力的關(guān)鍵影響。在驗證逆向溢出效應(yīng)存在性時，忽略了之后效應(yīng)。而且，多數(shù)實證研究忽視了技術(shù)吸收能力的作用，而吸收能力對于能否消化吸收外來技術(shù)至關(guān)重要。因此，繼續(xù)探究對外直接投資的技術(shù)獲取能力，具有重要的現(xiàn)實意義。
（三）對外直接投資的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)效應(yīng)分析
有關(guān)對外直接投資的母國產(chǎn)業(yè)調(diào)整效應(yīng)也存在觀點不同的研究，關(guān)于我國對外直接投資的產(chǎn)業(yè)調(diào)整效應(yīng)的驗證，認為我國對外直接投資未能明顯提升我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，并分析我國對外直接投資比例變化，僅與第二產(chǎn)業(yè)有正相關(guān)性。對我國對外直接投資進行宏觀績效分析，發(fā)現(xiàn)2009年以來的對外投資并未發(fā)揮出應(yīng)有的效應(yīng)，主要是由于2009年以后我國自身產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的進程也在加快。多數(shù)文獻的實證結(jié)果表明對外直接投資對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整具有升級效應(yīng)，實際上隨著我國對外直接投資規(guī)模的不斷擴大，其優(yōu)化效應(yīng)影響會不斷增加。有的研究從分產(chǎn)業(yè)角度研究對外投資對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的影響，得出的相似結(jié)論是我國對外直接投資對第二產(chǎn)業(yè)具有明顯的升級效應(yīng)，但對第一產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)的實證結(jié)果有差異，也有認為我國第二、第三產(chǎn)業(yè)與對外直接投資呈正相關(guān)，第一產(chǎn)業(yè)與對外直接投資呈負相關(guān)［。但普遍認為對外投資與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化存在長期的穩(wěn)定關(guān)系?？梢姡瑢嵶C研究表明對外直接投資對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)有影響，但其影響大小、方向（正相關(guān)還是負相關(guān)）有不同。多數(shù)研究表明我國對外直接投資的產(chǎn)業(yè)升級效應(yīng)存在，但由于數(shù)據(jù)的可獲得性不佳，影響了對實證分析產(chǎn)業(yè)升級效果的全面認識。相信隨著研究方法的不斷規(guī)范，逐漸引入長期和短期影響，會使研究結(jié)果更客觀。
（四）對外直接投資的貿(mào)易效應(yīng)研究
關(guān)于對外直接投資的國際貿(mào)易效應(yīng)研究觀點主要表現(xiàn)為，對外直接投資具有替代作用、互補作用，或同時存在替代效應(yīng)和互補效應(yīng)，也有認為不存在替代作用和互補作用，可見其研究結(jié)果的不確定。認為對外直接投資具有替代效應(yīng)的最早始于蒙代爾，認為資本越自由流動，替代國際貿(mào)易的作用就越明顯。隨后國內(nèi)外學(xué)者對這一觀點進行了延伸拓展，并不斷進行論證。實踐檢驗表明發(fā)達國家的對外直接投資具有顯著的替代作用，我國對外直接投資的貿(mào)易替代效應(yīng)則相對較小。進一步表明我國對外直接投資規(guī)模的大小決定其貿(mào)易替代的影響作用程度。比如，項本武認為我國對外直接投資促進了我國出口貿(mào)易規(guī)模的擴大，但對外直接投資對從東道國的進口也形成了替代效應(yīng)。也有從長期關(guān)系來看，我國的對外直接投資對初級產(chǎn)品出口和制成品進口產(chǎn)生替代，對初級產(chǎn)品進口和制成品出口產(chǎn)生補充?？梢?，在研究替代效應(yīng)上并沒有得出明確結(jié)論，多數(shù)觀點認為在短期內(nèi)存在替代效應(yīng)，但長期則是互補效應(yīng)，或者局部是替代效應(yīng)，但整體不是替代效應(yīng)?？傊?，得出具有替代效應(yīng)的研究成果不多。支持對外直接投資存在貿(mào)易互補效應(yīng)的分析認為，多數(shù)對外直接投資具有創(chuàng)造和擴大對外貿(mào)易的作用。以發(fā)達國家為研究對象的成果支持對外直接投資對投資國出口具有補充和促進作用。國外學(xué)者一般認為對外投資和貿(mào)易在發(fā)展中國家為互補關(guān)系，在工業(yè)化國家則不明顯。大量的實證結(jié)果也證實了上述結(jié)論，通過不同的計量模型得出的相似結(jié)論是我國的對外直接投資與出口貿(mào)易之間存在長期的協(xié)整關(guān)系，對出口貿(mào)易存在顯著的促進作用。但也有認為我國對外直接投資盡管對出口貿(mào)易產(chǎn)生一定程度的刺激效應(yīng)，但由于對外直接投資規(guī)模仍處于較低階段，這種刺激效應(yīng)還較為有限。而柴慶春引入時間因素后發(fā)現(xiàn)，我國對外直接投資的貿(mào)易效應(yīng)在短期和長期中的表現(xiàn)不同，短期內(nèi)直接投資的流量對出口貿(mào)易的影響不顯著，從長期來看，對外直接投資能夠促進出口貿(mào)易的發(fā)展。可見，目前研究對外直接投資的貿(mào)易互補效應(yīng)有著相似的研究結(jié)果。關(guān)于對外直接投資過程中產(chǎn)生的替代效應(yīng)和互補效應(yīng)。從實證研究結(jié)果來看，多數(shù)認為互補效應(yīng)處于主要地位，對外直接投資對出口貿(mào)易起到創(chuàng)造作用，對進口貿(mào)易起到抑制作用。周昕通過引力模型對投資與貿(mào)易的關(guān)系研究，表明我國對外直接投資與貿(mào)易既存在互補關(guān)系也存在替代關(guān)系，并且對零部件貿(mào)易的影響非常明顯。但總體而言，中國企業(yè)對外直接投資與進出口貿(mào)易均表現(xiàn)明顯的互補關(guān)系。也有認為對外直接投資對我國的替代效應(yīng)和互補效應(yīng)都不明顯。顯然是否存在貿(mào)易效應(yīng)與對外投資規(guī)模密切相關(guān)，實際上到2010年之后我國對外直接投資規(guī)模開始大幅增長，今后對外投資的貿(mào)易效應(yīng)會日益顯著?？梢?，以后的研究會以更長遠、更全面、更系統(tǒng)的視角探究對外直接投資的貿(mào)易效應(yīng)。
（五）對外直接投資的就業(yè)效應(yīng)
我國對外直接投資的就業(yè)效應(yīng)研究成果不多而且觀點各異。有的認為我國對外直接投資對我國就業(yè)存在替代關(guān)系，并且資本替代勞動的現(xiàn)象較明顯，但同時認為對外直接投資有利于促進高新技術(shù)行業(yè)的就業(yè)，一定程度上可以優(yōu)化就業(yè)結(jié)構(gòu)。與此相反，也有認為總體上對外直接投資的就業(yè)刺激效應(yīng)大于替代效應(yīng)，對就業(yè)具有一定的促進作用，但其效果較小。比較包括中國在內(nèi)的東亞國的對外直接投資就業(yè)效應(yīng)發(fā)現(xiàn)，我國對外直接投資的總體就業(yè)效應(yīng)不明顯，但增加了我國建筑業(yè)的就業(yè)崗位。從對外投資對我國三次產(chǎn)業(yè)的就業(yè)影響程度看我國對外直接投資對第二、三產(chǎn)業(yè)的就業(yè)具有一定的推動作用，但效應(yīng)程度較小，隨著投資規(guī)模的擴大會提高相應(yīng)的影響程度。也有研究發(fā)現(xiàn)在短期內(nèi)，我國對外投資對就業(yè)的替代效應(yīng)大于刺激效應(yīng)，表現(xiàn)出在當期對外投資會減少就業(yè)，從長期看對外投資與就業(yè)表現(xiàn)出長期正相關(guān)，有利于增加就業(yè)。
三、中國對外直接投資效應(yīng)研究的展望
