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導(dǎo)語：在國際貿(mào)易適用的法律的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易慣例 公共秩序 公共秩序保留 沖突規(guī)范 內(nèi)國法 外國法
中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A
文章編號：1004-4914（2010）12-080-02
在經(jīng)濟全球化發(fā)展的當今世界中，任何一個國家都不可能脫離世界市場來發(fā)展本國經(jīng)濟，其經(jīng)濟發(fā)展的著眼點必然在世界市場，必然在對外貿(mào)易。而在長期的對外經(jīng)濟事務(wù)交往中，國際組織、國家和法人之間逐步形成的一些較為明確和固定的內(nèi)容，并具有廣泛影響力的通用習(xí)慣和一般做法，我們即稱之為國際貿(mào)易慣例。
一、國際貿(mào)易慣例的特征和適用性分析
國際貿(mào)易慣例形成和發(fā)展已有100多年的時間，對于國際貿(mào)易的繁榮與發(fā)展起到了重要的作用。在這100多年間，其主要特征有以下方面：
1.國際貿(mào)易慣例是經(jīng)過當事人的反復(fù)貿(mào)易實踐自發(fā)形成的。偶然的貿(mào)易實踐不可能構(gòu)成慣例，必須是在長期的國際貿(mào)易過程中，多次、重復(fù)、并且驗證合理的貿(mào)易實踐才可能形成慣例。
2.國際貿(mào)易慣例是明確和固定的規(guī)則。國際貿(mào)易慣例在形成過程中，已經(jīng)拋卻了內(nèi)容模糊的部分，不再是過分空泛和憑空想象?，F(xiàn)行的主要條例和規(guī)則都已經(jīng)歸納成文，給予明確的解釋和定義。
3.國際貿(mào)易慣例具有普遍性和跨國性。國際貿(mào)易慣例調(diào)整的是整個世界范圍內(nèi)的貿(mào)易關(guān)系，跨越了國界，而且其內(nèi)容是為大多數(shù)國家的貿(mào)易相關(guān)方所普遍認同和采用的。
但國際貿(mào)易慣例畢竟不是法律規(guī)范，不是由立法機關(guān)制定的，或是在國際貿(mào)易實踐中逐漸自發(fā)形成的慣常做法，或是由國際民間商業(yè)團體將商業(yè)習(xí)慣整理、編纂而成的規(guī)范文件，因此其不具有強制的約束性。
國際貿(mào)易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿(mào)易主體的權(quán)利和義務(wù)進行界定，只有當事人在合同中明示約定適用某一國際貿(mào)易慣例時，國際貿(mào)易慣例才對合同當事人起約束作用?！叭绻斒氯嗽诤贤幸衙魇九懦硲T例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當事人”。如《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（以下簡稱INCOTERMS2000）規(guī)定：“希望使用INCOTERMS2000的商人，應(yīng)在合同中明確規(guī)定該合同受INCOTERMS2000約束?！庇纱丝梢?，當事人的選擇是國際貿(mào)易慣例產(chǎn)生約束力的前提條件。當事人選擇某一國際貿(mào)易慣例后，該國際貿(mào)易慣例確定的權(quán)利和義務(wù)便直接對雙方當事人起約束作用。國際貿(mào)易慣例的特定約束力一經(jīng)雙方當事人選擇成為合同具體條款的組成部分時，就基于當事人的意思自治，而與法律的強制力直接結(jié)合起來。
因此，一般而言，國際貿(mào)易慣例經(jīng)當事人雙方選擇適用后，就會無條件地對其產(chǎn)生約束力。但由于國際貿(mào)易的復(fù)雜性，國際貿(mào)易慣例的適用還要受到種種限制，此處我們就對限制因素之一的公共秩序保留來進行分析。
二、公共秩序保留制度的特征
公共秩序保留，是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。公共秩序保留是國際私法上的一項基本制度，對于維護法院地國的道德傳統(tǒng)、社會秩序和根本利益起著重要的作用。
首先，公共秩序保留制度是隨著沖突規(guī)范的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，只要有沖突規(guī)范，該制度就會存在。其次，在國際私法中，并非所有問題都可以識別為程序問題，或者是通過識別制度來適用內(nèi)國法。這樣在一旦適用外國法發(fā)生危害內(nèi)國利益的情況下，公共秩序保留制度就會起到至關(guān)重要的作用。最后，由于公共秩序的含義不明確，因此在實際運用中具有很大的靈活性。對于法官而言，可以充分發(fā)揮其自由裁量權(quán)，方便地決定外國法的適用是否違背了國內(nèi)的公共秩序。
但公共秩序保留制度的順利實施在很大程度上是賦予了法官廣泛的自由裁量權(quán)。如果排除法官在具體案件中因時因地的主觀判斷，公共秩序保留制度將難以發(fā)揮其特有的功能。但是與此同時，自由裁量權(quán)的適用通常也會導(dǎo)致公共秩序保留制度的濫用，法官會借助這一工具任意排除外國法的適用，從而妨礙了國際貿(mào)易的穩(wěn)定和安全，并對全球經(jīng)濟一體化帶來一定的負面影響。
三、公共秩序保留是否可排除國際貿(mào)易慣例適用
從國際貿(mào)易慣例的特性和公共秩序保留制度的價值功能出發(fā)，筆者認為用公共秩序保留制度來排除國際貿(mào)易慣例的適用有很大的局限性：
1.從國際貿(mào)易慣例的特征來看。國際貿(mào)易慣例不是針對某個國家產(chǎn)生的，而是在長期國際貿(mào)易實踐中逐漸形成的。國際貿(mào)易慣例的普遍性說明，它反映的是國際貿(mào)易實踐的需要而不是一國的利益，它不是僅僅有利于某個國家而不利于另一個國家，它的實施不具有“個性”。正因為如此，國際貿(mào)易慣例的適用一般不存在違反公共秩序的問題。
2.從國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)來看。國際貿(mào)易慣例的適用有兩種情形。一種是當事人雙方自愿作出的一致選擇，只要當事人的選擇未違背本國強行法的規(guī)定，這種選擇是允許的。即使雙方約定存在一定偏差，體現(xiàn)了不太合理的國際貿(mào)易慣例，也可通過不予采用或在適用中加以變更的做法予以摒棄，而不需動用公共秩序保留制度。另一種是當一國國內(nèi)法和一國參加的國際條約沒有規(guī)定時，可以適用國際慣例。此時，是否適用的決定權(quán)在法院。法院不適用國際貿(mào)易慣例并不違法，因此不必動用公共秩序保留制度。
3.從公共秩序保留制度的特性來看。公共秩序保留作為國際私法中的一項基本制度，如果其目的僅僅是為了排除外國法的適用，則未免有退回到封建“屬地主義”之嫌，并且與現(xiàn)代民商事關(guān)系的發(fā)展要求格格不入。現(xiàn)代國際私法以平等互利、促進國際民商事關(guān)系的正常發(fā)展、保障當事人合法權(quán)益、合理解決國際民商事爭議等原則為宗旨，而適用公共秩序，必須以此為出發(fā)點。
4.從公共秩序保留制度的發(fā)展趨勢來看。隨著經(jīng)濟全球化的進一步發(fā)展，國際社會已經(jīng)逐步認識到國際私法應(yīng)該更加注重公平合理，注重民商事法律關(guān)系穩(wěn)定。公共秩序保留制度開始受到嚴格限制，被謹慎使用。國際社會是一個以互利和公益為基礎(chǔ)的社會。任何一個國家即使僅為本國利益著想，也不愿將此行為放縱至為所欲為的地步?，F(xiàn)在，對公共秩序保留的適用加以限制已成為國際社會普遍的要求。目前，各國立法和國際條約均在不同程度上對公共秩序保留的范圍進行了限制性規(guī)定，如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中規(guī)定，“凡以本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只要在其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用”，以此來減少國際貿(mào)易實施過程中法律方面的阻礙，以進一步促進經(jīng)濟全球化的發(fā)展。
但我們必須看到，國際貿(mào)易慣例是在經(jīng)濟貿(mào)易長期發(fā)展的基礎(chǔ)上形成的，是西方發(fā)達國家國際貿(mào)易實踐中矛盾調(diào)和的產(chǎn)物，帶有明顯的貿(mào)易保護傾向，有些條款如果使用可能會損害當事人國家的權(quán)益。實際上，西方國家也從未放棄公共秩序保留的權(quán)利。所以適用公共秩序保留來排斥那些損害國家公共利益的國際貿(mào)易慣例的適用，也是理所當然的。
因此，筆者認為，公共秩序保留制度在絕大多數(shù)情況下不應(yīng)排斥國際貿(mào)易慣例的適用，但在以下情況應(yīng)提出例外：（1）違反根據(jù)國際條約應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)或國際上公認的一些原則如公平、正義；（2）外國的立法屬于歧視性的條款；（3）與法院地國的強制性規(guī)范相抵觸的強制性義務(wù)，如憲法確定的基本原則、制度，部門法的基本原則等；（4）違反法院地國禁止性的規(guī)定如涉及國家和安全的事項。
歸根結(jié)底，伴隨著經(jīng)濟全球化進程的進一步加快和國際貿(mào)易領(lǐng)域制度的不斷健全，任何國家在公共秩序方面的立法，既不能忽視本國國情和法律制度的差異，損害國家和社會公共利益，也不能動輒以公共秩序保留為借口來否定既存的民商事法律關(guān)系，要從“優(yōu)位”觀念向追求“平位協(xié)調(diào)”轉(zhuǎn)化，順應(yīng)國際社會關(guān)于公共秩序保留制度改革的趨勢，積極參與國際合作，完善公共秩序保留制度，以促進國際貿(mào)易的更好更快發(fā)展。
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論文摘要:國際賈易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展歷程決定了國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，它的效力具有既存性和間斷性等特殊性。一旦當事人選擇國際貧易慣例便對其產(chǎn)生拘束力，法院不應(yīng)具有主動適用國際貧易慣例的權(quán)力。國際貿(mào)易慣例的效力受國內(nèi)法的強制性規(guī)范和公共秩序保留的限制。
國際貿(mào)易慣例是指在長期的國際貿(mào)易實踐中逐漸形成并發(fā)展起來的，在世界范圍內(nèi)廣泛適用的、具有確定內(nèi)容的貿(mào)易規(guī)則和行為習(xí)慣。由于早期的國際貿(mào)易只是貨物買賣，早期的國際貿(mào)易慣例也主要是國際貨物買賣慣例，因此，國際貿(mào)易慣例又被稱為國際貨物買賣慣例?，F(xiàn)代意義上的國際貿(mào)易慣例也主要是貨物買賣慣例。
全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展，使任何國家想謀求本國經(jīng)濟發(fā)展，都脫離不了國際市場，都離不開對外貿(mào)易。我國加人WTO后，對外貿(mào)易交往呈現(xiàn)出更加繁榮的局面。在對外貿(mào)易活動中，國際貿(mào)易慣例起著非常重要的作用，因此，認真研究國際貿(mào)易慣例，尤其是研究國際貿(mào)易慣例的效力，對于我國對外貿(mào)易的發(fā)展具有十分重要的作用。
一、國際貿(mào)易慣例的特點
