時(shí)間：2023-01-31 23:43:02
導(dǎo)語：在國際私法立法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的越發(fā)開放，使得適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)發(fā)展的相關(guān)領(lǐng)域得以細(xì)分，傳統(tǒng)的會(huì)計(jì)行業(yè)也細(xì)分出諸多的領(lǐng)域或行業(yè)以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的需求，司法會(huì)計(jì)便是會(huì)計(jì)衍生出來的，其在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和社會(huì)生活中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。
司法會(huì)計(jì)在治理功能中起著重要的作用，但是由于諸多原因的的阻擾，使得我國司法會(huì)計(jì)在舞弊治理過程中存在著種種問題，本文將以司法會(huì)計(jì)在我國發(fā)展過程中中存在的問題和原因剖析以為我國的司法會(huì)計(jì)發(fā)展提供可行性意見。
一、概念界定
司法會(huì)計(jì)活動(dòng)，是指涉及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)案件的調(diào)查、審理中，為了查明案情，對(duì)案件所涉及的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)資料及相關(guān)財(cái)物數(shù)量進(jìn)行專門檢查，或?qū)Π讣婕暗呢?cái)務(wù)會(huì)計(jì)問題進(jìn)行專門鑒定的法律訴訟活動(dòng)。這是司法會(huì)計(jì)一詞的基本概念。 司法會(huì)計(jì)定義在國際和國內(nèi)都沒有同意的規(guī)定，但是概括來說司法會(huì)計(jì)不脫離法律和財(cái)務(wù)范疇。如劉勇定義“司法會(huì)計(jì)”為：“件資金及其運(yùn)動(dòng)規(guī)律的分析，根據(jù)會(huì)計(jì)資料及其相關(guān)的其它經(jīng)濟(jì)資料，動(dòng)用專門方法，從中收集會(huì)計(jì)證據(jù)的活動(dòng)?！庇秩纾骸八^司法會(huì)計(jì)，是指司法機(jī)關(guān)在訴訟過程中，為了查明經(jīng)濟(jì)案件或其他案件中有關(guān)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)問題，依據(jù)法定程序，指派或聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人員，進(jìn)行審核、檢查和驗(yàn)證，并對(duì)照法律、法規(guī)和一定標(biāo)準(zhǔn)，收集判斷并且提供證據(jù)的一種訴訟活動(dòng)?！?/p>
二、司法會(huì)計(jì)理論在我國發(fā)展現(xiàn)狀
由于全球經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，企業(yè)的舞弊行為也相應(yīng)增多并且手段越來越高明，所占法律案件的比例也達(dá)到驚人的數(shù)量。隨著經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的加速，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與世界接軌后受到全球化的影響，發(fā)展的同時(shí)也伴隨著大量上市公司欺騙案件的發(fā)生。
人民法院在受理經(jīng)濟(jì)訴訟案的過程中，由于于涉及財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告與信息等作為證據(jù)而需求會(huì)計(jì)專業(yè)人員的職業(yè)判斷，與此同時(shí)司法會(huì)計(jì)因此順其自然開始，司法會(huì)計(jì)相關(guān)研究開始蓬勃發(fā)展，國家有關(guān)司法機(jī)構(gòu)開始著手設(shè)立司法會(huì)計(jì)從業(yè)崗位并山此而鼓勵(lì)并引導(dǎo)，同時(shí)一些大型并且有較高影響力的會(huì)計(jì)事務(wù)所也不約而同地逐步開展初具規(guī)模的法務(wù)會(huì)計(jì)業(yè)務(wù)，高校也影響號(hào)召以就業(yè)為導(dǎo)向開設(shè)法務(wù)會(huì)計(jì)專業(yè)課，以用來滿足廣大社會(huì)的發(fā)展要求。
盡管法務(wù)會(huì)計(jì)在我國產(chǎn)生以來有了一定的發(fā)展，但由于產(chǎn)生時(shí)間較晚等因素制約，其相對(duì)于歐美發(fā)達(dá)國家口漸成熟理論體系與實(shí)踐應(yīng)用相比，仍存在許多不完善之處。如司法會(huì)計(jì)各項(xiàng)制度不盡如人意，司法會(huì)計(jì)理論框架不完善理論體系不夠成熟，社會(huì)認(rèn)知度不廣泛難以引起重視等。
但是我們也要看到司法會(huì)計(jì)理論研究利好的一面。通過近年學(xué)者及實(shí)務(wù)者的研究來看，法務(wù)會(huì)計(jì)的研究趨勢(shì)已經(jīng)向發(fā)展中中國家擴(kuò)展。司法會(huì)計(jì)源自西方，從上個(gè)世紀(jì)八十年代進(jìn)入中國，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)其理論與實(shí)踐的摸索逐步展開，法務(wù)會(huì)計(jì)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的重要性也日益受到重視，并且認(rèn)知度也在逐步提高，司法會(huì)計(jì)存在的價(jià)值和意義逐步被社會(huì)所接受。
三、司法會(huì)計(jì)理論存在的問題
1.司法會(huì)計(jì)理論的原創(chuàng)度低。
我國司法會(huì)計(jì)理論研究起步較晚，我國相關(guān)學(xué)者開始研究司法會(huì)計(jì)理論之時(shí)，國外已然形成了相對(duì)完善的理論研究系統(tǒng)，我國為了拉近與國外研究的差距，所以我國的諸多司法研究理論是在借鑒國外司法理論學(xué)術(shù)研究成果的基礎(chǔ)之上形成的，這一行為在短期內(nèi)可以促進(jìn)我國司法會(huì)計(jì)理論研究的進(jìn)步，但是他不利于我國司法研究的健康穩(wěn)定發(fā)展，使得我國的司法會(huì)計(jì)理論研究領(lǐng)域存在著剽竊的現(xiàn)象。
2.理論體系的滯后性。
盡管我國的司法會(huì)計(jì)理論研究在借鑒國外學(xué)術(shù)研究的基礎(chǔ)之上已然形成了相對(duì)豐碩學(xué)術(shù)成果，但是由于原創(chuàng)性較低，使得我國的學(xué)術(shù)研究總是落后于國外的相關(guān)研究。
而且我國的諸多司法理論研究內(nèi)容空洞而蒼白無力。須知理論研究的目的是為了服務(wù)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，司法會(huì)計(jì)理論研究同樣是為了服務(wù)其相關(guān)領(lǐng)域，并未法律實(shí)施和經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供科學(xué)合理的理論保障，理論的滯后也限制法務(wù)會(huì)計(jì)在實(shí)際中發(fā)揮作用，加之社會(huì)對(duì)此重視程度與資金投入不足，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)糾紛的解決與司法運(yùn)行有效性造成了不小的影響，因此，應(yīng)當(dāng)著力鞏固并進(jìn)一步提升法務(wù)會(huì)計(jì)框架與理論體系的完整，汲取國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)最大限度的構(gòu)建富有鮮明中國特色模式的法務(wù)會(huì)計(jì)理論體系與框架。理論是實(shí)踐的基礎(chǔ)，沒有理論的合理合規(guī)的指導(dǎo)，實(shí)踐的道路必然是崎嶇的，甚至是偏離軌道的，產(chǎn)生極其不可磨滅的可怕后果。
因此，重視并認(rèn)真對(duì)待法務(wù)會(huì)計(jì)的理論體系建設(shè)是重中之重。
結(jié)語
在倡導(dǎo)和諧社會(huì)的今天，和諧社會(huì)要求社會(huì)系統(tǒng)中的構(gòu)成要素處于相互聯(lián)系和相互協(xié)調(diào)的狀態(tài)，為了使得社會(huì)各方面的利益關(guān)系得到妥善的協(xié)調(diào)。同時(shí)也從我國當(dāng)前社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下及我國企業(yè)外部市場(chǎng)的發(fā)育程度。司法會(huì)計(jì)可以為我國的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境和法律實(shí)施保駕護(hù)航。故而，加強(qiáng)司法會(huì)計(jì)理論研究很有現(xiàn)實(shí)意義和理論價(jià)值。
作者簡介
論文關(guān)鍵詞:國際私法 國內(nèi)法 國際法
國際私法作為調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系、解決法律沖突的法律部門,其性質(zhì)從19世紀(jì)中葉以來就一直是個(gè)長期爭論的問題,各派學(xué)者眾說紛紜,其中就國際私法是國際法還是國內(nèi)法,法學(xué)家們主要觀點(diǎn)有三類:世界主義學(xué)派的“國際法說”,認(rèn)為國際私法是國際法;民族主義學(xué)派的“國內(nèi)法說”,認(rèn)為國際私法是國內(nèi)法;二元論的“特殊法律部門說”,認(rèn)為國際私法具有國際國內(nèi)雙重性質(zhì)。
一、國際私法性質(zhì)各種觀點(diǎn)及分析
國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì),無論是在歷史上還是在現(xiàn)今社會(huì),理論界都持著不同的觀點(diǎn),具有影響力的可概括為以下三類學(xué)派:
(一)國際法學(xué)派
持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為,國際私法是國際法性質(zhì)的法律部門,將國際私法的地位提升到與國際法同等地位,認(rèn)為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有:德國的薩維尼、巴爾,法國的魏斯,意大利的孟西尼等。他們主張,國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系已經(jīng)超出一國范圍,并且這種社會(huì)關(guān)系跟國際公法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在本質(zhì)上是沒有差別的,因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊(cè)》一書中指出,國際私法與國際公法的最終目的都在于調(diào)整國家之間的關(guān)系。同時(shí),國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源,并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢(shì)。
我們認(rèn)為,該學(xué)派的觀點(diǎn)不管在國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系上還是在其淵源上,都過于夸大了國際私法與國際法的一致性,完全忽視了國際私法與國際法之間的區(qū)別。同時(shí),他們所說的國際法,主要是指調(diào)整國際主體之間的法律,即國際公法,而國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系,兩者的調(diào)整對(duì)象雖存在交叉之處,但是不能過于片面將二者同一,可見該觀點(diǎn)將國際私法與國際法的調(diào)整對(duì)象混同了。
(二)國內(nèi)法學(xué)派
國內(nèi)法學(xué)派認(rèn)為,國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)的法律部門,而不是國際法的一個(gè)部門,他們主張每個(gè)國家都可以制定本國的國際私法,各國國際私法只是本國國內(nèi)法的一個(gè)分支。主要代表人物有:德國的康恩,法國的巴丹、巴迪福,英國的戴西、莫里斯,前蘇聯(lián)的隆茨等。在他們看來,國際私法是由主權(quán)國家立法機(jī)關(guān)以該國國內(nèi)自身利益與意志為出發(fā)點(diǎn),制定的調(diào)整非主權(quán)者之間民法關(guān)系的國內(nèi)法,不具有普遍約束力。如“不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規(guī)則,雖被許多國家采用,但它們都是通過國內(nèi)法予以規(guī)定的,其具體內(nèi)容與適用范圍不盡相同,在國際上也不具有普遍約束力。
通過研究和分析可知,一方面,該學(xué)派的學(xué)者過于夸大了國際私法與國際法的區(qū)別,將國際私法與國際法之間的密切聯(lián)系完全割裂開來了。另一方面,他們認(rèn)為國際私法雖然是“調(diào)整超越一國國界的私人之間關(guān)系”,但又只能是“間接地調(diào)整”,因?yàn)閲H私法是通過一國沖突規(guī)范的指引而適用本國或者外國的實(shí)體法規(guī)范來調(diào)整民法關(guān)系。所以,在他們看來,沖突規(guī)范是國際私法的唯一組成部分,而不存在統(tǒng)一的或者公認(rèn)的國際私法,可見其主張過于片面且僵化。
(三)二元論學(xué)派
該學(xué)派主張國際私法同時(shí)具有國際性和國內(nèi)性,主要代表人物有:德國的齊特爾曼,捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,國際私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系既涉及國內(nèi)又涉及國際;其次,國際私法的法律淵源既有國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例,又有國際條約和國際慣例;最后,國際私法本身所涉及的利益,既涉及一國的國內(nèi)利益又涉及他國的利益。譬如,有關(guān)國家的立法機(jī)關(guān)將已訂立國際條約的若干國際私法規(guī)則轉(zhuǎn)變成為本國的法律,這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規(guī)則,從而使國際私法兼具國內(nèi)性和國際性。
