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一、誠實(shí)信用原則的概述
誠實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們?cè)谑袌龌顒?dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對(duì)現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律普遍確認(rèn)。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實(shí)信用原則。
民法中的誠實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益，滿足對(duì)方的正當(dāng)期待，給對(duì)方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對(duì)方誠信而行，法院希望當(dāng)事人誠信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關(guān)于誠實(shí)信用原則對(duì)于不同的訴訟對(duì)象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對(duì)誠實(shí)信用原則的使用加以分析。
（一）對(duì)當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實(shí)專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net信用原則的情況下，專門以損害對(duì)方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。
二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對(duì)方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對(duì)方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”
三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對(duì)于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對(duì)于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該行為深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對(duì)方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對(duì)方造成了利益上的損害。
（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則
一是對(duì)于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對(duì)于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請(qǐng)回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請(qǐng)回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權(quán)。對(duì)于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評(píng)判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。
三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對(duì)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟 的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正，都違反了誠實(shí)信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對(duì)一些有關(guān)于誠實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡單的分析。
（一）增設(shè)了公益訴訟制度
由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對(duì)其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在違反誠實(shí)信用的原則下，對(duì)其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來維護(hù)社會(huì)秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對(duì)方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對(duì)于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結(jié)語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻(xiàn)：
論文關(guān)鍵詞 民商法 原則 信用
一、民商法信用的主體與客體
信用體系包括繁雜的內(nèi)容以及對(duì)象,為了更明確劃分信用內(nèi)容、引進(jìn)更多主體參與其中,就要科學(xué)合理地界定信用主體,一旦信用主體進(jìn)行法律界定,信用就被納入到民商法中并直接關(guān)切到后期信用主體在法律上所承擔(dān)的義務(wù)和擁有的權(quán)利。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中,以企業(yè)、政府、個(gè)人三個(gè)信用主體來劃分主體和客體是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行相適應(yīng)的。
(一)個(gè)人信用經(jīng)濟(jì)社會(huì)里,消費(fèi)者的個(gè)人信用成為社會(huì)個(gè)體身份的重要標(biāo)識(shí)。商家和金融機(jī)構(gòu)鼓勵(lì)消費(fèi)者提前、透支消費(fèi),通過約定以財(cái)物的形式并規(guī)定期限的償還方式,對(duì)消費(fèi)者設(shè)置了嚴(yán)密的信用系統(tǒng),這是當(dāng)前商家、金融機(jī)構(gòu)和消費(fèi)者之間形成的信用關(guān)系。個(gè)人信用體系最先在歐美地區(qū)如美國等一些國家實(shí)施,曾一度極大地促進(jìn)了國民經(jīng)濟(jì)的大幅增長。個(gè)人信用體系的建立不僅化解了社會(huì)消費(fèi)供求矛盾的危機(jī),也極大地提高了消費(fèi)者的平均消費(fèi)能力和水平。在我國,該體系自引進(jìn)后就發(fā)展迅猛,但是整體還不完善,該體系所涉及的個(gè)人信用問題較為復(fù)雜,需要進(jìn)行相關(guān)的法制建設(shè)才是完善體系的最好選擇。
(二)企業(yè)信用企業(yè)通過所創(chuàng)造的社會(huì)效益,在社會(huì)經(jīng)濟(jì)擁有奠基性的作用和地位,企業(yè)作為民商事主體的法人,理應(yīng)享有相應(yīng)的信用權(quán)利并承擔(dān)對(duì)等的義務(wù)。依法設(shè)立的企業(yè)在相關(guān)法律中所參與的主要是民事和商業(yè)活動(dòng),企業(yè)是自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的主體,具備獨(dú)自負(fù)責(zé)債權(quán)和債務(wù)的能力,當(dāng)具備法人資格的企業(yè)從事關(guān)聯(lián)交易時(shí),企業(yè)是有信用權(quán)利的,相應(yīng)而言,交易活動(dòng)是雙向的,企業(yè)也有責(zé)任維護(hù)合作者等其他人的權(quán)利,以此,企業(yè)才能最終確立其信用主體的身份。企業(yè)具有法人資格后,可以享受法律規(guī)定的相應(yīng)權(quán)利,企業(yè)通過將明晰股東及公司的產(chǎn)權(quán),保證股東有限責(zé)任制度的實(shí)施,來為企業(yè)財(cái)產(chǎn)增值,這樣,企業(yè)所生產(chǎn)的產(chǎn)品最終將轉(zhuǎn)換為錢,轉(zhuǎn)化為社會(huì)財(cái)富。
(三)政府信用一個(gè)國家的信用是該國在國際社會(huì)、在人民心中形象和信念的集中體現(xiàn),主要是根據(jù)該國政府的行為來判定,一般是指以中央或地方政府為代表的政府機(jī)構(gòu)對(duì)社會(huì)所承諾支付的信用情況,比如公債就是政府通過國家債券形式向社會(huì)籌集財(cái)務(wù)和貨幣并在限定日期內(nèi)按照約定利潤比例償還債務(wù)的工作。政府是整個(gè)社會(huì)信用體系建構(gòu)的指導(dǎo)和參與者,政府信用也影響著整個(gè)社會(huì)信用體系的建構(gòu),政府信用建設(shè)是國家信用體系的關(guān)鍵部分,是規(guī)范企業(yè)信用、個(gè)人信用的前提。
二、民商法信用體系存在的不足
我國民商法體系和我國其它法律體系一樣,隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展而完善與更新。但是,不管在全國性民商法律法規(guī),還是在地方性民商法律法規(guī)中關(guān)于誠實(shí)信用原則的規(guī)定,依舊還存在著諸多不足和缺陷,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
(一)未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延目前我國法學(xué)界還未明確界定誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延,甚至對(duì)誠實(shí)信用原則的概念都還未形成統(tǒng)一。法學(xué)界對(duì)誠實(shí)信用原則的內(nèi)涵和外延還存在比較大的爭議。大致法學(xué)界對(duì)誠實(shí)信用原則內(nèi)涵和外延存在四種不同觀念,即“語義說”、“條款說”、“立法者意志說”和“雙重功能說”。語義說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則規(guī)定了民事活動(dòng)的參與者在從事民事活動(dòng)中應(yīng)該遵守信用,不進(jìn)行任何欺詐的要求。條款說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則的外延雖然并未進(jìn)行明確界定,但是它仍然是應(yīng)強(qiáng)制遵循的一般條款,它既授予法官自由裁量權(quán)應(yīng)對(duì)復(fù)雜的案情的審判,也可成為民事活動(dòng)的參與者進(jìn)行正確合法的民事活動(dòng)的指導(dǎo)原則。立法者意志說認(rèn)為:立法者的意志是立法實(shí)現(xiàn)三方利益平衡,并最終為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展提供法律保障,而誠實(shí)信用原則制定的意圖在于貫徹實(shí)現(xiàn)立法者的意志。雙重功能說認(rèn)為:誠實(shí)信用原則實(shí)現(xiàn)兩大功能,即法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的功能,最終實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)旺盛的生命力和彈性。
(二)誠實(shí)信用原則的序位滯后在私法領(lǐng)域,誠實(shí)信用原則已作為“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”。誠實(shí)信用原則已經(jīng)成為民事立法的價(jià)值追求,在私法領(lǐng)域(如債權(quán)法和特權(quán)法)中均有其體系,但在序位上,誠實(shí)信用原則的序位相當(dāng)滯后。如民法通則第四條中確定民法的基本原則是平等原則,自愿原則,公平原則,誠實(shí)信用原則,守法原則,公序良俗原則。但誠實(shí)信用原則卻排在平等原則、自愿原則以及公平原則之后,這與誠實(shí)信用原則在民法中“最高行為準(zhǔn)則”和“帝王條款”的地位是很不相襯的,嚴(yán)重滯后。
(三)缺乏具體的法律制度保障誠實(shí)信用原則我國現(xiàn)行的全國性和地方性民商法律法規(guī)中,明確規(guī)定其誠實(shí)信用原則作為其法規(guī)的指導(dǎo)性原則的,全國性民商法律法規(guī)共一百多部,地方性民事法律法規(guī)多達(dá)四百多部,覆蓋面相當(dāng)廣泛。但是非常遺憾的是,在這些全國性民商法律法規(guī),還是在這些地方性民商法律法規(guī)中誠實(shí)信用原則下位原則卻非常少,如果從立法者明文確定的視角來考察,誠實(shí)信用原則的下位原則根本就不會(huì)被確立。如情更原則,從某種意義來說,它是誠實(shí)運(yùn)用原則的具體應(yīng)用。我國合同法草案規(guī)定了情更原則,但是,在正式合同法文本中不知什么原因就導(dǎo)致變更原則不見蹤影。
三、民商法信用原則的完善路徑
(一)建立和健全個(gè)人信用體系個(gè)人的信用體系在我國經(jīng)濟(jì)市場中的發(fā)展處于重要的位置,所以要想對(duì)民商法中的信用原則進(jìn)行完善,首先需要從個(gè)人的信用體系來建立、首先需要對(duì)社會(huì)當(dāng)中的個(gè)人權(quán)利進(jìn)行分析,并且民商法中的每條規(guī)定都需要從個(gè)人信用的方面進(jìn)行考慮,并在此基礎(chǔ)上對(duì)個(gè)人利益中的渠道也做出明確的規(guī)定。此外,針對(duì)于我國公 民中的個(gè)人信用資料的保護(hù)狀況上來看,我國還沒有真正的達(dá)到保護(hù)隱私的一種狀態(tài),無論是個(gè)人的收入支出情況,還是個(gè)人家庭內(nèi)的生活狀況都是需要對(duì)其隱私采取保護(hù)的措施的。
要想徹底的解決個(gè)人信用體系的建立,需要通過法律的途徑來對(duì)個(gè)人信息采取一定的措施。并且當(dāng)事人對(duì)于個(gè)人信息的溝通方式和時(shí)間都有自主選擇的權(quán)利。而對(duì)于個(gè)人信息在交易的過程中所能享受到的權(quán)利,同樣也需要法律的方式來解決。另外,我國公民應(yīng)有權(quán)利對(duì)自己的資料進(jìn)行修改,進(jìn)而達(dá)到杜絕個(gè)人信息泄露以及被他們修改的現(xiàn)象發(fā)生。同時(shí)還需要將救濟(jì)途徑也歸納到個(gè)人信用體系的權(quán)利當(dāng)中,并對(duì)于資料收集人對(duì)個(gè)人信息的不法利用制定懲處的法律法規(guī)。
(二)加強(qiáng)公司的信用建設(shè)不得不承認(rèn)信用的缺失已經(jīng)成為了限制我國當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題,并且在此過程中公司的信用建設(shè)則處于主導(dǎo)地位。目前信用建設(shè)的前提是經(jīng)濟(jì)市場中的主體不能夠?qū)?quán)利與義務(wù)進(jìn)行違反,除此之外還需要符合民商法中的規(guī)定。無論是公司的利益相關(guān)人員還是公司中的債權(quán)人都對(duì)公司的信用體系有一定的影響。并且評(píng)判公司信用的過程中,實(shí)際承擔(dān)的債務(wù)水平以及自身義務(wù)的履行程度也是重要的因素。所以說有必要在民商法的參與下對(duì)公司中的內(nèi)部人員的人格進(jìn)動(dòng)態(tài)的資產(chǎn)和靜態(tài)的資本組成了“資”的全部,使得公司信用需要“資”來進(jìn)行鞏固。