根據(jù)產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)不同，證券投資基金可以分為公司型和契約型兩類。而新出臺的《證券投資基金法》則從法律上明確了我國的證券投資基金類型——契約型投資基金，其法律構(gòu)架主要是建立在信托法律制度上的。在契約型投資基金中，受益人（基金份額的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管銀行）之間訂立有基金契約（信托契約），在基金契約的約束下，基金管理人設(shè)立基金，投資人（受益人）通過購買基金憑證而成為基金份額的持有人?；鸸芾砣藢⒛技降馁Y金（基金財產(chǎn)）交由基金托管人保管，通過指示基金托管人進行具體的基金投資活動而達到管理基金財產(chǎn)的目的。證券投資基金的一大優(yōu)點就在于通過基金管理人（受托人）的專業(yè)管理而提升效益。在證券投資基金設(shè)立后，基金份額的持有人原則上不介入投資基金的運作，受托人對基金的管理享有極大的空間。而這種管理和收益分離功能的發(fā)揮，固然要求受托人對信托財產(chǎn)的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之間存在明顯甚至激烈的利益沖突，對利益沖突進行防范以保護受益人的利益，必要的法律規(guī)范不可少。
證券投資基金利益沖突的成因分析
利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。
根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運作中出現(xiàn)了分離，管理信托財產(chǎn)與受讓、保管信托財產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應(yīng)的專門管理基金財產(chǎn)的管理人和負責(zé)受讓并保管基金財產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負責(zé)對基金財產(chǎn)的投資管理，而托管人負責(zé)保管基金財產(chǎn)并依照管理人的指示運用基金財產(chǎn)進行投資活動。另外，托管人還負有監(jiān)督基金管理人的投資活動的職責(zé)。
從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠來實現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財產(chǎn)進行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財產(chǎn)進行交易或是與委托人、受益人進行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。
而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財產(chǎn)或是受益人進行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機構(gòu)身份出現(xiàn)，而會以大型金融機構(gòu)的附屬成員或是多家金融機構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復(fù)雜。
利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)
證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護受益人的利益：
一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）
在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財產(chǎn)的實質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當從受益人的利益出發(fā)，負有受益人信賴其行為時所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實義務(wù)”。
1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹慎的注意運用該基金財產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹慎的需要、技能的需要。
2.忠實義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。
對于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負有善良管理人的義務(wù)。而有的國家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標準”‘。
我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，應(yīng)當恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉的義務(wù)。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務(wù)，為保護受益人的利益提供了第一層法律保護。
二、對利益沖突的限制
受托人在信托法下對受益人負有絕對忠實的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來保護受益人利益。從各國立法內(nèi)容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進行：
1.受托人禁止與信托財產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財產(chǎn)借貸或是貸款于信托財產(chǎn)。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認或撤銷此交易。
2.與受益人交易（交易標的物非信托財產(chǎn)），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。
利益沖突的具體類型及其法律防范
從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：
一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易
基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產(chǎn)的實際控制者又作為交易的另一方，這實質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。
一般來說，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：
1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易。
對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機關(guān)或基金受益人對該種交易進行豁免或批準。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進行交易。
以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財產(chǎn)購買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現(xiàn)金；（2）交易價格必須是獨立現(xiàn)行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。
而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進行具體的分析。
（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券?？梢哉f，對于利用基金財產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產(chǎn)購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。
對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護中小投資者的合法權(quán)益，但是從長遠發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機構(gòu)對于此類交易的核準權(quán)。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產(chǎn)。