國際慣例可分為國際公法上的慣例和國際經(jīng)貿(mào)慣例。國際公法上的慣例應(yīng)稱國際習(xí)慣，它具有不同于國際經(jīng)貿(mào)慣例的強制拘束力。國際貿(mào)易慣例屬于國際經(jīng)貿(mào)慣例的內(nèi)容’，有別于國際公法上的慣側(cè)international custom )。國際貿(mào)易慣例為國際貿(mào)易交往當事人提供約束手段，可以事前確定當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使他們在確立經(jīng)濟交往關(guān)系時，就可以對各自的行為后果有所預(yù)見，在履行各自的合同義務(wù)時有章可循，出現(xiàn)爭端時，國際貿(mào)易慣例也可以成為解決爭端的依據(jù)。
(一)產(chǎn)生方式的自發(fā)性和編幕主體的民間性
長期的貿(mào)易實踐是國際貿(mào)易慣例賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，因此，國際貿(mào)易慣例并不是因為社會現(xiàn)實對某種規(guī)范的社會需要才促使特定的機關(guān)來創(chuàng)制或認可該規(guī)范。它往往以一定事實存在于貿(mào)易實踐中，并且有著長期的實用性，這種實用性也有廣泛的普遍性。正是基于這一點，在其自發(fā)產(chǎn)生發(fā)展的基礎(chǔ)上，它才被一些行業(yè)性專業(yè)組織或機構(gòu)整理而成系統(tǒng)的規(guī)范群體。這些行業(yè)性專業(yè)組織或機構(gòu)多是民間團體，如國際商會。它的決議不具有任何強制執(zhí)行力，所以從產(chǎn)生方式上看，國際貿(mào)易慣例并不是通過嚴格意義上的立法程序產(chǎn)生的。這一特點決定了國際貿(mào)易慣例的效力主要取決于當事人的自愿選擇。
(二)國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容具有多樣性和不完全統(tǒng)一性
國際交往中形成的國際貿(mào)易慣例，因其產(chǎn)生的歷史背景和當事人利害關(guān)系的沖突，其表現(xiàn)并不是惟一的，針對同一行為存在著不同的慣例。如同為國際貿(mào)易術(shù)語，就有國際商會《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、國際法協(xié)會的《1932年華沙一牛津規(guī)則》和美國《1941年對外貿(mào)易定義》，其中對同一種貿(mào)易術(shù)語(如FOB， CIF等)的解釋并不完全一致。國際上較有影響的組織，如國際商會，雖一直致力于國際貿(mào)易慣例的統(tǒng)一工作，但由于它們各自產(chǎn)生的歷史條件的差異，其工作雖有成績，但效果不太顯著。
(三)國際貿(mào)易慣例表現(xiàn)形式是成文和不成文并存
國際貿(mào)易慣例既有以不成文的形式出現(xiàn)的，也有以成文形式出現(xiàn)的。不成文的國際貿(mào)易慣例一般散見于國際組織決議、政府聲明和宣言，一些公司擬定的標準合同以及實務(wù)中的通常做法;而成文的國際貿(mào)易慣例是由國際民間組織專門制定的明確規(guī)范當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準則。大量的國際貿(mào)易慣例是以不成文形式存在的。國際貿(mào)易實踐中具有廣泛影響，且被國際貿(mào)易當事人經(jīng)常適用的慣例往往都已成文。目前國際貿(mào)易慣例的發(fā)展趨勢是成文化。
二、國際貿(mào)易慣例效力的特殊性
國際貿(mào)易慣例已被普遍認為是國際經(jīng)濟法的淵源之一，在國際經(jīng)濟貿(mào)易中發(fā)揮著極其重要的作用，但國際貿(mào)易慣例畢竟不是法律規(guī)范，不是由國家立法機關(guān)或立法機關(guān)授權(quán)的其他機關(guān)制定和認可的，因此，它對當事人不具有法定的約束力，表現(xiàn)為任意性規(guī)范，只有當事人在合同中約定適用某一些國際貿(mào)易慣例時，該國際貿(mào)易慣例才約束當事人。國際貿(mào)易慣例的效力體現(xiàn)出以下特殊性:
(一)國際貿(mào)易慣例的約束力兼具既存性和間斷性
國際貿(mào)易慣例的既存性是指國際貿(mào)易慣例一經(jīng)特定當事人選用，其效力即溯及到慣例規(guī)范匯編時，國際貿(mào)易慣例就在實踐中約束著普遍性的貿(mào)易實踐。只不過針對具體的當事人，其效力處于“休眠”狀態(tài)，一旦選擇適用它，其拘束力就被激活。也就是說針對特定當事人時它需要重新選擇才具有拘束力。因此，它并不像普通法系國家法院先例的既存力具有連續(xù)性，而是表現(xiàn)為間斷性。
(二)國際貿(mào)易慣例的效力具有間接的強制性
這是根源于國際貿(mào)易慣例并不是由權(quán)威性或有強制力的機關(guān)創(chuàng)制、認可或保證實施的特性，它與國家強制力并不具有天然的聯(lián)系，完全依靠當事人自覺地遵守。當事人選擇適用國際貿(mào)易慣例時，必須憑借中介—國內(nèi)法或國際條約對當事人意思自治的保護—實現(xiàn)其規(guī)范內(nèi)容，即國際貿(mào)易慣例的實際需要憑借當事人選擇的中介獲得強制力的保障。
(三)國際貿(mào)易慣例效力具有非規(guī)范的普遍性
不同于有權(quán)機關(guān)創(chuàng)制或認可的規(guī)范性文件適用于一定范圍的人或事，國際貿(mào)易慣例的普遍性拘束力是以當事人普遍的自愿選擇為基礎(chǔ)的，這種普遍性是任意的實然的普遍性，而不是應(yīng)然的普遍性。
三、國際貿(mào)易慣例效力的實現(xiàn)方式
(一)當事人自愿選擇適用國際貿(mào)易慣例
國際貿(mào)易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿(mào)易主體的權(quán)利和義務(wù)進行界定，當事人一旦選擇，便對雙方當事人均有拘束力。正是基于國際貿(mào)易慣例效力的特殊性，人們通常認為國際貿(mào)易慣例對當事人的拘束力只能基于當事人的同意?！叭绻斒氯嗽诤贤幸衙魇九懦硲T例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當事人。諸多富有影響的國際貿(mào)易匯編，。也有肯定這種觀點的傾向，如《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》規(guī)定:“希望使用INCOTERMS2000的商人，應(yīng)在合同中明確規(guī)定該合同受INC07’ERMSZ(l00約束。”《跟單信用證統(tǒng)一慣例》(UCP500)也規(guī)定:“國際商會第500號出版物應(yīng)適用于所有在正文中表明按本慣例辦理的跟單信用證(包括在其適用范圍內(nèi)的備用信用證)，除非在信用證中另有明確規(guī)定，本統(tǒng)一慣例的條文對有關(guān)各方都有約束力?！?/p>
當事人的選擇是國際貿(mào)易慣例對其有拘束力的前提條件。由于國際貿(mào)易慣例效力的特殊性，特定當事人是否選擇某一國際慣例，并不損害該國際貿(mào)易慣例的存在和其潛在的拘束力，相反正是肯定了其約束力的獨特性，但特定當事人的選擇會影響到該慣例是否約束這特定的當事人。當事人的選擇至關(guān)重要，如何選擇呢?·有的認為只能是明示的同意，言外之意是默示和行為均不能視作選擇適用。筆者以為從國際貿(mào)易慣例的目的、鼓勵交易的原則出發(fā)，明示選擇自然適用，那么如果能從當事人長期的貿(mào)易往來、交易習(xí)慣中推知雖然當事人沒有明確選擇適用某一(些)國際貿(mào)易慣例，實際上是按某一(些)國際貿(mào)易慣例來確立自己、對方的權(quán)利義務(wù)，那么該國際慣例當然應(yīng)對其當事人有拘束力。或者雙方當事人用各自的貿(mào)易行為表示同意選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，那么該國際貿(mào)易慣例也應(yīng)該對當事人有拘束力。這樣理解既與國際貿(mào)易實踐相一致，又符合意思表示的法理內(nèi)涵。明示選擇僅僅是意思表示的一種方式。
當事人選擇適用某一(些)國際貿(mào)易慣例后，該國際貿(mào)易慣例確定的權(quán)利和.義務(wù)便直接約束雙方當事人。由于國際貿(mào)易慣例是任意性規(guī)范，當事人在適用國際貿(mào)易慣例時，當然可以在合同中明確排除某部分的適用或改變其中部分的規(guī)定。當事人一旦選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，該國際貿(mào)易慣例全部內(nèi)容的效力便對當事人產(chǎn)生拘束力，當然，當事人選擇的國際貿(mào)易慣例，并不是代表當事人全部的權(quán)利和義務(wù)，而只是為了簡化合同文本。當事人也可以完全改變國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容，但應(yīng)當指出的是國際貿(mào)易慣例一經(jīng)當事人自行變更，就不再屬于嚴格意義上的國際貿(mào)易慣例了，而是轉(zhuǎn)化成為當事人之間任意的自行約定?！斑@種自行約定明顯不同于國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例的意圖是為了盡最大限度統(tǒng)一國際經(jīng)濟交往，自行約定只是為了滿足當事人的特殊需要。
當事人選擇適用國際貿(mào)易慣例，國際貿(mào)易慣例則成為合同的具體條款。國際貿(mào).易慣例的特定的約束力一經(jīng)當事人選擇而被“激活”，就基于當事人的意思自治，而與法律的強制力直接結(jié)合起來。
(二)國際貿(mào)易慣例能否自動適用于當事人
在國際貿(mào)易實踐中，是否存在不經(jīng)當事人選擇即具有“強行法”意義的國際貿(mào)易慣例?筆者認為雖然國際法中有“強行法”的提法，國內(nèi)法中也有“強制性規(guī)范”，但由于國際貿(mào)易慣例本來就沒與權(quán)威性的意志連接起來，而且其拘束力也具有間接的普遍性，各國法院和國際商事仲裁機構(gòu)也未提出國際貿(mào)易慣例的特別強制性，因此，不宜提倡在國際貿(mào)易慣例中也發(fā)展出一種“強制性的規(guī)則”。況且，國際商會作為具有“權(quán)威性”的國際貿(mào)易慣例編纂機構(gòu)，也曾特別警告說它所制定的這些慣例僅僅是私人機構(gòu)制定的，只有在當事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。
當事人明示或默示選擇某一(些)國際貿(mào)易慣例，當然適用該國際貿(mào)易慣例;當事人沒有選擇，則表明當事人不愿意受該慣例的拘束，國際貿(mào)易慣例不應(yīng)該具有主動適用于當事人的屬性。至于“我國政府締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”的觀點是極不恰當?shù)?。其一，把適用與否的決定權(quán)賦予法院，是對當事人自由意志的剝奪，尤其是在一方或雙方當事人不主張適用的情況下，對個人自由的剝奪更是顯而易見。其二，在經(jīng)貿(mào)迅速發(fā)展的今天，當事人在貿(mào)易往來中，對自己的權(quán)利、義務(wù)了解得非常清楚，對于適用或不適用國際貿(mào)易慣例，適用哪一個國際貿(mào)易慣例，他們比法院更明白，也更關(guān)心，不會不做出協(xié)商和選擇。其三，在法制建設(shè)日益完備的現(xiàn)代社會，一個國家完全可以通過法定程序?qū)⒛骋粐H慣例轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，從而賦予法定的拘束力。沒有賦予國際貿(mào)易慣例法定的拘束力，也就意味著國家將是否適用的選擇權(quán)賦予了當事人，又怎能以法院的自由裁量權(quán)予以剝奪呢?