筆者是傾向于二元論學(xué)派的觀點(diǎn)的,認(rèn)為該觀點(diǎn)更可取。筆者認(rèn)為,國內(nèi)法學(xué)派和國際法學(xué)派提出的理論根據(jù)均有明顯的局限性,國內(nèi)法學(xué)派僅在于通過對(duì)傳統(tǒng)的國際私法,即沖突規(guī)范的分析來確定國際私法的性質(zhì)。而國際法學(xué)派,尤其是現(xiàn)代國際法學(xué)派亦是僅針對(duì)現(xiàn)代國際私法中統(tǒng)一實(shí)體法進(jìn)行研究,以強(qiáng)調(diào)國際私法的國際法性質(zhì)。這兩種觀點(diǎn)均是不被接受的。
二、準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)國際私法性質(zhì)
在考察一個(gè)法律部門具有什么性質(zhì),屬于哪一法律體系時(shí),不應(yīng)該從不是國際法就是國內(nèi)法或者不是國內(nèi)法就是國際法這種過于絕對(duì)和極端的觀點(diǎn)出發(fā),也不應(yīng)該只停留于抽象的理論研究,更不應(yīng)完全拘泥于各自調(diào)整的社會(huì)關(guān)系性質(zhì)的不同,而應(yīng)該從生動(dòng)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活和實(shí)踐出發(fā)來進(jìn)行科學(xué)的分析和研究。隨著國際聯(lián)系的日益加強(qiáng),國際關(guān)系層出不窮,已經(jīng)在國際法與國內(nèi)法之間產(chǎn)生了許多跨領(lǐng)域的綜合性法律部門,而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段正已成為一個(gè)獨(dú)立的綜合性法律部門,國際私法是兼具國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的獨(dú)特法律部門。 [NextPage]
第一,從國際私法的調(diào)整對(duì)象和法律適用來看。一方面,國際私法調(diào)整的是涉外民商事法律關(guān)系,顧名思義,國際私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系既涉及國內(nèi)也涉及國外,同時(shí),調(diào)整對(duì)象主要包括自然人、法人,國家有時(shí)也參加到民商事關(guān)系中來,只是這時(shí)國家不是以政治上的權(quán)力主體,而是以民事主體的資格參加,并取得一般的民事法律地位,承擔(dān)民事責(zé)任。所以,國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是一種特殊的民事法律關(guān)系,它已超過了一國的范圍,具有明顯的跨國性和國際性,例如,幾乎全部英格蘭沖突規(guī)則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納,很多英格蘭規(guī)則也已被美國所采納。另一方面,就調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律適用而言,根據(jù)沖突法指引,適用本國法或者外國法來解決爭議,協(xié)調(diào)當(dāng)事人的利益關(guān)系,且必須有涉及一國以外的民商事法律關(guān)系,否則就只限于本國內(nèi)的民商事法律關(guān)系,只需要適用本國的民商法調(diào)整即可,無需適用國際私法予以調(diào)整,因此,國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際性。
第二,從國際私法的淵源來看。傳統(tǒng)的國際私法是一個(gè)國家根據(jù)自身意志而制定和適用的,其法律淵源主要是國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例,但是隨著世界各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和相互依賴性的增強(qiáng),國際交往不斷深入,國際合作范圍不斷擴(kuò)大,以及國際私法的理論與實(shí)踐不斷發(fā)展,其調(diào)整對(duì)象日益國際化。這樣,愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例,或者直接以雙邊或多邊條約的形式規(guī)定統(tǒng)一的實(shí)體法、沖突法和程序法規(guī)范,這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以,國際私法以國內(nèi)性為主、國際性為輔的趨勢(shì)日益加強(qiáng)。
第三,從國際私法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的目的來看。國際法調(diào)整國家之間的關(guān)系,以求國際社會(huì)的和平、穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和發(fā)展;國際私法的目的是為了選擇適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)據(jù)法,保護(hù)涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益,維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和諧發(fā)展,這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側(cè)重于調(diào)整國家間的政治利益,國際私法更注重調(diào)整當(dāng)事人之間的民事合法權(quán)益,但是一個(gè)國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的,蘇聯(lián)學(xué)者克雷洛夫認(rèn)為,“在國際交往中,在每一個(gè)具體的公司,每一個(gè)人背后……都有它自己的國家,而在這民事法律關(guān)系中發(fā)生的任何爭議,甚至有關(guān)離婚的家庭糾紛,最終都可能轉(zhuǎn)變?yōu)閲抑g的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個(gè)人或法人之間,而沒有上升到國家主權(quán)的高度的情況下,是不會(huì)變成國家之間的沖突的,但是,當(dāng)國與國之間的民商事沖突違背了國家主權(quán)而引起了國際沖突時(shí),通過國際私法進(jìn)行調(diào)整,則國際私法兼具的國內(nèi)法和國際性就顯而易見了。
三、確定國際私法性質(zhì)的意義
由上所述,可以得出結(jié)論,國際私法歸根到底是一個(gè)以國內(nèi)法為主導(dǎo)并兼有國際性的獨(dú)特法律部門。而國際私法發(fā)展到現(xiàn)階段,確定國際私法兼具國內(nèi)法性質(zhì)和國際法性質(zhì),在世界上具有現(xiàn)實(shí)而又深遠(yuǎn)的意義。
哈佛大學(xué)法學(xué)院的Harper教授在論及國際私法中的識(shí)別問題時(shí)，曾將其喻為“包含有天使也不敢探索的領(lǐng)域的巨大課題”。
作為選擇涉外事件應(yīng)適用法律的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，在涉外事件不多的時(shí)代，國際私法通常被作為沒有實(shí)用性的理論法、學(xué)說法劃入抽象的、迂腐的法學(xué)領(lǐng)域。但是，時(shí)至今日，由于國際社會(huì)的急劇變化，復(fù)雜多樣的涉外事件數(shù)量一路飛升。與此同時(shí)，國際私法在經(jīng)歷方法論上革命性巨變的同時(shí)，作為國際化時(shí)代所有法律問題的基本法，也開始具有實(shí)際有效性，并發(fā)揮了核心作用.
國際私法這門學(xué)問是在100年前我國引入近代私法制度、開設(shè)法官養(yǎng)成所的同時(shí)，隨著對(duì)西洋法的繼受而首次傳入我國的。
舊韓末開化時(shí)期，曾任法官養(yǎng)成所教官的劉文煥作為公費(fèi)留學(xué)生赴日留學(xué)歸來之后，于1905年左右出版了我國歷史上國第一部國際私法教科書。從內(nèi)容上看，該書主要涉及法律的抵觸和民法中的準(zhǔn)據(jù)法選擇，是傳統(tǒng)的、基本的國際私法。
后來，因韓日合邦，韓國法律制度和學(xué)術(shù)研究逐步淪為日本的附屬。在此后36年間，韓國進(jìn)入了適用日本法的時(shí)代，韓國法學(xué)也因而喪失了獨(dú)立性，只能是一片空白。即使是在解放后的混亂時(shí)期，韓國法學(xué)在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)仍處于日本法的影響之下，因而在國際私法研究方面也不可能取得什么發(fā)展。
解放后我國國際私法的開拓者是黃山德教授。1948年，受俞鎮(zhèn)午教授之邀，黃山德教授開始在高麗大學(xué)校政法大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1949年出版了《國際私法》（工業(yè)文化社——法庭叢書）。雖然從內(nèi)容上看，該書只是對(duì)傳統(tǒng)國際私法基礎(chǔ)理論要點(diǎn)進(jìn)行整理的講義筆記，但作為解放后唯一的國際私法教科書（1956年出第三版、1964年出第四版），該書為解放后我國國際私法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，功不可沒。特別需要指出的是，黃教授很早就洞察到了國際化時(shí)代的到來，并在該教科書中進(jìn)行了大膽的理論探索，比如把自由民主主義的意識(shí)形態(tài)作為公序問題的標(biāo)準(zhǔn)等。此外，黃山德教授還在1949年翻譯出版美國國際私法典（Restatement，ConflictofLaws1934，法務(wù)資料15輯），開在韓國介紹美國國際私法之先河；在1949年8月發(fā)表題為《國際私法的本質(zhì)論和政策論》的論文等，如此種種，為初創(chuàng)期韓國國際私法的發(fā)展做出了巨大貢獻(xiàn)。（法曹第1卷第5號(hào)）后因“6？25動(dòng)亂”，高麗大學(xué)校避難大邱設(shè)置分校，漢城大學(xué)校也避難釜山設(shè)立分校，黃山德教授開始在漢城大學(xué)校法律大學(xué)擔(dān)綱講授國際私法，并在1952年被任命為漢城法大助教授。除國際私法講座之外，黃教授還另外擔(dān)綱講授法哲學(xué)和刑法。作為理論性的學(xué)說法，國際私法只能是一門抽象的學(xué)問，但由于黃山德教授的講義內(nèi)容淺顯易懂，國際私法開始受到歡迎。作為當(dāng)時(shí)高等考試的備選科目，國際私法因其內(nèi)容十分簡單而被視為高得分率科目，成為許多考生的熱選科目.
此后，1958年在美國耶魯大學(xué)以“韓國國際私法中法律關(guān)系的性質(zhì)決定和反致”為題獲得法學(xué)博士（J.S.D）學(xué)位后回國的金辰教授，從1959年開始在漢城大學(xué)講授國際私法。1960年，金辰教授出版教科書《國際私法》（法文社）。該書不僅對(duì)美國涉外私法的定義和高層次的美國國際私法實(shí)踐的進(jìn)行了介紹，而且還含有許多頗有學(xué)術(shù)深度的內(nèi)容。金辰教授后于1966年赴美，目前在美國加利福尼亞州威斯敦法大講授比較法學(xué)，并擔(dān)任美國比較法雜志（AJC.L）編委，在世界比較法學(xué)領(lǐng)域也享有盛譽(yù)。
其次，對(duì)我國初創(chuàng)期的國際私法做出貢獻(xiàn)的還有建國大學(xué)校的金容漢教授和梨花大學(xué)校的徐希源教授。從1957年發(fā)表“國際私法的前進(jìn)道路”（1957年5月15日政大）開始到1986年發(fā)表“外國判決的承認(rèn)”，金容漢教授共計(jì)發(fā)表國際私法論文30余篇。1962年出版的金容漢和黃山德教授的合著《新國際私法》（博英社）也被認(rèn)為是金容漢教授的著作。此后，一直到1980年，韓國再也沒有出版過一本新國際私法教科書。在此期間，金容漢教授的著作和徐希源教授1962年出版的新國際私法教科書作為當(dāng)時(shí)僅有的國際私法教科書，共同發(fā)揮了重要作用。
在我國涉外私法從1962年開始施行后長達(dá)18年的時(shí)間里，韓國國際私法學(xué)界再也沒有出版過一本新教科書，淪為一片不毛之地。一直到1980年漢城法大的李好珽教授掙脫先前的傳統(tǒng)框架，出版具有德國風(fēng)格的新教科書《國際私法》（經(jīng)文社），韓國國際私法學(xué)界才迎來了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《國際私法講義》（法文社），作為傳統(tǒng)的日本風(fēng)格的國際私法教科書，內(nèi)容簡潔、現(xiàn)代，也深受好評(píng)。
二、作為基本法的《涉外私法》的制定
韓國成文法意義上的國際私法是在1910年韓日合邦之后，根據(jù)1912年3月敕令第21號(hào)“在朝鮮施行法例的件”開始在韓國實(shí)施的以德國民法施行法為基礎(chǔ)的日本法例。即使是在解放后，根據(jù)美軍政法令，韓國仍然繼續(xù)適用日本法例。1948年大韓民國政府成立之后，根據(jù)憲法第10條，韓國繼續(xù)適用日本法例。
美國開始在韓國實(shí)施軍政的同時(shí)，曾在軍政廳法務(wù)局內(nèi)部成立法典編撰部。1948年，大韓民國政府在成立之后馬上設(shè)立了直屬總統(tǒng)的法典編撰委員會(huì)，開始著手新法典的起草工作。盡管由于“6？25動(dòng)亂”，法典編撰事業(yè)一度被迫推遲，但還是從基本法領(lǐng)域開始，先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是，受1961年5？16革命影響，其他法律都制訂地都十分草率。國際私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。（黃山德，《應(yīng)以嚴(yán)肅的態(tài)度立法》，思想界1958年12月號(hào)）。
新制定的涉外私法共計(jì)3章47條，除收入先前規(guī)定在民法典商法篇中的有關(guān)商事規(guī)定之外，還在第1條規(guī)定“涉外私法以指定準(zhǔn)據(jù)法為目的”，指明了作為準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)定的涉外私法的目的，明確了涉外私法的性質(zhì)。
三、國際私法的實(shí)證主義研究
（一）司法大學(xué)院的比較國際私法講座
在5·16革命后法律一元化政策的推動(dòng)下，為充實(shí)法律人教育，漢城大學(xué)校設(shè)立了司法大學(xué)院。在這一過程中，當(dāng)時(shí)的大法院院長趙辰晚、漢城法大學(xué)長柳基天、徐敦閣教授、金辰教授等做出了積極貢獻(xiàn)。
在初創(chuàng)期的司法大學(xué)院講座中，美國式法學(xué)教育居主導(dǎo)地位，并且新設(shè)了由兩名教授共同參與的判例研究式講座。在1962年4月1日司法大學(xué)院成立時(shí)入學(xué)的第1期學(xué)生總計(jì)41名（第14次高等考試），全部都寄宿學(xué)校。他們抱著接受全才教育的目的，接受了共同的法律教育.