(三)強(qiáng)化政府信用的導(dǎo)向作用同樣,政府在民商法中的信用原則中也是非常重要的組成部分,同時(shí)對(duì)社會(huì)中的信用體系的建設(shè)起著引導(dǎo)性的作用,所以對(duì)民商法中的法律系統(tǒng)的建設(shè)具有重要的意義。政府信用在整個(gè)社會(huì)的信用中占據(jù)著非常大的比例,所以政府在對(duì)其信用的建立過程中應(yīng)需要群眾以及法律的監(jiān)督和評(píng)判,這種行為有益于政府引導(dǎo)信用體系的構(gòu)建。那么在政府中的信用體系構(gòu)建的相關(guān)人員也需要嚴(yán)格要求自己,并隨時(shí)遵守民商法中的相關(guān)規(guī)定,并通過這種方式來提升我國當(dāng)前公務(wù)員的自身素質(zhì)。此外,值得注意的是社會(huì)道德并不能充當(dāng)一切事物的標(biāo)準(zhǔn),因此在特定的條件下需要采取法律來對(duì)當(dāng)前的社會(huì)狀況進(jìn)行管理,同時(shí)相關(guān)的部門需要秉承合法合理的原則的對(duì)待工作,而對(duì)于社會(huì)信用的影響也是正面的,對(duì)于失信的行為要采取相應(yīng)的懲戒措施,使得市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展穩(wěn)定。
論文關(guān)鍵詞 民商法 個(gè)人信用體系 相互融合
一、民商法內(nèi)信用原則內(nèi)容存在的主要問題
處在當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境內(nèi)，個(gè)人的信用程度在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中扮演著重要作用，并且每個(gè)參加市場活動(dòng)的參與者會(huì)相應(yīng)形成獨(dú)特的個(gè)人信用基本關(guān)系。正是處在這樣具備關(guān)聯(lián)性的特定網(wǎng)絡(luò)中，假如某個(gè)階段發(fā)生連接斷裂的現(xiàn)象，那么對(duì)整體關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的整體性和連續(xù)性將會(huì)造成重大打擊，并且會(huì)受累至周邊關(guān)系格局。著眼于民商法進(jìn)行探究，不管是屬于政府性質(zhì)的信用，還是企業(yè)性質(zhì)的信用，亦或是個(gè)人信用類型，必須相應(yīng)地規(guī)劃出明確科學(xué)的目標(biāo)，這樣才會(huì)推進(jìn)民商法信用體系的有效構(gòu)建。處在當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)體制改革的環(huán)境中，以政府信用的基本政策主導(dǎo)改革領(lǐng)域，進(jìn)而構(gòu)建起適應(yīng)當(dāng)前時(shí)展的信用體系以屬大勢所趨，特別是針對(duì)個(gè)人的信用體系也處于積極完善的狀態(tài)中。
二、個(gè)人信用體系存在的主要問題
（一）關(guān)于信用原則民商法內(nèi)的內(nèi)容形成問題分析
首先，信用原則的基本外延以及信用原則的基本內(nèi)涵未得到專門準(zhǔn)確的定義。關(guān)于信用原則基本外延以及內(nèi)涵在法律學(xué)界主要存在著不同的四個(gè)觀點(diǎn)：第一是“雙重功能說”，秉持該觀點(diǎn)的研究學(xué)者指出，誠實(shí)信用原則主要具備的兩大功能是為道德以及法律進(jìn)行有效調(diào)節(jié);第二是“條款說”，他們指出民商法內(nèi)關(guān)于信用原則的內(nèi)容應(yīng)該秉承統(tǒng)一性和有序性，以確保為民事活動(dòng)的順利開展提供必要的原則性指導(dǎo)。第三是“語義說”，按照上述觀點(diǎn)的學(xué)者思想得到，誠實(shí)信用原則指的是在交換過程中必須要嚴(yán)格遵守的基本前提之一，同時(shí)也是參與不同類型民事活動(dòng)時(shí)候，應(yīng)該嚴(yán)重遵守的規(guī)定性原則，不可發(fā)生欺詐行為;第四是“立法者意志說”，該言論的代表持著這樣一種觀點(diǎn)，民商法必須站在立法的高度層面，協(xié)調(diào)好國家、企業(yè)以及個(gè)人這三者的利益關(guān)系，以為確保經(jīng)濟(jì)達(dá)到穩(wěn)步發(fā)展奠定法律基礎(chǔ)。
其次，信用原則趨向落后。雖然誠實(shí)信用這項(xiàng)基本原則在民法立法層面顯示出法律立法的基本價(jià)值和方向，并且能夠構(gòu)建起相應(yīng)的法律體系，然而序位內(nèi)容，這些信用原則顯得趨于落后。著眼于民商法內(nèi)關(guān)于信用的幾項(xiàng)基本原則中，城市信用原則的序號(hào)是列于公平原則以及原則后面，這樣的排序現(xiàn)狀同民法內(nèi)關(guān)于“帝王條款”以及“最高行為標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)容所指出的地位要求不相符合。
最后，關(guān)于信用原則的強(qiáng)制性保護(hù)措施較為缺乏。這主要體現(xiàn)在未能形成專門的法律法規(guī)對(duì)信用原則進(jìn)行政策性保護(hù)。很多的民商法內(nèi)關(guān)于信用原則具有這樣的內(nèi)容，只是將其作為指導(dǎo)性原則加以倡導(dǎo)，未能構(gòu)建相應(yīng)的法律制度以確立成專門的法律角色。
（二）個(gè)人信用體系中存在的幾點(diǎn)問題分析
首先，缺乏較為成熟客觀文化以及社會(huì)環(huán)境。中國作為世界重要的經(jīng)濟(jì)實(shí)體國家，關(guān)于個(gè)人的信用體系構(gòu)建已形成基本規(guī)模。然而受傳統(tǒng)客觀環(huán)境的影響，大多數(shù)的人們均保留著節(jié)儉持家、消費(fèi)保守等這樣的觀念和行為，這樣的結(jié)局是難以形成較為成熟的信用消費(fèi)的觀念。
其次，關(guān)于個(gè)人信用未能構(gòu)建起整體性的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則。很多關(guān)于個(gè)人信用的評(píng)價(jià)指標(biāo)和信用系統(tǒng)軟件的研發(fā)，信用數(shù)據(jù)的構(gòu)建等層面未能形成統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化的評(píng)價(jià)準(zhǔn)則。我國要求構(gòu)建以全面的關(guān)于個(gè)人信用評(píng)價(jià)的體系和流程以確保其得到穩(wěn)定的發(fā)展。
最后，立法層面的缺乏。即使關(guān)于個(gè)人信用制度全面應(yīng)用的經(jīng)濟(jì)環(huán)境已大致形成，但從立法層面看，很多關(guān)于個(gè)人隱私的內(nèi)容尚未得到法律的保護(hù)。
（三）在融合民商法跟個(gè)人信用原則的過程中現(xiàn)存的幾點(diǎn)障礙
首先，就目前而言，我國的民商法跟相應(yīng)的個(gè)人信用體系運(yùn)行的時(shí)間還是相對(duì)較短的，還處在一個(gè)初級(jí)階段，在實(shí)際工作中，并且沒有完成大量的、有效的經(jīng)驗(yàn)的積累。因此在實(shí)際運(yùn)行的時(shí)候，政府頒布的相關(guān)的法律以及法規(guī)規(guī)定還不夠清晰，并沒有針對(duì)具體的問題進(jìn)行具體分析，導(dǎo)致問題得不到有效的解決，這樣一來就對(duì)民商法跟個(gè)人信用兩個(gè)體系的融合產(chǎn)生一定程度的阻礙。
不僅如此，民商法體系跟個(gè)人信用體系實(shí)際運(yùn)行的時(shí)候，因?yàn)槊裆谭ǖ母拍钜约懊裆谭ǖ囊饬x跟個(gè)人信用原則存在著很多的不一致，最典型的是，上述兩者的運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)以及要求是不一致的，上述兩者之間同樣也存在著相應(yīng)的共性。辨證主義得到，事物是對(duì)立統(tǒng)一的，也就是說兩者存在明顯的不同點(diǎn)。實(shí)際運(yùn)行的過程中，上述存在的差異就會(huì)非常的明顯，上述差異的存在會(huì)對(duì)民商法與個(gè)人信用原則兩者之間的融合產(chǎn)生直接的影響。也就是說，民商法跟個(gè)人信用體系兩者實(shí)質(zhì)上屬于兩個(gè)不一樣的范疇，所以，民商法跟個(gè)人信用體系兩者的監(jiān)管工作分屬于不同的部門。因此，在實(shí)際工作中，就會(huì)產(chǎn)生重復(fù)或者漏洞現(xiàn)象。在此基礎(chǔ)上，由于各個(gè)部門之間的溝通以及交流較為貧乏，導(dǎo)致在同一問題出現(xiàn)的時(shí)候得到不同的對(duì)待。如此一來就會(huì)造成民商法以及個(gè)人信用體系兩者融合產(chǎn)生一定的難度，阻礙兩者的有效融合。
三、民商法與個(gè)人信用原則融合中存在的障礙
（一）需要不斷完善個(gè)人信用制度
個(gè)人是市場交易行為的主要執(zhí)行者，個(gè)人也是市場交易活動(dòng)主要的參與主體，發(fā)揮著非常重要的現(xiàn)實(shí)意義，個(gè)人信用體系的構(gòu)建以及后期的發(fā)展均存在明顯的完整度，該完整度會(huì)直接影響到社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展以及可持續(xù)發(fā)展。在個(gè)人信用體系構(gòu)建的過程中最主要的工作是保護(hù)個(gè)人的隱私，如果在實(shí)際工作中，相關(guān)法律保護(hù)個(gè)人信息的體系存在缺陷就會(huì)導(dǎo)致個(gè)人的隱私非常容易泄露出去，甚至被不法分子使用，這樣一來就會(huì)影響到當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)安全，嚴(yán)重的還會(huì)直接威脅到當(dāng)事人的人身安全，所以，分析相關(guān)經(jīng)驗(yàn)得到，相關(guān)的法律裁決以及法律的保護(hù)也可以在這個(gè)方面起到很好的保護(hù)作用。
如果存在侵害個(gè)人信息的行為以及時(shí)間，相關(guān)的法律就會(huì)根據(jù)實(shí)際需要頒布相關(guān)的懲處規(guī)定以及處罰措施。所以，個(gè)人信用體系本身具有非常顯著的完整性，同時(shí)從根本上影響著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因此，在民商法制定以及實(shí)施的時(shí)候，我們需要科學(xué)的、有效的、細(xì)致的對(duì)個(gè)人權(quán)利問題分析以及考慮。目前來說，我國現(xiàn)在只單純?cè)诿u(yù)權(quán)的維護(hù)方面取得了一定的成就，但是在其他的方面并沒有按照實(shí)際需要構(gòu)建一個(gè)對(duì)個(gè)人隱私具有強(qiáng)有效保護(hù)力度的法律制度，所以，會(huì)直接影響到以及阻礙到信用跟個(gè)人信息體系。
在實(shí)際工作中，如果頻頻出現(xiàn)信息侵害現(xiàn)象的時(shí)候，就可以按照相關(guān)的法律實(shí)現(xiàn)有效解決的目的，在此基礎(chǔ)上有效的懲罰違法人員。同樣，在個(gè)人信息的溝通方法以及溝通時(shí)間方面，當(dāng)事人具備一定的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)自己的選擇。想要有效的處理個(gè)人信息以及保護(hù)個(gè)人信息，就需要最大程度的使用法律武器。在擁有的權(quán)力方面，相關(guān)法律需要按照實(shí)際需要有效的提升收集個(gè)人信息的安全性、目的以及方法等多個(gè)方面的考核以及評(píng)價(jià)。
（二）不斷強(qiáng)化政府的職能
在開展構(gòu)建民商法以及不斷完善個(gè)人信息體系融合過程中，政府發(fā)揮著不可或缺的重要作用，最明顯的就是對(duì)建設(shè)民商法和健全個(gè)人信息體系融合進(jìn)行科學(xué)有效的指導(dǎo)。因此，在現(xiàn)實(shí)生活中我們需要根據(jù)實(shí)際情況構(gòu)建一個(gè)健全的法律體系。政府需要按照實(shí)際的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況，積極探索，根據(jù)相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)努力構(gòu)建一系列科學(xué)的、有效的信用評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，基于上述的信用評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為市場主體參與市場各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供相應(yīng)的保障。
在實(shí)際工作中，政府工作人員需要根據(jù)實(shí)際需要，不懈努力，不斷地強(qiáng)化自身的守法觀念以及守法意識(shí)。在進(jìn)行民商法體系維護(hù)的過程中以及個(gè)人信息體系維護(hù)的過程中，守法觀念的強(qiáng)化可以有效的提升政府工作人員的專業(yè)質(zhì)量以及服務(wù)水準(zhǔn)。在衡量社會(huì)所有事物的過程中，道德指標(biāo)并不是唯一的一個(gè)指標(biāo)，還需要使用科學(xué)有效的法律方法為和諧、穩(wěn)定社會(huì)環(huán)境的創(chuàng)造提供實(shí)現(xiàn)條件。不僅如此，政府部門還要按照實(shí)際情況采取相關(guān)的措施，對(duì)守信行為進(jìn)行褒獎(jiǎng)以及鼓勵(lì)，同時(shí)對(duì)那些違反規(guī)定的行為進(jìn)行告戒和懲罰，政府需要保證法律的透明性以及合理性，這是保證市場處在一個(gè)穩(wěn)定運(yùn)行狀態(tài)的基本前提條件，不僅如此還可以促使民商法跟個(gè)人信息體系融合目的盡快實(shí)現(xiàn)。政府在實(shí)際工作中，需要嚴(yán)格分析民商法的主要特征，與此同時(shí)需要在根本上分析個(gè)人信息體系等特征，在實(shí)際工作中需要主動(dòng)的、積極的開展學(xué)習(xí)活動(dòng)。不僅如此還要有效的借鑒國內(nèi)外的成功經(jīng)驗(yàn)，在此基礎(chǔ)上改進(jìn)，最后滿足我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會(huì)主義的發(fā)展。上述兩種體系實(shí)施的時(shí)候，需要嚴(yán)格按照體系之間存在的差異，與此同時(shí)還存在相應(yīng)的共性，我們需要準(zhǔn)確的確定融合切入重點(diǎn)的位置。
論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來方便、快捷的同時(shí),也帶來了潛在的不公平的可能性?，F(xiàn)代司法實(shí)踐的發(fā)展使得司法規(guī)制成為對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制的主要方式。對(duì)格式條款司法規(guī)制需要依據(jù)誠實(shí)信用原則,通過判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認(rèn)定格式條款之效力來進(jìn)行。
在法治社會(huì)中,司法對(duì)于維護(hù)法律正義、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學(xué)者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權(quán)威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價(jià)值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展,使司法維護(hù)正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟(jì)弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制,以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實(shí)信用原則的視角對(duì)這一問題作初步的探討。