（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財產(chǎn)借款，或是基金財產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現(xiàn)的是將基金財產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)?？赡艹霈F(xiàn)的就是貸款予基金財產(chǎn)。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔保，對此則限制了基金管理人將基金財產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財產(chǎn)，都會將其固有財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。
2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。
一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。
在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。
對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進行基金之間的股票交易?？梢哉f，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實質(zhì)條件和程序上的條件。實質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會的批準。
從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進行交易的除外。對此，筆者認為，由于證券投資基金實質(zhì)上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。因此，如果這類交易會導(dǎo)致基金受托人不公平地對待不同的基金財產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。
可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進某種股票時，允許基金間相互交易則能保護受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認為，相關(guān)監(jiān)管機關(guān)應(yīng)借鑒國外的立法例，盡快出臺相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運作。
二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突
此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：
1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。
譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標準均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進行分配，這就不可避免地會導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。
對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進行分配。根據(jù)證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實踐中貫徹始終。
我國《證券投資基金法》雖沒有相關(guān)條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進行處理，要求基金管理人在進行投資策略安排時，應(yīng)當本著從每個受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個基金財產(chǎn)。
2.基金托管人與基金財產(chǎn)和第三人的利益沖突。
這主要是指基金托管人與基金財產(chǎn)同時購進或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險業(yè)務(wù)，在此時其有可能同時和基金財產(chǎn)購進或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當基金正買人、準備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。
對此，美國法認為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務(wù)的利益沖突。
我們國家由于目前還實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺。筆者認為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進行相同的證券買賣是在明知基金財產(chǎn)正要或?qū)⒁M行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機關(guān)可以要求基金托管銀行在開展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀業(yè)務(wù)分離。
三、基金管理人與受益人之間的交易（交易標的非基金財產(chǎn)）
一、我國養(yǎng)老保險基金低投資收益率的原因分析
1．投資渠道狹窄，投資結(jié)構(gòu)不合理。我國長期以來把保持基金的安全性作為首選目標，并對養(yǎng)老保險基金的投資渠道和投資工具進行了嚴格限制。根據(jù)2001年公布的《全國社會保障基金投資管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）的規(guī)定，社?；鹜顿Y的范圍限于銀行存款、買賣國債和其他具有良好流動性的金融工具，包括上市流通的證券投資基金、股票、信用等級在投資級以上的企業(yè)債、金融債等有價證券。其中，銀行存款和國債投資的比例不得低于50％，企業(yè)債、金融債投資的比例不得高于10％，證券投資基金、股票投資的比例不得高于40％，且不允許投入高風(fēng)險高收益的項目。截止到2004年年底，全國社會保障基金資產(chǎn)共分為四大類：第一類為風(fēng)險小的銀行存款，占總資產(chǎn)的39％；第二類為風(fēng)險較小的債券投資，占總資產(chǎn)的43％；第三類為有一定風(fēng)險的股權(quán)投資，占總資產(chǎn)的7％；第四類為風(fēng)險較大的股票投資，占總資產(chǎn)的11％。從資產(chǎn)分布情況看，風(fēng)險較小的投資占總資產(chǎn)的82％，與發(fā)達國家和地區(qū)主要投資于資本市場的基金投資結(jié)構(gòu)完全不同（見表1）。這種投資安排一方面保障了基金運行的安全性，另一方面也說明我國基金投資渠道過于狹窄，投資結(jié)構(gòu)不盡合理，資產(chǎn)過于集中，長此以往，不僅基金增值目標無從談起，養(yǎng)老基金的償付能力無法保障，安全性目標也會受到嚴重影響。
1．國債和銀行存款。這是我國當前最重要的養(yǎng)老保險基金的常規(guī)性投資渠道，由于有國家信用的擔保，它們在安全性方面較其他投資工具具有明顯優(yōu)勢；尤其是國債，它一般可以認為是零風(fēng)險的，安全性好，利息所得免稅，在收益性上優(yōu)于銀行存款，這也是我國養(yǎng)老保險基金投資于國債長期居高不下的重要原因。但是我國現(xiàn)在的國債品種比較單一、期限結(jié)構(gòu)不盡合理、并對利率風(fēng)險很敏感，收益率也較低。2006年記賬式（一期）7年期國債的票面年利率僅為2．51％，遠遠低于同期銀行存款的利率。因此，我國應(yīng)加大國債改革力度，充分發(fā)揮國債在滿足養(yǎng)老保險基金安全性上的特殊作用，并且將其比例控制在一定范圍內(nèi)。而銀行存款也應(yīng)只作為短期投資工具滿足流動性需要，投資比例更不宜過高。