比較國際私法講座由金辰教授和楊準(zhǔn)模辯護(hù)士共同主持，內(nèi)容主要集中在英美國際私法而非先前傳統(tǒng)的大陸法系國際私法，并注重實(shí)證性判例研究.實(shí)際上，由于法律界對(duì)涉外案件認(rèn)識(shí)不足，當(dāng)時(shí)的涉外事件判例幾乎沒有從涉外私法角度來考察民事案件的，因此，當(dāng)時(shí)好象只找到了兩個(gè)有關(guān)契約案件
的案例。與此相反，對(duì)于家事案件中韓國人與外國人之間的離婚訴訟，當(dāng)時(shí)卻無一例外地是從國際私法角度進(jìn)行考察的。因此，國際私法事件似乎變成了以國際離婚案件為中心，而且在20世紀(jì)50年代的案件中還出現(xiàn)了許多有相當(dāng)理論深度的關(guān)于國際裁判管轄權(quán)的判決。
無論如何，司法大學(xué)院的比較國際私法研究一直堅(jiān)持到金辰教授1966年赴美，并在實(shí)證性、現(xiàn)實(shí)性研究方面做出了很大貢獻(xiàn)。
（二）美國國際私法新方法論的引入
被稱為美國國際私法革命的新方法論源于1930年左右的實(shí)用主義的法現(xiàn)實(shí)主義，但美國國際私法革命直到1963年紐約大法院的Babcock判決和第二次沖突法重述公布時(shí)才真正達(dá)到頂峰.然后，在韓國國內(nèi)卻無人對(duì)美國國際國際私法的這一新潮流予以介紹。
論文關(guān)鍵詞:最密切聯(lián)系原則 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》 法律適用
一、最密切聯(lián)系原則的基本理論
(一)最密切聯(lián)系原則的概念
最密切聯(lián)系原則(the doctrine of the most significant relationship)是指“在確立某一涉外民商事法律關(guān)系適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí),不能只按照單一的、機(jī)械的連結(jié)點(diǎn)去決定法律適用,而是要綜合分析與該法律關(guān)系有關(guān)的各種因素,從中找出確立與該法律關(guān)系或當(dāng)事人最直接、最本質(zhì)和最真實(shí)的國家或地方的法律為準(zhǔn)據(jù)法。”張仲伯教授和趙相林教授的這種觀點(diǎn),闡明了最密切聯(lián)系原則最主要的兩大特征,其一是否定傳統(tǒng)的選擇連結(jié)點(diǎn)的方法的機(jī)械性,主張從具體情況及特定事實(shí)出發(fā),結(jié)合案情決定應(yīng)適用的法律,選法手段更為科學(xué);其二是法官被給予了更為廣闊的自由裁量空間,在遵循立法精神的基礎(chǔ)上靈活選法,以達(dá)成最終判決的實(shí)體正義。
另外,韓德培教授認(rèn)為,“最密切聯(lián)系原則,指的是合同應(yīng)適用的法律,是合同在經(jīng)濟(jì)意義或其他社會(huì)意義及中定位于某一國家的法律。一個(gè)合同之所以適用某國法,不是因?yàn)樵搰呛贤木喗Y(jié)地或履行地,而是因?yàn)樵摲ㄅc合同存在密切的聯(lián)系?！痹摱x則將重點(diǎn)放在了最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域的適用上,且同樣否定了僵硬套用法條的傳統(tǒng)法律適用方法;值得一提的是,與此密切相關(guān)的特征性履行(theory of the characteristic performance)是指,在雙務(wù)合同中,具有合同本質(zhì)特征的一方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的行為。
筆者認(rèn)為,張仲伯教授和趙相林教授對(duì)最密切聯(lián)系原則的定義是更為全面和準(zhǔn)確的。因其凸顯了原則的雙面優(yōu)勢(shì)及進(jìn)步實(shí)質(zhì),既避免了走“法律關(guān)系本座說”機(jī)械化的歷史缺陷,又繼承了該學(xué)說追求正義的精華意義,是對(duì)原則最為恰當(dāng)?shù)慕缍?。下?我們將就最密切聯(lián)系原則的理論淵源做以簡單分析。
(二)最密切聯(lián)系原則的理論淵源
最密切聯(lián)系原則的提出是有其深刻背景的。它起源于德國近代國際私法之父——薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。他主張從法律本身的性質(zhì)來探討其“本座”(seat)所在地,并從法律關(guān)系的重心以及與法律關(guān)系存在最密切、最重要的聯(lián)系出發(fā),適用該“本座”地法。該學(xué)說的意在于,強(qiáng)調(diào)追求對(duì)起訴案件判決結(jié)果的一致性,即對(duì)于同一案件,不論在何地受理,均能依同一個(gè)連結(jié)點(diǎn)指向同一地準(zhǔn)據(jù)法,最終得到一致的判決。然而,“本座”這種過于機(jī)械和單一的理想化分類方法可實(shí)踐性不強(qiáng),面對(duì)由瞬息萬變的現(xiàn)代社會(huì)所產(chǎn)生的愈加錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系,過于一刀切地審視糾紛判斷問題,實(shí)質(zhì)上就是對(duì)雙方當(dāng)事人的不公正,結(jié)果反而違背了最初的法律基本精神。
后來英國的學(xué)者對(duì)“本座說”進(jìn)行了反思和演進(jìn)。1880年威斯特萊克《國際私法論》一書中提出了“最真實(shí)聯(lián)系”的概念。1951年法官西門德斯提出合同準(zhǔn)據(jù)法選用最真實(shí)聯(lián)系的法律的觀點(diǎn)。同年,莫里斯在《論侵權(quán)行為自體法》中將其引入侵權(quán)行為領(lǐng)域。
真正使得最密切聯(lián)系原則擁有世界性影響的是美國在立法和司法實(shí)踐中對(duì)該原則的運(yùn)用。
1954年,在紐約上訴法院審理的奧汀訴奧汀案,奠定了適用最密切聯(lián)系原則的基礎(chǔ)。Austin夫妻是1917年在英國結(jié)婚的,十四年后Austin(被告)棄妻兒前往美國且再婚。其妻(原告)兩年后來到紐約與被告達(dá)成別居協(xié)議,約定丈夫每月給妻兒50英鎊生活費(fèi),妻子則不得在別居及夫離婚與再婚問題上起訴。妻子回國,丈夫并未支付生活費(fèi)。次年,妻子在英國法院提起別居之訴,法院裁決丈夫給付生活費(fèi),丈夫不履行裁決。妻子又到紐約州起訴。丈夫主張妻子1934年在英國的起訴已使協(xié)議失效。紐約州法院依法判丈夫勝訴。妻子不服判決,繼續(xù)上訴。最終,紐約州首席法官富德采用了與合同有最密切聯(lián)系的英國法律為合同準(zhǔn)據(jù)法,取代了傳統(tǒng)的國際私法中單純根據(jù)合同“締約地”或“履行地”確定準(zhǔn)據(jù)法的方法。他指出:,紐約州與案件的唯一聯(lián)系是分居協(xié)議的締結(jié)地和非實(shí)質(zhì)性履行地,并且這種聯(lián)系帶有偶然性和虛假性。而英國則是雙方當(dāng)事人的本國。雙方在英國結(jié)婚、生子,共同生活14年,被告在英國遺棄妻兒,原告又是在英國撫育子女。諸多聯(lián)系聚集地是英國而非美國紐約州,因而英國法律才是與該案件有最密切聯(lián)系的法律。最高法院最終適用英國法判決“妻子”勝訴。值得一提的是,同樣是這位富德法官后來成功的司法實(shí)踐“貝科克訴杰克遜案”為最密切聯(lián)系原則的最終出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)。
在研究美國1960年貝科克訴杰克遜案的基礎(chǔ)上,由里斯負(fù)責(zé)起草《第二次沖突法重述》(以下稱《重述》)的出爐標(biāo)志最密切聯(lián)系原則的正式確立。該法全面而系統(tǒng)地規(guī)定了合同、侵權(quán)等領(lǐng)域適用該原則的規(guī)則。
其中,《重述》第一百四十五條規(guī)定:在確定所要適用的準(zhǔn)據(jù)法時(shí),應(yīng)考慮損害發(fā)生地、行為實(shí)施地、當(dāng)事人住所、居所、國籍、公司所在地以及營業(yè)地、雙方當(dāng)事人關(guān)系集中地等因素。這些連結(jié)點(diǎn)不僅順應(yīng)了歷史需要應(yīng)運(yùn)而生,對(duì)司法活動(dòng)中認(rèn)定事實(shí)的統(tǒng)一性和適用法律的平等性起到了積極作用,而且被沿用至今,依然被人們視為在處理侵權(quán)糾紛時(shí)首先要考慮的幾個(gè)因素。
同時(shí),《重述》還提出另外七個(gè)因素:州和國際秩序的需要、法院地相關(guān)政策、其他利害關(guān)系州的相關(guān)政策及在決定特定問題時(shí)這些州的有關(guān)利益、對(duì)正當(dāng)期望的保護(hù)、特定領(lǐng)域法律所依據(jù)的政策、法律的確定性、可預(yù)見性和一致性、將予適用的法律易于確定和適用。這些因素重要性因案件的性質(zhì)不同而各異。實(shí)際上是對(duì)公共秩序保留和法律公正性的維護(hù),由此完善了規(guī)則體系,它們亦被后世繼承。
由此可見,最密切聯(lián)系原則并不是對(duì)法律關(guān)系本座說的全盤否定,而是對(duì)其的揚(yáng)棄。它不僅掙脫了傳統(tǒng)沖突法的束縛,而且在此基礎(chǔ)上取其精華去其糟粕,突破性地了提出軟化和靈活尋找準(zhǔn)據(jù)法的思路。實(shí)踐證明,它經(jīng)受住了歷史的考驗(yàn),其公正價(jià)值和生命力不言而喻。它的迅速發(fā)展也代表了適用沖突法應(yīng)更加全面具體地考慮案情的發(fā)展趨勢(shì)。那么,時(shí)至今日,隨著國際社會(huì)日益頻繁而廣泛的交往,各國又是如何看待原則的法律地位的呢?
二、最密切聯(lián)系原則立法例
時(shí)至今日,隨著國際社會(huì)日益頻繁而廣泛的交往,各國又是如何看待該原則的法律地位的呢?