一、誠實(shí)信用原則與格式條款司法規(guī)制
誠實(shí)信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本準(zhǔn)則。誠信由道德準(zhǔn)則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域,《法國民法典》第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實(shí)信用作為法律規(guī)范確立下來,但當(dāng)時(shí)誠實(shí)信用的規(guī)定在性質(zhì)上只屬于任意性規(guī)定?！兜聡穹ā访鞔_將誠實(shí)信用作為一項(xiàng)強(qiáng)行性規(guī)范規(guī)定下來,并將其由合同領(lǐng)域擴(kuò)大到一切債的關(guān)系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實(shí)信用原則作用的領(lǐng)域擴(kuò)張到一切民事活動(dòng)領(lǐng)域,成為民法的一項(xiàng)基本原則。有的學(xué)者甚至指出,誠實(shí)信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關(guān)于誠實(shí)信用原則之本質(zhì),學(xué)者問有不同認(rèn)識(shí):第一說,以誠實(shí)信用原則之本質(zhì)為社會(huì)理想;第二說,認(rèn)為誠實(shí)信用原則本質(zhì)上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎(chǔ);第三說,認(rèn)為誠實(shí)信用原則的本質(zhì)在于當(dāng)事人利益之平衡。史尚寬先生認(rèn)為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點(diǎn),誠實(shí)信用原則的本質(zhì)在于謀求當(dāng)事人利益之平衡,要求人們?cè)诜苫顒?dòng)中講究信用、恪守諾言、誠實(shí)不欺。
在格式條款違反哪些民法原則時(shí)無效方面,學(xué)界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認(rèn)為,這些原則是公序良俗原則、誠實(shí)信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。黃立先生認(rèn)為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達(dá)成三種情況。王澤鑒教授認(rèn)為,“實(shí)則以誠信原則作為審查標(biāo)準(zhǔn),即為己足。”綜合上述幾種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為,對(duì)格式條款的司法規(guī)制,除了法律強(qiáng)行規(guī)定之外,還有誠實(shí)信用原則。關(guān)于違反強(qiáng)行規(guī)定的格式條款無效,這一點(diǎn)已得到了廣泛的認(rèn)同、無甚爭議。在當(dāng)前中國,格式條款違反強(qiáng)行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》等法律的相關(guān)規(guī)定。除法律強(qiáng)行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應(yīng)通過誠實(shí)信用原則這個(gè)彈性法律原則來實(shí)現(xiàn)。為什么是這個(gè)原則而不是其它,比如禁止權(quán)利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個(gè)原則是民事法律領(lǐng)域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二,這個(gè)原則包括了一切民事活動(dòng),特別是合同行為的所有領(lǐng)域。其中誠實(shí)信用原則既規(guī)范合同當(dāng)事人之間的關(guān)系,又規(guī)范的是合同當(dāng)事人與他們之外的人群、世界的關(guān)系,所以誠實(shí)信用原則完全可以作為司法活動(dòng)中規(guī)制格式條款的依據(jù)。
二、格式條款司法規(guī)制的前提:根據(jù)誠實(shí)信用原則判斷格式條款之訂入
王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營者所自創(chuàng),雖大量使用,但不因此而具有法律性質(zhì),仍須經(jīng)由雙方當(dāng)事人意思表示的合致,始能成為契約內(nèi)容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因?yàn)橛梢环教岢龅母袷綏l款只有訂入合同成為合同的一部分才發(fā)生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產(chǎn)生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實(shí)信用原則對(duì)格式條款進(jìn)行司法規(guī)制的前提。關(guān)于格式條款訂入合同的標(biāo)準(zhǔn)或者說格式條款訂入合同的條件,有學(xué)者提出,格式條款訂入合同應(yīng)具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應(yīng)采取明示原則,須經(jīng)相對(duì)人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個(gè)別約定條款抵觸。筆者認(rèn)為格式條款是否訂入合同的關(guān)鍵要看相對(duì)方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當(dāng)事人是否達(dá)成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實(shí)信用原則。如果相對(duì)方真正理解格式條款的內(nèi)容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內(nèi)容呢?反之如果相對(duì)方?jīng)]有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應(yīng)被視為訂入合同。在對(duì)格式條款進(jìn)行司法規(guī)制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應(yīng)當(dāng)以相對(duì)方是否理解并接受這一條款,即雙方當(dāng)事人的意思合致為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),以維護(hù)最低限度的契約自由。但當(dāng)事人的意思合致并非一個(gè)純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn),它通過許多外在的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出來,正是這些外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對(duì)格式條款進(jìn)行司法規(guī)制提供了根據(jù)。
(一)誠實(shí)信用原則判斷提請(qǐng)注意是否合理
我國《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對(duì)方的要求,對(duì)該條款予以說明。格式條款提供方的提請(qǐng)注意的義務(wù)之中的難點(diǎn)在于如何認(rèn)定相對(duì)方提請(qǐng)注意是否“合理”,提請(qǐng)注意到什么程度方是合理?
根據(jù)誠實(shí)信用原則判斷提請(qǐng)注意是否合理,可以從以下幾個(gè)方面加以認(rèn)定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應(yīng)使相對(duì)人能產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象,否則當(dāng)事人難以對(duì)此加以注意,此時(shí)條款使用人提請(qǐng)注意即為不充分。其次是提請(qǐng)注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對(duì)人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對(duì)人無法辨認(rèn),則不產(chǎn)生提請(qǐng)注意的效果。再次,是提請(qǐng)注意的時(shí)間。條款使用人提醒相對(duì)人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時(shí)作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內(nèi)容。因?yàn)橹挥性诤贤喠⒅跋鄬?duì)人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應(yīng)于締約合同時(shí)為之。最后,是提請(qǐng)注意的程度。提請(qǐng)注意的程度到多少才為合適,這是一個(gè)較難把握的問題,學(xué)者們大都認(rèn)同一個(gè)原則,即“特定合同條款越是不同尋常或出乎意料,將其訂入合同所需要的提請(qǐng)注意的程度就越高?！本吞嵴?qǐng)注意程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)而言,主要有客觀說、折衷說和主客觀結(jié)合說。筆者認(rèn)為,從格式條款的具體應(yīng)用情況來看,它所針對(duì)的對(duì)象是不特定的多數(shù)人,所以提請(qǐng)注意的程度以客觀說為妥。
(二)誠實(shí)信用原則判斷是否了解并接受格式條款
格式條款相對(duì)方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)方是否了解格式條款是一個(gè)看似非常主觀的問題,但按照誠實(shí)信用原則的要求我們可以找到一些相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其加以認(rèn)定。其中最主要的有兩點(diǎn):其一相對(duì)方是否有機(jī)會(huì)了解格式條款。這里的機(jī)會(huì)是指條款使用人除了提醒相對(duì)人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點(diǎn)和了解方式通知相對(duì)人,以便相對(duì)人能夠利用機(jī)會(huì)知道其內(nèi)容。如果以個(gè)別提請(qǐng)注意的方法提示相對(duì)人的,一般應(yīng)于提請(qǐng)注意時(shí)將一般契約的條款一并交給相對(duì)人閱讀。其二是相對(duì)方是否有足夠的時(shí)間來了解合同條款。一些國家和地區(qū)為了保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益,法律以強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)某些合同的成立規(guī)定了一定的時(shí)間段。如我國臺(tái)灣地區(qū)《消保法施行細(xì)則》第11條特別規(guī)定,企業(yè)經(jīng)營者與消費(fèi)者訂立定型化契約前,應(yīng)有30日以內(nèi)之合理期間,使消費(fèi)者審閱全部條款內(nèi)容,違反前項(xiàng)規(guī)定者,該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容。可見時(shí)間是否足夠也是判斷相對(duì)人能否了解模式條款內(nèi)容的一重要外在標(biāo)準(zhǔn)。相對(duì)方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認(rèn)定,只要相對(duì)人在格式條款上簽字,認(rèn)可其成為合同內(nèi)容即可,即使相對(duì)方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認(rèn)定格式條款訂入合同。當(dāng)格式條款沒有規(guī)定在書面合同文本之中,而是規(guī)定在公告、通知等文件中時(shí),則適用默示規(guī)則。根據(jù)誠實(shí)信用原則如果格式條款使用人已提請(qǐng)對(duì)方注意,并且對(duì)方已了解格式條款內(nèi)容,但相對(duì)人沒有做出相反的意思表示,可以認(rèn)為這一格式條款已被接受。
(三)誠實(shí)信用原則判斷格式條款是否異常條款
所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對(duì)人所能預(yù)見的條款。在日常交易中可能會(huì)出現(xiàn)一些相對(duì)人不能預(yù)見的條款,這時(shí)即使相對(duì)方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因?yàn)樵谶@種情況下,如果要求相對(duì)人對(duì)與該法律行為通常約款相左的條款亦應(yīng)予以注意并表示異議,這對(duì)相對(duì)人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護(hù)合同正義,真正體現(xiàn)相對(duì)人的真實(shí)意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認(rèn)為,根據(jù)根據(jù)誠實(shí)信用原則可以從條款的內(nèi)容、語言和表達(dá)方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內(nèi)容與同類一般條款的內(nèi)容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達(dá)方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內(nèi)容、意義及效果,就可以認(rèn)定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。
三、格式條款司法規(guī)制的關(guān)鍵:運(yùn)用誠實(shí)信用原則解釋格式條款之疑義
格式條款訂入合同成為合同內(nèi)容之后,會(huì)出現(xiàn)兩種情形,一種是雙方當(dāng)事人對(duì)格式條款內(nèi)涵認(rèn)識(shí)一致,另一種是雙方對(duì)格式條款的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不一致,產(chǎn)生了疑義;在第二種情形下,法院對(duì)格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規(guī)制的重要內(nèi)容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實(shí)信用原則、依交易習(xí)慣來進(jìn)行,同時(shí)也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發(fā)揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認(rèn)為,格式條款之解釋是為了實(shí)現(xiàn)合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時(shí)機(jī)對(duì)合同正義造成危害,所以依據(jù)誠實(shí)信用原則格式條款解釋的具體操作又表現(xiàn)為有利于相對(duì)人制度。按照誠實(shí)信用原則的要求,有利于相對(duì)人制度制度在格式條款司法規(guī)制中又具體表現(xiàn)為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。