2．養(yǎng)老金入市。2001年7月，全國社會保障基金理事會參與了中石化A股的申購和配售，業(yè)界專家稱此舉表明我國社保基金已“悄然入市”。2001年底出臺的《暫行辦法》規(guī)定，社會保障基金可以投資于上市流通的證券投資基金、股票及企業(yè)債券和金融債券等有價證券，所占投資比例可達50％，這一規(guī)定為社會保障基金進入資本市場和商業(yè)化運作提供了法律依據(jù)。目前，社?；鹪趪鴥?nèi)資本市場的投資額度不斷擴大。截至2005年9月底，全國社?；鹂傎Y產(chǎn)達1917億元，投資范圍幾乎覆蓋了中國資本市場所有符合養(yǎng)老金機構(gòu)投資特點的投資品種，包括企業(yè)債、金融債、股票組合、回購組合、穩(wěn)健組合、指數(shù)基金和參股非上市企業(yè)等。全國養(yǎng)老保險基金已有1150億元投資資本市場，占基金總規(guī)模的60％。全國社?；鹨殉蔀橘Y本市場舉足輕重的機構(gòu)投資者。根據(jù)國外經(jīng)驗，謹慎地放寬養(yǎng)老金的股票投資限制，是提高養(yǎng)老金投資收益、保證其增值的重要途徑。我國資本市場的建立和發(fā)展只有10年左右的時間，市場運行不規(guī)范，監(jiān)督管理不到位，市場風(fēng)險大大高于西方成熟股市的風(fēng)險，且資本市場發(fā)育不完全，可供養(yǎng)老保險基金選擇的投資渠道和投資組合種類少。因此，我們可參照國際慣例，采取由少到多、逐步推進的戰(zhàn)略，允許養(yǎng)老金在控制風(fēng)險的前提下，有條件、有步驟、有限度地進入證券市場，主要購買風(fēng)險小、收益穩(wěn)定的證券投資基金或新股。待條件更加成熟以后，再允許養(yǎng)老保險基金參與股票投資、信托投資、實業(yè)投資、不動產(chǎn)投資以及股指期貨和股指期權(quán)等衍生金融工具。
3．加大國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)資金的投入力度。我國正處于經(jīng)濟建設(shè)高速發(fā)展的時期，尤其是隨著“十一五”規(guī)劃綱要的制定和實施以及建設(shè)社會主義新農(nóng)村戰(zhàn)略的實施，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)急需大量資金，這為養(yǎng)老保險基金開辟了新的廣闊的投資渠道，可以為養(yǎng)老保險基金提供固定的資金存變量和長期穩(wěn)定的收益。但是，我們這里說的將社會保障基金轉(zhuǎn)入國家長期基礎(chǔ)建設(shè)并不等于購買國債，因為購買國債的結(jié)果是基金投資的項目決定權(quán)仍然掌握在政府手中，而經(jīng)驗表明，大部分由政府主管的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)效率極低，容易造成浪費，這對于安全性要求非常高的社會保障基金來說是致命的。因此，合理的做法是10家基金管理公司將基金直接或間接地參與到基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的整個過程。筆者認為，養(yǎng)老保險基金投資要重點關(guān)注電力、通訊、交通、能源和農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項目，這些項目的特點是建設(shè)周期長，規(guī)模巨大，投資回收周期長，且有國家政策資金的優(yōu)惠，所以投資收益不僅一般要高于其他行業(yè)，而且具有穩(wěn)定性，投資風(fēng)險較低，能夠同時滿足基金對安全性和收益性的要求，應(yīng)該成為今后我國養(yǎng)老保險基金投資的重要發(fā)展方向。
4．國際投資。由于受信用風(fēng)險、外匯管制、產(chǎn)業(yè)分布及養(yǎng)老金投資法規(guī)等因素的影響，大多數(shù)國家養(yǎng)老金都是在上世紀70年代以后才開始涉足國際投資的。在1970年，只有英國和荷蘭的養(yǎng)老金把少量的資產(chǎn)投資于境外。隨著全球資本市場的發(fā)展，出于分散風(fēng)險和獲得更高利潤的需要，各國紛紛加大了養(yǎng)老金投資于海外市場的比例，主要是投資于海外股票和債券。在一份美國退休金的投資動向的調(diào)查中表明，1992－1995年間，投資增長最快的是國外股票，增長了2．3％，而同期對本國股票的投資只增長了0．5％。1998年，英國養(yǎng)老基金資產(chǎn)中18％為國外資產(chǎn)，法國為5％，德國為7％。在發(fā)展中國家中，2003年智利養(yǎng)老基金國際投資的資產(chǎn)比重已上升至18％。政府計劃在兩年內(nèi)將國際投資比例的上限從20％提高到30％。而秘魯已經(jīng)將養(yǎng)老基金海外投資比例的上限從10％提高到20％。這些數(shù)據(jù)表明，海外投資已經(jīng)成為國際上養(yǎng)老金分散投資風(fēng)險、提高投資效益的重要途徑。結(jié)合我國的現(xiàn)實情況，雖然證券市場的回報率較高，但是我國的證券市場起步晚，投機性較強，風(fēng)險大而收益率不穩(wěn)定，因此，在保障基金投資安全的前提下，我國應(yīng)積極穩(wěn)妥地將一部分養(yǎng)老保險基金投資于海外，提高資產(chǎn)的整體收益率。
（二）明確投資主體，提高投資效益
社會保障基金屬于社會性公共基金，應(yīng)由社會自治性機構(gòu)組織管理，避免各級政府及任何機構(gòu)對社會保障基金的影響和干預(yù)。而我國當前的投資機構(gòu)主要是全國社?；鹄硎聲?，因此應(yīng)根據(jù)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的原則，采取委托經(jīng)營方式（基金管理中心不直接進行投資），通過競爭，明確經(jīng)過基金理事會資格認定的高資信、高效益的基金管理公司或銀行的投資主體地位，使全國社?；鹄硎聲鸩酵顺鐾顿Y領(lǐng)域。同時，由于養(yǎng)老保險基金規(guī)模大，是老百姓的“養(yǎng)命錢”，對安全性、流動性和盈利性都提出了較高的要求，因此有必要考慮通過市場化的競爭機制，專門成立養(yǎng)老保險投資銀行。為避免重復(fù)投資，國家應(yīng)對養(yǎng)老保險投資銀行的投資工具、投資收益和投資渠道有一個不同于現(xiàn)有基金管理公司和一般性商業(yè)銀行的規(guī)定，并在稅收政策等方面予以優(yōu)惠，以促使其努力開發(fā)新型投資工具，積極吸引國內(nèi)外優(yōu)秀的投資管理人才。還可以考慮引進外資，與發(fā)達國家有經(jīng)驗的投資機構(gòu)聯(lián)合，擴大海外投資的比重，從而在根本上提高我國養(yǎng)老保險基金的整體投資效益。
（三）加強制度設(shè)計，提高統(tǒng)籌層次，降低運行成本
針對當前養(yǎng)老保險基金區(qū)域分割和行政干預(yù)嚴重的現(xiàn)狀，我們應(yīng)加強制度設(shè)計的力度，協(xié)調(diào)關(guān)系，建立養(yǎng)老保險基金垂直管理體系，統(tǒng)一管理，統(tǒng)一分配，提高統(tǒng)籌層次。養(yǎng)老保險基金省級統(tǒng)籌正是我國當前努力建設(shè)的一項制度。勞動和社會保障部部長田成平于2006年1月13日透露，目前，全國已有12個省份實現(xiàn)和基本實現(xiàn)養(yǎng)老保險省級統(tǒng)籌。提高統(tǒng)籌層次，能夠在更大范圍內(nèi)實現(xiàn)各地區(qū)繳費基數(shù)、繳費比例和享受待遇標準的統(tǒng)一，加大基金調(diào)劑功能，消除參保職工跨地區(qū)流動的障礙。同時，通過減少管理環(huán)節(jié)和管理層次，建立風(fēng)險分擔和權(quán)利制約機制，可以實現(xiàn)集中管理，避免“隱性債務(wù)”的進一步增加，減少中央財政的壓力，降低基金分散管理的風(fēng)險。同時，有利于打擊擠占挪用基金和騙保冒領(lǐng)的行為，維護基金安全。在推行省級統(tǒng)籌的過程中，要注意調(diào)動市縣兩級政府的積極性，建立有效的省市縣三級責(zé)任分擔機制，做到責(zé)任明確，各盡其職。
（四）強化對養(yǎng)老保險基金投資的監(jiān)管
一是要在《暫行辦法》基礎(chǔ)上盡快出臺《社會保障法》和《社會保障基金投資法》，對基金投資主體、投資結(jié)構(gòu)、投資方向、收益程度、風(fēng)險管理等做出規(guī)定，使基金投資及其監(jiān)管和保護有法可依。二是建立養(yǎng)老保險基金投資監(jiān)督機制。在中央和省一級政府設(shè)立養(yǎng)老保險基金投資監(jiān)督委員會，由勞動和社會保障、財政、審計、紀檢等有關(guān)部門參加，保證養(yǎng)老保險基金的投資監(jiān)管。三是建立養(yǎng)老保險基金投資風(fēng)險準備金機制。從各種投資機構(gòu)的投資收益中按照一定比例提取風(fēng)險準備金，一旦遭遇大的投資風(fēng)險，養(yǎng)老保險基金支付出現(xiàn)困難時，由投資風(fēng)險準備金給予暫時彌補。風(fēng)險準備金可委托中國人民銀行管理，并由國家給予優(yōu)惠利率。