(一)將最密切聯(lián)系原則作為一般性的原則
通過各相關(guān)因素順位的規(guī)定,實(shí)現(xiàn)對(duì)最終適用的法律更為準(zhǔn)確的推定。如前文述,在《重述》的推動(dòng)下,美國是率先在侵權(quán)領(lǐng)域確立最密切聯(lián)系原則的國家。
英國1995年《國際私法(雜項(xiàng)規(guī)定)》第11條也規(guī)定了準(zhǔn)據(jù)法的選擇此方法的針對(duì)實(shí)用性更強(qiáng),明確了某一領(lǐng)域內(nèi)的法律適用方法,同樣更為準(zhǔn)確。
(二)將最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充性的原則
相對(duì)于上述做法而言,此方式的優(yōu)勢(shì)在于,平衡了法律適用的確定性和可預(yù)見性、靈活性和個(gè)案公正性之間的比重。
例如,土耳其82年《國際私法和國際訴訟程序法》第25條相關(guān)規(guī)定在適用范圍、前提上對(duì)最密切聯(lián)系原則給予必要限制。
實(shí)際上,除了少數(shù)國家把最密切聯(lián)系原則作為一般性原則以外,世界上的絕大多數(shù)國家都是將它視為補(bǔ)充性原則的,說明后者更符合實(shí)踐的要求,我國同樣是將原則看作補(bǔ)充性原則適用。
三、最密切聯(lián)系原則的立法實(shí)踐
(一)在國際上的立法實(shí)踐
目前,最密切聯(lián)系原則除了在美國沖突法中有了重要地位,最早應(yīng)用于合同、侵權(quán)領(lǐng)域中外,也為此后的日本、法國、德國、瑞士、奧地利等國的沖突法立法和司法實(shí)踐所接受。
1.婚姻家庭的法律適用。1992年《羅馬尼亞第105號(hào)法關(guān)于國際私法關(guān)系的調(diào)整》,1990年《日本法例》都指出夫妻雙方不存在共同本國法或共同住所地法,適用與夫妻有最密切聯(lián)系的地方的法律。
2.繼承的法律適用。1988年海牙國際私法會(huì)議通過的《關(guān)于死者遺產(chǎn)繼承的法律適用公約》允許用更密切聯(lián)系的國家的法律取代死者已有5年以上慣常居所的國家的法律,或取代死者國籍國的法律。
3.仲裁的法律適用。1989年《瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》,英國1963年《遺囑法》,1971年海牙《公路交通事故法律適用公約》均表明當(dāng)事人無法律選擇,依與案件有最密切聯(lián)系原則選擇準(zhǔn)據(jù)法。
4.國籍及住所積極沖突的解決。1982年《土耳其國際私法和國訴訟程序法》,1989年《瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》,1990年《日本法例》都列舉適用最密切聯(lián)系原則的條款。
5.多法域國家準(zhǔn)據(jù)法的確定。1979年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》,1982年《南斯拉夫法律沖突法》都有適用最密切聯(lián)系原則的規(guī)則。
6.信托的法律適用。1985年海牙國際私法會(huì)議特別會(huì)議《關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約》規(guī)定:“在沒有選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí),信托受與其有最密切聯(lián)系的法律支配”。
可見,最密切聯(lián)系原則體現(xiàn)于諸多的國際條約中,對(duì)國際私法的發(fā)展影響深遠(yuǎn)。
(二)在我國的立法實(shí)踐
接下來,我們將立足我國的立法現(xiàn)狀,簡要討論原則特色化的適用。
關(guān)鍵詞：公共秩序保留立法概況完善
一、公共秩序保留的概念
公共秩序，籠統(tǒng)得說，是指一個(gè)國家的根本利益問題，是指關(guān)系到一國的國內(nèi)基本制度、基本政策、基本原則和社會(huì)公共利益的法律秩序和道德秩序。公共秩序保留是指當(dāng)一國法院在處理某國際民商事案件時(shí)，根據(jù)國內(nèi)沖突規(guī)范的援引，本應(yīng)適用被援引的外國法，但以被援引的外國法違背了法院地國家（內(nèi)國）的公共秩序，因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
法院在考察援引外國法是否違反國內(nèi)公共秩序時(shí)，如適用外國法會(huì)損害國家利益和共同利益，可予以排除適用。
1、共同利益。一般在國際條約和習(xí)慣法中有所體現(xiàn)，也會(huì)規(guī)定在國內(nèi)法中“直接適用的法”里，即國際法上的社會(huì)公共利益，包括環(huán)境、公共衛(wèi)生、外交、軍事等等，既包容了私法方面的社會(huì)公共利益，也含有公法方面的社會(huì)公共利益，只有私法意義上的社會(huì)公共利益才是法院在適用國際私法時(shí)所要考慮的內(nèi)容，因其作為國際條約和國際習(xí)慣法的內(nèi)容，為各國國家所接受或認(rèn)可，從而也能夠被各國法院接受為社會(huì)公共利益的內(nèi)容。
2、國家利益。各種學(xué)說以及各國的司法實(shí)踐都認(rèn)為，依內(nèi)國的沖突規(guī)則指引本應(yīng)適用的外國實(shí)體法時(shí)，還有各種各樣可以排除外國實(shí)體法適用的根據(jù)，如：（1）其適用與所涉國家的公共秩序相抵觸，或正符合另一國家或國際法律共同體排除其適用的情況；（2）與所涉國家的基本政治利益或政治綱領(lǐng)相違背，或正符合所涉及的友好國家排除其適用的情況；（3）當(dāng)事人通過虛構(gòu)連結(jié)因素而試圖規(guī)避通常本應(yīng)適用的法律；（4）在特定情況下不存在互惠或不能確認(rèn)有互惠的存在；（5）由于技術(shù)上的原因（如外國法有關(guān)制度不為內(nèi)國法律制度所了解；缺乏連結(jié)因素；外國法的內(nèi)容不能被認(rèn)定）；（6）當(dāng)事人宣告放棄適用外國法或不再要求適用外國法；（7）所涉國家未承認(rèn)該外國國家或其政府；（8）出于對(duì)在第三國領(lǐng)域內(nèi)造成的法律地位的尊重，為符合它的法律制度，不適用另一個(gè)本可適用的外國法；（9）法院負(fù)有考慮必須絕對(duì)適用的第三國法律的義務(wù)等。
二、我國公共秩序保留的適用及立法概況
從我國的實(shí)際情況出發(fā)，在下列情況下可援用公共秩序保留制度排除外國法的適用：
1、如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項(xiàng)基本原則，有損于國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)，就應(yīng)排除；
2、如果適用外國法有損于我國和安全，就應(yīng)排除；
3、如果適用外國法違反有關(guān)部門法的基本準(zhǔn)則，就應(yīng)排除；
4、如果適用外國法違背我國締結(jié)或參加的國際條約所承擔(dān)的義務(wù)，或違反國際法上公認(rèn)的公平正義原則，應(yīng)予排除；
5、如果某一外國法院對(duì)同我國有關(guān)的案件，無理拒絕承認(rèn)我國法的效力，則根據(jù)對(duì)等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。
我國《民法通則》第150條從法律適用的角度對(duì)公共秩序保留予以了規(guī)定，該條指出：“依照本章規(guī)定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益?！贝送?，我國于1993年7月1日施行的《中華人民共和國海商法》及于1996年3月1日施行的《中華人民共和國民用航空法》也分別作出了與《民法通則》第150條完全一樣的規(guī)定?！逗Ｉ谭ā返?76條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”；《航空法》第190條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會(huì)公共利益”。
盡管我國目前公共秩序保留的立法是比較全面的，甚至在個(gè)別問題上采納了先進(jìn)的作法，但對(duì)照國際上的普遍做法，它也存在若干缺陷和不足。具體表現(xiàn)為內(nèi)涵不一致、適用標(biāo)準(zhǔn)相矛盾、內(nèi)容存在“盲點(diǎn)”以及規(guī)定不協(xié)調(diào)等缺陷。
三、我國公共秩序保留立法之完善
1、我國國際私法上的公共秩序保留立法的健全與完善
我國法學(xué)界對(duì)公共秩序保留問題在我國國際私法中的發(fā)展和完善問題予以了充分的重視，并對(duì)此進(jìn)行了一系列富有建設(shè)性的展望。鑒于單行的中國國際私法不可能在短時(shí)期內(nèi)誕生，公共秩序保留制度的健全和完善可以分以下兩個(gè)階段進(jìn)行。在制訂中國國際私法法典以前，現(xiàn)行有關(guān)法律中的公共秩序保留條款將繼續(xù)保持其效力，不過最高人民法院可以就公共秩序保留立法作一較為詳盡的司法解釋，對(duì)立法中未涉及的某些問題作出明確規(guī)定，為法院司法實(shí)踐提供一些具體的標(biāo)準(zhǔn)，這樣可以使我國的公共秩序保留制度更好地得到運(yùn)用。同時(shí)，我國在制定新的單行民事法律時(shí)，最好不要重復(fù)出現(xiàn)公共秩序保留條款，因?yàn)槲覈睹穹ㄍ▌t》已對(duì)此作出了規(guī)定。至于在我國將來制訂國際私法法典時(shí)，公共秩序保留條款在用詞上應(yīng)使用了同一個(gè)概念——“公共秩序”；在立法方式上應(yīng)采納合并限制的方式；在公共秩序保留的適用范圍上，應(yīng)該分別從沖突法、程序法、實(shí)體法三個(gè)方面作出比較全面的規(guī)定；至于在適用標(biāo)準(zhǔn)上，則應(yīng)完全采納先進(jìn)的“結(jié)果說”；另外，還應(yīng)引入最密切聯(lián)系理論來解決援用公共秩序保留制度排除了應(yīng)適用的法律后的法律選擇問題。
2、我國區(qū)際私法中的公共秩序保留問題
世界上各復(fù)合法域國家對(duì)待區(qū)際法律沖突中的公共秩序保留問題的態(tài)度不外乎有兩種：一種是完全拒絕適用公共秩序保留制度；一種是限制適用公共秩序保留制度，即主張對(duì)公共秩序保留在區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際沖突法中的適用，施加更多的限制。而我國的區(qū)際法律沖突是按照“一國兩制”構(gòu)想，在恢復(fù)對(duì)香港、澳門行使及內(nèi)地與臺(tái)灣逐漸統(tǒng)一從而成為復(fù)合法域國家后產(chǎn)生的。與世界上其他復(fù)合法域國家內(nèi)的區(qū)際法律沖突相比較，我國的區(qū)際法律沖突具有不少特殊與復(fù)雜之處：既有屬于同一社會(huì)制度的法域之間的沖突，又有屬于不同社會(huì)制度的法域之間的法律沖突；即有同一法系的法域之間的法律沖突，又有不同法系的法域之間的法律沖突。它在許多方面甚至可以說同國家之間的法律沖突相接近。因此，在我國統(tǒng)一的區(qū)際沖突法中保留公共秩序制度是必要的。各地區(qū)的法院在依沖突規(guī)范適用其他地區(qū)的法律或被請(qǐng)求承認(rèn)、執(zhí)行其他地區(qū)的法院判決、仲裁裁決，發(fā)現(xiàn)其與自己的公共秩序相抵觸時(shí)，可以拒絕適用或拒絕承認(rèn)執(zhí)行。這一方面可以從區(qū)際法的角度保證“一國兩制”方案的實(shí)施，有利于各法域在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)共存；另一方面，又可為各地區(qū)保護(hù)自己的根本利益不受侵犯提供一個(gè)“安全閥”。不過，區(qū)際法律沖突畢竟是國家內(nèi)的不同地區(qū)之內(nèi)的法律沖突，中國的區(qū)際法律沖突雖然比較特殊，但它仍舊是統(tǒng)一中國內(nèi)的不同地區(qū)之間的法律沖突。由于立法層次的參次不齊、各地區(qū)間法律理念的差距客觀存在，現(xiàn)階段我國區(qū)際私法中的公共秩序保留制度的立法與適用實(shí)際上是一項(xiàng)繁重的工程，這項(xiàng)工程的實(shí)質(zhì)便是如何合理、順利解決公共秩序保留制度在我國區(qū)際私法中既要被適用，又要被限制適用的問題。毫無疑問，公共秩序保留在我國區(qū)際沖突法中的適用較之其在國際私法中的適用，條件應(yīng)更為嚴(yán)格。因此，我國內(nèi)地在制訂區(qū)際私法上的公共秩序保留條款時(shí)，應(yīng)注意從以下幾方面限制其適用：
（1）、在措辭上應(yīng)體現(xiàn)限制援用公共秩序保留的精神，即規(guī)定只有在適用香港、澳門或臺(tái)灣的法律“明顯違背”內(nèi)地的公共秩序的情況下，方能適用公共秩序保留排除該法律的適用。盡管這種“明顯違背”的措辭仍然是一個(gè)彈性的概念，但終究能夠反映立法者限制公共秩序適用的意向和態(tài)度。
（2）、在公共秩序保留的適用標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)嚴(yán)格遵循結(jié)果說，不能僅僅因?yàn)橐m用的香港、澳門或臺(tái)灣的法律的內(nèi)容與內(nèi)地公共秩序相矛盾，就運(yùn)用公共秩序保留手段，只有當(dāng)適用法律的結(jié)果危及內(nèi)地公共利益時(shí)，才能運(yùn)用公共秩序保留。
（3）、運(yùn)用公共秩序排除本應(yīng)適用的其它法域的法律后，不能一律代之以我國內(nèi)地法律，而應(yīng)適用最密切聯(lián)系原則來重新確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，這樣可以間接地遏制公共秩序保留的濫用。
（4）、此外，還可以從司法程序的角度來嚴(yán)格限制公共秩序保留的援用。可以把適用公共秩序保留的最終決定權(quán)賦于最高人民法院，這樣從一定程度上既能保證適用公共秩序的嚴(yán)肅性，又能減少其適用機(jī)會(huì)。
四、結(jié)束語
公共秩序保留作為國際私法上的一項(xiàng)基本制度，它在外國法的適用的問題上發(fā)揮著極其重要的作用?，F(xiàn)代各國在國際私法領(lǐng)域無不采用這一制度，以維護(hù)本國的社會(huì)公共利益。因此，我國應(yīng)當(dāng)加快完善我國的公共秩序保留制度的立法，以維護(hù)我國的國家利益。
[參考文獻(xiàn)]：
①章尚錦主編：《國際私法（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社
②韓德培、黃進(jìn)：《中國區(qū)際法律沖突問題研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》1989年1期
③呂國民：《論區(qū)際沖突法上的公共秩序保留》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》1998年第3期
④李雙元、金彭年：《中國國際私法通論》，法律出版社，2003年版
⑤李建男：《對(duì)公共秩序保留制度的反思與展望》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第4期
國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產(chǎn)生與 發(fā)展 起來的，是限制和適用外國法的對(duì)立統(tǒng)一。在分析適用外國法制度的基礎(chǔ)上，揭示國際私法相關(guān) 法律 制度的基礎(chǔ)——國家利益，各個(gè)國家無論是限制還是適用外國法，最終目的都是為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)國家利益的。在國際私法的立法和司法實(shí)踐中，要把維護(hù)國家利益和促進(jìn)國際 經(jīng)濟(jì) 交流與合作結(jié)合起來。
關(guān)鍵詞：限制；適用；國家利益；外國法；國際私法
所有法律都會(huì)表現(xiàn)出一種價(jià)值上的判斷（value judgments），也就是對(duì)社會(huì)中的特定問題應(yīng)該如何解決的看法。[1] 國際私法是調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的部門法，它主要調(diào)整國際私法關(guān)系。但是國際私法對(duì)私法關(guān)系的調(diào)整是以國家利益為基礎(chǔ)的，即在不損害國家利益的前提下，發(fā)展國際民商事法律關(guān)系。從國際私法的起源和發(fā)展趨勢(shì)來看，雖然國際私法涉及到外國法的適用，但是國際私法對(duì)外國法的適用和承認(rèn)同樣受制于一國主權(quán)和國家利益，因此，可以得出這樣的結(jié)論：國際私法是對(duì)外國法的限制和適用的對(duì)立統(tǒng)一。