(一)誠實(shí)信用原則與格式條款的客觀解釋
所謂格式條款的客觀解釋是指除當(dāng)事人另有約定外,對(duì)于條款締結(jié)時(shí)的特殊環(huán)境及當(dāng)事人的特殊意思表示,不應(yīng)列入解釋考慮的因素,而應(yīng)依該條款類型的一般共同真意。因?yàn)楦袷綏l款的相對(duì)人是不特定的多數(shù),為維持格式條款合理化的功能,應(yīng)采用客觀解釋。同時(shí)格式條款的相對(duì)人千差萬別,如果相對(duì)人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對(duì)己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認(rèn)定為無效,從而保護(hù)締約能力低的相對(duì)人。如果相對(duì)人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認(rèn)為不公平格式條款已為相對(duì)人同意而生效,從而使相對(duì)人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)相對(duì)人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應(yīng)包括兩個(gè)部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應(yīng)該做到統(tǒng)一化。具體而言,格式條款的解釋不應(yīng)以制作人的理解進(jìn)行解釋,而應(yīng)以一般人即知識(shí)、能力很平常的人的理解進(jìn)行解釋;對(duì)其中的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經(jīng)過長期使用,應(yīng)以交易時(shí)相對(duì)人能理解的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統(tǒng)一化,格式條款用于很多契約,相對(duì)人不固定,只有統(tǒng)一解釋才有可能實(shí)現(xiàn)客觀化。
(二)誠實(shí)信用原則與格式條款的限制解釋
限制解釋就是在對(duì)格式條款進(jìn)行解釋時(shí),應(yīng)本著從嚴(yán)、從狹解釋的原則。因?yàn)楦袷綏l款的使用多數(shù)意在排除任意規(guī)定,對(duì)其作限制解釋就可以相應(yīng)縮小條款的效力范圍,從而達(dá)到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴(kuò)張格式條款的適用范圍;對(duì)免責(zé)的格式條款適用范圍不明確的情況,應(yīng)從最狹義的含義進(jìn)行解釋;對(duì)概括性規(guī)定要求其解釋與所列舉的具體事項(xiàng)屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護(hù)格式條款相對(duì)人的利益。
(三)誠實(shí)信用原則與格式條款的不利解釋
當(dāng)格式條款有兩種以上解釋時(shí),作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個(gè)行業(yè)或大企業(yè)的合同條款,經(jīng)過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經(jīng)過仔細(xì)措詞,以盡可能地保護(hù)自己的利益,對(duì)方當(dāng)事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當(dāng)事人對(duì)條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭議,這時(shí)法院應(yīng)當(dāng)采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當(dāng)然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當(dāng)格式條款由第三人,比如由政府制定時(shí),這時(shí)的解釋應(yīng)注意平衡合同雙方的權(quán)益,而不宜一味作出對(duì)提供方不利的解釋。
四、格式條款司法規(guī)制的根本:通過誠實(shí)信用原則認(rèn)定格式條款之效力
格式條款訂入合同,并經(jīng)解釋確定其含義后,格式條款司法規(guī)制面對(duì)的任務(wù)就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當(dāng)事人的效力。關(guān)于格式條款的效力問題,國內(nèi)外立法和學(xué)說都已有很多規(guī)定和探討。誠實(shí)信用原則在格式條款效力認(rèn)定中的作用體現(xiàn)在,以雙方當(dāng)事人利益的平衡作為判斷標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)定違背當(dāng)事人利益平衡違反誠實(shí)信用原則的格式條款無效。要想實(shí)現(xiàn)利益平衡要求民事活動(dòng)中的雙方避免顯失公平和嚴(yán)禁權(quán)利濫用。因而,誠實(shí)信用原則對(duì)格式條款效力的認(rèn)定又可以具體化為二個(gè)方面。
(一)違背誠實(shí)信用原則之一——顯失公平的格式條款無效
公平是民事活動(dòng)的最終要求,要求民事法律行為內(nèi)容的確定,應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則,特別是在由當(dāng)事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的,其確定只在符合公平原則時(shí),始得對(duì)他方當(dāng)事人發(fā)生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個(gè)較主觀的標(biāo)準(zhǔn),那么到底如何評(píng)價(jià)一法律行為是否顯失公平呢?依據(jù)誠實(shí)信用原則發(fā)要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規(guī)定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。
獲得利益是當(dāng)事人從事民法律活動(dòng)的主要目的之一,而要想通過契約活動(dòng)獲取利益就必須在自己取獲利益的同時(shí)使對(duì)方相對(duì)人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎(chǔ)上真正的契約關(guān)系才能產(chǎn)生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對(duì)于平等互惠原則的違反我國臺(tái)灣學(xué)者提出四種情形可資判斷,一、當(dāng)事人間已給付與對(duì)待給付顯不相等的。二、消費(fèi)者應(yīng)負(fù)擔(dān)非其所能控制之危險(xiǎn)者。三、消費(fèi)者違約時(shí),應(yīng)負(fù)擔(dān)顯不當(dāng)之賠償責(zé)任者。四、其他顯有不利于消費(fèi)者之情形者。從中可以相應(yīng)推論出,如果格式條款提供者給予相對(duì)人的給付與相對(duì)人對(duì)條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對(duì)人負(fù)擔(dān)不是他能控制的風(fēng)險(xiǎn)、如果格式條款要求相對(duì)人負(fù)擔(dān)明顯不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任、如果存在其他對(duì)相對(duì)人明顯不利的情形,就可以認(rèn)定這一格式條款違反誠實(shí)信用原則之平等互惠的要求。
民事法律特別是合同法中存在大量的任意規(guī)定,這主要是基于合同關(guān)系要維護(hù)當(dāng)事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規(guī)定的事項(xiàng),私人可以進(jìn)行選擇而不必一定遵守的法律?？梢妼?duì)于任意規(guī)范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規(guī)定是由立法機(jī)關(guān)所制定,它們往往站在第三人的角度對(duì)當(dāng)事人的利益關(guān)系進(jìn)行平衡,其立法意旨在于維護(hù)公平。如果格式條款與任意性規(guī)定的立法意圖相違背,必然會(huì)背離雙方利益的平衡,同時(shí)由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規(guī)定立法意旨的格式條款必然會(huì)因違反誠實(shí)信用原則而導(dǎo)致顯失公平。
(二)違背誠實(shí)信用原則之二——權(quán)利濫用的格式條款無效
【論文關(guān)鍵詞】誠信；市場；信用體系
一、市場誠信缺失之現(xiàn)狀
“人無信而不立”，誠實(shí)信用歷來被古人視為安身立命的基本道德準(zhǔn)則?！把远鵁o信”是小人行徑，為君子所不齒。然時(shí)至今日，人人投入市場經(jīng)濟(jì)洪流，追逐個(gè)人利益最大化，成為許多人的行為動(dòng)機(jī)與終極目標(biāo)。為了贏利，惘顧誠信，泯滅良知，損人利己，這些現(xiàn)象屢見不鮮。
每天我們周圍充斥著各種各樣天花亂墜的廣告，各路明星代言是“八仙過海，各顯神通”，我們眼花繚亂，無所適從?！鞍俨轀p肥茶”搖身一變，搭上神秘的西藏成了“藏秘排油茶”，大肆虛假宣傳之后，成就了銷售神話；成本五六十塊的鋁合金鍋，一番包裝，成了擁有數(shù)十項(xiàng)國際國內(nèi)專利的“胡師傅”無油煙鍋，價(jià)格扶搖直上599元……舉不勝舉的看上去、聽上去很美的商品，熟悉的明星代言，到最后不過是精心編造的謊言與陷阱。
言之鑿鑿，無一實(shí)話；言之確確，無一可信。企業(yè)的誠信、媒體的誠信、個(gè)人的誠信，在金錢面前化為烏有。我們的市場充斥著唯利是圖、彌天大謊成家常便飯的商家，更有鋪天蓋地的媒體廣告助紂為虐，結(jié)果是每個(gè)消費(fèi)者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、如履薄冰，依然很難躲過重重謊言編制的陷阱，全然不知到底我們還能相信什么。如此這般信用存在嚴(yán)重危機(jī)的市場不是健康的市場，也不是市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展所需要的市場，更不是和諧社會(huì)所期盼的市場。那我們?cè)撊绾沃噩F(xiàn)一言九鼎的誠信社會(huì)?
二、誠實(shí)信用原則之重識(shí)
誠實(shí)信用這樣一個(gè)古老的道德準(zhǔn)則，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中扮演著怎樣的角色?為何我們要從法律的視角去審視它，重新認(rèn)識(shí)它對(duì)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展乃至建立經(jīng)濟(jì)和諧社會(huì)的意義?筆者以為，誠實(shí)信用是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展不可或缺的基本原則，是促進(jìn)社會(huì)和諧的基本因素之一。市場經(jīng)濟(jì)中，每一個(gè)主體都試圖通過交易以實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化，而公平交易、等價(jià)交換是市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的基本訴求。然契約是否公正，當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)，取決于一個(gè)前提，即信息獲取渠道的暢通以及雙方信息的準(zhǔn)確提供，但實(shí)際上，由于諸多的制約因素，信息獲取的不對(duì)稱是常態(tài)，交易中的欺詐、脅迫、乘人之危等情形，往往導(dǎo)致交易天平的嚴(yán)重失衡。隨著產(chǎn)品的極大豐富與專業(yè)技術(shù)含量的提高，交易雙方信息不對(duì)稱的情形反而越發(fā)突出，作為買方，對(duì)于產(chǎn)品的選擇判斷，主要依賴賣方所提供的信息。這時(shí)，市場的公平交易，依賴于人們合作的誠意和對(duì)自身信用的珍視。信任，成為了交易實(shí)現(xiàn)的道德基礎(chǔ)，也是提高市場經(jīng)濟(jì)效率的手段。但，或許正如哈特在談到法律和道德的關(guān)系的時(shí)候所說，人的脆弱性，法律和道德的共同要求，就大部分來說，并不是由提供積極的服務(wù)，而是由消極克制構(gòu)成的。這種克制通常是以作為禁令的否定形式來表達(dá)的，人們確實(shí)可能從不同的動(dòng)機(jī)出發(fā)來服從，……另一方面，無論是對(duì)長期利益的了解，或者是意志的力量或善良，都不是所有人同樣具有的……”正因?yàn)榈赖录s束的脆弱性，市場經(jīng)濟(jì)所需要的誠實(shí)信用，不可能僅靠道德倡導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)，甚至僅停留在法律原則層面上的誠實(shí)信用原則，面對(duì)誠信缺失的市場，也有些蒼白無力。筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急是以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)，構(gòu)建社會(huì)信用體系。信用體系的建立必將推動(dòng)市場的健康發(fā)展。在此意義上，市場是道德的市場，信用體系是關(guān)聯(lián)著社會(huì)秩序的問題。而我們對(duì)此的理解，首先從對(duì)誠實(shí)信用本身的理解開始。
誠實(shí)，是道德規(guī)范的要求，要求人們?cè)谑袌鼋?jīng)濟(jì)的環(huán)境下以誠實(shí)信用為經(jīng)營基本原則和理念，遵守職業(yè)道德，提倡誠實(shí)守信、公平公正、正直良心等道德準(zhǔn)則，這樣才能使市場經(jīng)濟(jì)在良性的軌道上運(yùn)行，企業(yè)和個(gè)人才能在激烈的競爭中建立良好的社會(huì)關(guān)系。信用，則主要是指社會(huì)應(yīng)該建立起一個(gè)剛性的信用約束機(jī)制，依靠一整套完整的信用管理機(jī)制與應(yīng)用技術(shù)，來達(dá)到經(jīng)濟(jì)社會(huì)信用體系建立的目的。誠實(shí)信用原則的本質(zhì)Hl在于：
第一，誠實(shí)信用原則是市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)參與者必須遵循的道德準(zhǔn)則。誠實(shí)信用原則的目的，在于平衡當(dāng)事人之間的利益，它要求當(dāng)事人在民事活動(dòng)中必須抱著善意、誠實(shí)、不欺詐的主觀心理狀態(tài)對(duì)待他方當(dāng)事人，尊重他方利益，以對(duì)待自己事務(wù)之注意對(duì)待他方事務(wù)，保證法律關(guān)系當(dāng)事人都得到自己應(yīng)得的利益。不得損人利己，在不損害他方當(dāng)事人利益的前提下，去追求自己的利益，從誠實(shí)信用原則的要求可看出，它是對(duì)市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中提出的道德方面的要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，誠實(shí)信用原則已成為一切市場活動(dòng)當(dāng)事人必須遵循的道德準(zhǔn)則。