綜上所述，筆者認為國際貿(mào)易慣例對當事人的效力在于當事人的選擇。當事人選擇，是國際貿(mào)易慣例對其發(fā)生拘束力的惟一方式。當事人沒有選擇，國際貿(mào)易慣例的效力處于“休眠”狀態(tài)，即使在國內(nèi)法、國際條約均未有規(guī)定的情況下，法院也無權(quán)主動適用國際貿(mào)易慣例來確定雙方當事人的權(quán)利和義務(wù)。
四、國際貿(mào)易憤例效力的限制
國際貿(mào)易慣例并不是一經(jīng)當事人選擇適用，就無條件地對其發(fā)生拘束力。國際貿(mào)易慣例還要受到其他方面限制，主要表現(xiàn)在不能違背國內(nèi)法的強制性規(guī)定和公共秩序保留。具體而言:
(一)當事人明示反時
主權(quán)國家明確表示反對某一(些)國際貿(mào)易慣例或其中的部分條款，則該國際慣例或其中部分條款即使被當事人選擇了，也不能約束當事人。因為一般來說“國際慣例在絕大多數(shù)情況下都不能約束反對其適用的國家和當事人”。這也是國際貿(mào)易慣例是非強制性規(guī)范的體現(xiàn)。
(二)違背國內(nèi)強制性規(guī)范
國際貿(mào)易慣例的內(nèi)容有可能違背國內(nèi)法的強制性規(guī)范。根據(jù)國家主權(quán)神圣原則，國際貿(mào)易慣例的適用不能凌駕于國內(nèi)法律的強制性的規(guī)定之一，借口適用國際貿(mào)易慣例而排斥國內(nèi)法律中的強制性規(guī)定肯定是錯誤的。國際貿(mào)易慣例如果與國內(nèi)法律的強制性規(guī)范相矛盾，則國內(nèi)法律的強制性規(guī)定排斥國際貿(mào)易慣例的適用。
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易WTO國際貿(mào)易行政法院
1建立中國國際貿(mào)易行政法院的必要性
1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭，聯(lián)絡(luò)點和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，井獨立于被授權(quán)進行行政執(zhí)行的機關(guān)，且不應(yīng)對審查事項的結(jié)果有任何實質(zhì)利害關(guān)系?！薄皩彶槌绦驊?yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進行上訴的機會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權(quán)需要向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機關(guān)對該決定提出上訴的機會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進一步上訴的任何權(quán)利?！?/p>
1.2當前我國國際貿(mào)易發(fā)展的需要
中國現(xiàn)在在世界貿(mào)易進出口總額中位列第三，對世界貿(mào)易的影響舉足輕重。隨著中國貿(mào)易實力的增強，中國和別國的貿(mào)易摩擦也隨之增加。針對中國的貿(mào)易保護措施從傳統(tǒng)的反傾銷發(fā)展到反補貼、安全標準等技術(shù)貿(mào)易壁壘以及衛(wèi)生、防疫等其他非關(guān)稅壁壘。對于進口貿(mào)易摩擦，我國國際貿(mào)易救濟立法與實踐成績斐然?，F(xiàn)在基本上建立了以《外貿(mào)法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補貼條例》、《保障措施條例》為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易救濟法律體系。這對維護我國公平的貿(mào)易秩序，保護本國產(chǎn)業(yè)安全等方面發(fā)揮了積極的作用。然而，這些法律法規(guī)都是國際貿(mào)易行政救濟措施，但司法救濟措施卻只有2003年實施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理反補貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》為我國法院開展反傾銷、反補貼案件的司法審查提供了法律依據(jù)。這遠遠不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現(xiàn)行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復(fù)雜而嚴峻，主要表現(xiàn)有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴大。根據(jù)我國的人世承諾，凡是與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進出口貿(mào)易額大增，大量的外國企業(yè)、公民涌人國內(nèi)市場進行經(jīng)濟貿(mào)易活動。國際貿(mào)易數(shù)量和范圍的擴大，這使得涉外行政訴訟案件數(shù)量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當事人更為復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)更加復(fù)雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復(fù)雜化。我國承諾國內(nèi)法律要與WTO規(guī)則保持一致，所以大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復(fù)雜。
2中國國際貿(mào)易行政法院之管轄權(quán)
中國建立國際貿(mào)易行政法院是出于中國國際貿(mào)易的發(fā)展的需要，因此，將來建立的中國國際貿(mào)易法院的受案范圍應(yīng)以中國在國際貿(mào)易過程中所產(chǎn)生的貿(mào)易爭議為限，但并非一切的貿(mào)易爭議均由中國國際貿(mào)易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿(mào)易過程中，由于政府行政行為所引起的貿(mào)易爭議交由國際貿(mào)易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿(mào)易行政法院管轄之外。這是因為第一，我國2007年的進口貿(mào)易總額達到21738億美元，同時我國也成為全球與別國貿(mào)易摩擦最多的國家之一。如果將外貿(mào)合同案件也交由國際貿(mào)易法院管轄，那么國際貿(mào)易法院就會因案件過多而無法承受;第二，我國已實行統(tǒng)一的合同法制度，若將內(nèi)貿(mào)合同案件與外貿(mào)合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會影響合同法的統(tǒng)一貫徹執(zhí)行。因此，由外貿(mào)合同爭議所產(chǎn)生的糾紛仍應(yīng)歸由普通法院所管轄，而應(yīng)把在國際貿(mào)易過程中由于政府行政行為所產(chǎn)生的案件歸由國際貿(mào)易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預(yù)型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)引導(dǎo)型政府，但是在國際貿(mào)易過程中，政府干預(yù)的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識之轉(zhuǎn)變來兌現(xiàn)人世承諾，沒有外在的監(jiān)督力量，這個轉(zhuǎn)變的過程將會是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿(mào)易行政法院，對政府行政行為行使司法監(jiān)督權(quán)將會極大的促進這一轉(zhuǎn)變的過程。
內(nèi)容摘要
WTO規(guī)則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的；中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內(nèi)法律的關(guān)系及這些條約在國內(nèi)如何適用等問題需要及時研究和解決。在近一年來，有關(guān)WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時產(chǎn)生了一些爭議。
本文從我國國內(nèi)法和國際法律制度兩個角度，就WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用等方面的問題進行分析和探討，并提出自己的觀點。
通過討論和分析，筆者認為，討論WTO規(guī)則在我國的適用問題，首先要分析WTO本身的性質(zhì)和WTO規(guī)則的特點，也要考慮條約在我國適用的真正含義，而不能夠?qū)TO規(guī)則在我國的適用簡單地等同于法院依照WTO規(guī)則處理具體的國際貿(mào)易糾紛案件，從而簡單地否定了WTO規(guī)則在國內(nèi)的可適用性。
對于WTO規(guī)則在我國的適用應(yīng)當從廣義上進行解釋，其本質(zhì)就是我國履行WTO相關(guān)條約下的義務(wù)和責(zé)任；WTO規(guī)則在我國的適用，包括政府部門的適用、司法部門(法院)的適用和其他部門和機構(gòu)的適用等多個層次，應(yīng)當根據(jù)不同情況和不同層次區(qū)別對待和分析。
關(guān)鍵詞
世界貿(mào)易組織(WTO)WTO規(guī)則條約在我國的適用司法部門(法院)的適用
目錄
引言4
一、WTO規(guī)則及其特征4
二、條約在國內(nèi)適用的國際法理論5
三、條約在國內(nèi)適用的國際實踐6
四、WTO規(guī)則在我國的適用問題7
我國關(guān)于條約適用的規(guī)定7
WTO規(guī)則在我國的適用問題8
結(jié)論10
主要參考資料10
引言
2001年11月，我國經(jīng)過漫長的談判，終于加入了世界貿(mào)易組織（WTO）。中國加入WTO一方面意味著我國可以享受到更多的權(quán)利和優(yōu)惠，同時也意味著我們作為WTO的成員國之一要履行WTO眾多條約下的國際義務(wù)，需要通過履行條約的義務(wù)而承擔(dān)更多的責(zé)任。所以，我國加入WTO以后，我們既要嚴格履行WTO框架下的義務(wù)，又要善于利用WTO規(guī)則來保護自己。
WTO規(guī)則作為一部龐大的"法典"，是由多邊、諸邊和雙邊條約所組成的，中國作為WTO的一員，這些條約與我國國內(nèi)法律的關(guān)系及這些條約在國內(nèi)如何適用等問題需要及時研究和解決。在最近一年來，有關(guān)WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用等方面的討論非常激烈，在討論的同時產(chǎn)生了一些爭議。
為此，本文在分析WTO規(guī)則本身具有的特征的基礎(chǔ)上，從中國國內(nèi)法和國際法律制度兩個角度，就WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在國內(nèi)適用等方面的問題進行分析和探討，并提出自己的觀點。
一、WTO規(guī)則及其特征
在討論WTO規(guī)則與中國國內(nèi)法律的關(guān)系及WTO規(guī)則在我國適用等問題之前，有必要首先對WTO規(guī)則及其特點進行分析。
WTO法律文件共包括29個協(xié)議、協(xié)定，還有20多個部長宣言、決定，其內(nèi)容涵蓋貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護以及與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，內(nèi)容相當廣泛。這50多個法律文件確立了WTO一套規(guī)則，其目的在于通過確定各成員的權(quán)利和義務(wù)、活動規(guī)范和行業(yè)準則，并且通過建立一套機制（主要是貿(mào)易政策審議機制和爭端解決機制），監(jiān)督各成員有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策措施的制定與實施，力求為世界提供一個開放、公平、統(tǒng)一的多邊貿(mào)易體制框架。
總體來看，WTO規(guī)則有以下幾個特征：
其一，WTO規(guī)則作為國際條約的一部分，根據(jù)“條約必須遵守”的國際法原則，就成員國而言，具有強制性和權(quán)威性。為了保證WTO規(guī)則的實施，確保WTO規(guī)則能夠有效地調(diào)整成員間錯綜復(fù)雜的經(jīng)濟關(guān)系，迅速、有效地解決成員間的貿(mào)易爭端，WTO規(guī)則確立了WTO框架下的貿(mào)易政策審議機制和爭端解決機制，這些機制具有準"司法"機制的特點，其目的在于確保WTO規(guī)則在成員國范圍的有效實施。
其二，WTO規(guī)則在于規(guī)范和約束成員的政府行為，旨在消除或者限制各成員政府對跨國（境）貿(mào)易的干預(yù)。一些國際貿(mào)易方面的條約和國際慣例如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《2000貿(mào)易術(shù)語通則》等的內(nèi)容主要是規(guī)定國際貨物貿(mào)易相對人在國際貿(mào)易方面的具體的權(quán)利義務(wù)，主要屬于“私法”的范圍，而并不規(guī)范締約國政府的行為；與此不同，WTO法律文件的主要內(nèi)容都是圍繞消除和限制成員國對跨國（境）貿(mào)易的干預(yù)而展開的，確立和體現(xiàn)非歧視、市場開放和公平競爭三大原則，而并不規(guī)范國際貨物相對人在交付貨物、支付貨款和所有權(quán)及風(fēng)險的轉(zhuǎn)移等方面的問題，屬于“公法”的范圍，WTO規(guī)則下的義務(wù)和責(zé)任屬于一國政府而非公民和企業(yè)，所以國外有的學(xué)者把WTO規(guī)則稱之為"國際行政法典"。