一、國際私法的起源
在近代意義的主權(quán)觀念及主權(quán)國家產(chǎn)生以前，正像沃爾夫所指出，西塞羅所處的羅馬時(shí)代，他們認(rèn)為，“除了我們的市民法外，所有其他的市民法是怎樣的粗制濫造和幾乎達(dá)到可笑的程度，是難以想象的?！薄八麄兙芙^采用外國訴訟人本國’的特定法律，顯然這是因?yàn)椋绻@樣做了，也許要造成法律的退化。”[2] 自12世紀(jì)以來，隨著羅馬帝國的解體，在歐洲形成了許多城邦國家，各城邦國家除繼續(xù)適用羅馬法以外，還制定了許多城邦法則，城邦之間的法則各異。此時(shí)歐洲地中海諸國，由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和 交通 的便利，如威尼斯、熱那亞、弗羅倫薩等城邦國家之間的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易十分發(fā)達(dá)，產(chǎn)生了大量的民商事交往。當(dāng)時(shí)的意大利法學(xué)家巴托魯斯(bartolus)為適應(yīng)這種新形勢(shì)的發(fā)展需要，提出了“法則區(qū)別說”(theory of statutes),他主張把法則按不同的順序分為三種：即關(guān)于人的法則、物的法則、關(guān)于行為的法則；進(jìn)而指出：住所地法為人的法則；物之所在地為物的法則，行為地法為行為法則。不同性質(zhì)的法則調(diào)整不同類型的涉外民商事關(guān)系，他指出：用住所地法來調(diào)整當(dāng)事人的權(quán)利能力、行為能力方面的法律沖突，用物之所在地法來調(diào)整不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)方面的法律沖突；用行為地法來調(diào)整行為方式方面的法律沖突。他首次提出了法則的域內(nèi)效力和域外效力的問題。他反對(duì)嚴(yán)格的屬地主義的法律適用原則，主張內(nèi)國在一定的條件下，可以適用有關(guān)的外國法律，這就是最早的國際私法理論。[3] 沃爾夫曾深刻地指出，沖突法“在中世紀(jì)時(shí)代的意大利城邦產(chǎn)生時(shí)，人們?cè)?jīng)認(rèn)為它是超國家的法律；那時(shí)佛羅倫薩、波羅尼亞和摩德納沒有個(gè)別的國際私法體系，它們有著同一法律，這個(gè)法律是所有的城邦所共有的，而且出自同一的淵源。”[4]
19世紀(jì)以來，隨著國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的法律也有了較大的發(fā)展變化。一是調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的部門法——國際私法本身更加完善。除了原有的沖突規(guī)范外，產(chǎn)生了大量的實(shí)體規(guī)范。在實(shí)體規(guī)范中有統(tǒng)一實(shí)體法——國際公約和國際慣例，也有各國的調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的專門的實(shí)體法。二是，統(tǒng)一實(shí)體法的產(chǎn)生的發(fā)展有的已經(jīng)從國際私法之中分離出去形成了很多部門法。如國際投資法、國際貿(mào)易法。
從國際私法產(chǎn)生和發(fā)展的 歷史 來看，國家私法的產(chǎn)生和發(fā)展是以經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為內(nèi)驅(qū)力的。在國際私法產(chǎn)生以前，在處理涉外民商事關(guān)系之時(shí)，要一國的統(tǒng)治者或法院去承認(rèn)并適用與自己的規(guī)定不同的外國法是很難想象的。國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展到了今天，在處理涉外民商事關(guān)系時(shí)，如果認(rèn)為還有完全拒絕承認(rèn)和適用外國民商法的國家同樣是不可想象的。國際私法的發(fā)展歷史是對(duì)外國法的限制與適用的歷史，是不同集團(tuán)（包括國際組織、國家、城邦等）利益博弈的歷史，是一部法律價(jià)值協(xié)調(diào)史。國際經(jīng)濟(jì)利益成為主權(quán)者制定國際私法的主要考慮因素。由于人類社會(huì)還是以（主權(quán)）民族國家為主要形式生存和發(fā)展的。因此，各個(gè)國家的利益需求不可能完全一樣，有時(shí)候也會(huì)發(fā)生激烈的沖突。為了在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易交流中減少成本，各國在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上制定了國際民商事交易規(guī)則。這種妥協(xié)在客觀上減少了各國在國際經(jīng)濟(jì)交往中的對(duì)抗和沖突。
二、國際私法的幾種典型學(xué)說分析
1、胡伯(huber)的“三原則”
十六世紀(jì)末,十七世紀(jì)初荷蘭的工商業(yè)經(jīng)濟(jì)在西歐日益強(qiáng)大,特別是當(dāng)荷蘭資產(chǎn)階級(jí)革命取得勝利,建立荷蘭共和國之后,為了進(jìn)一步發(fā)展資本主義工商業(yè)自由經(jīng)濟(jì),對(duì)外殖民擴(kuò)張的需要,同時(shí)要求其利益在法律上能夠得到保障和擺脫封建的割據(jù)狀態(tài)、絕對(duì)屬地主義的束縛。在此背景下，胡伯提出了“三原則”說：(1)任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使并約束其臣民,但在境外則無效;(2)凡居住在境內(nèi)的人,包括常住的與臨時(shí)的,都可視為主權(quán)者的臣民;(3)每一國家的法律只在其本國領(lǐng)域內(nèi)有效,但根據(jù)禮讓,行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓其在自己境內(nèi)保持其效力,只要這樣作不損害本國家的主權(quán)和臣民的利益。他的這種主張?zhí)岢隽藝H私法的一項(xiàng)重大原則,就是承認(rèn)或者不承認(rèn)外國法的域外效力,適用或者不適用外國法律,完全取決于各國的主權(quán)考慮、取決于國家利益。
2、意大利孟西尼的國籍法說
意大利的孟西尼于1851年在都靈大學(xué)發(fā)表了題為《國籍乃國際法的基礎(chǔ)》的著名演說,把民族權(quán)力置于十分重要的地位,提出了法律適用上的國籍法學(xué)說。他主張應(yīng)給予國籍一個(gè)明確的法律概念,并作為國際法的基礎(chǔ),每個(gè)人都應(yīng)適用其本民族的法律.其學(xué)說可以概括為三項(xiàng)原則：第一,國籍原則,即人的身份能力,親屬關(guān)系和繼承關(guān)系等應(yīng)適用當(dāng)事人的國籍國法；第二,屬地主權(quán)原則,即以公共秩序?yàn)槟康牡姆?應(yīng)當(dāng)適用于居住在該國境內(nèi)的一切人；第三,意思自治原則,即物權(quán),債權(quán)等財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系,可適用當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。這樣，他確立了國籍原則、國家主權(quán)原則、自由原則，法律的選擇適用正是在國家利益、個(gè)人利益之間尋求一種平衡。同時(shí)，他也指出，某些法律既可以適用于外國人，又可以適用于本國人，不過，也有例外，這個(gè)例外就是公共秩序。
3、柯里的“政府利益分析說(governmental interests analysis)”
1963年,柯里(brainerd currie, 1912-1965年)教授在他出版的《沖突法 論文 集》一書中提出了“政府利益分析說”。他認(rèn)為，在沖突的雙方中只有一方有政府利益。所以,在審理涉外案件時(shí),如果只有一個(gè)國家有合法利益,就應(yīng)適用這個(gè)國家的法律；如果兩個(gè)國家有合法利益,而其中一國為法院地國時(shí),則無論如何應(yīng)適用法院地法,即使外國的利益大于法院地國的利益；如果兩個(gè)外國有合法利益,而法院地國家為無利益的第三國時(shí),則可以適用法院地法,也可以適用法院依自由裁量認(rèn)為應(yīng)適用的法律。十分明顯,柯里是贊成盡可能適用法院地法的，而且在多數(shù)情況下，法院會(huì)認(rèn)為自己的國家在案件中有“合理的利益”，從而排除外國法的適用，那么沖突法就不起作用了。.柯里的“政府利益分析說”遭到了廣泛的批評(píng)，英國學(xué)者莫里斯曾指出:柯里“試圖拋開法律選擇規(guī)范的做法,就像要拋出一個(gè)自動(dòng)飛回的飛鏢”。[5]
三、國際私法的基點(diǎn)——國家利益
法律往往表現(xiàn)是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)利益的工具，法律以權(quán)利義務(wù)為機(jī)制來協(xié)調(diào)和分配利益。法律和利益是不可分離的，沒有利益的需求和分配，法律就不存在了。耶林認(rèn)為，法律的目的在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益，其手段是通過報(bào)償實(shí)現(xiàn)個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會(huì)的利益平衡。在整個(gè)經(jīng)濟(jì)生活中，利益平衡是法律控制社會(huì)的手段，具體辦法是大力提倡工商貿(mào)易。[6]從本質(zhì)上來說，有關(guān)國際民商事的法律只不過是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)利益的工具罷了。
“天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往?！比祟悂淼降厍蛑?，要吃穿住行用，產(chǎn)生了各式各樣的生活需求，于是出現(xiàn)了利益的問題。 “利益”一詞源于拉丁語，意為“與人或事有關(guān)的，有影響的，重要的”。[7]英國 哲學(xué) 家霍布斯認(rèn)為每一個(gè)人的目的都是為著他自己的利益，“自愛心”、“自利心”是人的 自然 本性，是造成歷史動(dòng)亂變遷的根源；18世紀(jì)法國哲學(xué)家愛爾維修認(rèn)為，利益是社會(huì)生活中的唯一、普遍起作用的因素，利益是社會(huì)生活的基礎(chǔ)，是社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力和社會(huì)矛盾的根源，一切錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象都可以從利益那里得到解釋。人們追求利益的活動(dòng)是人類最基本的活動(dòng)。人類社會(huì)中不同集團(tuán)、不同階層的各式各樣的沖突，歸根結(jié)底是一場(chǎng)利益的沖突。因此，愛爾維修把利益制約社會(huì)生活看作是一個(gè)不可違背的 規(guī)律 。于是有了“河水不能倒流，人不能逆著利益的浪頭走”的名言。
國家利益是國際 政治 學(xué)中的一個(gè)概念，我國一些學(xué)者賦予給“國家利益”的定義：國家利益是主權(quán)國家在國際關(guān)系格局中生存與發(fā)展需求的總和。還有人更進(jìn)一步表述為：國家利益是一個(gè)主權(quán)國家在開放的國際關(guān)系的競(jìng)爭中認(rèn)定的物質(zhì)與精神的生存與發(fā)展需求的總和。[8]從國際關(guān)系的角度來看，國家利益包含著三個(gè)要素：即國家主權(quán)、不干涉和國家的忠誠。
國家主權(quán)原則，是指一個(gè)主權(quán)國家具有獨(dú)立自主地處理自己對(duì)內(nèi)和對(duì)外事務(wù)的最高權(quán)力。主權(quán)原則對(duì)內(nèi)表現(xiàn)為國際立法對(duì)其境內(nèi)的一切人、物和行為以及領(lǐng)土外的本國人實(shí)行管理的最高權(quán)力。主權(quán)原則對(duì)外表現(xiàn)為國家在對(duì)外交往中獨(dú)立、平等，不受他國的非法干涉，國家之間相互尊重主權(quán)，“平等者之間無裁判權(quán)”。主權(quán)原則是國際私法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。正是在有關(guān)國家相互尊重主權(quán)的原則下，才有了各國的民事、經(jīng)濟(jì)交往。才有了內(nèi)國法在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候承認(rèn)和適用外國法，也有了在一定的條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法的判決。這一切的產(chǎn)生、發(fā)展都是以國家主權(quán)原則為前提的。在一個(gè)政府主權(quán)或者主權(quán)不完整的國家，沒有真正的司法獨(dú)立權(quán)。無權(quán)審理涉及外國人的民商事案件，就沒有國際私法。[9]
一個(gè)國家的生存和發(fā)展是要依靠自身的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的。經(jīng)濟(jì)資源是有限的，每一個(gè)國家要生存和發(fā)展必須利用他國的資源、技術(shù)，涉外經(jīng)濟(jì)交往中的當(dāng)事人都是為了實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的的。從國際私法的起源來看，國際私法的產(chǎn)生是為了適應(yīng)國際民商事交往需要而產(chǎn)生的。 現(xiàn)代 社會(huì)的競(jìng)爭，是以經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、以科技為龍頭的綜合國力的較量。在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，圍繞市場(chǎng)和資源等經(jīng)濟(jì)權(quán)益的斗爭日益激烈，一國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展更容易受到外來因素的沖擊；而且，由于國際舊的經(jīng)濟(jì)秩序的存在，發(fā)達(dá)資本主義國家往往利用其占優(yōu)勢(shì)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力制定對(duì)其有利的國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則，并迫使廣大發(fā)展
四、外國法適用制度的分析
關(guān)于國際私法性質(zhì)，有國內(nèi)法和國際法兩說，筆者認(rèn)為，國際私法更應(yīng)歸于國內(nèi)法的范疇，在今后相當(dāng)長的時(shí)間里，國際私法主要是國內(nèi)法：其一，國際私法的立法與運(yùn)行的最終目的是為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)本國國家利益的；其二，國際私法最主要的淵源仍將是國內(nèi)法，而有關(guān)的國際條約一般只約束締約國，至今并不存在約束所有國家的國際私法規(guī)范，而在一些國際條約中，國家可以對(duì)某些條款作出保留或者借口“公共秩序”拒絕適用；其三，在國際私法的適用和有關(guān) 法律 制度設(shè)計(jì)上，各國往往在盡可能運(yùn)用本國法的情況下，適當(dāng)?shù)那闆r下準(zhǔn)予適用外國法。
以下著重論述外國法適用的有關(guān)制度：
1、識(shí)別（qualification/classification）
識(shí)別是依據(jù)一定的法律概念，對(duì)待決條件的事實(shí)情況或有關(guān)問題進(jìn)行定性和分類，把它歸入獨(dú)立的法律范疇 從而援用那一條件沖突規(guī)范的認(rèn)識(shí)過程。識(shí)別沖突產(chǎn)生的原因是由于法院地與有關(guān)外國法律對(duì)同一事實(shí)構(gòu)成作出了不同的分類，采用不同國家的法律概念進(jìn)行識(shí)別就會(huì)導(dǎo)致使用不同的沖突規(guī)范和不同的準(zhǔn)據(jù)法的結(jié)果。[10]除了所有權(quán)的性質(zhì)依據(jù)物之所在地法這個(gè)相當(dāng)特殊的例子外，“不能說是將法院已經(jīng)指定了任何一種始終如一的法制議論，它們從判決在依據(jù)法院地法識(shí)別和依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法識(shí)別兩個(gè)極端之間變動(dòng)”。識(shí)別問題不能用一條準(zhǔn)則規(guī)定下來，應(yīng)留待法官自由裁量。[11]從國際私法的實(shí)踐來看，各國法院都普遍依法院地法對(duì)案件的事實(shí)或問題進(jìn)行識(shí)別。