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現(xiàn)如今，單方面的從我國資金的供求關(guān)系來看，在總體上是將要呈現(xiàn)出赤字的征兆，這就說明我國的社保基金存在著供求關(guān)系的嚴重不平衡問題。在有些地區(qū)，基本的社?；鹗罩Х矫嬉呀?jīng)出現(xiàn)了赤字。如果按照現(xiàn)在的發(fā)展趨勢來看，我國的社?；饘媾R更加嚴峻的赤字問題，社保基金的收支不平衡問題將會越來越嚴重。從數(shù)據(jù)上面來看，我國在2000年的時候就已經(jīng)進入老齡化社會，并且老齡化的速度仍然在不斷地加深，這就讓我國的社保基金收支問題進一步的惡化了。此外，由于我國的政府機構(gòu)進行了有關(guān)改革，對企業(yè)的人員下崗問題進行了變更，從而使我國的退休以及強制退休的人員一直增加，這也致使我國的社?；鸬闹С鲂枨蟪霈F(xiàn)了比較快地增長。（一）我國社保基金主要的投資范圍現(xiàn)如今，委托投資方式和直接投資方式相互結(jié)合就是我國的社?；鹜顿Y運營方式，像是在銀行進行存款或者是在一級市場上購買國債這些風(fēng)險相對比較小的投資方式，主要是通過理事會來對其進行投資運作；而那些像是證券投資基金、股票、金融債、企業(yè)債等風(fēng)險比較高的投資方式，就是通過理事會來委托那些專業(yè)性的投資管理機構(gòu)來對資金進行相關(guān)運作。社會獨立人士和政府監(jiān)管部門的專家人員以及專業(yè)人員按照一定比例構(gòu)成專家評審委員會，并且理事會嚴格遵守公平、公開、公正的三個原則，通過專家評審委員會來對全國社?；鸬墓芾砣撕屯泄苋诉M行選擇。（二）我國的社?；鸬氖找鏍顩r我們對已知的數(shù)據(jù)進行簡要分析，統(tǒng)計2002年底全國社?；饳?quán)益的增加量，通過社會保障部門的統(tǒng)計，一共是436176億元，在這里面，投資收益轉(zhuǎn)入增加量是21億元，財政方面的撥入資金量是415176元億元，再加上初期有余額805110億元，總的來看，全國的社會保障基金權(quán)益總額度是1241186億元。其中，國債占有全國社?；鹳Y產(chǎn)總額的百分之二十二左右，共273193億元；銀行的存款占百分之七十五左右，大約在938179億元；再加上一些其他的投資項目，總的來看，2002年的社保基金投資管理非常成功。
二、我國的社保基金投資風(fēng)險分析
籌集資金以及運用資金就是社?；鸬馁Y金運作只要內(nèi)容，一般稱之為資金的來源和應(yīng)用。對于社?；鸬馁Y金管理工作，其實就是對社會保障基金的運用管理。有運用，就會有風(fēng)險。對于社?；鸬馁Y金運作管理，可以看成是資金和負債的一種管理，就是把資金運用以及收回的一個過程。在對社?；疬M行投資的時候，一定要注意以下幾個風(fēng)險。
（一）償付能力的風(fēng)險償付能力的風(fēng)險就是指，社?；鸬臍v年滾存收入和當期的社?；鹗杖胫筒蛔阋灾Ц懂斊诘倪\作支出時出現(xiàn)的一種風(fēng)險，一般會變更為年老者的基本社會保障養(yǎng)老金這樣處理。同時，形成償付能力的風(fēng)險的原因是很多的。首先，我國的養(yǎng)老保險制度剛剛建立不長時間，每年的滾存收入相對較少，并且還有負滾存收入的出現(xiàn)，并且支付額度相對較大，壓力隨之上升，也就導(dǎo)致了支付的危機出現(xiàn)；其次，我們從人口方面入手，中國歷史上出現(xiàn)過很多次生育的高峰期，這段時期出生的人群眾多，也就導(dǎo)致同時進入老齡化的人群將會在一定時期暴增，并且退休的人數(shù)也會隨之增加，養(yǎng)老基金的支付額度肯定大幅度上升，就導(dǎo)致了支付的危機；最后，人口老齡化問題在一定程度上是對社?；鹬Ц秵栴}的加重因素。
（二）資產(chǎn)的風(fēng)險投資和風(fēng)險是并存的，每一種投資方式都有風(fēng)險。對于社保基金的投資來說，投資的風(fēng)險就要由社?；鸸芾砣藛T承擔。其中，資產(chǎn)的貶值風(fēng)險以及資產(chǎn)的清算風(fēng)險是資產(chǎn)風(fēng)險的主要內(nèi)容。資產(chǎn)的清算風(fēng)險往往是在社會保障基金想要進行證券轉(zhuǎn)讓時交易所帶來的一種風(fēng)險。例如：在大熊市股市的前提下，如果此時社?；饘ψC券進行拋售，就會遇到無人購買的情況，從而交易失敗。利率的變動是社?；鸪霈F(xiàn)資產(chǎn)貶值風(fēng)險的主要因素。把眼光放長一點可以看出，中國近些年不可能一直持續(xù)低利率。從經(jīng)濟的周轉(zhuǎn)周期來看，通貨膨脹將會隨著新的擴張期一起走來。如果通貨膨脹的利率高出了百分之二，那么就有可能出現(xiàn)加息情況，同時社?；鸬膰鴤蜁媾R著貶值的風(fēng)險。所以說，資產(chǎn)的風(fēng)險是伴隨著投資而出現(xiàn)的，必須要對其進行深入探析。
（三）資產(chǎn)和負債不匹配的風(fēng)險通常來看，社?；鸬呢搨闆r有下面幾個特點：首先，正常情況下就是在退休之后，社?；鸾o及原本約定好的金額當作養(yǎng)老金；其次，可以確定負債的規(guī)模以及負債的期限問題，并且還可以精確的對其進行確定；然后就是負債的時間問題，客戶可以長期的持有資產(chǎn)并且對其進行合理支配，這也是負債的持續(xù)性和長期性的表現(xiàn)。在進行資產(chǎn)投資的時候，一定要對資金運用和資金來源的匹配原則進行深入貫徹，這也是社?；鹉軌虺掷m(xù)健康發(fā)展的重中之重。如果當期的收入情況不能夠滿足支出情況，社?；鹁捅仨氉冑u資產(chǎn)來彌補資金短缺問題，勢必會造成社保基金的投資損失。
三、如何完善我國社保基金的投資管理
（一）加強對我國的社保基金機構(gòu)的建設(shè)對于我國社保機構(gòu)的建設(shè)來說，主要內(nèi)容就是各級監(jiān)管機構(gòu)和社?；鸸芾砩婕暗降母鞣N主體以及各種運營機構(gòu)的建設(shè)。我們應(yīng)該明確不同社保機構(gòu)的功能以及其權(quán)利和義務(wù)。相對來說，社?；鸬墓芾韺訖C構(gòu)非常混亂，由于管理層的機構(gòu)太多，在對其權(quán)利和義務(wù)進行確定的同時，也應(yīng)該對其進行改善和重組，從而提高社?；鹜顿Y管理的效率。
（二）對于社?；鸬耐顿Y渠道進行擴寬在我國，社保基金進行的投資項目大都是安全性投資，例如國債、銀行存款以及社保定向債券等等，還有一小部分資金是在股市上面。雖然這樣做有利于安全性原則的落實，但是在一定程度上是不利于社?；鸬谋Ｖ倒ぷ鞯?。所以說，相關(guān)的社?；鸸芾韺釉谝欢ǖ陌踩韵?，要對社?；鸬耐顿Y渠道進行擴寬，這樣不但能夠增強社保基金的保值和增值問題，也能夠提供社保基金投資管理的效率。舉例說明，發(fā)行定期保險基金的國債、投資開放式的基金以及委托銀行進行抵押貸款等等方式，都可以作為社會基金投資的方式。
（三）對于專業(yè)的社?；鸸芾頇C構(gòu)的建設(shè)現(xiàn)如今，在我國還沒有成體系的專業(yè)化、市場化的社?；疬\行機構(gòu)，社?；鸬墓芾矸矫?，主要問題就是缺乏專業(yè)性的人才來進行合理的投資經(jīng)營但是，市場上那些社保基金投資管理公司和委托投資管理人的投資效益并不是很好，這在一定程度上使得社保基金的保值增值受到影響。因而，應(yīng)逐步建立專業(yè)的社?；鸸芾頇C構(gòu)，聘用專門的人才，進而實現(xiàn)社?；鸬耐顿Y效益。
四、結(jié)語
二、發(fā)行方式及風(fēng)險分配分析
（一）基金發(fā)行概況
（二）包銷方式及其風(fēng)險分配
（三）代銷方式及其風(fēng)險分配
三、基金組織內(nèi)部控制
（一）基金操作策略的變化幾原因
（二）基金的市值表現(xiàn)
（三）決策機制
（1）外部風(fēng)險控制
（2）內(nèi)部風(fēng)險控制
（四）人成本——基金經(jīng)理人的控制
（1）人成本的產(chǎn)生
（2）基金經(jīng)理人的信賴義務(wù)
（3）績效評價和管理費的計提模式
四、基金投資人及公眾利益的保護
（一）基金信息披露的概況
（二）前十大持有人的披露
（三）開放式基金規(guī)模變動狀況信息的披露
一、對基金市場的一些特征的概括
投資基金可謂是我國資本市場上的新興產(chǎn)品。目前市場上總共有封閉式基金54只，開放式基金17只。雖然產(chǎn)品數(shù)量上不是很多，但是，這些基金占有的市值卻不容忽視?！盎鹉壳俺钟袃糁颠_到1400多億元,占到目前滬深兩市總市值的10%強,已具有了一定引領(lǐng)市場潮流的力量”（1）。所以，基金的狀況能夠?qū)墒挟a(chǎn)生重大的影響，因而，投資基金作為一種特殊的金融產(chǎn)品值得我們予以關(guān)注。