其三，WTO規(guī)則在要求各成員一體遵守共同規(guī)則的前提下，又適應(yīng)不同成員的不同情況，為其履行WTO框架下的義務(wù)留下一定的靈活性，特別是發(fā)展中國家和區(qū)域同盟。為了在實現(xiàn)貿(mào)易自由化這一全局、長遠目標的過程中，兼顧不同成員在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有關(guān)促進貿(mào)易自由化的條款在實踐中能夠行得通，它們確定的原則和為成員規(guī)定的義務(wù)都不是絕對的，而是設(shè)立了若干例外，并為發(fā)展中成員作了一些過渡性的靈活安排。因此，WTO規(guī)則在一定程度上可以說是協(xié)調(diào)世界貿(mào)易自由與各成員正當利益、協(xié)調(diào)法定規(guī)則與各成員貿(mào)易政策的杠桿。
二、條約在國內(nèi)適用的國際法理論
[關(guān)鍵詞] 合同法國際統(tǒng)一化國際統(tǒng)一合同法國際貿(mào)易慣例
正如經(jīng)濟全球化的發(fā)展勢不可擋一樣，合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展也是合同法發(fā)展的必然趨勢。合同法國際統(tǒng)一化經(jīng)過幾十年的發(fā)展，取得了豐碩的成果，并且這些成果在全球經(jīng)濟各領(lǐng)域的發(fā)展均發(fā)揮了作用。而未來合同法國際統(tǒng)一化要想更好地為經(jīng)濟全球化服務(wù)，必須重視如下幾個方面的發(fā)展。
一、修訂和更新現(xiàn)有國際統(tǒng)一合同法
合同法國際統(tǒng)一化運動發(fā)展到今天所取得的成果可謂數(shù)不勝數(shù)，而且這些成果已成為今天世界各國，國際經(jīng)濟組織推動經(jīng)濟全球化發(fā)展的寶貴法律財富。然而，目前已有的國際統(tǒng)一合同法并非都能滿足現(xiàn)代經(jīng)濟全球化發(fā)展的需要，而是存在著內(nèi)容過于陳舊或過時的規(guī)定，存在著自誕生之日起就不夠嚴密、不夠合理的規(guī)定。所以有志于推動合同法國際統(tǒng)一化的國際組織、法學(xué)專家不能只是簡單地追求國際統(tǒng)一合同法的數(shù)量，同時也應(yīng)重視國際統(tǒng)一合同法的質(zhì)量。
如國際商會制訂的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》之所以能夠得到各國的廣泛承認并被從事國際貿(mào)易的商人們普遍采用，一個重要的原因是它的制訂者總是能夠根據(jù)國際貿(mào)易實務(wù)的發(fā)展變化，不斷對其內(nèi)容和形式進行修訂更新，使其較好地適應(yīng)各個時期國際貿(mào)易實踐發(fā)展的需要，從而成為當今影響最大、使用最為普遍的國際貿(mào)易慣例?！秶H貿(mào)易術(shù)語解釋通則》自1936公布以來，國際商會分別于1953年、1967年、1976年、1980年和1990年對其進行了不同程度的修訂和補充。
我們從國際商會對《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的頻繁修改以及《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》所取得的巨大成功中可以領(lǐng)悟到對現(xiàn)有國際統(tǒng)一合同法做及時修訂和更新的重要性。
實際上，目前已有的國際統(tǒng)一合同法還是存在不少問題的，而且有的已影響了國際商事交易。下面我們以1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例，來說明其中存在的問題。
1.關(guān)于書面形式的規(guī)定?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》的第十三條僅指出書面形式“包括電報和電傳。”并未對“書面”含義加以界定。我們知道，隨著科技的發(fā)展，在國際貿(mào)易領(lǐng)域中出現(xiàn)了電子數(shù)據(jù)交換這種新的貿(mào)易手段，而《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的“書面”并未包括電子數(shù)據(jù)這種形式在內(nèi)。因此《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》關(guān)于“書面”的規(guī)定毫無疑問有過時的傾向。
2.關(guān)于適用對象的規(guī)定?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》規(guī)定其僅適用于國際貿(mào)易中有形貿(mào)易合同。而隨著經(jīng)濟的發(fā)展，國際貿(mào)易的內(nèi)涵已突破傳統(tǒng)理論范疇，已將無形貿(mào)易包括在內(nèi)?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》的這項規(guī)定不可必免地使一些很重要的交易類型，如服務(wù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等被排除在該公約之外，從而限制了自己的適用范圍。
3.公約中含有含糊的用語，同樣易留下日后爭議的隱患。如公約以營業(yè)地為標準來決定銷售合同是否具有國際性，遺憾的是公約沒有給營業(yè)地下定義，盡管公約起草過程中表示永久性的企業(yè)是必須的，貨棧和賣方所都不算營業(yè)地。由于各國代表對營業(yè)地有不同的理解，最后的意見是由裁判機關(guān)考慮可以界定營業(yè)地的相關(guān)因素（如組織權(quán)限、營業(yè)活動情況），在個案的基礎(chǔ)上確定營業(yè)地。但是，當國際貨物買賣合同一方或雙方都有一個以上的營業(yè)地時，這個營業(yè)地標準就會引起麻煩。公約第十條第1款規(guī)定：“如果當事人有一個以上的營業(yè)地，則以與合同及合同的履行關(guān)系最密切的營業(yè)地為其營業(yè)地……以此表明哪一個營業(yè)地應(yīng)被用來確定一項交易的國際性。但即使這樣也可能會含糊不清，“營業(yè)地指與合同和履行合同關(guān)系最密切的那個營業(yè)地”。這樣，在有一個營業(yè)地與合同的簽訂關(guān)系比較密切而另一個營業(yè)地則與履行合同義務(wù)關(guān)系比較密切，關(guān)于哪個營業(yè)地是相應(yīng)的營業(yè)地，還是個懸而未決的問題。然而，第十條第1款的后一句“但書”又限定了在從多個營業(yè)地進行選擇時可用的事實，范圍定在當事方都了解的事實基礎(chǔ)上，才能簽訂有約束力的合同。這就要求謹慎的當事人在合同內(nèi)明確說明他們認為各方的哪一個營業(yè)地與合同有最密切的關(guān)系，以解決可能的指代不明問題。
這是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》所存在的幾處問題，像這樣的問題如果能夠及時加以修訂或更新，那么1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》在國際社會的實踐無疑會大大地加強。
二、統(tǒng)一實體法與統(tǒng)一沖突法并重、多元化形式并存
未來合同法國際統(tǒng)一化發(fā)展將是一個統(tǒng)一實體法與統(tǒng)一沖突法并重、多元化形式并存的過程。
1.未來合同法國際統(tǒng)一化形式仍然需要走多元化形式并存的道路。從以往合同法國際統(tǒng)一化的進程中，我們不難發(fā)現(xiàn)合同法國際統(tǒng)一化基本上采用多元化的形式。這些多元化的形式包括:（1）通過國際條約進行統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。這是合同法國際統(tǒng)一化進程中用得最多的一種形式。（2）通過制定統(tǒng)一法、示范法，引導(dǎo)各國合同法立法采用統(tǒng)一的標準。（3）通過形成國際貿(mào)易慣例使商法規(guī)范獲得國際統(tǒng)一。（4）通過法院判決和仲裁裁決實現(xiàn)合同法國際統(tǒng)一化。（5）通過適用一般法律原則實現(xiàn)合同法國際統(tǒng)一化。（6）通過各國國內(nèi)民商法立法的趨同化來達到合同法國際統(tǒng)一化。實踐證明，這種多元化的形式均程度不同地起到了合同法國際統(tǒng)一化的作用。因此，在未來合同法國際統(tǒng)一化進程中，應(yīng)該繼續(xù)堅持多元化形式并存來推動合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。既然“經(jīng)濟全球化是資源打破國家之間的界限在全球市場上自由流動。經(jīng)濟全球化的本質(zhì)不是一元化，而是多元化?！币虼撕贤▏H統(tǒng)一化也不應(yīng)是一元化的，而是多元化的制度選擇過程，通過多元化的制度選擇可以保證國際統(tǒng)一合同法的質(zhì)量，從而使國際統(tǒng)一合同法更好地為經(jīng)濟全球化服務(wù)。
2.未來合同法國際統(tǒng)一化是一個統(tǒng)一實體法與統(tǒng)一沖突法并重的過程?！皼_突法的主要作用就是解決法律沖突，確定涉外民商事關(guān)系應(yīng)予適用的準據(jù)法，這也是沖突法所要解決的首要和核心問題?！眰鹘y(tǒng)上因各國合同法律制度不同而解決國際商事交易的辦法是：各國的合同法原則上都貫徹意思自治原則，允許國際商事合同的當事人協(xié)議選擇確定調(diào)整彼此間合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準據(jù)法。如果合同當事人各方未就合同的準據(jù)法作出協(xié)議選擇，則由受理合同爭議的法院或仲裁庭根據(jù)有關(guān)沖突法規(guī)則來決定合同應(yīng)適用的準據(jù)法為何國法律。但是由于各國沖突法同樣存在著多樣性，因此使得訂立國際商事合同當事人的權(quán)利和義務(wù)具有不確定性，從而無法保證交易當事人所希望的“彼此間的交易合同關(guān)系確立在一種統(tǒng)一明確的法律基礎(chǔ)之上，并能夠相對清楚、準確地預(yù)見各自履行合同過程中的行為可能產(chǎn)生的法律后果?！币虼?，為了很好地解決這個問題，除了統(tǒng)一各國合同法之外，在合同法國際統(tǒng)一化進程中還需對各國多樣性的沖突法加以統(tǒng)一。因為一旦統(tǒng)一了各國的沖突法，就會無論發(fā)生國際商事爭議的當事人在哪個國家提訟或仲裁，都可以保證所指引解決該商事合同爭議的準據(jù)法是相同的，這樣就可以保證國際商事合同當事人權(quán)利和義務(wù)的確定性。
三、重視國際貿(mào)易慣例的形成及在合同法國際統(tǒng)一化中的作用
國際貿(mào)易慣例，又稱為國際商務(wù)慣例、國際經(jīng)貿(mào)慣例，是指在長期的國際貿(mào)易實踐中逐漸自發(fā)形成的、為某一地區(qū)（甚至是世界范圍的）、某一行業(yè)的人們所普遍遵守，并由此產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)感與合理期望的任意規(guī)范。
國際貿(mào)易慣例之所以能夠起到合同法國際統(tǒng)一化的作用，其根本原因在于國際貿(mào)易慣例本身所具有的普遍適用性特點。這種普遍適用性特點的形成，一是來自于國際貿(mào)易慣例本身所具有的特征；二是來自于各國民商法對國際貿(mào)易慣例的態(tài)度。
1.國際貿(mào)易慣例普遍適用性的特點來源于國際貿(mào)易慣例本身所具有的特征。
(1)國際貿(mào)易慣例是在長期的國際貿(mào)易實踐中自發(fā)形成的，其形成的過程不受政府機關(guān)的控制和制約，它的成文化一般也是由商業(yè)自治團體自發(fā)地編纂而成的，這使它有別于依靠國家立法機關(guān)制定的國內(nèi)法以及依靠各國之間的相互談判、妥協(xié)而達成的國際條約。也正是這種非性大大增強了國際貿(mào)易慣例的普遍適用性。
(2)國際貿(mào)易慣例是為某一地區(qū)、某一行業(yè)的人們所普遍遵守和接受的，偶然的實踐不能成為國際貿(mào)易慣例，這是國際貿(mào)易慣例的客觀特征。這里的普遍遵守和接受并不要求人人都已經(jīng)理解和接受，而只要從事這一行業(yè)的大多數(shù)人都已經(jīng)知道和接受即可，就可以推定其他人理應(yīng)知道這種慣例的存在。
(3)國際貿(mào)易慣例必須能使人們產(chǎn)生必須遵照此慣例辦理的義務(wù)感和責(zé)任感，這是國際貿(mào)易慣例的主觀特征。“心理因素對于判斷慣例的存在與否是至關(guān)重要的，單純的經(jīng)常性做法而沒有相應(yīng)的心理確信是不能構(gòu)成國際貿(mào)易慣例的。
(4)國際貿(mào)易慣例具有任意性，沒有強制適用力。只有在當事人明示或者默示同意采用時，才對當事人具有法律效力。如果當事人明示或者默示地加以排除，則不能將國際貿(mào)易慣例強加給當事人。
2.國際貿(mào)易慣例普遍適用性的特點來源于各國民商法對國際貿(mào)易慣例的態(tài)度。通常各國民商法基于契約自由原則均確認商事合同當事人有選擇適用國際貿(mào)易慣例的自由，一旦由當事人在合同中約定適用某項慣例，該項慣例內(nèi)容對合同雙方就具有法律約束力。而且，根據(jù)一些國家的國內(nèi)法和有關(guān)國際條約的規(guī)定，即使當事人在合同中未明確規(guī)定適用某項國際貿(mào)易慣例，法院或仲裁庭有權(quán)按照有關(guān)的貿(mào)易慣例來解釋當事人之間的合同內(nèi)容和處理有關(guān)合同爭議。