2、反致（renvoi）
1841年，英國出現(xiàn)了第一個(gè)關(guān)于反致的案例，即科利爾訴里瓦茨案（colierv.rivaz）在該案中，法院需考慮一個(gè)英國國民所立的遺囑及其6個(gè)附件是否有效。對(duì)是否采用反致制度，存在著爭論：贊成反致者認(rèn)為，在本國法院按其沖突規(guī)范的指定適用外國法時(shí)，如果采用反致制度，就可排除依本國沖突法規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用的外國法，使本不適用的本國法得以適用，從而擴(kuò)大了本國法的適用范圍，采用反致符合國家主權(quán)原則；反對(duì)者認(rèn)為，通過反致一味地為了擴(kuò)大本國法的適用，而排除本該適用的外國法，有悖于國際私法的基本原則。這種爭論的實(shí)質(zhì)是維護(hù)本國主權(quán)抑或尊重他國主權(quán)。
3、公共秩序保留（reservation of public order）
公共秩序保留有廣義和狹義之分。廣義的“公共秩序保留”可以排除依國內(nèi)法或國際私法條約中沖突規(guī)范的指引本應(yīng)適用的外國法的效力及拒絕承認(rèn)依外國法產(chǎn)生的限制，也包括對(duì)內(nèi)國法肯定的一面，即本國法律中的某些規(guī)定，因其涉及國家重大利益，基本政策和道德與法律的基本原則，從而必須在涉外民事法律關(guān)系中予以適用，無須經(jīng)本國沖突規(guī)范的指引。
首先以法律形式明確公共秩序制度的1804年的《法國民法典》，其第 6條規(guī)定：“個(gè)人不得以別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律…….如果當(dāng)事人選擇外國法違反法國的公共秩序則不適用?！?/p>
公共秩序的含義頗富彈性，諸如公共政策、法律秩序、善良風(fēng)俗、法律基本原則、社會(huì)公共利益等均可稱為公共秩序。[12]公共秩序本身是一個(gè)含糊的感念，我們不可能要求 政治 制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)和 歷史 文化傳統(tǒng)等方面都不相同的各個(gè)國家對(duì)公共秩序有一個(gè)共同的理解。[13]盡管在各國的立法和司法實(shí)踐中，對(duì)公共秩序有不同的表述和理解，但其本質(zhì)是一國法律和道德的基本原則或該社會(huì)的根本利益。[14]
2、法律規(guī)避（evasion of law）
法律規(guī)避是在涉外民商事領(lǐng)域中當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造連結(jié)點(diǎn)以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，從而適用對(duì)其有利的另一國法律的行為。在國際私法史上，法律規(guī)避問題引起廣泛的關(guān)注的是在1878年的法國最高法院對(duì)鮑富萊蒙婚姻案作出的判決。法國法院認(rèn)為，鮑富萊蒙夫人取得德國國籍的動(dòng)機(jī)雖然是為了規(guī)避法國法律不允許離婚的規(guī)定，因而構(gòu)成了法律規(guī)避，法院判決鮑富萊蒙在德國的離婚和再婚無效。[15]
各國對(duì)法律規(guī)避進(jìn)行規(guī)定的目的是，如果承認(rèn)法律規(guī)避的效力，必然造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定、損害國家利益。
3、外國法的查明（ascer rainment of foreign law）
外國法的查明基于“法官應(yīng)知法律(jura novit lurita)”的古老諺語。但是由于 現(xiàn)代 社會(huì)各國法律眾多而且規(guī)定不同，實(shí)際上法官不可能熟知所有的法律，所以存在外國法的查明問題。對(duì)于“外國法”是法律事實(shí)還是法律本身問題存在著爭議。國際私法實(shí)踐中，一國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范指定應(yīng)適用的外國法時(shí)，無法查明外國法的解決辦法，一般以內(nèi)國法取代、適用外國法或者駁回當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求或者抗辯。 五、國際私法的未來
20世紀(jì)50年代，國際私法出現(xiàn)國際統(tǒng)一趨勢(shì)。1951年，海牙國際私法會(huì)議成為常設(shè)國際組織，“私法統(tǒng)一協(xié)會(huì)”等全球性的國際私法統(tǒng)一化組織也建立起來了。聯(lián)合國際貿(mào)易法委員會(huì)一直致力于國際貿(mào)易法的統(tǒng)一工作，先后在國際貨物買賣、國際貨物運(yùn)輸、國際票據(jù)和國際商事仲裁領(lǐng)域制定了一批十分重要的國際公約和示范法，如1980年的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、1985年的〈國際商事仲裁示范法〉等。聯(lián)合國其他一些機(jī)構(gòu)也分別在不同的領(lǐng)域?yàn)閲H私法的統(tǒng)一作了不少工作。但是，由于各國的政治 經(jīng)濟(jì) 利益的沖突和法律的差異，所謂的統(tǒng)一只是在共同利益基礎(chǔ)之上的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一的進(jìn)程注定是緩慢和艱難的。
20世紀(jì)90年代以來，新科技革命方興未艾、全球化浪潮席卷全球，它們對(duì)國際私法的 發(fā)展 提出了諸多挑戰(zhàn)：[16]
1、新科技革命對(duì)國際私法的挑戰(zhàn)
以 電子 計(jì)算 機(jī)為核心的信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用對(duì)人類的生活產(chǎn)生了廣泛的影響，地球成為一個(gè)村落，人們的資源共享的能力和機(jī)會(huì)大大加強(qiáng)。信息技術(shù)的的廣泛應(yīng)用已帶來許多方面的法律沖突，主要集中在跨國侵權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)和電子商務(wù)三大領(lǐng)域； internet的產(chǎn)生與發(fā)展對(duì)國際私法的現(xiàn)有制度形成了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面：[17]（1）對(duì)連接點(diǎn)的挑戰(zhàn)；（2）對(duì)法律選擇方法的挑戰(zhàn)；（3）對(duì)準(zhǔn)據(jù)法的挑戰(zhàn)； （4）對(duì)管轄權(quán)的挑戰(zhàn)。（5）對(duì)國際民事訴訟送達(dá)、取證的挑戰(zhàn)。
2、全球化對(duì)國際私法的挑戰(zhàn)
當(dāng)今人類社會(huì)，全球化浪潮席卷而來，人類真正進(jìn)入了全球共存與競(jìng)爭的全球化時(shí)代，由此而出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)全球化、政治全球化、生態(tài)全球化、法律全球化等諸多全球化現(xiàn)象。[18]在國際私法領(lǐng)域里，有學(xué)者提出了國際私法趨同化問題。國際私法的趨同化對(duì)傳統(tǒng)國際國際私法的性質(zhì)、功能、范圍和相關(guān)制度提出了挑戰(zhàn)。[19]其中，全球化對(duì)國家主權(quán)的挑戰(zhàn)是全球化進(jìn)程中的一個(gè)重要問題：國家主權(quán)受到一定的限制、“人權(quán)高于主權(quán)”日囂塵上。
在科技發(fā)展和全球化進(jìn)程的過程中，人們有著諸多的共同利益，和平與發(fā)展仍是當(dāng)今世界的主題。國際私法適應(yīng)和平與發(fā)展的時(shí)代要求，在推動(dòng)和促進(jìn)國際民商事交往中扮演著重要的角色，已成為國際法律體系中的一個(gè)重要分支。但是，這只是在共同利益的基礎(chǔ)上的合作，沒有共同利益，這種合作與統(tǒng)一是不存在的。在當(dāng)今世界，由于舊的國際經(jīng)濟(jì)政治秩序仍然存在，國際社會(huì)的矛盾和對(duì)立從來沒有停止過。
不可否認(rèn)，全球化是一種客觀的趨勢(shì)與進(jìn)程。但是，全球化對(duì)國家主權(quán)的限制，主要是一些經(jīng)濟(jì)方面的部分主權(quán)的讓渡，一些涉及到本國經(jīng)濟(jì)命脈的領(lǐng)域是不可能讓渡的，而且，這種讓渡是在不損害國家利益的前提下進(jìn)行的，主要是為了獲得經(jīng)濟(jì)上的利益。其次，國家主權(quán)相對(duì)限制的實(shí)質(zhì)是國家主權(quán)一定程度的強(qiáng)化。它們之所以能夠讓渡部分國家主權(quán)，正是想以此方法來參與國際經(jīng)濟(jì)交流、分享資源和經(jīng)濟(jì)成果，從而發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)，增強(qiáng)本國的綜合國力。從這個(gè)意義上來說，只要存在主權(quán)國家，就存在著利益的沖突，所以國際私法是適用與限制外國法的統(tǒng)一的基礎(chǔ)是國家利益。
六、余論
“沒有永遠(yuǎn)的朋友，也沒有永遠(yuǎn)的敵人，只有永遠(yuǎn)的利益。”法律的沖突歸根到底是利益的沖突， 國際私法就是在適用與限制外國法的過程中產(chǎn)生與發(fā)展起來的，是對(duì)外國法限制與適用的對(duì)立統(tǒng)一，是在維護(hù)和實(shí)現(xiàn)國家利益基礎(chǔ)上的對(duì)立統(tǒng)一。在新科技革命發(fā)展和全球全球化的背景下，在國際私法的立法和司法實(shí)踐中，把維護(hù)國家利益和促進(jìn)國際經(jīng)濟(jì)交流與合作結(jié)合起來。
參考 書目：
[1] 邢鋼. 國際私法中主權(quán)原則.[eb/ol]. 北大法律信息網(wǎng)，2006-6-11
[論文關(guān)鍵詞]涉外侵權(quán)關(guān)系 意思自治原則 法律沖突
一、我國關(guān)于涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的規(guī)定
（一）傳統(tǒng)規(guī)定
在《適用法》出臺(tái)之前，我國涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的規(guī)定主要分布在《民法通則》以及其它相關(guān)的特別法中，并沒有一部統(tǒng)一的國際私法法典。我國《民法通則》第146條規(guī)定“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地的法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或住所地法。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作侵權(quán)行為處理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第187條規(guī)定“侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地，如果兩者規(guī)定不一致，由人民法院選擇適用”。從這些規(guī)定中可以看出，我國解決涉外侵權(quán)關(guān)系法律適用的基本規(guī)原則有三種：侵權(quán)行為地法原則，當(dāng)事人共同國籍國原則和共同住所地法原則。
（二）《適用法》對(duì)于一般侵權(quán)的新規(guī)定
在國際私法領(lǐng)域，侵權(quán)法是一個(gè)不受重視的領(lǐng)域，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國際交通運(yùn)輸?shù)娜找姘l(fā)達(dá)，國際交通事故也越來越頻繁的發(fā)生，國際性的產(chǎn)品責(zé)任案件日益增多，侵權(quán)法逐漸成為國際私法中的熱門課題。2010年頒布的《適用法》對(duì)涉外侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則作了新的規(guī)定，《適用法》第44條規(guī)定“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但是當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。”從上述立法可以看出，為了最大限度地維護(hù)內(nèi)國當(dāng)事人的權(quán)益，對(duì)涉外侵權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，同時(shí)適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法兩個(gè)原則是非常合理的。該法第44條明確規(guī)定，關(guān)于侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法，我國仍以侵權(quán)行為地法為基本原則，吸收了侵權(quán)行為自體法的相關(guān)了理論。同時(shí)增加了當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用的準(zhǔn)據(jù)法，以立法的形式承認(rèn)了侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)事人的意思自治。
二、對(duì)《適用法》第44條的解析
《適用法》在認(rèn)真總結(jié)中國國際私法立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，采用了集中編纂的方法將分散規(guī)定在《民法通則》，其他單行法規(guī)以及司法解釋中的法律適用規(guī)范進(jìn)行了系統(tǒng)的總結(jié)和科學(xué)的分類與排列。與《民法通則》僅用一個(gè)條文規(guī)定涉外侵權(quán)損害賠償?shù)姆蛇m用相比，《適用法》在立法內(nèi)容和立法技術(shù)上都表現(xiàn)出顯著進(jìn)步，使涉外侵權(quán)行為的法律適用更具系統(tǒng)性、明確性和實(shí)用性。對(duì)比之前的立法及國際上的最新發(fā)展，我們可以看出新的立法規(guī)定的特點(diǎn)。
（一）采用了多個(gè)連接點(diǎn)并且規(guī)定了各自適用的順序
由于單純的采取侵權(quán)行為地法律不足以滿足現(xiàn)實(shí)的需要，多數(shù)國家采取了有條件的選擇適用侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法的規(guī)則。但是采用多個(gè)連接點(diǎn)容易造成法律適用的不確定性，因此有必要對(duì)各個(gè)連接點(diǎn)的使用順序進(jìn)行排列。從《民法通則》第146條的規(guī)定可以看出其對(duì)于侵權(quán)行為地法和當(dāng)事人共同屬人法這兩個(gè)連接點(diǎn)的關(guān)系是持并列態(tài)度的。法官在對(duì)于當(dāng)事人擁有共同屬人法的情況下到底適用何種法律有自由裁量的權(quán)利，這有失法律適用規(guī)范的確定性。正如有的學(xué)者指出的那樣：在涉外侵權(quán)案件中，如果侵權(quán)行為實(shí)施地、損害結(jié)果發(fā)生地、當(dāng)事人的共同本國法和當(dāng)事人的共同住所地法恰巧同時(shí)具備且位于不同國家時(shí)，那么這些國家的法律都在法官可以自由裁量予以適用的范圍之內(nèi)，法律的確定性蕩然無存?！哆m用法》第44條的規(guī)定排除了法官在當(dāng)事人共同屬人法和侵權(quán)行為地法之間自由裁量的權(quán)利，明確規(guī)定了三種連接點(diǎn)的適用順序，即當(dāng)事人有協(xié)議選擇的，依照協(xié)議；沒有協(xié)議，有共同居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法；沒有協(xié)議，沒有共同經(jīng)常居所地的，適用侵權(quán)行為地法。
（二）擯棄最密切聯(lián)系原則，增強(qiáng)了規(guī)則的確定性