第二，誠實(shí)信用原則是道德準(zhǔn)則的法律化，誠實(shí)信用原則是商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中必須遵循的道德準(zhǔn)則，一經(jīng)立法者規(guī)定為法律規(guī)范之后，即獲得了法律的效力，上升為人人必須遵守的法律原則。
第三，誠實(shí)信用原則的實(shí)質(zhì)在于授予法院以自由裁量權(quán)。誠實(shí)信用原則的內(nèi)容極為概括抽象，其內(nèi)涵和外延具有不確定性，是法律中的“彈性條款”，具有較強(qiáng)的伸縮性，這實(shí)質(zhì)上是以模糊規(guī)定或不確定性規(guī)定的方式，把相當(dāng)大的自由裁量權(quán)交給法官，使法官的司法活動(dòng)具有創(chuàng)造性和能動(dòng)性四。一方面該原則是法院解釋契約、解釋其他意思表示，從而干預(yù)生活，調(diào)整當(dāng)事人利益沖突的依據(jù)和指導(dǎo)原則；另一方面也是法院演進(jìn)法律、填補(bǔ)法律漏洞的依據(jù)和指導(dǎo)原則。
三、市場信用體系之建構(gòu)
要建立一個(gè)誠信的市場，創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，僅憑借道德自律或法律的原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，建立全面客觀的市場信用監(jiān)督體系，才是現(xiàn)實(shí)有效的辦法。這一點(diǎn)，國外經(jīng)驗(yàn)可資借鑒。
(一)國外市場誠信體系之經(jīng)驗(yàn)
第一，由商業(yè)性信用機(jī)構(gòu)組成信用局而形成的國家信用管理體系。其代表國家—美國，其信用制度包括信用登記制度、信用評(píng)級(jí)制度、信用預(yù)警制度、信用風(fēng)險(xiǎn)管理制度等等，美國的企業(yè)、征信公司、追賬公司等從盈利目的出發(fā)，形成全美信用管理協(xié)會(huì)等著名商業(yè)性征信公司為主體的美國信用管理體系。
第二，以銀行協(xié)會(huì)建立的會(huì)員制征信機(jī)構(gòu)與商業(yè)性征信機(jī)構(gòu)共同組成的國家社會(huì)信用管理體系。代表國家一日本，有“全國銀行個(gè)人信用信息管理中心”、郵購系統(tǒng)的“CIC”以及消費(fèi)系統(tǒng)的“全國信用信息聯(lián)合會(huì)”，其信息來源主要通過會(huì)員提供客戶的貸款情況、賬戶和信用卡使用等情況，供會(huì)員信息共享。
第三，以中央銀行建立的中央信貸登記系統(tǒng)為主體的國家社會(huì)信用管理體系。代表國家德國、法國、意大利等國家。該系統(tǒng)是由政府出資，建立全國數(shù)據(jù)庫的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，信息主要是供銀行內(nèi)部使用，服務(wù)于商業(yè)銀行防范貸款風(fēng)險(xiǎn)和中央銀行金融監(jiān)管和貨幣政策。
(二)我國市場誠信體系之建構(gòu)
借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，立足本國實(shí)際，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)建立專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，對(duì)企業(yè)、媒體廣告、個(gè)人進(jìn)行有效的信用監(jiān)督。
第一，建立全面的企業(yè)信用監(jiān)督體系。
目前，我國銀行體系內(nèi)部已建立了企業(yè)的信貸記錄，并在各個(gè)金融機(jī)構(gòu)間共享，減少放貸風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，也促使企業(yè)信守貸款協(xié)議，按時(shí)還貸，否則，無論在哪個(gè)金融機(jī)構(gòu)，該企業(yè)都很難申請(qǐng)到新的貸款。但是，這一小范圍的信用監(jiān)督體系遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場對(duì)企業(yè)信用的要求。眾多的欺詐，始于企業(yè)信用制度的缺失。從對(duì)產(chǎn)品的虛假宣傳到上市公司提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表、虛構(gòu)巨額交易欺騙股東等等行為，我們不難看出，正是缺乏全面有效的企業(yè)信用監(jiān)督體系，才導(dǎo)致有的企業(yè)肆意欺詐、為所欲為。建立專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，為每一個(gè)企業(yè)建立信用檔案，根據(jù)其經(jīng)營、納稅、履行債務(wù)等情況，對(duì)其信用狀況進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，評(píng)定信用等級(jí)，并定期向社會(huì)公布。為了及時(shí)、有效掌握企業(yè)的信用狀況，工商、稅務(wù)、金融機(jī)構(gòu)應(yīng)及時(shí)將企業(yè)的不誠信行為披露給信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)，如經(jīng)營中存在欺詐、偷逃稅款、長時(shí)間欠貸不還、虛假廣告等行為，以便于信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)客觀公正的對(duì)企業(yè)進(jìn)行信用等級(jí)評(píng)定。在對(duì)各類企業(yè)的信用監(jiān)督中，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)上市公司的監(jiān)督，特別是上市公司披露信息真實(shí)性的監(jiān)管，對(duì)于虛假財(cái)務(wù)報(bào)告、虛構(gòu)重大交易等欺詐行為，應(yīng)作為永久信用瑕疵記錄，并給予最低信用等級(jí)；同時(shí)，主管部門對(duì)其予以有效制裁，才能維護(hù)證券市場的正常秩序，保護(hù)廣大股民的利益。
由專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)信用進(jìn)行權(quán)威的評(píng)定，并定期向社會(huì)公布企業(yè)的信用等級(jí)，對(duì)于維護(hù)市場和諧具有重大意義。一方面使社會(huì)公眾了解該企業(yè)的信用狀況，作為選擇交易對(duì)象的重要參考；另一方面，對(duì)企業(yè)本身也是積極的督促，使企業(yè)注重維護(hù)自己的信譽(yù)，誠信經(jīng)營，從而使“信者走遍天下，失信者寸步難行”。
第二，建立媒體廣告信用體系。
現(xiàn)代社會(huì)已進(jìn)入信息時(shí)代，廣告無孔不入，已經(jīng)深刻影響著每個(gè)人、每個(gè)企業(yè)的生存與發(fā)展。市場競爭日趨激烈，有的企業(yè)為了在競爭中獲勝，無所不用其極，利用廣告夸大宣傳，虛構(gòu)事實(shí)欺騙社會(huì)公眾，是其常用的辦法。
筆者認(rèn)為，虛假廣告之所以會(huì)大行其道，屢禁不止，與廣告的媒體信用缺失密切相關(guān)。廣告的媒體只顧獲取廣告費(fèi)，對(duì)廣告內(nèi)容疏于審查，甚至根本不審查，給廣告費(fèi)就行；而等到東窗事發(fā)，撤了廣告了事，對(duì)于虛假廣告的媒體責(zé)任的疏于追究或是無關(guān)痛癢的罰款了事，根本無法制止虛假廣告之囂張?因?yàn)椋诰揞~廣告費(fèi)的誘惑面前，那點(diǎn)小小的罰款根本無濟(jì)于事。
基于現(xiàn)狀，一方面建立媒體廣告信用體系，由專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)根據(jù)媒體所廣告的真賣陛情況，予以媒體廣告信用度評(píng)級(jí)，并予以公告，使那些嚴(yán)重失實(shí)的虛假廣告的媒體，失信于社會(huì)公眾，誠信企業(yè)為了維護(hù)自己的信譽(yù)，也不在這樣的媒體廣告。如此一來，媒體為了自己的信譽(yù)與生存，必然會(huì)加強(qiáng)對(duì)廣告的審查，不會(huì)輕易冒險(xiǎn)虛假廣告，因?yàn)檫@將攸關(guān)其是否能在市場上立足。另一方面，對(duì)虛假廣告的媒體，不僅要進(jìn)行行政處罰，還應(yīng)課以民事責(zé)任，例如，對(duì)因虛假廣告造成的消費(fèi)者的損失，應(yīng)由制作虛假廣告的廠商承擔(dān)賠償責(zé)任，而虛假廣告的媒體承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
第三，建立個(gè)人信用體系。
建立個(gè)人信用體系，由專門的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)全面記載個(gè)人信用狀況，如重大考試信用記錄、金融信用記錄等，并據(jù)此綜合評(píng)定個(gè)人信用等級(jí)，作為能否獲得相關(guān)金融服務(wù)的依據(jù)，同時(shí)還可以作為招工、入學(xué)(研究生教育)等的品行參考。目前，雖然銀行系統(tǒng)已建立個(gè)人金融信用記錄，作為銀行為個(gè)人提供金融服務(wù)的參考與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)計(jì)，但其僅僅是個(gè)人金融信用，并不能反映個(gè)人綜合信用狀況。因此，由獨(dú)立的信用評(píng)價(jià)機(jī)構(gòu)建立個(gè)人信用檔案，包括金融信用、考試信用、交易信用等，綜合評(píng)價(jià)個(gè)人信用等級(jí)十分必要。
對(duì)于惡意透支、惡意欠貸、騙保、重大考試作弊、欺詐等行為，應(yīng)對(duì)個(gè)人信用作瑕疵記錄，并且信用記錄有重大瑕疵者，如曾有詐騙等犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)禁止其從事相關(guān)行業(yè)的工作，如會(huì)計(jì)、律師、國家公務(wù)員等。唯有把個(gè)人信用與其個(gè)人的前途發(fā)展與切身利益密切聯(lián)系起來，真正形成“人無信而不立”的氛圍，才能促使每個(gè)人注重自己的信用，才能真正使“誠信至上”成為整個(gè)社會(huì)的共同信念。
[論文關(guān)鍵詞]商標(biāo)專用權(quán) 不正當(dāng)競爭 誠實(shí)信用原則
一、案情與判決
原告博內(nèi)特里塞文奧勒有限公司(Bonneteric Cevenole S A．R．L．)于1925年月11日在法國登記設(shè)立．主要從事服裝設(shè)計(jì)、制造和銷售。自1986年6月起．該公司先后向國家商標(biāo)局登記注冊(cè)了”花圖形”繁體字“夢(mèng)特嬌“及“MONTAGUT與花圖形等共4個(gè)商標(biāo)核定使用的商品均為商品國際分類第25類衣服、鞋、帽等。
2001年9月夢(mèng)特嬌·梅蒸(香港)服飾有限公司在香港注冊(cè)設(shè)立其英文名稱為MONTEQUE·MAYJANE(HONG KONG)ASHION LIMITED“。
2001年11月上海梅蒸服飾有限公司設(shè)立很快就得到了香港梅蒸公司的授權(quán)，在中國大陸地區(qū)獨(dú)占使用“梅蒸注冊(cè)商標(biāo)。接著上海梅蒸公司授權(quán)常熟市豪特霸服飾有限公司生產(chǎn)、銷售梅蒸”服裝。他們?yōu)樽约寒a(chǎn)銷的衣物標(biāo)上了”夢(mèng)特嬌·梅蒸“字樣、”梅蒸“拼音字母與花瓣圖形組成的標(biāo)志。原告為此將香港梅蒸、上海梅蒸、常熟豪特霸一起告上了法庭．認(rèn)為三被告有侵犯自己的商標(biāo)權(quán)的行為及不正當(dāng)競爭的行為。
法院經(jīng)過審理后認(rèn)定被告在生產(chǎn)、銷售的服裝上標(biāo)有的商標(biāo)與原告的相比．”夢(mèng)特嬌·梅蒸”僅多了一個(gè)后綴”梅蒸”．“夢(mèng)特嬌在前，“梅蒸“在后．與原告的花圖形”商標(biāo)相比．被告的花瓣圖形僅僅是缺少了葉和莖．并且將花瓣的顏色突出，同時(shí)被告包裝裝潢的設(shè)計(jì)風(fēng)格與原告一致．這些都容易使大眾將上述被告的產(chǎn)品誤認(rèn)為原告的產(chǎn)品。這些行為構(gòu)成對(duì)原告注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯和不正當(dāng)競爭。因此法院判令被告停止侵權(quán)行為及不正當(dāng)競爭行為并賠償原告50萬元人民幣。
本案經(jīng)二審法院審理后維持了原判。((2004)滬高民三(知)終字第24號(hào))
二、案外思考
本案雖然結(jié)束了但該案留給我們的思考卻遠(yuǎn)未結(jié)束。隨著中國改革開放的深化特別是加入了WTO后．市場經(jīng)濟(jì)臼益活躍企業(yè)良莠不齊競爭越來越激烈為了生存傍名牌、仿名牌、假冒名牌等事件層出不窮如何才能做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更好地維護(hù)企業(yè)的利益保持市場的穩(wěn)定、有序發(fā)展這是個(gè)擺在面前刻不容緩的事實(shí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是民事主體對(duì)智力勞動(dòng)成果依法享有的專有專用權(quán)利。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)時(shí)代．加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要和迫切。其中對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要內(nèi)容之一。商標(biāo)是由文字、圖形或者其組合構(gòu)成的、使用于一定商品或服務(wù)項(xiàng)目將自己經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)與其他經(jīng)營者的商品或提供的服務(wù)區(qū)別開來的一種商業(yè)專用識(shí)別標(biāo)志。因此商標(biāo)最基本的功能就是識(shí)別商品或服務(wù)的來源區(qū)別相同商品或服務(wù)的不同經(jīng)營者。一個(gè)產(chǎn)品的成功往往需要投入大量的人力物力財(cái)力甚至是時(shí)間的沉淀和文化歷史的積累但對(duì)一個(gè)品牌的模仿．可能只需要幾天或者幾小時(shí)這樣的行為完全是巧取豪奪。
古羅馬的立法者在當(dāng)時(shí)簡單商品經(jīng)濟(jì)得到充分發(fā)展的背景下．就已經(jīng)覺察到無論法律條款和合同條款如何嚴(yán)密．如果當(dāng)事人心存惡意，總有規(guī)避之法。于是在羅馬法中規(guī)定了所謂的誠信合同確認(rèn)了一般惡意抗辯訴權(quán)。這一規(guī)定對(duì)后世各國民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。