由于國際貿(mào)易慣例具有普遍適用性的特點，因此國際貿(mào)易慣例形成后，往往會被世界上許多國家所接受、會被國際社會所普遍適用，使國際貿(mào)易慣例在實踐中起到了合同法國際統(tǒng)一化的作用。正因如此，所以在未來合同法國際統(tǒng)一化進程中要多注意國際貿(mào)易慣例的形成，利用國際貿(mào)易慣例在實踐中具有合同法國際統(tǒng)一化作用的效果來推動合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。
四、充分利用區(qū)域經(jīng)濟一體化對合同法國際統(tǒng)一化的促進與發(fā)展
所謂區(qū)域經(jīng)濟一體化是指兩個或兩個以上鄰近國家實行經(jīng)濟聯(lián)合，程度不同地采取共同的經(jīng)濟方針、政策和措施，促使各成員國的經(jīng)濟活動逐步走向一體化，在一定范圍內(nèi)實施自由貿(mào)易。經(jīng)過20世紀80年代中期以后、尤其是90年代，第二次區(qū)域經(jīng)濟一體化浪潮的洗禮，可以說世界上任何一個國家?guī)缀醵寂c大小不等的區(qū)域經(jīng)濟一體化組織有關(guān)。
有人認為區(qū)域經(jīng)濟一體化對合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展只會起阻礙作用。持此種觀點的人以歐洲一體化為例，認為歐洲一體化作為一種區(qū)域性的現(xiàn)象，到目前為止，已經(jīng)形成了一種自給自足的小生態(tài)，小氣候，他們可以跟美國抗衡，可以跟美國搞貿(mào)易制裁，按前面所說的，他們現(xiàn)在沒有發(fā)現(xiàn)太多的自己無法解決的問題，所以這個區(qū)域仍是相對封閉的，對經(jīng)濟全球化是一種阻礙，因此對合同法的國際統(tǒng)一化也必然是一種阻礙。其實不然，區(qū)域經(jīng)濟一體化不僅有助于全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展，而且也有助于合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。
1.區(qū)域經(jīng)濟一體化本身對合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展就是一個促進作用。因為區(qū)域經(jīng)濟一體化，意味著各成員國之間實行經(jīng)濟聯(lián)合，并且程度不同地采取共同的經(jīng)濟方針、政策和措施，遵守相同的貿(mào)易法規(guī)，從而使區(qū)域經(jīng)濟一體化成員國內(nèi)部實現(xiàn)合同法統(tǒng)一化。
2.區(qū)域經(jīng)濟一體化又會通過促進全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展來促進合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。
(1)從區(qū)域經(jīng)濟一體化的動因上可以說明其對合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展有促進作用?！罢J為區(qū)域經(jīng)濟一體化阻礙全球經(jīng)濟一體化的觀點，一般都把區(qū)域經(jīng)濟一體化組織產(chǎn)生的根源和動機歸結(jié)為與外部對抗或與外部競爭?！钡拇_，歷史上曾先后出現(xiàn)過一些以與外部對抗為目標的區(qū)域集團，這類區(qū)域一體化組織的確損害全球市場統(tǒng)一性，阻礙經(jīng)濟法律全球化。但自20世紀80年代末以來，區(qū)域經(jīng)濟一體化的動因卻日益多樣化。在許多情況下，建立區(qū)域一體化是全球市場開放無法取得進展的產(chǎn)物。另有一些國家是試圖通過一體化協(xié)定來消除主要貿(mào)易伙伴對自己的貿(mào)易壁壘。還有一些國家試圖通過一體化協(xié)定來提高國際多邊談判的交涉能力，從而影響國際經(jīng)濟規(guī)則的制定?？傊俪蓱?zhàn)后區(qū)域經(jīng)濟一體化的原因是多方面的，我們不能簡單地以“與外部對抗”或“與外部競爭”來歸納其動因。相反，區(qū)域經(jīng)濟一體化各成員國由于在區(qū)域經(jīng)濟一體化中體驗到貿(mào)易自由化和市場開放的好處，更會積極促進經(jīng)濟由區(qū)域一體化向全球一體化的方向發(fā)展，這種發(fā)展必然會進一步推進合同法國際統(tǒng)一化的進程。
(2)從區(qū)域經(jīng)濟一體化與全球經(jīng)濟一體化目標的一致性上來說明其對合同法國際統(tǒng)一化的促進作用。區(qū)域經(jīng)濟一體化與全球經(jīng)濟一體化的目標是一致的，都是實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，提高經(jīng)濟效率。區(qū)域經(jīng)濟一體化要求商品和生產(chǎn)各要素在區(qū)域里自由流動，這種貿(mào)易自由化有助于經(jīng)濟全球化的實現(xiàn)。因為經(jīng)濟全球化要求資源跨國流動和配置，從這個角度說，區(qū)域經(jīng)濟一體化是經(jīng)濟全球化的先行階段，區(qū)域經(jīng)濟一體化必然發(fā)展為全球經(jīng)濟一體化。區(qū)域經(jīng)濟一體化的這種發(fā)展必然會推動合同法國際統(tǒng)一化的發(fā)展。
(3)從區(qū)域經(jīng)濟一體化與非區(qū)域經(jīng)濟一體化國家之間的關(guān)系上來說明其對合同法國際統(tǒng)一化的促進作用。區(qū)域經(jīng)濟一體化與非區(qū)域經(jīng)濟一體化國家之間的關(guān)系對合同法國際統(tǒng)一化的促進作用可以從如下兩個方面有所體現(xiàn)。
一方面，任何一個地區(qū)經(jīng)濟組織，不論其規(guī)模多大，其內(nèi)部各成員國之間的優(yōu)勢互補性和資源配置的有效性，都是有局限性的。任何區(qū)域性經(jīng)濟組織，都不可能做到自給自足，都必須從地區(qū)外尋找必要的資源和市場作補充，否則就不能發(fā)展。區(qū)域性經(jīng)濟組織的內(nèi)部合作，都不可能完全代替與地區(qū)外的交往，因此決定了它們必須是開放性的，會不斷爭取新成員的加入，有意識、有計劃地將區(qū)域內(nèi)自由化成果多邊化。這是區(qū)域性經(jīng)濟組織對外進行多邊談判的動力和必然性所在。所以區(qū)域經(jīng)濟一體化并不會阻礙多邊協(xié)議的達成，同理，區(qū)域經(jīng)濟一體化也不會阻礙合同法國際統(tǒng)一化發(fā)展，相反會促進。
另一方面，區(qū)域經(jīng)濟一體化對區(qū)域外國家合同法的統(tǒng)一化也具有促進作用。為盡可能降低區(qū)域一體化組織的對外貿(mào)易壁壘效應(yīng)，許多非一體化組織成員國積極推動多邊關(guān)稅減讓和市場開放談判。例如，“西歐區(qū)域經(jīng)濟一體化每前進一步，都促使美國等非西歐國家積極發(fā)起一輪新的多邊貿(mào)易談判?！边@種情況表明，區(qū)域經(jīng)濟一體化的發(fā)展對非區(qū)域組織的國家的多邊貿(mào)易談判不斷產(chǎn)生新的需求并注入動力，其中就包括這些非區(qū)域國家間合同法的統(tǒng)一化進程。
論文關(guān)鍵詞 承諾 電子商務(wù)合同 EDI
20世紀末至今，伴隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展，人類生活方式發(fā)生了深刻變革，企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進步，利用計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)市場交換的全過程已成為現(xiàn)實。電子商務(wù)作為國際貿(mào)易不斷深化與科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物，隨著全球貿(mào)易競爭的日趨激烈，在國際貿(mào)易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時，電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn)，電子數(shù)據(jù)交換（EDI）利用計算機網(wǎng)絡(luò)進行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理，開創(chuàng)了“無紙貿(mào)易”的新時代，使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑，值得探究。
一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示，在國際貿(mào)易中，也稱“接受”或“收盤”。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達成協(xié)議，合同即宣告成立。《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理的時間內(nèi)，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效，但須當適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受，但情況有別者不在此限?！眰鹘y(tǒng)理論中，關(guān)于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風(fēng)險仍由要約人承擔(dān)，而與受要約人無關(guān)，且不影響合同的成立。英美法系采用“投郵主義”的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以“投郵主義”而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同，大陸法系采用到達主義，如《德國民法典》第130條規(guī)定：“對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達相對人發(fā)生效力?！蔽覈嗖捎玫竭_主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”
關(guān)于承諾的撤回，除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條，“接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時，送達發(fā)價人?！蔽覈逗贤ā芬?guī)定與之相同。
二、E時代國際貿(mào)易的新形勢及問題
E時代，最初用來指電子（electronic）時代，電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同，是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，當事人通過數(shù)據(jù)輸入進行要約、承諾，以網(wǎng)絡(luò)傳輸進行送達。
傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當事人對該書面合同內(nèi)容正確性的確認。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務(wù)合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實現(xiàn)瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術(shù)和其運作方式的獨特性，產(chǎn)生許多新問題。
如：數(shù)字形式的電子簽名很容易被他人模仿、破譯或篡改，服務(wù)器故障導(dǎo)致延遲而產(chǎn)生生效時間爭議及撤銷爭議等問題，這些新形勢下的新問題亟待解決。
三、新形勢下“承諾”的法律問題探究
（一）“承諾”表達新形式問題
在電子商務(wù)中，雖然采用EDI取代了傳統(tǒng)口頭或書面的意思表示形式，但承諾仍具有在電子商務(wù)合同當事人間意思傳遞的重任，因而電子意思表示在形態(tài)上仍然可表現(xiàn)為要約、要約邀請或承諾。在EDI環(huán)境下的承諾，因法律并未具體規(guī)定表達方式，又是當事人約定的結(jié)果，故以數(shù)據(jù)電文新形式表達的承諾也當具有法律效力。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議制定的《電子貿(mào)易示范法》第11條規(guī)定：“除非當事人另有協(xié)議，合同要約及承諾均可通過數(shù)據(jù)電文手段表示，并不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由否認該合同的有效性和可執(zhí)行性。”
（二）“承諾”的撤回與撤銷問題
承諾的撤回，是指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。采取投郵主義作為承諾生效原則的英美法系國家，不承認承諾可以撤回，但大陸法系國家對承諾生效采取的是到達主義原則，認為承諾可以撤回。E時代隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用，承諾開始以電子形式表達。從法律規(guī)定上，撤回需要在承諾尚未送達要約人之前追回并終止其效力，然而計算機一旦發(fā)出承諾，幾乎不可能再找到一種方式，將撤回的通知先于或同時于承諾送達。因而，此種意義上承諾撤回是不可能的。