2002年的基金市場，轟轟烈烈地大擴容，驚天動地的行業(yè)虧損，兩者之間形成了鮮明反差。同時，基金市場的走勢之弱，也超出了市場的預(yù)期，基金持有人陷入巨額虧損境地?！?002年的基金市場，是名副其實的基金發(fā)展年。截至12月25日，2002年度共發(fā)行封閉式基金4只，總募集規(guī)模為110億份；發(fā)行開放式基金14只，首發(fā)募集的規(guī)模為447.9億元，兩者合計557.9億元。這個數(shù)字超過了2001年底基金市場規(guī)模的七成。因而，2002年，是基金市場歷史上的第三次擴容期，也是歷史上擴容規(guī)模最大的一個時期。大擴容，預(yù)示著大發(fā)展。2002年度的基金市場確實是一個發(fā)展年。但同時，2002年又是基金市場令人傷心的一年，是名副其實的虧損年。截至2002年12月20日，54只封閉式基金中53只出現(xiàn)虧損，虧損額合計82億元；17只開放式基金，13只出現(xiàn)虧損，虧損額合計18億元。整個行業(yè)的虧損，預(yù)示著市場預(yù)期的年末分紅已成為水中花。由此，基金業(yè)已經(jīng)面臨著有史以來的寒冬?！保?）
二、發(fā)行方式及風(fēng)險分配分析
（一）基金發(fā)行概況
去年開放式基金的密集發(fā)行成為市場的一大亮點，眾多的基金管理公司相繼推出自己的投資基金產(chǎn)品，其數(shù)目之多，次數(shù)之頻繁，可以得上是空前的。而廣大的投資者也給予了相當高的熱情，例如，華夏成長證券投資基金發(fā)行的第一天就暴出了2.6億的銷售業(yè)績，這一數(shù)字在基金慘淡經(jīng)營的今天，足以為基金管理公司羨慕得不得了?？梢哉f，在開放式基金發(fā)行的初期，市場給予的是極其熱烈的反應(yīng)，而在那些神話般的銷售業(yè)績中，多少攙雜著廣大投資者的非理性因數(shù)在內(nèi)。時至今日，基金的發(fā)行面臨著越來越嚴峻的形勢，一只基金如果募集到20億的規(guī)模，已經(jīng)算得上是相當成功的了。
（二）包銷方式及其風(fēng)險分配
在這種形勢下，眾多的基金紛紛采取了包銷的手段，將基金的發(fā)行盡數(shù)委托給承銷商包銷和銀行代銷，正是這兩個渠道都存在著問題。券商包銷，等于是說基金管理公司將發(fā)行的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)移給承銷商，基金管理公司可以高枕無憂地旱澇保收。另一方面，承銷商承擔了巨大的風(fēng)險，面對有限的市場容量，承銷商為了確保發(fā)行成功，往往絞盡腦汁、費盡心思地想辦法拓寬銷售渠道，動用一切的客戶資源，而這些方法都收效甚微的情況下，承銷商只能吞下苦果，將未能發(fā)行的基金分額照單全收，于是，很有趣的一幕出現(xiàn)了，一些新發(fā)行的基金的大額持有者往往正是這些基金的主承銷商，眾多的券商一不小心就成了基金的“大股東”，大筆的流動資金被套牢，叫苦不迭。這種條件下基金的發(fā)行得不到市場的檢驗，基金市場的供需狀況被嚴重的扭曲，很容易產(chǎn)生泡沫。而且，通過這種方式發(fā)行的基金，一上市就面臨著下跌的壓力，基金的業(yè)績也相當?shù)碾y看?？梢?，通過包銷的方式發(fā)行，基金管理公司倒是省事了，無形之中巨大的市場風(fēng)險被轉(zhuǎn)移到承銷商的身上，利益與風(fēng)險的分配嚴重的不對稱。通過這種方式進行市場擴容，助長了基金管理公司發(fā)行的盲目性，中間無疑蘊涵著極大的風(fēng)險，最后損失的還是廣大的中小投資者。
（三）代銷方式及其風(fēng)險分配
另一種渠道是銀行代銷。銀行擁有最豐富的資金和客戶資源，因此，攜手銀行往往對一只基金的成功發(fā)行有著重大的意義。銀行的營業(yè)廳里，堆放著許許多多基金銷售的廣告和產(chǎn)品說明書。不僅如此，有的銀行還強迫自己的員工認購指定數(shù)量的基金分額，以達到完成銀行的銷售任務(wù)的目的。這種帶有行政命令式的認購，嚴重違背了市場規(guī)律，眾多銀行的職員怨聲載道，叫苦不迭。通過這種代銷的發(fā)行方式，基金管理公司又將風(fēng)險轉(zhuǎn)移到銀行，銀行再將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁至廣大儲戶及自己的員工身上。由此，一些銀行完滿的完成銷售任務(wù)的背后，卻是犧牲了廣大的員工的利益。如果說投資者面對基金下跌的行情而被套牢是出于市場的風(fēng)險，那么這些員工的損失就不是單單的市場風(fēng)險所能解釋得了的。這種銷售方法已在業(yè)內(nèi)成為公開的秘密和慣用的手法，遺憾的是，至今還沒有相關(guān)的政策法規(guī)對之予以監(jiān)管，監(jiān)管層的注意力似乎還無暇顧及這方面的問題。
三、基金組織內(nèi)部控制
（一）基金操作策略的變化幾原因
“基金們在成立之初大多采取的是集中持股的操作策略,從而使得基金在5·19行情以及2000年行情中收益頗豐。數(shù)據(jù)顯示,1998年12月基金整體持股集中度為61%,1999年12月為55.37%,2000年12月為60.75%,2001年12月為59.12%,而到了2002年6月下降為42.03%?；鸪霈F(xiàn)持股集中度下降的趨勢,主要有這么幾個因素,一是監(jiān)管力度的加大；二是市場發(fā)展的趨勢使然,即因為近年來莊股的跳水使得集中投資的做莊模式逐漸被市場所淘汰；三是隨著大盤股的上市,如中國聯(lián)通，使得基金找到了可供分散投資的對象?！保?）
（二）基金的市值表現(xiàn)
在這種策略下基金的市場表現(xiàn)如何呢？“基金指數(shù)由去年收盤1183點，跌落至12月25日的966點，跌幅達到18.35%。而同期上證綜指的跌幅僅僅為13.62%?；鹗袌龅牡枪善笔袌鐾诘?35%?；鹗袌鲈?002年度的弱勢確實超出了市場的預(yù)期。目前基金指數(shù)連續(xù)創(chuàng)出歷史新低，較股票市場的走勢要弱得多。具體表現(xiàn)就是，封閉式基金與2001年末市值相比，持有人的市值損失接近155億元左右。而且，這種損失，主要體現(xiàn)在第三季度與第四季度?；鹗袌龅倪@種弱勢，超出了市場的預(yù)期，也嚴重打擊了基金市場投資者的信心”。（4）由此可見，在整個市場行情不好的情況下，基金的重倉持股蘊涵了極大的風(fēng)險，屢屢有基金上演高臺跳水的現(xiàn)象也就不足為怪了。最為明顯的就是銀廣夏案發(fā)后大成系基金由于重倉持有銀廣夏而損失慘重，跌得是一塌糊涂。
（三）決策機制
（1）外部風(fēng)險控制
在投資決策上，什么時候買進，什么時候賣出，買賣哪只股票，在這些具體的問題上誰掌握有決定權(quán)，誰對投資的決策進行監(jiān)督，歸根到底就是外部風(fēng)險控制問題。目前我國基金投資決策的形成，通常的做法是基金經(jīng)理擁有一定額度的投資自，比如5000萬元以下可以自行決定投資。而一定額度以上如5000萬元以上的投資就需要經(jīng)過投資管理委員會和風(fēng)險控制委員會，可以說，基金的決策機制就是在靈活和風(fēng)險之間尋找最佳的平衡點。目前的決策機制以有效控制風(fēng)險為重點，卻不可避免的存在著對市場信息反應(yīng)遲鈍的缺點，如何平衡有待進一步探索。
（2）內(nèi)部風(fēng)險控制
“降低風(fēng)險和抵御風(fēng)險將是基金作為服務(wù)性的專業(yè)理財機構(gòu)區(qū)別于其他機構(gòu)與個人投資者的重要特征。這個風(fēng)險，一是來自基金所投資的外部市場及基金的投資過程，二是來自基金內(nèi)部。尤其是內(nèi)部風(fēng)險控制是基礎(chǔ)，是基金立足之本。對于加強基金管理公司內(nèi)部控制力度，應(yīng)該說，主管機關(guān)要求在基金管理公司內(nèi)部設(shè)立獨立于業(yè)務(wù)部門的檢查稽核部門，督察員擁有充分的檢查稽核權(quán)力，專司檢查、監(jiān)督公司及員工遵守各項法規(guī)和公司制度的情況之職是一個有力的制度，但需要進一步發(fā)揮。而目前各基金管理公司普遍設(shè)立的風(fēng)險控制委員會與社會獨立董事制度也還有細化與深入之處。另外，針對投資風(fēng)險的量化技術(shù)與控制技術(shù)需要大力加強研究或引進，使得基金的投資更具科學(xué)性與可預(yù)測性”。（5）
（四）人成本——基金經(jīng)理人的控制
（1）人成本的產(chǎn)生
投資基金所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，導(dǎo)致經(jīng)理層經(jīng)營權(quán)的膨脹，與投資者存在根本利益沖突。一方面基金的巨型化使受益權(quán)高度分散，另一方面基金有效的經(jīng)營在客觀上又要求基金的經(jīng)營決策必須面對激烈的競爭、復(fù)雜多變的市場迅速靈活的作出反應(yīng)，因此有效的經(jīng)營決策只能委托具有專業(yè)知識的的經(jīng)理機構(gòu)來決定。此外，投資者的搭便車現(xiàn)象以及放任專家經(jīng)營的態(tài)度強化了基金經(jīng)理人的機會主義傾向和道德風(fēng)險。從經(jīng)濟學(xué)上分析，投資基金結(jié)構(gòu)中存在著兩個層次的委托關(guān)系：基金持有人與基金管理公司的委托關(guān)系；基金管理公司與經(jīng)理人員的委托關(guān)系。因此，內(nèi)部人控制問題幾不可避免。這種層層委托的關(guān)系使道德風(fēng)險和機會主義傾向變得更為嚴重。