在本案中，香港梅蒸利用在香港注冊(cè)企業(yè)名稱的便利．先借道香港等地注冊(cè)之便利．成立與夢(mèng)特嬌名稱近似的公司．再以該公司名義授權(quán)內(nèi)地公司使用其商標(biāo)由獲授權(quán)公司委托內(nèi)地工廠生產(chǎn)并組織銷售。這樣”傍名牌“公司獲得合法注冊(cè)證件，其授權(quán)公司也手續(xù)完備給其侵權(quán)行為披上了層”合法“的外衣具有很大的欺騙性也給合法企業(yè)維護(hù)自己的利益帶來了障礙。但法院依據(jù)我國《商標(biāo)法》第52條第1款規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的“、《反不正當(dāng)競爭法》第2條”經(jīng)營者在市場交易中．應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！暗?條第2款“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝璜．或者使用與知名商品近似的名稱．包裝、裝璜．造成和他人的知名商品相混淆．使購買者誤認(rèn)為是該知名商品“認(rèn)定了這種行為是“有計(jì)劃、有目的實(shí)施針對(duì)原告的商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭行為”違背了誠實(shí)信用原則。筆者認(rèn)為將誠實(shí)信用原則作為據(jù)以定案的依據(jù)是合理而充分的對(duì)加強(qiáng)我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有著深遠(yuǎn)的借鑒意義。誠實(shí)作用原則要求民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)必須意圖誠實(shí)、善意．行使權(quán)利不侵害他人與社會(huì)的利益履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定而被告做為同行業(yè)者應(yīng)很清楚原告的商標(biāo)的市場價(jià)值．自己的商標(biāo)與原告的商標(biāo)的區(qū)別之所在．但被告在使用其商標(biāo)的時(shí)候不僅沒有善意地，合理地使用自己的商標(biāo)．并極盡可能地夸大其商標(biāo)的與原告相似之處以達(dá)到混淆的目的．誤導(dǎo)消費(fèi)者從中漁利。
1.蜂約過失責(zé)任制度的萌芽
公元3世紀(jì)，羅馬商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展達(dá)到鼎盛時(shí)期。商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)羅馬法的形成和發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。
商品生產(chǎn)和商品交換的發(fā)展，促進(jìn)了平等、自由、意思自治等觀念的流行，這為在古代希臘誕生的自然法思想在古羅馬的傳播奠定了墓礎(chǔ).并推動(dòng)了古羅馬私法學(xué)的迅速發(fā)展。隨著自然法在羅馬的傳播和發(fā)展，以公平、正義、誠信為理念的法律制度在羅馬法中萌芽，締約過失責(zé)任制度在羅馬法中就開始萌芽。在羅馬法中，已經(jīng)出現(xiàn)了在締約過程中，一方應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方負(fù)有謹(jǐn)懊注意義務(wù)的觀念。例如蓋尤斯在(論行省告示》第10編指出:“在看過土地之后，買賣契約締約之前，大風(fēng)將土地上種植的樹木吹倒了，人們也許會(huì)問，這些樹木是否也應(yīng)當(dāng)交給買方呢?我認(rèn)為，不必交給買方—但是，如果買方并不知道樹木被吹倒，而賣方卻是知道的，然而并未將這點(diǎn)告知買方，那么在締結(jié)契約時(shí)，就要對(duì)這些樹木進(jìn)行估價(jià).以確定本來可以給買方帶來的利益。美國學(xué)者L?L?富勒認(rèn)為，作為耶林構(gòu)造其理論基礎(chǔ)的羅馬法源對(duì)于一些原始不能的案件承認(rèn)了對(duì)信賴?yán)娴呢?zé)任。由此可見，締約過失責(zé)任制度中的信賴?yán)娴馁r償觀念在羅馬法中已萌芽，只不過情形不多，適用范圍也較狹小。總的來說，羅馬法并沒有形成完整的締約過失責(zé)任理論，對(duì)締約過失貴任理論進(jìn)行系統(tǒng)的、深刻的、周密的分析和論述，后世公認(rèn)是1861年由德國學(xué)者耶林完成。
2.蜂約過失責(zé)任制度的產(chǎn)生
19世紀(jì)，整個(gè)社會(huì)進(jìn)人自由資本主義時(shí)期，在生活中開始了一場“由身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。在此之前，人與人之間的關(guān)系取決于身份，而現(xiàn)在商品經(jīng)濟(jì)帶動(dòng)下的全面商品化使平等自由的觀念深人人心，人與人之間的關(guān)系只取決于他們的約定，合同在社會(huì)生活中發(fā)揮著越來越重要的作用，整個(gè)19世紀(jì)成為“合同”世紀(jì)。美國法學(xué)家科賓(cohin)指出:“每一個(gè)人已獲得較大的‘合同自由’，即有組織的社會(huì)在禁止交易方面與日俱增的無所作為和在強(qiáng)制執(zhí)行交易方面與日俱增的大有作為，這樣就使得他在這個(gè)世界中的境況取決于他自己自由意志決定的行為而不是其祖先身份決定的行為?！贝撕螅S著資本主義產(chǎn)業(yè)革命的到來，資本主義經(jīng)濟(jì)達(dá)到鼎盛時(shí)期，經(jīng)濟(jì)變革直接影響到意識(shí)形態(tài)。隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、商業(yè)的繁榮，迫切要求作為上層建筑的法律對(duì)商人利益的保護(hù)。
但是，在《德國民法典》施行前，德國普通法規(guī)定，契約無效但信之有效而受損者，不得請(qǐng)求對(duì)方損害賠償。耶林認(rèn)為德國普通法過分注重意思說，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意思的合意，因此不足以適應(yīng)商業(yè)活動(dòng)的需要，應(yīng)將德國普通法法源之羅馬法擴(kuò)張解釋，廣泛承認(rèn)信賴?yán)尜r償。于是保護(hù)信賴?yán)娴木喖s過失理論應(yīng)運(yùn)而生。1861年，耶林發(fā)表了他的(契約無效或不成立之損害賠償》一文，確立了締約過失責(zé)任的基本概念。他在論文中指出，德國普通法過分注重意思說，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主觀意志的合意，因此不足以適應(yīng)商業(yè)活動(dòng)的需要。例如，要約或承諾的傳達(dá)失實(shí)，相對(duì)人或標(biāo)的物的錯(cuò)誤，都會(huì)影響到契約的效力，倘若契約因當(dāng)事人一方的過失而不成立，那么，有過失的一方是否應(yīng)就他方因信賴契約的成立而遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任?耶林指出:“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范圍進(jìn)入到契約上的積極義務(wù)范圍，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締約產(chǎn)生了一種艘行義務(wù)，若此種效力因法律_t的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己過失致契約不成立者，對(duì)信其契約為有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此項(xiàng)信賴而生的損害?！?41Han8Dolle在論及耶林的締約過失理論時(shí)，稱之為“法學(xué)上的偉大發(fā)現(xiàn)”。耶林的締約過失責(zé)任理論了實(shí)證契約法所謂無合同便無責(zé)任的立論，從而為契約關(guān)系擴(kuò)大化奠定了基礎(chǔ)。締約過失理論的價(jià)值在于，將契約自由的原則受制于交易當(dāng)事人利益的平衡，從而擴(kuò)大了契約責(zé)任適用的范圍;強(qiáng)調(diào)契約并非僅僅是當(dāng)事人主觀意志的合意，應(yīng)將社會(huì)利益的衡量納人契約的法律價(jià)值判斷之。
二、締約過失資任的理論甚礎(chǔ)
自從耶林創(chuàng)立締約過失理論以來，各國學(xué)者紛紛對(duì)此理論進(jìn)行研究。其研究成果可謂仁者見仁，智者見智。參考了一些學(xué)者對(duì)締約過失責(zé)任概念的界定，筆者得出自己的一些見解，認(rèn)為所謂的締約過失責(zé)任，是指締約人在締約合同過程中因其過錯(cuò)違反先契約義務(wù)造成締約相對(duì)人損害，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。其理論基礎(chǔ)有:
1.法律行為說。該觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者耶林認(rèn)為，締約上過失責(zé)任的法律基礎(chǔ)是當(dāng)事人后來訂立的契約。當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為本質(zhì)上已構(gòu)成了一種法律行為，盡管當(dāng)事人意欲訂立的契約后來并未成立，但在締約之際的磋商行為使得當(dāng)事人之間形成了一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，這種法律關(guān)系具有類似契約的性質(zhì)，而締約過失責(zé)任不過是違反此法律關(guān)系的后果，因此，締約過失行為本質(zhì)上應(yīng)為違反約定的違約行為，而請(qǐng)求權(quán)在性質(zhì)上屬于契約的請(qǐng)求權(quán)。支持這一觀點(diǎn)的著名判例即為德國帝國法院1911年12月7日依締約過失責(zé)任所作出的第一個(gè)具有創(chuàng)設(shè)性的判決“亞麻地氈案”。該案中法院認(rèn)為，該顧客已經(jīng)處于商店的保護(hù)之下，由于對(duì)地氈管理不當(dāng)而造成顧客傷害的雇員，違反了如若契約成立即會(huì)產(chǎn)生的注意義務(wù)。既然顧客因購買商品而來到商店，并將自己的安全保障寄托于商店，契約上的注意義務(wù)就應(yīng)當(dāng)適用于締約提議。
由此該案原告基于這種預(yù)先發(fā)生的契約效力獲得了損害賠償。此說從理論上看存在重大缺陷，由于締約過失責(zé)任發(fā)生在訂約階段，當(dāng)事人之間并不存在合同關(guān)系，更不存在基于合同的有效而生成的合同義務(wù)，而最后當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的卻是合同責(zé)任，即違約責(zé)任，這實(shí)際上是混淆了締約過失責(zé)任與違約責(zé)任之間的關(guān)系，將締約過失責(zé)任完全納人到了違約責(zé)任體系之中，而以當(dāng)事人以后可能訂立的合同來作為請(qǐng)求承擔(dān)尚未成立的合同或不存在的合同中締約過失責(zé)任的基礎(chǔ)。這樣的邏輯在理論上是根本站不住腳的，也是不能充分使人信服的，所以此說提出后即遭到了多方的批駁與否定，現(xiàn)已不為各國理論與實(shí)務(wù)支持。
2.俊權(quán)行為說。此說認(rèn)為締約上的過失致他人損害是一種侵權(quán)行為，完全符合侵權(quán)行為的一般構(gòu)成要件，因而屬于侵權(quán)行為法調(diào)整的范疇，應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為法的規(guī)定追究行為人的責(zé)任。在(德國民法典)制定后10年內(nèi)，侵權(quán)行為說一度成為締約過失責(zé)任理論的通說;此說傳到法國后，法國一些學(xué)者即援引《法國民法典》第1382條關(guān)于“任何人不僅對(duì)其行為所引起的損失，而且對(duì)因其過失或疏忽所造成的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任?！钡囊?guī)定，確立起了依侵權(quán)法來追究締約上過失責(zé)任的原則。
這種學(xué)說看似合理，但確有不當(dāng)之處。我國臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為:縱認(rèn)為締約上過失符合侵權(quán)行為的要件，則因有雇傭人免責(zé)的規(guī)定(參閱德國民法典第831條的規(guī)定)、時(shí)效、舉證責(zé)任等問題，對(duì)被害人利益的保護(hù)，尚不免疏漏，未臻周密。美國學(xué)者貝勒斯(MiehaelD.Bayles)認(rèn)為這些論點(diǎn)都是基于將契約法當(dāng)成強(qiáng)制執(zhí)行許諾之法的狹義概念之上的。我國民法學(xué)者王利明也指出，一方面，締約過失所侵害的對(duì)象是信賴?yán)?，此種利益是否屬于俊權(quán)法所保護(hù)的利益，值得研究。另一方面，在侵權(quán)行為發(fā)生之前加害人與受害人之間通常并不存在任何法律關(guān)系;而在締約過失行為發(fā)生時(shí)，加害人與受害人之間已具有締約關(guān)系，基于此種關(guān)系，雙方具有合理的信賴?yán)妗！睉?yīng)當(dāng)承認(rèn)，用侵權(quán)行為來闡釋締約過失行為，確有一定的法理基礎(chǔ)，但侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損失，并非為受害人所追求的利益;而締約過失行為所導(dǎo)致的損失，則是受害人試圖獲得的利益。侵權(quán)行為法所保護(hù)的一般是當(dāng)事人的積極利益，即受害人的生命、身體、健康、自由和物權(quán)等權(quán)利，而受害人基于締約過失遭受的損害多為消極利益，即信賴?yán)?締約過失形態(tài)多樣，侵權(quán)行為法并未作規(guī)定，受害人難以找到保護(hù)自己權(quán)益的依據(jù);締約過失是在締結(jié)契約中產(chǎn)生的，與契約有關(guān)，而俊權(quán)行為與契約無關(guān)。
從實(shí)務(wù)上看，適用該學(xué)說也導(dǎo)致了若追究相對(duì)人締約過失責(zé)任，受害人則必依侵權(quán)法的規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任來證明對(duì)方存在過錯(cuò)，但被告在締約過程中若無先合同義務(wù)則往往可以很容易證明自己無過錯(cuò)，從而導(dǎo)致依俊權(quán)法來救濟(jì)締約過失中一方所受損害時(shí)難以實(shí)現(xiàn)有效的救濟(jì)，也使其得不到足夠賠償。另外在締約過失中存在的多數(shù)過程樣態(tài)，受害人也很難在侵權(quán)法中找到法律依據(jù)來保護(hù)自己利益。因而無論是從理論還是實(shí)務(wù)上看，締約過失貴任與侵權(quán)責(zé)任存在質(zhì)的區(qū)別，若簡單將締約過失責(zé)任納人侵權(quán)貴任的理論體系而讓締約過失行為通過侵權(quán)法來加以解決的話，則反而不利于保護(hù)締約過失中受損害一方當(dāng)事人的利益，也違背了締約過失責(zé)任創(chuàng)設(shè)的初衷。因而這一學(xué)說在國際上的影響也日漸趨微。
3.法律規(guī)定說。這一學(xué)說認(rèn)為締約過失貴任的理論基礎(chǔ)既不是侵權(quán)行為，也不是法律行為，而是法律的直接規(guī)定。此種學(xué)說為布洛克(Brock)所提倡。德國法院在采取法律行為說過程中也認(rèn)識(shí)到了默示責(zé)任契約說純屬擬制，欠缺信服力，因而也改用了類推適用辦法，認(rèn)為《德國民法典》中第122條、179條、307條、309條、523條、527條、600條、694條等規(guī)定包括了一項(xiàng)基本原則，即因締約上過失致人損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，這實(shí)際上是承認(rèn)了締約過失賠償請(qǐng)求權(quán)是由法律直接規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)。至今德國學(xué)者尚有采此見解者，我國學(xué)者王利明先生也贊成法律規(guī)定說。但對(duì)此說反對(duì)者亦多，如腸比n:教授即認(rèn)為藉總體類推方法來試圖發(fā)現(xiàn)一般法律原則，實(shí)難謂妥，并且德國民法第122條規(guī)定，論其性質(zhì)，應(yīng)屬信賴責(zé)任，如不以行為人故意過失為要件，則決不能以其作為類推適用的根據(jù)。我國不少學(xué)者也持反對(duì)意見，并認(rèn)為這一觀點(diǎn)的缺陷在于當(dāng)遇到締約過程中法律無明確規(guī)定的過失情形時(shí)，則將導(dǎo)致司法實(shí)踐中缺乏操作依據(jù)、難以取舍的難題的出現(xiàn)，并且也鉗制了締約過失責(zé)任理論及判例的進(jìn)一步發(fā)展與完善。