承諾的撤銷在傳統(tǒng)合同中并不多見，因為要約一經(jīng)承諾，就標志著合同的成立。承諾的撤銷即意味著對已經(jīng)成立的合同的撤銷，因此進入到違約制度規(guī)范的范疇。但是，鑒于網(wǎng)絡(luò)交易的快捷和特殊性，法律可以采用約定或法定寬限期限的辦法對電子承諾給與特殊的待遇：承諾到達相對人時暫不生效，在經(jīng)過雙方約定的寬限期后承諾始生效。在雙方?jīng)]有約定的情況下，也可以由法律直接規(guī)定一個合理寬限期限。
（三）“承諾”生效的時間、地點問題
傳統(tǒng)意義上承諾的生效時間，英美法采取投郵生效原則，但需要的是，根據(jù)英美法學(xué)者的解釋，投郵主義的承諾只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。倘雙方以電話、傳真等即時同步傳遞要約或承諾時，則承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人的手中，否則不生承諾之效。 大陸法系對承諾的生效采用的是“到達主義”，承諾的通知必須于其到達相對人時才生效，合同亦于此時才成立。因而綜合兩種學(xué)派觀點，最為科學(xué)的電子承諾生效的時間點，應(yīng)以“到達主義”為主。
電子商務(wù)合同的訂立是在不同地點的計算機系統(tǒng)內(nèi)完成的，但由于電子數(shù)據(jù)可在任何地點發(fā)出，如果采用英美法系的“郵箱規(guī)則”，會使合同成立的地點具有很大的不確定性，不利于發(fā)生訴訟時管轄法院與法律的選擇。大陸法系的“到達主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。
（四）電子商務(wù)合同的締約過失責(zé)任問題
隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的普及應(yīng)用，商務(wù)合同的締約過失責(zé)任也出現(xiàn)了新問題。傳統(tǒng)理論中規(guī)定了締約過失責(zé)任的損害賠償問題，如我國《合同法》第42、43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>
但電子商務(wù)活動中的締約責(zé)任有其特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在：一是由于合同訂立過程必須由第三人（網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者）的介入，二是網(wǎng)絡(luò)安全與商業(yè)秘密的泄露問題。故合同締約無效或不成立，可能由當事人違背誠實信用原則、通訊失誤或網(wǎng)絡(luò)安全等問題造成。
此外，在電子數(shù)據(jù)的傳輸過程中，當事人的有關(guān)信息也可能被竊取、泄露或者刪除、篡改等。但由于這些原因造成的合同無效或撤銷，尚無專門的網(wǎng)絡(luò)安全立法規(guī)定，故在加強技術(shù)手段保障的同時，也應(yīng)當彌補這一領(lǐng)域的立法缺陷。
四、相關(guān)立法比較及應(yīng)對建議
對于承諾的生效時間，我國采納的是大陸法系的做法。由于利用EDI的方式仍然有一定間隔，如到達文件箱后的保存需要一定時間，因此必須設(shè)定“到達主義”的例外。 如韓國《貿(mào)易處理促進法》第15條第2項規(guī)定，受要約方的信息在服務(wù)提供者的電腦文件箱里記錄后，“度過通常運行時所需的時間后”，被推定已到達。此即規(guī)定在到達服務(wù)提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險，均由信息發(fā)送人負擔(dān)。
對于承諾撤銷的規(guī)定，建議通過立法規(guī)定，在意思自治的基礎(chǔ)上，當事人約定對電子承諾給予特別期限的寬恕，或這直接由法律規(guī)定合理的寬限期限，但應(yīng)注意此期限應(yīng)當比較短暫，有利于保障交易的安全性。
對于承諾表達新形式下的安全性問題，可賦予電子簽名與手書簽名同等的法律效力。如新加坡《電子交易法》規(guī)定：“如果一項法律規(guī)則要求簽名，或者規(guī)定某一文件未經(jīng)簽名會產(chǎn)生特定的法律后果，則采用電子簽名的形式滿足該法律規(guī)則。”同時，也可借助指紋、聲紋、DNA比對辨認等技術(shù)，加強電子簽名的安全性，確認當事人的身份。
對于電子商務(wù)合同締結(jié)過程中數(shù)據(jù)泄漏、刪除、篡改等問題，一方面可采取技術(shù)措施，如防火墻保護、口令輸入、生物碼指紋輸入技術(shù)等進行監(jiān)管，另一方面從法律角度，可借鑒國際商會制訂的《電傳交換貿(mào)易數(shù)據(jù)統(tǒng)一行為守則》的規(guī)定：“傳送電文的中介人保證，對中轉(zhuǎn)傳遞的電文不得作未經(jīng)授權(quán)的改動，并保證不得將其內(nèi)容透露給未經(jīng)授權(quán)的任何人。”
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則；Incoterms？2010；合理選用
國際貿(mào)易術(shù)語由國際商會于1936年首次制定，先后經(jīng)過6次補充修訂，使之與國際貿(mào)易實踐保持同步。2010年9月，國際商會正式推出剛剛完成修訂的Incoterms？2010，已于2011年1月1日正式生效。實際上，目前在國際上有較大影響的貿(mào)易術(shù)語相關(guān)慣例尚有其二：1932年華沙-牛津規(guī)則及1941年美國對外貿(mào)易定義修訂本。但國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則由于適用性強、操作便利等優(yōu)點成為國際貿(mào)易的基石。
一、通則2010的主要變化內(nèi)容
（一）貿(mào)易術(shù)語名稱和數(shù)量的調(diào)整
由于多式聯(lián)運發(fā)展迅速，集裝箱運輸在國際物流中的作用日漸顯著；DEQ、DAF、DES、DDU四個術(shù)語劃分過細，使用頻率過低；碼頭處理費糾紛亟待解決等原因，新通則刪除了D組四個貿(mào)易術(shù)語，同時新增了DAT和DAP，并將其擴展適用于一切運輸方式。
其中DAT意為終點交貨，賣方在指定目的地或目的港的集散站將貨物交給買方處置即完成交貨，賣方承擔(dān)將貨物運至指定的目的地或目的港的集散站的一切風(fēng)險。DAP意為指定地點交貨，指賣方應(yīng)在指定的目的地交貨，賣方只需做好卸貨準備而無需卸貨即完成交貨，賣方承擔(dān)將貨物運至指定的目的地的一切風(fēng)險和費用[1]。兩者的差別在于賣方是否承擔(dān)在指定地點將貨物從運輸工具上卸下的費用。
（二）貿(mào)易術(shù)語分類標準的調(diào)整
新通則將十一個貿(mào)易術(shù)語按照所適用的運輸方式分為兩大類，即適用于任何運輸方式的七個貿(mào)易術(shù)語（EXW、FCA、CPT、CIP、DAT、DAP、DDP）和僅適用于海上和內(nèi)陸水上運輸方式的四個貿(mào)易術(shù)語（FOB、FAS、CFR、CIF），改變了2000版中將貿(mào)易術(shù)語根據(jù)開頭字母劃分為E、F、C、D四組，并按照賣方對買方的責(zé)任大小依次排列的分類結(jié)構(gòu)，意在提醒使用者勿將僅適用于水上運輸方式的術(shù)語用于非水運方式。
（三）刪除船舷概念
以"船舷"作為劃分買賣雙方關(guān)于貨物風(fēng)險轉(zhuǎn)移的界限一直飽受爭議，目前隨著滾裝/滾卸船和集裝箱貨物運輸及多式聯(lián)運的發(fā)展，以越過"船舷"作為交付和風(fēng)險轉(zhuǎn)移的界限在很多情況下并不適宜，造成了風(fēng)險界限在一條假想垂直線上搖擺不定的情形[2]。新通則刪除了"船舷"概念，將FOB、CFR、CIF這三個術(shù)語的交貨標準修改為"將貨物裝運上船"，買賣雙方以貨物裝上船為界限轉(zhuǎn)移一切風(fēng)險和費用。
（四）貿(mào)易術(shù)語義務(wù)內(nèi)容的相關(guān)調(diào)整
1、電子通信
新通則的A1/B1條款確定了電子通信與紙質(zhì)通訊具有同等效力，順應(yīng)了時展的潮流，能夠更加迅速準確地傳遞單證，使整個貿(mào)易活動更加便利快捷，從而促進國際貿(mào)易活動的蓬勃發(fā)展。
2、增加連環(huán)銷售（String Sales）
新通則在幾種適用水上運輸?shù)男g(shù)語的通則指引中，首次提及"String Sales"，同時在CPT和CIP的A3條款中也有所涉及。在貨物貿(mào)易，尤其大宗貨物買賣中，貨物從供應(yīng)商到最終用戶的運輸過程常常會經(jīng)過多次銷售。因此，處于貨物周轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)中間的銷售商并不負責(zé)貨物裝運，而是由該環(huán)節(jié)的首位銷售商完成貨物裝運。此時，處于該環(huán)節(jié)的中間銷售商對其相應(yīng)買方所承擔(dān)的義務(wù)不再是裝運貨物，而是"設(shè)法獲取"已裝船貨物[3]。
（五）貿(mào)易術(shù)語使用范圍的擴大
傳統(tǒng)意義上的貿(mào)易術(shù)語僅僅應(yīng)用于國際貿(mào)易活動中，然而由于區(qū)域經(jīng)濟一體化的趨勢，區(qū)域經(jīng)濟組織內(nèi)部國家之間的邊界通關(guān)手續(xù)逐漸失去意義。因此，國際商會將貿(mào)易術(shù)語由傳統(tǒng)的國際銷售合同領(lǐng)域擴展到國際、國內(nèi)銷售合同中。這也是因為在實踐中，通則被買賣雙方普遍適用于純粹的國內(nèi)銷售合同中。
（六）生效規(guī)則
新通則設(shè)有一個新的條款，被稱作"Entry into Force rule"，譯為生效規(guī)則。說的是，2011年1月1日起運輸?shù)呢浳镒詣舆m用新通則，除非當事方明確指出了適用的貿(mào)易術(shù)語的版本。
（七）注冊商標
國際商會在頒布Incoterms？2010的同時，將INCOTERMS注冊為商標，并且規(guī)定了該商標的使用要求。這是自1936年國際商會起草制定貿(mào)易術(shù)語解釋通則以來，首次將INCOTERMS注冊為商標。
二、新通則使用的注意事項
（一）明確適用的通則版本
雖然新通則已正式生效，但并不意味著舊版本就自動作廢。在過去的十多年里，通則2000為國內(nèi)外廣大企業(yè)所接受并廣泛運用。新通則雖然設(shè)置了生效規(guī)則，但并未排除舊版通則的適用。另外由于國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則屬于國際貿(mào)易慣例，其本身不是法律，不具有強制性的約束力。
經(jīng)過7次修改，《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的不同版本所涉及的貿(mào)易術(shù)語的具體內(nèi)容有所差別，為避免不必要的爭端，當事人在訂立國際貨物買賣合同時應(yīng)當在合同中明確規(guī)定其所引用的貿(mào)易術(shù)語的版本。
（二）合理選用貿(mào)易術(shù)語
在國際貨物買賣實踐中，人們應(yīng)當根據(jù)運輸方式、商品特點和運費因素等各種條件選擇貿(mào)易術(shù)語。例如在適用集裝箱運輸時，賣方通常在集裝箱碼頭將貨物移交給承運人，而不是在船邊。實踐中使用率較高的FOB、CIF、CFR這三個術(shù)語均以"將貨物裝運上船"為風(fēng)險轉(zhuǎn)移界限，若在此情形下適用則會使賣方承擔(dān)不該承擔(dān)的風(fēng)險，即從堆場至船邊的風(fēng)險。此時應(yīng)分別適用FCA、CPT和CIP術(shù)語方可規(guī)避不必要的風(fēng)險。
（三）忌輕易做出有悖于通則的修改
通則作為一種國際貿(mào)易慣例，其本身不具備法律強制力，買賣雙方當事人可以自由選擇是否適用，適用其中的哪些術(shù)語，還可以自由變更術(shù)語規(guī)定的內(nèi)容。實踐中，買賣雙方有時會通過修改貿(mào)易術(shù)語來變通各自承擔(dān)的費用，或者改變風(fēng)險的轉(zhuǎn)移點。如果雙方當事人在貨物買賣合同中作出了與通則不同的規(guī)定，應(yīng)以雙方當事人合意的約定為準進行解釋。
但是需要注意的是，日后雙方一旦發(fā)生爭議訴諸法院，法院在解決類似糾紛時，非常尊重國際慣例的完整性和穩(wěn)定性，如果當事人在買賣合同中不能清晰、明確地表述他們希望通過修改達到的效果，則法院會宣判相關(guān)修改條款無效[4]。因此，買賣雙方可以在合同中合意明確通則中尚不清楚的內(nèi)容，但做出與通則相悖的更改還應(yīng)當慎之又慎，即便非改不可，也應(yīng)清晰表明修改的具體內(nèi)容，以免日后發(fā)生爭端時難以解釋。
（四）通則并不是一套完整的合同條款
新通則只能成為國際貨物買賣合同的一部分，并不包含一整套合同條款。因為其僅僅對貿(mào)易術(shù)語作了規(guī)定，比如買賣雙方的費用分擔(dān)、進出口手續(xù)承擔(dān)等，并未涉及諸如貨物價格和所有權(quán)問題，或者違反合同規(guī)定的后果和救濟等內(nèi)容，這些問題通常交由合同中的相關(guān)明示條款或者有關(guān)法律規(guī)定來解決[5]。
參考文獻：
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[4] 王曉輝.《Incoterms？2010》的變化及使用[J].嘉興學(xué)院學(xué)報，2012（1）：70.
【關(guān)鍵詞】 國際貨物貿(mào)易 合同 陷阱
Abstract ： The paper mainly discuses the common pitfalls in the international goods trade contract， and puts forward some measures.