雖然對(duì)于涉外侵權(quán)行為適用與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的國家的法律，確實(shí)是當(dāng)今國際權(quán)行為法律適用新發(fā)展的最顯著標(biāo)志，也是美國和歐洲各國在改革各自國家的國際私法時(shí)遵循的規(guī)則。但是最密切聯(lián)系原則也有其致命的缺點(diǎn)，即過于靈活而缺乏必要的明確性。因此，盡管學(xué)界擬定的《國際私法示范法》（第113條）將最密切聯(lián)系原則應(yīng)用到了侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則里，《適用法》在一般規(guī)則里還是完全的拋棄了最密切聯(lián)系原則，明確地規(guī)定了三種連接點(diǎn)及其適用順序，這也表明了立法者追求法律的確定性和可操作性的態(tài)度。
（三）共同屬人法的連接點(diǎn)單一化，明確規(guī)定共同居所地為連結(jié)點(diǎn)
以共同屬人法作為侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充適用規(guī)則，是各國的通行做法。共同屬人法分為兩種，一是共同國籍國法，二是共同住所地法。對(duì)住所地法主義和本國法主義這兩種不同屬人法的表現(xiàn)形態(tài)來說，住所地法主義在某種程度上更加反映了當(dāng)前國際私法作為私法的要求和本質(zhì)，相對(duì)而言，后者富含道德要求和政治激情，它所蘊(yùn)含的法律理性精神也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及前者的，即住所地法主義。我國《民法通則》第146條不但對(duì)共同本國法之例外作了規(guī)定，而且也規(guī)定了共同住所地法之例外。但是，侵權(quán)案件到底適用共同屬人法中的哪一個(gè)連結(jié)點(diǎn)則依賴于法官的自由裁量權(quán)，這就增加了法律適用的不確定性?！哆m用法》改變了《民法通則》的規(guī)定，明確規(guī)定共同經(jīng)常居所地法作為侵權(quán)行為地法的例外，化繁為簡，使法律的適用更具確定性。
（四）增加了意思自治原則
《適用法》第44條規(guī)定“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！碑?dāng)事人意思自治原則第一次在立法中被引入涉外侵權(quán)領(lǐng)域。它賦予了當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，這對(duì)責(zé)任歸屬和救濟(jì)賠償更為高效地解決提供了便利。
三、《適用法》第四十四條規(guī)定的不足
雖然第四十四條的規(guī)定突出了規(guī)則的確定性，并具有一定的創(chuàng)新性，但依然存在著一些不容忽視的問題。下面筆者將結(jié)合“7·23甬溫線特別重大鐵路交通事故”中外籍傷亡乘客賠償糾紛一案加以分析。
在“7·23交通事故”中，有一名意大利人、兩名美籍華人遇難；在受傷的乘客中，至少包括一名意大利籍華人和一名美籍華人。在仍然未與鐵道部就賠償達(dá)成協(xié)議的罹難乘客家屬中，外籍乘客占有相當(dāng)大的比例。他們不同意鐵道部提出的每人91.5萬元的賠償數(shù)額，要求獲得更高的賠償。對(duì)于外籍傷亡乘客的賠償問題，2011年8月5日鐵道部正式表明其立場(chǎng)：“對(duì)此次事故中遇難的外籍旅客，將依據(jù)《適用法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》等法律規(guī)定，與中國籍遇難旅客實(shí)行同一賠償救助標(biāo)準(zhǔn)”。在此基礎(chǔ)上，鐵道部認(rèn)為，依據(jù)該法規(guī)定，應(yīng)適用侵權(quán)行為發(fā)生地法，即中國法，而不同意外籍傷亡乘客或其家屬提出的適用有關(guān)外國法的主張。據(jù)此，鐵道部做出外籍乘客與中國乘客遵循同一賠償標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論。那么這樣的一個(gè)結(jié)論是否具有說服力？第44條的規(guī)定到底有哪些問題呢？
（一）經(jīng)常居所地含義不明
新的侵權(quán)行為法律適用規(guī)則規(guī)定了“共同經(jīng)常居所地”這一連結(jié)點(diǎn)，但是我國法律并沒有對(duì)共同經(jīng)常居所地作出明確規(guī)定，國外的法律也很少使用“經(jīng)常居所地”一詞?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第9條規(guī)定“公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院治療的除外。公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地為住所?！痹摋l規(guī)定里的“經(jīng)常居住地”可能是我國現(xiàn)存法律中與“經(jīng)常居所地”長得最相似的一個(gè)法律詞語。但是，《適用法》里的“經(jīng)常居所地”到底是不是與《民通意見》第9條中的“經(jīng)常居住地”同一個(gè)意思，需要立法者盡快作出解釋。否則極易造成司法實(shí)踐中的混亂。
（二）關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的范圍
雖然《適用法》對(duì)當(dāng)事人選擇法律的范圍不加以限制的規(guī)定能夠防止出現(xiàn)損害國家利益的情形，符合意思自治原則的最新發(fā)展趨勢(shì)，有利于侵權(quán)之債的雙方當(dāng)事人對(duì)其利益進(jìn)行協(xié)商以有效地解決爭議。但是不可避免的一個(gè)問題是有可能導(dǎo)致當(dāng)事人的擇地訴訟，雖說這可以通過強(qiáng)行法，公共秩序保留等規(guī)則加以規(guī)制，而且當(dāng)事人一般情況下也不會(huì)選擇與爭議本身無關(guān)的法律，但是可能依然會(huì)有“漏網(wǎng)之魚”。從最密切聯(lián)系原則的角度上看，如果當(dāng)事人選擇的法律與侵權(quán)行為本身沒有聯(lián)系，無論從程序上，還是實(shí)體上可能都會(huì)對(duì)法院地國的法律秩序產(chǎn)生影響。即便最后因?yàn)闊o法查明而適用法院地法，也會(huì)浪費(fèi)司法資源，增加訴訟的時(shí)間。筆者認(rèn)為當(dāng)事人選擇法律的范圍應(yīng)當(dāng)與案件有實(shí)際的聯(lián)系，比如當(dāng)事人的屬人法，侵權(quán)行為地法，法院地法，當(dāng)事人的主營業(yè)地等，這樣規(guī)定既可以防止當(dāng)事人進(jìn)行法律規(guī)避，也符合當(dāng)今世界國際私法最密切聯(lián)系原則和意思自治原則融合的趨勢(shì)。
（三）關(guān)于侵權(quán)行為實(shí)施地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的選擇
侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。當(dāng)二者分屬不同的法域，且各自法律規(guī)定不一致時(shí)，如何確定侵權(quán)行為地就成了一個(gè)需要考慮的問題。《適用法》出臺(tái)前，我國對(duì)于這一問題的規(guī)定在1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見》中。該法第187條規(guī)定“侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用”。這一司法解釋，對(duì)于法院而言，具有極大的靈活性，但對(duì)當(dāng)事人而言卻具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性。一方面法官傾向于選擇對(duì)本國當(dāng)事人有利的法律，而損害另一方當(dāng)事人的合法利益，另一方面也容易導(dǎo)致法官傾向于選擇法院地法，有違事實(shí)上的公平。由于《適用法》并未就這一問題做出規(guī)定，因此《民通意見》的規(guī)定依然是有效的。國際上對(duì)于此問題，一般都有明確的選擇，如德國、瑞士等國規(guī)定適用行為實(shí)施地法律，日本、泰國、意大利等國規(guī)定適用損害結(jié)果發(fā)生地法律。
就“7·23交通事故”賠償糾紛而言，侵權(quán)行為發(fā)生在我國，但是對(duì)于外籍傷亡乘客而言，損害結(jié)果發(fā)生地則可以被解釋為其所屬之國家。由于美國和意大利的人均收入水平很高，其法律關(guān)于人身傷害的賠償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于我國，“7·23交通事故”中的外籍傷亡乘客或其家屬極有可能會(huì)主張侵權(quán)行為地為損害結(jié)果發(fā)生地。而一旦出現(xiàn)這種情況，受訴人民法院在存在自由裁量權(quán)的情況下要想作出理由充分并且公正的的選擇，顯然并非易事。
筆者認(rèn)為：如果要進(jìn)行剛性立法的話，建議將現(xiàn)有的“適用侵權(quán)行為地法”改為“適用侵權(quán)行為實(shí)施地法”。因?yàn)檫@樣規(guī)定，可以在大多數(shù)情況下實(shí)現(xiàn)我國侵權(quán)法所體現(xiàn)的意旨：對(duì)于侵權(quán)行為發(fā)生在我國的涉外侵權(quán)案件，這樣的規(guī)定既可以保證我國國民作為侵權(quán)人時(shí)不必因適用外國法而承擔(dān)其無法合理預(yù)期的、過于嚴(yán)格的法律責(zé)任，也可以使我國國民在作為被侵權(quán)人時(shí)獲得《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的符合我國司法實(shí)踐的各項(xiàng)救濟(jì)。如果進(jìn)行柔性立法的話，我國可以實(shí)行弱者保護(hù)原則，規(guī)定適用兩者中對(duì)受害人更有利的法律。
所謂區(qū)分原則,即在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí),論文物權(quán)變動(dòng)的原因與物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果作為兩個(gè)法律事實(shí),它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。[1]這一原則來源于德國法,德國法學(xué)家認(rèn)為,買賣合同的成立生效與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之間的區(qū)分,并不是人為的擬制,而是客觀的事實(shí)。無論物權(quán)變動(dòng)的原因是什么,原因的成立與物權(quán)的變動(dòng)都不是一個(gè)法律事實(shí),而是兩個(gè)區(qū)分的法律事實(shí)。在原因行為中,當(dāng)事人享受債權(quán)法上的權(quán)利,并承擔(dān)債權(quán)法上的義務(wù);而在結(jié)果行為中,當(dāng)事人完成物權(quán)的變動(dòng),使得物權(quán)能夠發(fā)生排他性的后果。[2] 根據(jù)這一原則,以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的基礎(chǔ)關(guān)系屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇,其成立與生效的依據(jù)是債權(quán)法及合同法,而關(guān)于物權(quán)的變動(dòng),則必須以動(dòng)產(chǎn)的交付和不動(dòng)產(chǎn)的登記為必要條件,不能認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系的生效就會(huì)必然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。
在中國物權(quán)法的制定過程中,對(duì)于是否采用區(qū)分原則曾發(fā)生過爭議,但2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》明確采納了區(qū)分原則。該法第6條規(guī)定,不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付。該法第9條規(guī)定,不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。該法第14條規(guī)定:不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?自記載于不動(dòng)產(chǎn)登記簿時(shí)發(fā)生效力。該法第15條規(guī)定,當(dāng)事人之問訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時(shí)生效;未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力。該法第23條規(guī)定,動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,自交付時(shí)發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。根據(jù)以上規(guī)定,《中華人民共和國物權(quán)法》在物權(quán)變動(dòng)問題上采用區(qū)分原則當(dāng)無疑義。
二、新物權(quán)法中的區(qū)分原則對(duì)國際私法立法的影響
《中華人民共和國物權(quán)法》的通過為制定中國民法典邁出了重要的一步,畢業(yè)論文而如果未來中國國際私法的制定不采用單獨(dú)法典化形式的話,則國際私法中的沖突法部分,即涉外民事關(guān)系的法律適用將是民法典中的重要組成部分。在制定涉外民事關(guān)系法律適用法時(shí),我們必須考慮現(xiàn)有民事實(shí)體法的規(guī)定。在制定涉外民事關(guān)系的法律適用法,也就是進(jìn)行具體的法律選擇時(shí),我們既要考慮法律本身的性質(zhì),也>！
關(guān)鍵詞：現(xiàn)實(shí)訴求；調(diào)整對(duì)象；調(diào)整方法；根本目的。
一、國際商法之獨(dú)立性———是對(duì)現(xiàn)實(shí)訴求的回應(yīng)。
吳經(jīng)熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個(gè)特殊的法律均有三個(gè)度，即時(shí)間度、空間度、事實(shí)度。這里的事實(shí)度是指所有法律均與事實(shí)有關(guān)，在邏輯上，有什么是關(guān)于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事[1]。事實(shí)上，吳氏先生的事實(shí)度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學(xué)問題的路徑，即對(duì)法律問題的探究必須回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的訴求，基于現(xiàn)實(shí)的語境來對(duì)法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認(rèn)為，在論證國際商法獨(dú)立性①這一法律問題上，有必要從事實(shí)的維度考察其獨(dú)立性之現(xiàn)實(shí)訴求。據(jù)此，下文擬從三個(gè)事實(shí)維度對(duì)此問題展開分析：
第一，新科技革命的發(fā)展，國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動(dòng)的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨(dú)立能夠規(guī)范商事活動(dòng)的法律。自18世紀(jì)工業(yè)革命以來，由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，社會(huì)生產(chǎn)力水平得到飛速的發(fā)展，各國之間的商事活動(dòng)頻繁發(fā)生，國際貿(mào)易不斷的增加，據(jù)統(tǒng)計(jì)：二戰(zhàn)后，國際貿(mào)易迅速發(fā)展，1950年國際貿(mào)易僅為607億美元，到2000年世界商品貿(mào)易總額達(dá)70000億美元，并且，當(dāng)前的國際貿(mào)易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴(kuò)大[2],伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內(nèi)部的商事領(lǐng)域逐步步入世界性的商事領(lǐng)域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)（實(shí)際上，早在11世紀(jì)，地中海沿岸區(qū)各國的商人團(tuán)體為了維護(hù)自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動(dòng)的習(xí)慣做法，這種習(xí)慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內(nèi)通行），迫切需要產(chǎn)生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場(chǎng)內(nèi)能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國際貿(mào)易的迅速發(fā)展，國際商事活動(dòng)的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業(yè)社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)，調(diào)整平等的國際主體從事各種國際商業(yè)活動(dòng)的統(tǒng)一實(shí)體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國際商法。