4.誠實(shí)信用原則說。該說又稱為通說(現(xiàn)為世界上許多國家的學(xué)者與立法所支持)，目前德國及世界各國流行觀點(diǎn)及多數(shù)學(xué)者采此說，認(rèn)為契約關(guān)系是一種基于信賴發(fā)生的法律上的特別結(jié)合關(guān)系，當(dāng)事人為締約而接觸磋商之際，已由一般的普通關(guān)系，進(jìn)人特殊的相互之間的信賴關(guān)系。基于這種關(guān)系，債務(wù)人除承擔(dān)給付義務(wù)之外，還應(yīng)承擔(dān)依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，即協(xié)助、通知、照顧、保護(hù)等義務(wù)。這些義務(wù)以誠信為依托，并含有誠信內(nèi)容，締約過失責(zé)任在理論上的前提條件就是誠實(shí)信用作為一般義務(wù)在契約法中確立，將誠實(shí)信用作為當(dāng)事人在合同建立和實(shí)現(xiàn)過程中必須遵守的原則并可直接產(chǎn)生法律結(jié)果。故締約過失行為對(duì)附隨義務(wù)的違反，也就是對(duì)誠實(shí)信用原則的違反，因而誠實(shí)信用原則應(yīng)是締約過失責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
筆者也支持這一學(xué)說，認(rèn)為締約過失責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)只能是也應(yīng)該是誠實(shí)信用原則，而非其它，其理由如下:
(l)誠實(shí)信用原則不僅僅是一項(xiàng)道德規(guī)范，而且是當(dāng)事人必須遵循的法律規(guī)范。從1912年出臺(tái)的(瑞士民法典》開始，誠實(shí)信用原則就成為了適用于整個(gè)民事法律關(guān)系的基本原則，并成為一個(gè)有伸縮性的條款，可以在法律沒有具體規(guī)定時(shí)根據(jù)各種不同的情況發(fā)揮漏洞補(bǔ)充的作用，并在此后為許多國家所效仿，使其成為民法特別是合同法的一項(xiàng)基本原則與一般條款。因而這一原則同樣對(duì)締約過失行為有約束力。
締約過失責(zé)任時(shí)指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人違反了以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后果。締約過失責(zé)任解決了在合同一方當(dāng)事人締約時(shí)的過失不成立或無效時(shí)，如何保護(hù)受損失的一方當(dāng)事人的利益這一難題。它是一種新型的責(zé)任制度，只能產(chǎn)生于締約過程中；是對(duì)以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)的違反；是造成他人信賴?yán)鎿p失的損害賠償責(zé)任；是一種彌補(bǔ)性的民事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任誠實(shí)信用先契約義務(wù)信賴?yán)?/p>
締約過失責(zé)任是1861年德國法學(xué)家耶林提出的特殊責(zé)任制度，我國民事法律對(duì)此也做出了一定的規(guī)定。
一、締約過失責(zé)任的概述
締約過失責(zé)任是指在合同締結(jié)過程中，一方當(dāng)事人違反了以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后果。中國大陸的民法對(duì)可以引發(fā)締約過失的情形做了概括性表達(dá)。1999年頒發(fā)的《合同法》中締約過失責(zé)任做出了明確的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第42條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一的，給對(duì)方造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任：
1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商而給對(duì)方造成損失。
2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)重要事實(shí)或提供虛假情況，造成對(duì)方損失的。
3、泄露或不正當(dāng)使用在訂立合同的過程中知悉的商業(yè)秘密的。
4、因一方當(dāng)事人的過錯(cuò)，致使合同被宣告無效或被撤消的。
5、在訂立合同中的其他有違背誠實(shí)信用原則的行為，造成對(duì)方損失的。
第43條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘虿徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。據(jù)此，締約過失責(zé)任有如下幾種類型：1、惡意締約。2、欺詐締約。3、違背誠實(shí)信用原則的締約。4、擅自撤消要約。5、未盡通知保密文書。6、締約之際未盡對(duì)固有利益的保護(hù)。7、合同被確認(rèn)無效、撤消。8、合同不被追認(rèn)。9、無權(quán)情況下的締約過失。上述幾類締約過失責(zé)任在我國民法立法和司法審判實(shí)踐中均有相應(yīng)的體現(xiàn)。例如最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同的有關(guān)司法解釋中就充分地體現(xiàn)了因商品房買賣過程中未盡誠實(shí)信用原則而致使合同不成立、無效、撤消產(chǎn)生的此責(zé)任，并且將確立的責(zé)任承擔(dān)方式及信賴?yán)娴挠?jì)算方式予以了明確。在因此出賣人提供虛假的售房信息（包括廣告樓書的效力、簽約條件及能力資格等）致使合同被確認(rèn)無效或撤消時(shí)，買受人提出的賠償數(shù)額（即已付房款的雙倍）作出了規(guī)定。
二、締約過失責(zé)任的性質(zhì)
締約過失責(zé)任在性質(zhì)上既不同于違約責(zé)任，也不同于侵權(quán)責(zé)任，而是一種獨(dú)立的民事責(zé)任。
（一）締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
1、兩種責(zé)任產(chǎn)生的前提不同。締約過失責(zé)任以先合同義務(wù)為成立的前提；違約責(zé)任以合同債務(wù)為成立的前提。
2、可否與當(dāng)事人進(jìn)行約定不同。先合同義務(wù)是法定義務(wù)，因此締約過失責(zé)任不能由當(dāng)事人約定；合同債務(wù)主要為約定義務(wù)，核心為給付義務(wù)，因而違約責(zé)任的當(dāng)事人可以約定承擔(dān)責(zé)任的方式和范圍以及免責(zé)條件及事由。
3、責(zé)任形式不同。締約過失責(zé)任的形式只有一種，即損害賠償；違約責(zé)任的形式多種多樣，如損害賠償、支付違約金、實(shí)際履行等。
4、賠償?shù)姆秶煌?。締約過失責(zé)任以過錯(cuò)為要件，賠償?shù)姆秶切刨嚴(yán)娴膿p失；違約責(zé)任賠償?shù)氖锹男欣娴膿p失。
（二）締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別
1、責(zé)任的前提不同。締約過失責(zé)任發(fā)生予為締約而進(jìn)行接觸的當(dāng)事人之間，雙方并在以締約合同為目的的活動(dòng)中，產(chǎn)生了一定的信賴關(guān)系；侵權(quán)責(zé)任則不存在締約過失責(zé)任所要求的前提和基礎(chǔ)，侵權(quán)人與受害人只有在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)才產(chǎn)生了侵權(quán)損害賠償關(guān)系。
2、違反的義務(wù)的性質(zhì)不同。締約過失責(zé)任是因?yàn)檫`反了依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的先契約義務(wù)；侵權(quán)行為違反的則是不得侵犯他人的義務(wù)和財(cái)產(chǎn)的一般義務(wù)。
3、構(gòu)成要件不同。締約過失責(zé)任的成立在主觀上必須有過失；而某些侵權(quán)責(zé)任則不以過失為要件，如《民法通則》規(guī)定的特殊侵權(quán)責(zé)任。
但由于理論爭議較大，締約過失責(zé)任的實(shí)踐產(chǎn)生了一些歧異，始終無法擺脫依附于侵權(quán)行為、違約責(zé)任的陰影。本文列舉下面幾個(gè)案例進(jìn)行分析。
案例一：某城郊結(jié)合部有一小型雜貨市場，系某地村委會(huì)于1997年以王某等20個(gè)最初經(jīng)營戶預(yù)交的兩年租金所建。兩年來，雜貨市場生意一般，雜貨市場所處地段的房租也無較大變化。1999年5月12日，即租賃合同到期前一個(gè)月，村委會(huì)書面通知王某等經(jīng)營戶于1999年6月30日到村委會(huì)辦公室續(xù)簽合同，通知無其他條款內(nèi)容。此后，王某等為繼續(xù)經(jīng)營作了大量準(zhǔn)備。但當(dāng)王某等去續(xù)簽合同時(shí)，卻被告知村委會(huì)將通過公開招、投標(biāo)的方式來決定新一輪的租賃戶。雙方協(xié)商未果，王某等遂至法院，要求判令村委會(huì)履行合同并賠償損失。那么，王某等的要求能得到滿足嗎?
本案爭論的焦點(diǎn)有兩個(gè)，一是合同有否成立，二是村委會(huì)應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任。從案例來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同未成立，因?yàn)閺?月12日原租賃合同到期至?xí)r止，雙方并沒有重新簽訂正式書面合同，村委會(huì)5月12日的通知實(shí)質(zhì)是要約邀請(qǐng)，而非要約，因而王某等繼續(xù)進(jìn)貨和房子裝修等行為也非實(shí)際承諾。合同既未成立，何來繼續(xù)履行?但問題是，合同未成立，村委會(huì)就不用承擔(dān)任何責(zé)任了嗎?
《合同法》第四十二條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)，給對(duì)方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。此所謂締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，此種責(zé)任發(fā)生在締約過程中，而不是發(fā)生在合同成立以后。依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在訂立合同的過程中，應(yīng)當(dāng)負(fù)有一定的注意而履行必要的義務(wù)，這些義務(wù)是一種合同前義務(wù)。在締約階段，為締結(jié)合同，當(dāng)事人之間已經(jīng)有了某種訂約上的聯(lián)系，一方實(shí)施的某種具法律意義的行為(如發(fā)出要約或要約邀請(qǐng))，會(huì)使另一方對(duì)此行為產(chǎn)生合理信賴。所以締約過失責(zé)任是對(duì)當(dāng)事人一方違背誠實(shí)信用原則致使另一方信賴?yán)嬖馐軗p失的一種法律上的懲罰。締約過失責(zé)任的實(shí)踐意義在于利于交易的促成，維護(hù)交易的安全。
評(píng)析：從本案來看，雖然合同尚未成立，但雙方顯然已形成了一種法律上的聯(lián)系。基于雙方原來的租賃關(guān)系，加上經(jīng)營、房租等市場狀況，已足以使王某等對(duì)村委會(huì)5月12日的續(xù)簽通知產(chǎn)生合理信賴，王某等進(jìn)貨和裝修行為絕不是過于輕信使然。同時(shí)，村委會(huì)在訂約過程中，故意隱瞞了招、投標(biāo)這個(gè)重要事實(shí)或未及時(shí)告知，也未對(duì)裝修等行為進(jìn)行告誡和提醒，違背了依誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，其過錯(cuò)是明顯的。因此，村委會(huì)應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。
綜上所述，本例中王某等要求村委會(huì)履行合同的請(qǐng)求依法不能成立，但可根據(jù)締約過失責(zé)任要求村委會(huì)賠償損失。賠償范圍即信賴?yán)娴膿p失，包括各種合理的直接支出和費(fèi)用及可客觀預(yù)見范圍內(nèi)的應(yīng)得而未得的利益。
案例二：原告王某是某鄉(xiāng)小學(xué)的教師。被告為北京天水公司，其原任公司經(jīng)理劉某曾主動(dòng)向王某提出以公司的名義向其捐贈(zèng)5萬元來建設(shè)新的住房，王某在劉某的一再堅(jiān)持下，同意接受該贈(zèng)與。雙方就具體建設(shè)計(jì)劃和工程進(jìn)度作了詳細(xì)的約定。
此后，王某向銀行貸款1萬元，作為前期投入，將自己原有的房屋拆除，進(jìn)行了初步的建設(shè)整理。但在約定的支付捐款時(shí)間到期后，劉某由于公司資金短缺沒有支付，并保證一個(gè)月后一定將全部資金支付到位。但在一個(gè)月后，由于經(jīng)營情況發(fā)生惡化，劉某被解除了公司經(jīng)理的職務(wù)。被告以該捐贈(zèng)協(xié)議是劉某個(gè)人以公司名義簽訂的，對(duì)之不予承認(rèn)并拒絕支付捐款。而王某家的房子早已拆除，一家人借住在朋友家里已經(jīng)有三個(gè)多月。在銀行所貸的一萬元投入后，無力再自行投資將房子蓋起。王某向法院要求被告北京天水公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
法院經(jīng)審理，認(rèn)為被告北京天水公司與王某之間的贈(zèng)與合同合法有效。劉某作為被告的法定代表人，其簽訂的合同對(duì)被告有約束力。被告因法定代表人的變更而不承認(rèn)贈(zèng)與合同的主張不能成立。贈(zèng)與合同是諾成性合同，其成立與生效，不以當(dāng)事人履行合同交付贈(zèng)與物為必要，但贈(zèng)與人在交付贈(zèng)與物之前可以自由撤銷其贈(zèng)與而不受法律約束。所以被告拒絕向王某交付贈(zèng)與物，視為其對(duì)贈(zèng)與合同的撤銷。但由于因其贈(zèng)與合同訂立行為造成了王某的損失，對(duì)此被告是有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)依法賠償王某所受的損失。依據(jù)《民法通則》第106條、《合同法》第42條的規(guī)定，判決如下：王某請(qǐng)求天水公司履行贈(zèng)與合同的要求不能支持；天水公司賠償因其過錯(cuò)給王某造成的損失2萬元。
評(píng)析：本案有兩個(gè)問題需要解決：第一，本案原告和被告之間的爭點(diǎn)是贈(zèng)與合同是否成立生效；第二，如果贈(zèng)與合同成立生效，則被告須承擔(dān)的是締約過失責(zé)任還是違約責(zé)任。
對(duì)于第一個(gè)問題，法院認(rèn)定原告和被告之間的贈(zèng)與合同合法有效是正確的。根據(jù)合同法第50條和公司法的基本原理，劉某作為被告的法定代表人，其代表行為有效，并應(yīng)被視為被代表人即原告自己的行為。被告以劉某的行為為個(gè)人行為和公司無關(guān)的辯解不能成立。
而對(duì)于第二個(gè)問題，則是值得討論的，雖然締約過失責(zé)任和違約責(zé)任都能給受害人以救濟(jì)，但二者的賠償范圍卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)不同：如果判決被告承擔(dān)締約過失責(zé)任，被告須賠償原告的信賴?yán)鎿p失，恢復(fù)合同未訂立時(shí)的狀態(tài)；如果被告承擔(dān)的是違約責(zé)任，則須賠償原告可得利益的損失，達(dá)到合同實(shí)際履行后的狀態(tài)。筆者認(rèn)為本案的處理結(jié)果應(yīng)該是：