引言
貨物貿(mào)易也稱為有形（商品）貿(mào)易（Tangible Goods Trade），其用于交換的商品主要是以實物形態(tài)表現(xiàn)的各種實物性商品，是有形貿(mào)易。國際貿(mào)易中的貨物種類繁多，為便于統(tǒng)計，聯(lián)合國秘書處起草了1950年版的《聯(lián)合國國際貿(mào)易標準分類》（United Nations Standard International Trade Classification， SITC），分別在1960年和1974年進行了修訂。在1974年的修訂本里，把國際貨物貿(mào)易共分為10大類、63章、233組、786個分組和1924個基本項目。在國際貿(mào)易統(tǒng)計中，一般把0-4類商品稱為初級產(chǎn)品，把5-8類商品稱為制成品。有形貿(mào)易的進出口必須辦理海關(guān)手續(xù)，能夠在海關(guān)統(tǒng)計中反映出來，是貿(mào)易國家國際收支經(jīng)常項目的重要內(nèi)容。
但是因為種種國際貨物貿(mào)易的種種陷阱，而使許多企業(yè)處于危險之中，對企業(yè)，對國家經(jīng)濟的發(fā)展都有一定的阻礙作用，所以，為了企業(yè)和國家經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，必須識破這些陷阱，對此有深刻的認識才能真正的避開。本文基于此對國際貨物貿(mào)易中的合同陷阱予以總結(jié)，并以某企業(yè)的案例為分析點。
1.國際貨物貿(mào)易合同中的陷阱
1.1法律適用條款陷阱
準據(jù)法的選擇在國際貨物貿(mào)易中每個合同所適用的法律互有差異。歸納起來有三種：一是適用合同當事人所在國的法律；二是適用國際條約或公約；三是適用國際慣例。其法律適用條款陷阱主要集中在第一種情況。為解決這種法律沖突一般都是通過在國內(nèi)法中規(guī)定沖突規(guī)范的辦法。我國合同法規(guī)定“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律。根據(jù)此規(guī)定在我國對外進出口合同中交易雙方可以協(xié)商約定處理合同適用的準據(jù)法，其中，既可以選擇買方或賣方所在國的法律，也可以選擇每三國的法律。但是在實際中， 我國公司為了盡快促成交易的達成往往遷就國外公司在法律選擇方面不合理的要求。而國外公司一般會選擇對自己有利的本國法律甚至限定在本國法院訴訟。若這樣如果有欺詐存在，要想尋求法律的保護將會變得非常的困難。
1.2品質(zhì)條款陷阱
對一種商品同時采用幾種表示品質(zhì)要審慎凡能用一種方法表示品質(zhì)時，一般不宜同時采用兩種或兩種以上的表示方法，特別是同時采用憑規(guī)格和憑樣品成交時，會給履約造成困難。有時在進出口合同履行中外方要求我們在明確寫明了規(guī)格之后又要求提供樣品，如果我們答應(yīng)寄出樣品后，這將導(dǎo)致合同的變更，即憑規(guī)格交貨變?yōu)榱藨{樣品交貨，在今后的履行中將處于被動的局面。
1.3運輸條款陷阱
裝運期的選擇為了便于賣方在裝運或交貨之后有時間繕制有關(guān)交易單據(jù)和向銀行辦理結(jié)匯手續(xù)，裝運期或交貨期與信用證結(jié)匯有效期限之間應(yīng)留有合理的間隔時間。一般地說，信用證結(jié)匯有效期應(yīng)比裝運期或交貨期長半個月至一個月，應(yīng)當指出，在實際業(yè)務(wù)中，有的信用證的結(jié)匯有效期與裝運期或交貨期在同一天到期，即出現(xiàn)所謂的“雙到期P的情況”，這是不利于賣方安全收匯的。
1.4保險條款陷阱
戰(zhàn)爭險的保險費負擔(dān)問題，按慣例，賣方?jīng)]有加保戰(zhàn)爭險的義務(wù)，如果買方要求加保戰(zhàn)爭險，賣方可代為辦理，但加保戰(zhàn)爭險的保險費，應(yīng)由買方承擔(dān)。此筆費用是加到貨價中，還是由買方承擔(dān)由買賣雙方約定。另外還要注意的是在出售貨物時，若國外買方要求投保戰(zhàn)爭險，并負擔(dān)加保戰(zhàn)爭險的費用時，為了避免賣方加保戰(zhàn)爭險的保險費可能上漲的風(fēng)險?？稍诔隹诤贤屑s定H“貨物出運時如保險公司增加戰(zhàn)爭險的費率，其增加部分的保險費，應(yīng)由買方負擔(dān)。
1.5貿(mào)易術(shù)語條款陷阱
貿(mào)易術(shù)語并不是決定合同性質(zhì)的惟一因素貿(mào)易術(shù)語一般雖確定買賣合同的性質(zhì)，但它并不是決定買賣合同性質(zhì)惟一的因素。例如，交易買賣合同中規(guī)定使用貿(mào)易術(shù)語，但同時又規(guī)定“以貨到約定的目的港作為買方支付貨款的前提& 貨不到不付款7；又如交易雙方在買賣合同中規(guī)定使用，但同時又規(guī)定“賣方限某年某月將貨運抵約定目的港，否則有權(quán)拒收貨物。顯然按上述條件買賣合同盡管使用了，但都不是裝運合同而屬到達合同的類別。在這里支付時間和到貨時間決定了合同的類別。由此可見決定合同的性質(zhì)，不能單純看采用何種貿(mào)易術(shù)語，還應(yīng)看買賣合同中的其他條件是如何規(guī)定的。
1.6檢驗條款陷阱
對商品檢驗權(quán)的約定應(yīng)公平合理商品檢驗權(quán)的歸屬直接涉及買賣雙方的切身利益，因此合同當事人對商品檢驗權(quán)的約定應(yīng)十分慎重。一般來說，以賣方的檢驗為準，& 對買方不利而以買方的檢驗為準，又對賣方不利。比較公平合理的做法應(yīng)當是出口國檢驗證明作為賣方收取憑證，但貨物到達后買方享有復(fù)驗權(quán)。檢驗機構(gòu)的選擇應(yīng)有合意在我方與外方公司的一次履行買賣合同過程中，買方認為賣方交貨品質(zhì)存在嚴重缺陷，便通告賣方擬聘請國際檢驗機構(gòu)，并建議選擇希臘某機構(gòu)對到貨進行檢測，在賣方未表示同意的情況下，買方便擅自聘請該檢驗機構(gòu)進行檢測。該機構(gòu)最后出證指明了該批貨物全部為不可議付之貨物。后來引起了爭端，雖然最后我賣方獲勝，但使我方遭受損失。而現(xiàn)實中因我方外貿(mào)業(yè)務(wù)人員對此不熟悉，認為是自己的品質(zhì)出了問題，對方當然可以自己進行檢驗，從而上了對方的圈套。
總之，外貿(mào)人員只要不斷總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)， 以掌握在國際貿(mào)易中可能出現(xiàn)的一般欺詐手段和陷阱， 一定能有效防范貿(mào)易風(fēng)險。
2.國際貨物貿(mào)易合同陷阱案例解析
中國某進出口公司與某國某公司簽訂了1億條沙包袋出口合同，交貨期限為合同成立后的3個月內(nèi)，價格條款為1美元CIF香港，違約金條款為：如合同一方在合同履行期內(nèi)未能履行合同規(guī)定的義務(wù)，則必須向另一方支付合同總價3.5%的違約金。中方公司急于擴大出口，賺取外匯，只看到合同利潤優(yōu)厚，未實際估計自己是否有能力履行合同，便與外商訂立了合同。而實際上中方公司并無在3個月內(nèi)加工1億條該類沙包袋的能力。合同期滿，能夠向外方交付的沙包袋數(shù)量距1億條還相差很遠。中方無奈，只有將已有的沙包袋向外方交付并與之交涉合同延期。外方態(tài)度強硬，以數(shù)量不符合同規(guī)定拒收，并以中方公司違約而要求按合同支付違約金。雙方協(xié)商未果，最后中方某進出口公司只得向?qū)Ψ街Ц哆`約金300多萬美元，損失巨大。
這是一起以合法手段隱蓋非法目的，利用合同違約金條款欺詐的較為典型的案例。
防范違約金條款欺詐，主要措施在于對自己的實際履約能力做到心中有數(shù)，在簽訂合同時能夠從自己的實際能力出發(fā)，實事求是，不要被表面的優(yōu)厚利潤所迷惑，喪失判斷事物的理性，毫無欺詐防范意識。賣方應(yīng)逐項分析己方履約能力的構(gòu)成因素，諸環(huán)節(jié)落實，確保能夠在合同規(guī)定的履約期內(nèi)完全履行自己的義務(wù)。
一般說來，中方作為出口方時，其履約能力的構(gòu)成因素主要包括：
2.1貨源，貨源是出口方履行合同的最根本的基礎(chǔ)。雖然并非一定要在備妥貨源之后，賣方才能與買方訂立出口合同，但合同標的物起碼可以基本有保障或是在國內(nèi)市場有把握購買、購足的商品。在簽訂農(nóng)副產(chǎn)品、礦產(chǎn)品以及本地沒有生產(chǎn)基地需要到外地組織貨源的商品出口合同時，尤其要考慮到貨源供應(yīng)情況
2.2生產(chǎn)加工能力。參與國際貿(mào)易及國際經(jīng)濟交往，參與人必須根據(jù)自身的科技發(fā)展水平和商品的生產(chǎn)加工能力相宜行事。具體地說，作為出口方與對方當事人簽約時，一定要綜合考慮自己的實際生產(chǎn)能力。比如在洽簽服裝出口合同時，既要考慮國內(nèi)生產(chǎn)的面料質(zhì)量是否能達到對方的要求，還要考慮廠家做工能否達到要求等。凡受科技水平和生產(chǎn)能力限制，自己甚至國內(nèi)廠家目前都不能生產(chǎn)加工，或者能夠生產(chǎn)加工但質(zhì)量難以達到要求的，一定不能盲目成交，否則一旦履約困難，合同中又訂有違約金條款，買方將適用違約金條款要求賣方賠償損失，賣方將陷入極為不利的被動局面。
2.3原材料供應(yīng)。簽訂出口合同，考慮自己的出口履約能力時，有時需要把原材料供應(yīng)是否落實考慮進去。因為有些出口商品，雖然賣方有生產(chǎn)加工能力，貨源供應(yīng)渠道也順暢，但由于生產(chǎn)加工該商品的原材料比較緊俏，難以充足供應(yīng)。在這種情況下，賣方能否按時按量履約，最終決定于原材料的供應(yīng)。此外，出口深加工產(chǎn)品還要考慮到生產(chǎn)有關(guān)中間產(chǎn)品的初級原料供應(yīng)問題。
2.4收購資金。外貿(mào)企業(yè)出口商品貨源的取得主要采取買斷方式，即由外貿(mào)企業(yè)向生產(chǎn)加工企業(yè)收購。而一般的外貿(mào)企業(yè)自有資金并不雄厚，主要靠銀行信貸解決流動資金問題。所以，外貿(mào)企業(yè)在對外簽訂出口合同時，要考慮國內(nèi)金融市場的走向，銀根是否吃緊，收購貨源的資金是否落實。缺乏收購資金或不能及時取得收購資金，就無法備貨或按時備貨出運，造成對外違約，給對方適用違約金條款以口實。
2.5出口許可。很多國家，包括我國在內(nèi)，都實行進出口許可制度。對某些商品，國家實行出口許可證管理，對實行主動配額或被動配額的商品，實行配額加許可證管理。因而，如果我方作為賣方對外簽訂出口合同時，如果合同標的物屬于國家實行許可證管理的商品，則出品方必須有把握能夠及時取得所需的出口配額和許可證。關(guān)于許可證制度，還有一個值得加以注意的問題是，國家有時可能會對實行許可證制度的商品和實行主動配額管理的出口商品范圍適時作出調(diào)整，所以出口合同中應(yīng)將國家有可能作出的這種調(diào)整作為政府行為列入不可抗力范圍，以便在合同訂立后，因國家調(diào)整配額和許可證管理商品范圍而不能履行或不能按時履行合同時，出口方能夠援用不可抗力條款，有效地維護自己的合法權(quán)益。
2.6履約期限。履約即雙方具體實施合同義務(wù)，各自實現(xiàn)合同目標的行為過程。國際貿(mào)易合同的履行環(huán)節(jié)很多，涉及面廣。有些工作由交易雙方完成即可，有些則需雙方當事人所在國（地區(qū)）的商檢部門、運輸部門、銀行、海關(guān)、保險公司等各有關(guān)方面分工合作，共同完成。所以在合同中規(guī)定裝運期、信用證結(jié)匯期等期限時，一定要結(jié)合實際情況周密測算，留有余地，確保有足夠的時間完成應(yīng)由己方負責(zé)完成的各項工作，否則任何一個環(huán)節(jié)上的延誤，都有可能形成違約，造成損失。
在本案中，中方進出口公司如果在合同簽訂之初，能理性地分析自己的履約能力，并充分考慮對方的違約金條款，加強防范意識，就不至于遭受那么大的經(jīng)濟損失