（2）基金經(jīng)理人的信賴義務(wù)
參考英美法基金經(jīng)理人權(quán)義事項的規(guī)范以信賴義務(wù)最為重要。信賴義務(wù)按內(nèi)容的性質(zhì)又可分為注意義務(wù)和忠實義務(wù)。注意義務(wù)就是基金經(jīng)理公司有義務(wù)對基金投資履行其作為經(jīng)理人的職責(zé)，履行義務(wù)必須是誠信的，行為方式必須是經(jīng)理公司合理地相信為了基金的最佳利益并盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下應(yīng)有的合理注意。忠實義務(wù)就是受托人必須以受益人的利益作為處理受托業(yè)務(wù)的唯一目的，而不得在處理事務(wù)時考慮自己的利益或為第三人謀利益，也就說必須避免與受益人產(chǎn)生利益沖突，如禁止內(nèi)部交易、自我交易。我國現(xiàn)行的基金法制中沒有任何條文規(guī)范經(jīng)理人所應(yīng)負的注意義務(wù)，也沒有對忠實義務(wù)的原則性規(guī)范。這些制度層面的真空，不利于基金行業(yè)的規(guī)范。
（3）績效評價和管理費的計提模式
這兩方面本來是應(yīng)該緊密地結(jié)合在一起的，即管理費的計提，經(jīng)理人的收入應(yīng)當與基金的業(yè)績掛鉤，使基金的業(yè)績成為考核基金經(jīng)理的過硬指標。經(jīng)理人的收入也應(yīng)當與市場風(fēng)險聯(lián)系在一起。然而，目前的情況卻不是這樣的，“剛剛過去的2002年基金持有人損失慘重，一方面，基金市值折損大。截至2003年1月3日，54只封閉式基金經(jīng)過大幅下挫后全部跌到了0.90元以下。持有人的市值損失近155億元。另一方面，2002年基金持有人基本上無紅利可分。因為根據(jù)《證券投資基金管理暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，基金分紅的首要條件是單位凈值維持在面值以上。但截至去年12月27日，掛牌交易的54只封閉式基金凈值全部跌破1元面值大關(guān)，分紅就變成一句空話。與基金持有人大面積虧損截然相反的是基金經(jīng)理人不僅毫發(fā)未傷，旱澇保收，甚至日子還要好過以前?！保?）“由于目前管理費的提取是按基金凈值固定比例提成,因此盡管基金2002年上半年整體表現(xiàn)不佳,但基金公司仍然獲得相當豐厚的回報:上半年,15家基金管理公司僅從51只封閉式基金提取的管理費合計高達約5.2億元。而同期51只基金的本期凈收益約為-15億元?！保?）在2002年公布的上半年基金年報中可以找到一個典型的例子，“20億份額的封閉式基金中,基金興華上半年表現(xiàn)最佳,凈值增長率達到7.57%；相對應(yīng)的是基金漢盛表現(xiàn)最差,凈值增長率為-1.2%。但就管理費而言,漢盛基金管理人上半年提取了約1420萬元,興華基金管理人卻只提取了約1384萬元?！保?0）可見，現(xiàn)行的管理費計提模式，沒有將基金經(jīng)理人的收入和基金的業(yè)績掛鉤，體現(xiàn)不出對基金經(jīng)理人的激勵機制，是很不合理的，在某種程度上已經(jīng)對基金業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生了負面影響。對此，經(jīng)濟學(xué)家吳曉求曾呼吁,改革基金收費制度,首先從降低基金管理費著手。有關(guān)業(yè)內(nèi)人士也呼吁應(yīng)該盡快改革基金業(yè)的管理費集體模式，如果基金出現(xiàn)虧損，應(yīng)當大幅調(diào)低管理費計收標準。
四、基金投資人及公眾利益的保護
（一）基金信息披露的概況
這里的問題最為集中的就是基金的信息披露問題?！盎饦I(yè)信息披露不夠充分等問題，長期以來一直為投資人所詬病。在基金業(yè)規(guī)模迅速擴大走向全社會的今天，廣泛保護投資人的知情權(quán)日益重要，得到投資人的認同更事關(guān)整個行業(yè)的發(fā)展。改良基金信息披露制度，告別“霧里看花”的歲月，似乎已經(jīng)擺到了桌面上”。(6)
（二）前十大持有人的披露
“開放式基金沒有披露前十大持有人，一直為投資人所耿耿于懷，因為通過前十大持有人的情況可以了解某只開放式基金得到了什么人的認同，從而有助于做出投資決策。中國證監(jiān)會1999年3月的《證券投資基金管理暫行辦法實施準則第五號———證券投資基金信息披露指引》，中關(guān)于上市公告書年度報告和中期報告的內(nèi)容與格式中已明確規(guī)定，應(yīng)分別列示各發(fā)起人和社會公眾持有的基金份額及占總份額的比例，同時還需列示基金前十名持有人的名稱、持有份額、占總份額的比例等。但是至今沒有一家開放式基金公布其前十大持有人的名單，即使是管理層根據(jù)實際情況給予了豁免，也應(yīng)公開說明情況”。(7)即使是有些基金予以披露，也表現(xiàn)得遮遮掩掩的，例如僅僅列出“信托公司”字樣，讓投資者很是看不明白。對此，基金管理層自有說法，往往是出于保護商業(yè)秘密為由，避免競爭對手獲悉基金的倉位情況。但是，這種說法是站不住腳的，無論從哪個角度說，投資者的知情利益都應(yīng)當是放在第一位予以保護的，以商業(yè)秘密為由拒不公布相關(guān)的信息，是嚴重損害投資者利益的行為。遺憾的是，這種類似的違法行為一直位能得到糾正，證監(jiān)會的法規(guī)得不到執(zhí)行。
（三）開放式基金規(guī)模變動狀況信息的披露
開放式基金的規(guī)模目前是隨季報而公布。基金規(guī)模的異動有時候會影響到基金的凈值變化，當這種短期異動發(fā)生時，不公布規(guī)模變化對普通投資者來說是一種信息不對稱。再次，無論是開放式還是封閉式基金，在其投資組合中，國債與貨幣資金沒有分開列示也是一大弊病。絕大多數(shù)基金在其投資組合中僅公布國債與貨幣資金的合計數(shù)額。除了專業(yè)人士能從年報的資產(chǎn)負債報告書中“債券投資———成本”一項了解到究竟有多少資金運用于國債投資外，多數(shù)投資人基本是一團霧水?，F(xiàn)在國債作為重要的金融產(chǎn)品，在基金資產(chǎn)配置中的重要性日益顯現(xiàn)。含糊其辭的國債與貨幣資金在基金資產(chǎn)凈值中占40%無法說明問題，因為占1%的國債、39%的貨幣資金與占39%的貨幣資金、1%的國債這兩種投資組合相差甚遠。上述含糊其辭的信息披露，使投資者難以了解基金的價值走向，嚴重影響了投資者的決策。還有就是信息披露的及時性問題。大多數(shù)投資者對此的反應(yīng)就是信息披露太慢了。
（1）陳曉棟《基金真的減倉了嗎》上海證券報港澳資訊2003年1月27日；
（2）封樹標《年終基金市場透視：大擴容大虧損》南方日報2002年12月30日；
（3）同（1）；
（4）同（2）；
（5）劉傳葵《內(nèi)部風(fēng)險控制是基金立足之本》21世紀經(jīng)濟報道2002年4月1日；
（6）黃曉萍《基金信息披露等待陽光》證券時報2003年1月23日；
（7）同（6）；
（8）何曉晴《基金業(yè)管理費計提模式亟待改革》京華時報2003年1月8日；
（9）高山《中報研究：基金管理費提取模式亟待改革》上海證券報
摘要：證券投資基金在我國雖然發(fā)展時間不長，但發(fā)展十分迅速。而我國的證券投資基金法還不夠完善，文章針對基金的收益分配問題，介紹了我國證券投資基金收益的范圍和分配方式及比例，并與其他國家的情況進行了對比分析。最后指出我國基金收益分配存在的問題并提出相關(guān)的改進建議
關(guān)鍵詞：證券；基金；收益分配
1證券投資基金收益的范圍
證券投資基金收益是指基金管理人管理和運用基金所募集的資金從事股票、債券等金融工具投資所取得的收入。與一般工商企業(yè)相比較，證券投資基金作為一種特殊的會計主體，其收益的范圍以及確認標準問題歷來存在爭議，但由于收益范圍的界定又在相當程度上關(guān)系到收益的分配方案，影響各方經(jīng)濟利益，所以必須要加以明確。目前，世界各國和地區(qū)大致有以下三種有代表性的收益范圍。
①大口徑方式，這種方式以日本為代表，認為證券投資基金收益應(yīng)包括現(xiàn)金股利、股票股利、債券利息、其他利息和已實現(xiàn)資本利得(或損失)。
②中口徑方式，這種方式以美國為代表，認為證券投資基金收益應(yīng)包括現(xiàn)金股利、債券利息、其他利息和已實現(xiàn)資本利得(或損失)，不包括股票股利和未實現(xiàn)的資本利得(或損失)。
③小口徑方式，這種方式以我國臺灣地區(qū)為代表，認為證券投資基金的收益只包括現(xiàn)金股利、債券利息和其他利息，不包括股票股利和資本利得(無論資本利得是否已經(jīng)實現(xiàn))。