第二，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，世界貿(mào)易市場(chǎng)的形成，為國際商法走向獨(dú)立化提供根本性的動(dòng)力支持。經(jīng)濟(jì)全球化作為全球化進(jìn)程中最主要的部分，是當(dāng)今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢(shì)。經(jīng)濟(jì)全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內(nèi)的國與國之間的商事交易活動(dòng)空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動(dòng)的商人們迫切的希望能夠像從事國內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙[3]。因?yàn)榉梢?guī)則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預(yù)見性和安全感，而且還會(huì)造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業(yè)活動(dòng)本身固有的與生俱來的擴(kuò)張性、同一性與世界性以及國際商事關(guān)系的發(fā)展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進(jìn)行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國際性商事法律體系[4]。因此，可以這么說，經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，推動(dòng)了世界貿(mào)易市場(chǎng)的形成，客觀上為國際商法走向獨(dú)立、構(gòu)建一套獨(dú)有的調(diào)整國際商事領(lǐng)域的法律體系提供內(nèi)在性的動(dòng)力支持。
第三，現(xiàn)行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨(dú)立部門法提供技術(shù)支撐和保證。為了推動(dòng)國際商事領(lǐng)域法律的趨同，實(shí)現(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的障礙，產(chǎn)生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括：1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1946年的《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運(yùn)輸公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等公約。這些國際商事條約一方面在調(diào)整現(xiàn)行的國際商事活動(dòng)方面發(fā)揮了重要的作用，并且積累了諸多的經(jīng)驗(yàn)，為國際商法統(tǒng)一立法，走向獨(dú)立性提供有力的技術(shù)支撐，另一方面，一系列旨在推動(dòng)“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會(huì)、國際法協(xié)會(huì)、國際商會(huì)、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會(huì)、聯(lián)合國的國際貿(mào)易法律委員會(huì)，世界貿(mào)易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統(tǒng)一化、獨(dú)立化提供有力的資源保障。與此同時(shí)，國際商事習(xí)慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動(dòng)領(lǐng)域所具有的獨(dú)特的規(guī)范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經(jīng)濟(jì)法或國際私法分離提供獨(dú)特的價(jià)值和意義。
二、國際商法之獨(dú)立性———是符合部門法獨(dú)有的法律屬性。
法律是人類社會(huì)，尤其是現(xiàn)代文明社會(huì)的一個(gè)普遍現(xiàn)象，它或多或少反映了人類社會(huì)內(nèi)在的規(guī)律性。按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，法律本身便來自于自然，是自然的產(chǎn)物，因而法律對(duì)于整個(gè)人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學(xué)家們對(duì)法律現(xiàn)象作出的人為的解釋，這些法學(xué)家們從哲學(xué)、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對(duì)法律作出不同的安排，從而產(chǎn)生不同的法律部門劃分結(jié)果[5]。從法理學(xué)而言，判斷一類法律規(guī)范是否從整體上構(gòu)成一個(gè)法律部門，需要考察這類法律規(guī)范是否有自身的調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法[6]。但筆者認(rèn)為，除了調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個(gè)不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法中分離成為一個(gè)獨(dú)立的法律部門法，實(shí)現(xiàn)其獨(dú)立性，關(guān)鍵看其是否擁有獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法和基本原則。
筆者通過考察國際商法的調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個(gè)部門法應(yīng)有的基本屬性的結(jié)論，即國際商法作為一門獨(dú)立學(xué)科符合法律部門和法學(xué)學(xué)科劃分規(guī)律。
其一，國際商法有自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象———國際商事關(guān)系（私人間的跨國商事關(guān)系和跨國商事組織關(guān)系）。國際商法，國內(nèi)有學(xué)者譯為現(xiàn)代商人法、新商人習(xí)慣法、跨國法、國際貿(mào)易法等。它是指調(diào)整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和[7]。以商事關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象，決定了國際商法的私法性質(zhì)，以此將國際商法與國際公法予以區(qū)分。當(dāng)然這里的商事關(guān)系，即為平等主體間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，包括商事關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系，而婚姻家庭、收養(yǎng)和繼承等民事關(guān)系不屬于國際商法所調(diào)整的商事關(guān)系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區(qū)別。（當(dāng)然，盡管目前在我國國際私法學(xué)界，對(duì)于國際司法的調(diào)整對(duì)象，雖然一直沒有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但主流觀點(diǎn)將之概括為“國際民事法律關(guān)系”[8]或者“涉外民事法律關(guān)系”[9]）。與此同時(shí)，在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的調(diào)整對(duì)象，理論界一般認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律規(guī)范總稱[10]。筆者認(rèn)為，盡管國際商法所調(diào)整的國際商事關(guān)系可以說是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但是，國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)中所談及的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是一種經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，有別于商事關(guān)系中所述的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區(qū)分商事關(guān)系與經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但是到了20世紀(jì)80年代后在國內(nèi)法上也區(qū)分了經(jīng)濟(jì)關(guān)系與商事關(guān)系。因此，國際經(jīng)濟(jì)法與國際商法調(diào)整對(duì)象的區(qū)別在理論上已得以證成。
其二，國際商法有自己的調(diào)整方法，即直接調(diào)整方法。
國際商法的直接調(diào)整方法是國際商法區(qū)別于國際私法的一個(gè)明顯的標(biāo)志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，而沖突規(guī)范本身并不是直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系主體的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)，其作用在于確定國際民商事關(guān)系所適用的國內(nèi)法。因此，國際私法乃一種特殊的規(guī)范，其所運(yùn)用的調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法，而國際商法則直接規(guī)定商主體在國際商事關(guān)系中的權(quán)利與義務(wù)，直接規(guī)范國際商事領(lǐng)域商主體的行為，其調(diào)整方法是一種直接調(diào)整方法。
其三，國際商法有其獨(dú)立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對(duì)傳統(tǒng)商法基本原則的再繼承，也不是對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法基本原則的復(fù)制，而是國際商事交往自身特點(diǎn)與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經(jīng)濟(jì)原則、平等雙贏原則、誠實(shí)信用原則、安全原則、發(fā)展原則。根據(jù)國際經(jīng)濟(jì)法的基本理論，目前，國際經(jīng)濟(jì)法的基本原則包括：經(jīng)濟(jì)、非歧視、互惠互利和適度開放的市場(chǎng)原則[11]。
三、國際商法之獨(dú)立性———是國際商法起源、發(fā)展、根本目的使然。
根據(jù)國際著名貿(mào)易法專家施米托夫的觀點(diǎn)，關(guān)于國際商法的起源、發(fā)展應(yīng)分三個(gè)階段：11—17世紀(jì)是中世紀(jì)商人法時(shí)期；18—19世紀(jì)是商人法被納入國內(nèi)法時(shí)期；當(dāng)代是新商人法時(shí)期[7]147;很顯然，根據(jù)施米托夫教授的劃分，11世紀(jì)乃是國際商法的產(chǎn)生時(shí)期。在11—17世紀(jì)的中世紀(jì)商人法時(shí)期，所形成的一系列商業(yè)慣例、規(guī)則，在幾個(gè)世紀(jì)里成為西方世界商事交往的基礎(chǔ)，并且也成為跨國性商事交易關(guān)系的支柱性力量，直到18世紀(jì)被各國的商法所吸收，并納入其國內(nèi)法。正如學(xué)者所言，這種做法使得商人法在性質(zhì)上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”、以及內(nèi)容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應(yīng)商業(yè)活動(dòng)本身固有的與生俱來的擴(kuò)張性、同一性和世界性，商人法開始出現(xiàn)衰落[4]。但是到了19世紀(jì)，伴隨著工業(yè)革命的完成，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，社會(huì)生產(chǎn)力的提高，使得世界范圍內(nèi)的商品貿(mào)易活動(dòng)迅速增加，國際商事法律關(guān)系日益復(fù)雜。此時(shí)，單純依靠各國的國內(nèi)法來規(guī)范跨國性的商事交易活動(dòng)，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現(xiàn)。從而在客觀上要求一套統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范國際商事交易當(dāng)事人的商業(yè)活動(dòng)行為，保障其合法權(quán)益，維護(hù)國家商事關(guān)系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。有鑒于此，國際商會(huì)、聯(lián)合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領(lǐng)域內(nèi)對(duì)立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。與此同時(shí)，當(dāng)前伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化在世界范圍內(nèi)正在向深度和寬度上的擴(kuò)展，極大地推動(dòng)了國際商法的迅速發(fā)展，并為國際商事規(guī)則在全球范圍內(nèi)的統(tǒng)一，使國際商法從國際經(jīng)濟(jì)法或國際私法中分離，成為一個(gè)獨(dú)立的部門法提供了根本性的動(dòng)力支持。
綜上述及，商人間的商事實(shí)踐活動(dòng)是國際商法得以產(chǎn)生的內(nèi)在根源，它記錄著國際商法產(chǎn)生、發(fā)展并且逐漸走向獨(dú)立的歷史軌跡。同時(shí)，國際商法的獨(dú)立化、規(guī)范化、體系化，對(duì)進(jìn)一步推動(dòng)國際商事活動(dòng)，規(guī)范國際商事行為，具有極大的促進(jìn)作用。要順應(yīng)全球化之浪潮，經(jīng)濟(jì)一體化之趨勢(shì)，專門制定一套適用于國際性的商事交往規(guī)則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內(nèi)能統(tǒng)一規(guī)范各國的國際商事活動(dòng)行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業(yè)造成的障礙，從而進(jìn)一步推動(dòng)國際商事活動(dòng)的規(guī)范化、法制化。
因此，國際商法走向獨(dú)立化、體系化是國際商法起源、發(fā)展和根本目的的必然要求，于理論、于實(shí)踐意義重大。
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