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摘要：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）1988年1月1日正式對我國生效。出于對當時國內(nèi)經(jīng)濟環(huán)境剛從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，處于起步階段的考慮，以及從保護國際貿(mào)易的安全性等相關(guān)因素出發(fā)，我國政府交存核準書中對《公約》中規(guī)定的因為國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用公約做出了保留。這項保留在當時來說是比較合理和必要的，但是隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟的發(fā)展成熟、國內(nèi)法律制度的充分完善，國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用另一締約國法而適用《公約》的情況不會對當事人產(chǎn)生較大的影響，因此可以撤銷此項保留。
關(guān)鍵詞 ：公約；保留；撤銷
一、我國對第1 條第（1）款（b）項保留的內(nèi)容
《公約》第1條第1款規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同：a如果這些國家是締約國；b如果國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律?！崩碚摻缌?xí)慣把這一保留簡稱“國際私法規(guī)則保留”。第一種情況通常被稱為是對《公約》的直接適用。當合同雙方當事人均為締約國,并且沒有排除公約的適用，那么在雙方當事人產(chǎn)生糾紛時就可以直接適用《公約》。第二種情況被稱為《公約》的間接適用。它的目的是為了使一方或者雙方營業(yè)地不在締約國的當事人之間的合同也能適用公約，只要根據(jù)國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律，那么《公約》就可以適用，而不是適用締約國的國內(nèi)法。從這個角度上說，《公約》第1條第（1）款b項的規(guī)定，擴大了公約的適用范圍，體現(xiàn)了《公約》為了建立新的國際經(jīng)濟秩序，減少國際貿(mào)易的法律障礙，促進國際貿(mào)易飛速發(fā)展的宗旨。在討論通過該項時，有的國家代表提出刪掉此項，但是此種意見沒有被接受。為了考慮到這種意見確實存在，公約增加了第95條：任何國家在交存其批準書、接受書、核準書或加入書時，可聲明它不受本公約第1 條第（1）款（b）項的約束。即允許對公約第1條第（1）款（b）項的內(nèi)容做出保留。
我國在加入該公約時根據(jù)公約第95條的聲明也對公約第1條第（1）款（b）項聲明保留。因此，對我國法院而言，只有符合第1條第（1）款（a）項的適用條件，即僅對當事人營業(yè)地均在《公約》締約國并且在《公約》調(diào)整范圍內(nèi)的國際貨物買賣合同才可以適用《公約》。
二、中國提出保留的背景和原因
中國政府1986年12月5日正式向聯(lián)合國遞交了核準書，提出了保留并對保留的原因做了闡述，即“第1條第（1）款（b）項是欲擴大公約的適用范圍，對我國外貿(mào)公司恐不方便”。我國原外貿(mào)部法司司長張玉卿做了進一步的解釋：“對第1款（b）項做出保留的國家，其本意是不擴大公約的適用范圍，從而使本國的有關(guān)法律有機會得以適用。許多社會主義國家，由于經(jīng)濟體制的原因，在經(jīng)濟貿(mào)易方面都制定了兩套法律，即一套適用于國內(nèi)商業(yè)，另一套適用于國際經(jīng)濟貿(mào)易。如果這些國家不保留第1款（b）項，則他們的涉外貿(mào)易立法就不會得到適用。而保留這一項，公約就只有在第1款（a）項的情況下——貨物銷售合同的當事人在不同的締約國內(nèi)設(shè)有營業(yè)所才得以適用。我國政府在1986年12月正式核準參見公約時，對第1款b項提出保留?！?/p>
當時國家有專門調(diào)整涉外經(jīng)濟關(guān)系的法律《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》。正是出于對當時國內(nèi)經(jīng)濟環(huán)境剛從計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型處于起步階段的考慮，特別是當時國內(nèi)處于改革開放初期，國內(nèi)的立法還不完善，因此中國對此做出了保留聲明。目的在于保護相對稚嫩的國內(nèi)經(jīng)濟合同關(guān)系，特別是在當時的歷史前提和環(huán)境下提供一個由計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的適應(yīng)期。
首先，第1 款（b）項的規(guī)定使得公約在適用中的標準變得模糊且難以把握。各國在適用各自的沖突規(guī)范指引的合同準據(jù)法往往不一致，因此公約是否因國際私法規(guī)則的引導(dǎo)而適用要受訴訟地法律的限制和法官的左右，造成公約適用的不確定性。況且當時我國法官在處理有關(guān)國際法的相關(guān)制度的能力普遍都不高，并且地區(qū)差異很大，即使是相同的案例也會因為法院的不同而產(chǎn)生不同的結(jié)果。
其次，根據(jù)“條約必須遵守”的原則，當合同因國際私法規(guī)則適用我國合同法時，公約將代替我國合同法的適用，這就導(dǎo)致我國合同法在處理國際貨物銷售合同中可能沒有用武之地。
最后，根據(jù)原《最高人民法院關(guān)于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》的規(guī)定，當事人協(xié)議選擇或人民法院按最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律是指現(xiàn)行的實體法，不包括沖突法和程序法。3 如果爭議適用的法律包括沖突法，那必然會發(fā)生反致，而我國到目前為止，不承認反致制度。因此，如果我國不做出保留，那么法院在審理案件時，依沖突法指向某個締約國的法律，基于國際條約與國內(nèi)法的立場，則必然會發(fā)生適用公約而不適用締約國法的轉(zhuǎn)致，而轉(zhuǎn)致正是反致的情形之一。
三、該保留在實踐中的法律效果
1.《公約》的保留使其在中國的適用更加復(fù)雜化
正如美國政府所認為的，締約國對第1條第（1）款（b）項做出保留，簡化了公約的適用范圍，公約只能在第1條第（1）款（a）項適用。我國政府1986 年12 月5 日正式向聯(lián)合國提交核準書，說明做出保留原因時也表明，保留可以使公約的適用范圍不至于被擴大適用，在具體的實踐中，使得適用公約更加方便。然而事實上并非如此，在做出保留后，糾紛產(chǎn)生時，法律的適用變得更加復(fù)雜和不確定。
一個具體的國際貨物買賣合同糾紛處理中，一般會涉及到以下因素：當事人的營業(yè)地所在國是否是《公約》的締約國；法院地國是否是《公約》的締約國；法院地國的國際私法規(guī)則所指向的國家是否是《公約》的締約國。Winship 教授據(jù)此歸納了《公約》第1條第（1）款（b）項適用后會產(chǎn)生54種可能的結(jié)果。如圖所示4 ：
從圖所知，在這54種可能的結(jié)果中，絕大部分是可以清楚看出要么適用《公約》，要么不能適用。但有9種在理論和實踐中將會引起分歧，這9種情形都屬于一方或者雙方當事人營業(yè)地位于非締約國的情形。例如，法院地國是對《公約》提出保留的締約國，準據(jù)法國家是未對《公約》提出保留的締約國。如果雙方當事人的營業(yè)地分別位于法院地國和非締約國，那么這保留將會使《公約》的適用變得不確定。
2.我國的保留阻礙了當事人之間選擇對《公約》的間接適用
根據(jù)《公約》第1條第（1）款（b）項，如果當事人根據(jù)意思自治想要在糾紛中適用《公約》，然后到我國法院起訴請求解決他們之間的爭端，那么由于我國做出的保留，必然會導(dǎo)致他們的選擇得不到支持。為了《公約》能夠得以適用，為了維護自己的利益，他們可能會選擇到其他地方去解決糾紛，阻礙了當事人之間選擇對《公約》的間接適用。中國經(jīng)濟在世界經(jīng)濟體系中扮演越來越重要的角色，如果中國法院經(jīng)常被排除作為糾紛的解決地，這將不利于中國國際貿(mào)易的健康發(fā)展，也不利于中國法律的發(fā)展。
四、目前我國應(yīng)該撤回該保留
一些學(xué)者支持保留，認為《公約》第1條第（1）款（b）項擴大了其適用范圍，但很有可能與合同當事人的意思有違，因而贊成保留。但本人認為就目前來說，我國沒有必要堅持該保留，理由如下：
1.我國提出保留的最大的目的已經(jīng)喪失了前提基礎(chǔ)
當時為了保護相對稚嫩的國內(nèi)經(jīng)濟關(guān)系，也為了提供一個從計劃經(jīng)濟過渡到市場經(jīng)濟的適應(yīng)期，我國分別對涉外與非涉外經(jīng)濟合同立法進行了規(guī)范。在1981年，我國通過了第一部只適用于國內(nèi)經(jīng)濟合同的《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》，1985年通過了第一部僅適用于涉外經(jīng)濟合同的《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》，為了使《涉外經(jīng)濟合同法》能得以適用，我國才做出保留。但是隨著《涉外經(jīng)濟合同法》已經(jīng)被廢除和《中華人民共和國合同法》的實施，保留就失去了現(xiàn)實的基礎(chǔ)和前提。
2.從條約與國內(nèi)法關(guān)系上看，我國對條約的適用采取的方式既有并入也有轉(zhuǎn)化方式
我國一旦簽署了某個條約，都或多或少地將條約納入我國的國內(nèi)法體系中，這樣在解決糾紛時是適用《公約》還是國內(nèi)法就無本質(zhì)上的差別。況且從我國法院的角度來看，查明《公約》要比查明另一締約國的國內(nèi)法相對容易得多，可以減輕我國法院的負擔(dān)。
3.從與《合同法》的對比來看保留的非必要性
《合同法》于1999年1月1日起施行，經(jīng)過市場經(jīng)濟的不斷完善和發(fā)展，它的制定必然會摒棄與時代脫節(jié)的舊觀念、舊制度，吸收各國先進的立法經(jīng)驗，與國際接軌。《合同法》與《公約》都追求平等、自由、公平、誠實信用的價值原則，《合同法》總體上沿襲了《公約》的規(guī)定，可以說是對《公約》與我國具體國情相適應(yīng)的一種轉(zhuǎn)化。因此對于當事人的實體權(quán)利和義務(wù)不會有太大的影響。
綜上所述，在涉及到因國際私法導(dǎo)致適用某一締約國法律的情況，適用《公約》并不會有實際的損害，因此也就不需要做出保留。撤銷對此項的保留，將會使現(xiàn)實中的糾紛更容易解決，國內(nèi)法律將達到很好的銜接，從而促進國際貿(mào)易的發(fā)展。
引文注釋
1 參見外經(jīng)貿(mào)部、外交部《關(guān)于核準〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉的請示》，轉(zhuǎn)引自張玉卿.國際貨物買賣統(tǒng)一法：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義[M].北京：中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1998（9）：7.
2 張玉卿.國際貨物買賣統(tǒng)一法：聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義[M].北京：中國對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1998（9）：15.
3 董金鑫.試論中國對《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中的國際私法規(guī)則之保留[J].時代經(jīng)貿(mào)，2007（1）：150.
4 蔣彩云.論中國對國際貨物貿(mào)易銷售合同公約第1條第1款b項的保留[D].碩士，暨南大學(xué)，2011-6-20：9-10.