我國《證券投資基金法》規(guī)定基金收入主要包括利息收入、投資收益以及其他收入。利息收入包括債券利息收入、資產(chǎn)支持證券利息收入、存款利息收入、買入返售金融資產(chǎn)收入等。投資收益包括股票投資收益、債券投資收益、資產(chǎn)支持證券投資收益、基金投資收益、衍生工具投資、股利收益等。基金的收益分配應(yīng)當以期末可供分配利潤為基準計算。期末可供分配利潤指期末資產(chǎn)負債表中未分配利潤與未分配利潤中已實現(xiàn)收益的孰低值。如果期末未分配利潤的未實現(xiàn)部分為正數(shù)，則期末可供分配的金額為期末未分配利潤的已實現(xiàn)部分；如果期末未分配利潤的未實現(xiàn)部分為負數(shù)，則期末可供分配利潤的金額為期末未分配利潤（已實現(xiàn)部分扣減未實現(xiàn)部分）。
2證券投資基金收益分配方式和比例
證券投資基金相對于固定收益證券，價格波動性更大，投資者承擔的風(fēng)險也相對更高。同時，在基金收益分配中投資者的話語權(quán)不高。因此，為了保護基金投資者的利益，世界各國都強制規(guī)定了證券投資基金收益充分分配制度。例如，美國的法律規(guī)定，基金必須將利息收入和股息收入的95%以上分配給投資者，一般是每季度發(fā)放一次：基金的資本利得部分可以分配給投資者，也可以留在基金內(nèi)繼續(xù)投資。收益分配以現(xiàn)金形式分配，但投資者可以選擇自動再投資。在日本，基金的收益原則上每年分配一次，所有的股利和利息應(yīng)全部分配。對于資本利得，在彌補上期虧損后，剩余部分的10%應(yīng)分配給投資者。累計未分配的資本利得在基金運作期滿后，再一并分配。我國臺灣地區(qū)要求基金的分配一般應(yīng)當一年一次，并在會計年度結(jié)束后3個月之內(nèi)進行。利息和股利全部分配，已經(jīng)實現(xiàn)的資本利得也可以分配。分配采用現(xiàn)金方式的，投資者可以將分配的收益再投資。我國《證券投資基金法》規(guī)定，封閉式基金的收益分配必須采取現(xiàn)金方式，每年不得少于一次，年度收益分配的比例不得低于基金年度凈收益的90%。開放式基金按規(guī)定需在基金合同中約定每年基金收益的最多次數(shù)和基金收益分配的最低比例，分配應(yīng)當采用現(xiàn)金方式，但投資者可以事先選擇將所獲分配的現(xiàn)金利潤，按照基金合同有關(guān)基金份額申購的約定轉(zhuǎn)為基金份額?；鸱蓊~持有人事先未做出選擇的，基金管理人應(yīng)當支付現(xiàn)金。同時，基金當年收益應(yīng)先彌補上年虧損后，才可進行分配，如果基金投資當年虧損，則不應(yīng)進行收益分配。
和美國等國家和地區(qū)對證券投資基金收益分配的規(guī)定相比，我國對基金收益分配規(guī)定的
彈性空間更小，主要表現(xiàn)在：
分配方式上，我國要求以現(xiàn)金方式進行分配。而在美國和日本，投資者有更大的選擇權(quán)，既可以選擇現(xiàn)金分配，也可以選擇將分配的收益再投資。
分配比例上，我國證券投資基金凈收益的實際分配比例大大高于美國和日本。我國要求證券投資基金分配的收益不低于基金當年凈收益的90%。而在美國和日本，只是要求將收益中的利息收入的絕大部分分配給投資者，資本利得部分參與分配的比例很低(如日本的10%)，或者是可以不參加分配。
3我國證券投資基金收益分配存在的問題
我國關(guān)于基金收益分配的法律規(guī)定主要目的是為了有效保證投資者能及時、安全的獲得穩(wěn)定的投資收益，但在實際的運作過程中仍存在著一些問題
3.1基金資產(chǎn)變現(xiàn)問題
基金在進行收益分配時，為了換取收益分配所需的現(xiàn)金，必須在之前大規(guī)模得將股票等證券資產(chǎn)進行變現(xiàn)。在股票的大幅賣出和買入過程中，不斷存在比較大的沖擊成本和交易成本，還需要較長時間完成建倉，有可能錯過市場機會，存在很大的機會成本損失。這部分損失將由投資者承擔，影響了投資收益。尤其當處于一個持續(xù)的牛市中時，為了分配收益而變現(xiàn)資產(chǎn)所造成的損失會更大。作為一種法規(guī)政策，我們認為目前強制要求基金以現(xiàn)金形式分配不低于90%的凈收益的規(guī)定是不足取的。事實上，基金每年較為集中地變現(xiàn)證券，已經(jīng)對我國證券市場的穩(wěn)定造成了一定程度的負面影響。
3.2基金收益分配的規(guī)避問題
大多數(shù)的基金管理公司在收益分配問題上一直都表現(xiàn)的不夠積極，即使有大的收益分配政策出現(xiàn)，都配合和服從于“基金凈值歸于面值(1元)”持續(xù)營銷的需要。而且不少基金都通過基金分拆這一辦法來達到規(guī)避基金收益分配的目的。假如某家基金管理公司旗下的某個基金投資品種原先的每份凈值是2元，在基金份額分拆后，將原先的每份基金變成兩份以后，其拆分后的每份凈值就變成了每份1元。根據(jù)基金收益分配的條件可知，該基金管理公司就可以不進行基金收益的分配了。
Wind資訊統(tǒng)計顯示，盡管經(jīng)歷了2006年到2007的大牛市，但仍有接近20只2007年之前成立的偏股型基金從2007年至今仍未分紅。其中，華寶興業(yè)、華安、華夏、上投摩根等基金公司旗下均有兩只基金入選“鐵公雞”之列。
3.3推遲基金收益分配的時間問題
造成這一問題的原因既包括基金管理公司做為管理基金的管理人和人所作出的“逆向選擇”，也包括市場監(jiān)管者制度設(shè)計本身的原因。由于投資者和基金管理公司之間存在比較嚴重的信息不對稱，作為人的基金管理公司并不會總以委托人的利益最大化為目標，有時甚至?xí)奚腥说睦娑非笞陨砝娴淖畲蠡?，由此產(chǎn)生道德風(fēng)險和逆向選擇問題?；鸸芾砉臼杖氲闹饕獊碓词亲鰹榛鸸芾砣艘罁?jù)基金契約的規(guī)定獲得基金管理費收入?；鸸芾碣M收入是按基金前一日基金資產(chǎn)凈值的一定比例(股票型基金一般為1。5%)年費率計算。這也就是說基金管理費收入的大小最終取決于其所管理基金資產(chǎn)凈值的多寡。無庸置疑基金管理公司管理的資產(chǎn)凈值越大，也就可以收取的更多的管理費，而基金收益又包括在基金資產(chǎn)凈值之中，這就導(dǎo)致了基金管理公司減少基金收益分配的數(shù)額或者推遲基金收益分配的時間。而這種基金管理公司利益最大化實現(xiàn)的基礎(chǔ)恰恰是建立在損害其基金投資人利益基礎(chǔ)之上的。
3.4基金收益分配不能滿足不同投資者的要求
按照心理賬戶的理論，投資者們對各種資產(chǎn)進行投資時通常將這些資產(chǎn)劃分成不同的層次，也就是放置在不同的心理賬戶，投資者對待不同的心理賬戶有不同的風(fēng)險態(tài)度。低層的心理賬戶通常要求的收益比較低，如投資于貨幣市場基金、信用級別高的債券等，相對而言投資者要求安全，穩(wěn)定，投資者在這一層的投資表現(xiàn)出極強的風(fēng)險厭惡。所以對待這一層的投資者要保證收益分配次數(shù)和分配金額。而在高層心理賬戶上的投資通常要求收益很高，具有很大的增值潛力，如投資于高成長基金、股票等。投資者也能夠承受很大的風(fēng)險，投資者在這一層的投資則表現(xiàn)出較強的風(fēng)險偏好，因此對待這一層的投資者，他們追求的是長期的資本利得，所以收益分配次數(shù)和分配金額可以減少，但至少要保證規(guī)定的最低要求。而我國目前規(guī)定基金收益分配每年至少一次，分配比例不得低于基金年度已實現(xiàn)利潤的90%，并且應(yīng)當采用現(xiàn)金方式，這種規(guī)定無法滿足不同類型投資者對收益分配的要求。
4證券投資基金收益分配的改進
首先，基金管理公司在設(shè)計基金產(chǎn)品時，應(yīng)根據(jù)基金產(chǎn)品特性擬訂相應(yīng)的收益分配條款，使基金的收益分配行為與基金產(chǎn)品特性相匹配。
其次，基金管理公司在設(shè)計帶有分紅條款的基金產(chǎn)品時，應(yīng)當在基金合同以及招募說明書中約定每年基金收益分配的最多次數(shù)和每次收益分配的最低比例。
第三，基金公司在上報產(chǎn)品的同時，要在基金合同以及招募說明書中約定基金收益分配方案的，基金收益分配方案中至少應(yīng)載明基金期末可供分配利潤、基金收益分配對象、分配時間、分配數(shù)額以及比例、分配方式等內(nèi)容。
第四，基金合同以及基金招募說明書中應(yīng)該約定：基金紅利發(fā)放日距離收益分配基準日(即期末可供分配利潤計算截止日)的時間不得超過15個工作日。
最后，基金合同中若約定“基金收益分配后基金份額凈值不能低于面值”的條款，應(yīng)詳細說明該條款的含義，“例如，基金收益分配基準日的基金份額凈值減去每單位基金份額收益分配金額后不能低于面值”。
參考文獻：
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