首先，被告北京天水公司和原告王某之間訂立的贈(zèng)與合同成立并生效。理由是：1、根據(jù)《民法通則》第43條和《合同法》第50條，被告的法定代表人以公司的名義對(duì)外訂立的合同應(yīng)視為公司自己的行為，被告不得以該行為為代表人的個(gè)人行為而推卸自己的合同責(zé)任；2、根據(jù)《合同法》第185條的規(guī)定，贈(zèng)與合同為諾成合同、非要式合同，一經(jīng)贈(zèng)與人表達(dá)贈(zèng)與意思，受贈(zèng)人表示愿意接受該贈(zèng)與，即雙方達(dá)成合意、贈(zèng)與合同就成立了，如果不存在《合同法》第52條、53條、54條，合同就生效了。
其次，被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。筆者認(rèn)為民法宗旨之一是培育誠信精神，任何人都應(yīng)恪守合同，不得自食其言?；诤贤ǖ幕驹瓌t-誠信原則，不應(yīng)該將第186條第1款理解為贈(zèng)與人在贈(zèng)與物轉(zhuǎn)移前有任意撤銷贈(zèng)與合同的權(quán)利，我想立法的本意也不是這樣的，否則合同法就沒有必要在第186條中將贈(zèng)與規(guī)定為諾成合同。另一方面，基于公平的觀念，允許贈(zèng)與人在特定的情形下撤銷贈(zèng)與，《合同法》第195條規(guī)定的就可以看作是可撤銷贈(zèng)與的一種情形，或者說是對(duì)行使撤銷贈(zèng)與權(quán)利的一種條件限制。在本案中，被告并沒有提出該主張，事實(shí)上也不存在這種條件，更何況由于原告期待被告會(huì)履行合同，已經(jīng)作出了接受履行的準(zhǔn)備而致使自己處于不利的地位，只有使被告承擔(dān)違約責(zé)任才能避免對(duì)出爾反爾行為的縱容，才能得到公平的處理結(jié)果。
三、締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件及法律特征
（一）構(gòu)成要件
1、締約合同的義務(wù)；
2、締約一方違反先合同義務(wù)給相對(duì)方造成了損失；
3、違反先合同義務(wù)由過錯(cuò)；
4、違反義務(wù)行為與損失之間有著因果關(guān)系。
（二）法律特征
1、締約過失責(zé)任是締約過程中產(chǎn)生的民事責(zé)任。
合同訂立是締約人要約與承諾的過程，“為了締約合同，一方實(shí)施了某種法律意義的行為（如發(fā)生要約或要約邀請(qǐng)），并受到該要約的拘束，而另一方對(duì)此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合同信賴。如果是向特定的人發(fā)出的要約或要約邀請(qǐng)，這至少必須在這些要約或要約邀請(qǐng)已到達(dá)受要約人或相對(duì)人以后才能產(chǎn)生締約上的聯(lián)系”。①“才能使當(dāng)事人由原來的一般關(guān)系進(jìn)入到特殊的信賴關(guān)系”。②“只有在相對(duì)人作出了有效的承諾并達(dá)到要約人后合同方成立。在以前均為締約階段，但是，即使相對(duì)人作出了承諾并達(dá)到要約方，而按照國家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的需要經(jīng)批準(zhǔn)的在獲得批準(zhǔn)后方為成立的或按當(dāng)事人約定的成立條件或形式具備對(duì)方可成立的合同，在合同成立以前仍處于締約訖商階段?！毙枰赋龅氖?，過錯(cuò)雖發(fā)生在締約階段，但合同卻能夠繼續(xù)向前推進(jìn)，若這種過錯(cuò)導(dǎo)致了合同無效或被撤消，就仍能產(chǎn)生締約過失。③“因此締約過失責(zé)任必須是產(chǎn)生于合同訂立過程中的民事責(zé)任，這是與合同的違約責(zé)任產(chǎn)生有著質(zhì)的區(qū)別?！?/p>
2、締約過失責(zé)任是對(duì)先合同義務(wù)的違反產(chǎn)生的民事責(zé)任。
先合同義務(wù)又稱為要約義務(wù)，指當(dāng)事人為了締結(jié)契約在相互接觸磋商時(shí)，基于誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的各種通知、照顧、保護(hù)、協(xié)商、保密的義務(wù)。這些義務(wù)是締約雙方為簽定合同而相互接觸磋商開始逐漸產(chǎn)生的的注意義務(wù)，而非合同有效成立而產(chǎn)生的給付義務(wù)，是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的，因而學(xué)說上又稱為附隨義務(wù)，它自要約生效開始產(chǎn)生。④“作為先合同義務(wù)包括了如下的特征：（1）是法定的義務(wù)，不須當(dāng)事人協(xié)商創(chuàng)立頁不允許約定排除；（2）具有不確定性，依具體情形要求當(dāng)事人為或不為一定的行為，以維護(hù)對(duì)方利益；（3）對(duì)此義務(wù)的違反必引發(fā)損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)?！?/p>
對(duì)于先合同義務(wù)的內(nèi)容如何法律學(xué)界均有不同的概括。有人認(rèn)為其內(nèi)容為當(dāng)事人間的信用關(guān)系是信用遵守的義務(wù)；有人認(rèn)為它包括協(xié)助、照顧、保護(hù)、告知、保密義務(wù)。但無論如何界定其內(nèi)容，法學(xué)界大致觀點(diǎn)包括告知義務(wù)，它又包括了使用方法的告知義務(wù)；重要的、與締約相關(guān)聯(lián)的資訊告知義務(wù)、協(xié)作及照顧義務(wù)、瑕疵告知義務(wù)等。在合同訂立中，應(yīng)盡力考慮他人利益，盡力為他人提供便利，不得濫用經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位，脅迫他人或利用他人的無經(jīng)驗(yàn)或急迫需要而取得不當(dāng)利益。因不可抗力造成履行不能時(shí)，債務(wù)人應(yīng)通知債權(quán)人，以免債權(quán)人蒙受意外損失。⑤“不得欺詐他人，…如做虛假廣告、虛假說明、隱瞞產(chǎn)品瑕疵等，誘使他人與自己訂約?！雹蕖暗?，對(duì)于保護(hù)義務(wù)是否為先合同義務(wù)，學(xué)界及司法實(shí)踐中多有爭議?！惫P者亦認(rèn)為先合同義務(wù)不應(yīng)包括保護(hù)義務(wù)。從保護(hù)義務(wù)的實(shí)質(zhì)上講是任何都負(fù)有不得侵害他人的人身或財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，不僅限于締約雙方應(yīng)付有的義務(wù)，在訂立合同過程中因一方違反保護(hù)義務(wù)致他人身體、財(cái)產(chǎn)受損，亦應(yīng)通過侵權(quán)法加以解決。
3、締約過失責(zé)任是一種過錯(cuò)責(zé)任。
何為締約過錯(cuò)，是致合同不成立、無效或被撤消所具有的過錯(cuò)。只要當(dāng)事人違背了其負(fù)有的應(yīng)依誠信原則產(chǎn)生的先契約義務(wù)并破壞了締約關(guān)系，就構(gòu)成締約的過失。⑦“不管行為人在實(shí)施違背義務(wù)的行為時(shí)心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約過失責(zé)任的承擔(dān)。”
4、締約過失造成他人信賴?yán)娴膿p失。
民事責(zé)任的發(fā)生一般以損害事實(shí)的存在為要件，締約過失責(zé)任必須沒有損失，此種損失應(yīng)為信賴?yán)娴膿p失。在大陸法中，信賴?yán)嬗址Q為消極利益或消極的契約利益，是指因信賴無效的法律行為有效所受的損害。其有別于契約履行后可獲得的履行利益或積極利益。
5、締約過失責(zé)任是一種彌補(bǔ)性的財(cái)產(chǎn)責(zé)任。
民事責(zé)任承擔(dān)方式從形式作用上分類可分為制止性、彌補(bǔ)性、處罰性三種。⑧“締約過失責(zé)任的產(chǎn)生與合同締約過程中一方過錯(cuò)致使對(duì)方信賴?yán)娴膿p害，不能適用侵權(quán)責(zé)任及違約責(zé)任方式，而僅限于彌補(bǔ)性方式賠償損失。只能在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任難以適用的情況下才能適用。”
四、總結(jié)
理解締約過失責(zé)任的概念探討締約過失責(zé)任的性質(zhì)，以及澄清其最為突出的法律特征，有助于我們正確理解和適用締約過失責(zé)任，既能不致于使引起損害的締約過失行為人的民事責(zé)任漏于追究，又能防止締約過失責(zé)任的不適當(dāng)擴(kuò)大。
參考文獻(xiàn)
①王利明：《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社2000年2月修訂版第708頁。
②崔建遠(yuǎn)：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第95頁。
③梁慧星主編《民商法論叢》第2001年第2號(hào)（總第19卷），葉建豐《締約過失制度研究》（碩士論文）第515頁。
④崔建遠(yuǎn)：《合同法》法律出版社2000年4月第2版第96頁。
⑤王利明：《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社2000年2月修訂版第709頁。
⑥王利明：《違約責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社2000年2月修訂版第709頁。
2006年高校“兩課”教材改革,將原有的《思想道德修養(yǎng)》與《法律基礎(chǔ)》兩本教材整合為——《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》一本教材,將原來的兩門公共基礎(chǔ)課合并為一門課。但教材中的知識(shí)容量并沒有減少,難度亦沒有降低,在這種情況下,如何上好這門課,如何在有限的時(shí)間內(nèi)將知識(shí)點(diǎn)傳授給學(xué)生,特別是在新形勢下,社會(huì)屢現(xiàn)不和諧音符的情形之下,如何解釋在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中這種不和諧因素的存在,及這種存在的必然性和不合理性,高校“兩課”教師不僅要理解,更要掌握這其中的規(guī)律,這進(jìn)一步突顯了高校法制教育的重要性。
下面,筆者就如何教學(xué)民法的基本原則談一下淺顯的認(rèn)識(shí):
一、平等原則
平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要特征,它是指民事主體享有獨(dú)立、平等的法律人格,其中平等以獨(dú)立為前提,獨(dú)立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中,民事主體互不隸屬,各自能獨(dú)立地表達(dá)自己的意志,其合法權(quán)益平等地受到法律的保護(hù)。
盡管這部分內(nèi)容在憲法部分已經(jīng)涉及過,但其內(nèi)涵較憲法部分更具有特殊性和具體性,所以,在講授這部分內(nèi)容時(shí)就必須把民法的特點(diǎn)突顯出來,主要表現(xiàn)以下兩個(gè)方面:
首先,平等原則是與市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求聯(lián)系在一起的,市場交易自覺排斥國家權(quán)力的過度強(qiáng)制,只需要交易當(dāng)事人互相默認(rèn)他們是那些欲讓渡的商品所有者,并由此當(dāng)做互相獨(dú)立的人來互相對(duì)待就行了?？梢?平等是交換的前提和基礎(chǔ),也是交換得以正常實(shí)現(xiàn)的保障。沒有平等就不可能有真正的交換,也就不會(huì)有市場經(jīng)濟(jì)。沒有平等,以市場經(jīng)濟(jì)的存在作為自身存在依據(jù)的民法,也根本無從談起。其次,平等原則在民事立法先進(jìn)的國家,如法國、德國、瑞士等國未有明文規(guī)定,學(xué)者稱之為無須明文規(guī)定的公理性原則。我國民法明文規(guī)定這一原則,強(qiáng)調(diào)在民事活動(dòng)中一切當(dāng)事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對(duì)方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強(qiáng)調(diào)民法應(yīng)反映社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。
二、自愿原則
所謂自愿原則,是指民事主體在民事活動(dòng)中以自己的意志充分表達(dá)自己的意愿,按照自己的意思和利益確立、變更、終止民事法律關(guān)系。
自愿原則的存在和實(shí)現(xiàn),以平等原則的存在和實(shí)現(xiàn)為前提。只有在地位獨(dú)立、平等的基礎(chǔ)上,才能保障當(dāng)事人從事民事活動(dòng)時(shí)的意志自由。自愿原則同樣也是市場經(jīng)濟(jì)對(duì)法律所提出的要求。在市場上,準(zhǔn)入的當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進(jìn)行的各項(xiàng)自由選擇,應(yīng)當(dāng)受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預(yù)。
自愿原則的核心是合同自由原則。合同自由反映了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求,也是每一個(gè)大學(xué)生就業(yè)所必須面對(duì)的,所以,筆者在講授這部分內(nèi)容時(shí),建議以大學(xué)畢業(yè)生與用人單位簽訂就業(yè)或勞動(dòng)合同為例,不僅要闡述合同自愿原則的內(nèi)容:(一)締約自由,即當(dāng)事人可以自由決定是否與他人締結(jié)合同;(二)選擇相對(duì)人的自由,即當(dāng)事人可以自由決定與何人締結(jié)合同:(三)內(nèi)容自由,即雙方當(dāng)事人可以自由決定合同的內(nèi)容:(四)變更或解除的自由,即當(dāng)事人可以自由協(xié)商變更或解除合同:(五)方式自由,即當(dāng)事人有選擇合同形式的自由:(六)爭議解決的方式的自由,即當(dāng)事人可以自由協(xié)商,以確定雙方爭議解決的具體方式是訴訟還是申請(qǐng)仲裁。更要進(jìn)行知識(shí)的拓展——?jiǎng)趧?dòng)合同的有效條件和無效條件。
筆者在講授這部分內(nèi)容時(shí),引用了這樣一個(gè)案例:小麗家住海門,今年24歲。2006年2月,小麗獲悉海門一公司欲招收一名辦公室文員,就拿著徐州某職業(yè)技術(shù)學(xué)院發(fā)給的“2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表”前去報(bào)名應(yīng)聘,此時(shí),小麗的畢業(yè)論文及論文答辯尚未完成。經(jīng)公司審核和面試,小麗被錄用。一個(gè)星期后,公司通知小麗去上班。一上班,公司就與小麗簽訂了《勞動(dòng)合同協(xié)議書》,協(xié)議約定:小麗擔(dān)任職務(wù)為辦公室文員;合同期限為一年,其中試用期為三個(gè)月,試用期月薪為500元,試用期滿后,按小麗技術(shù)水平、勞動(dòng)態(tài)度、工作效益評(píng)定,根據(jù)評(píng)定的級(jí)別或職務(wù)確定月薪。上班兩個(gè)月后,小麗發(fā)生了交通事故,之后未到公司上班。小麗在治療和休息期間,經(jīng)學(xué)校同意,以郵寄方式完成了論文及答辯,于2006年7月1日正式畢業(yè)。2006年11月,遭遇車禍的小麗向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)提出認(rèn)定勞動(dòng)工傷申請(qǐng),同時(shí)公司也向勞動(dòng)部門提出仲裁申請(qǐng),要求確認(rèn)公司與小麗簽訂的勞動(dòng)合同無效。而小麗針對(duì)公司的仲裁申請(qǐng)?zhí)崞鸱丛V,請(qǐng)求確認(rèn)合同約定試用期為三個(gè)月、試用期月薪500元等條款違法,要求月薪按社會(huì)平均工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行,同時(shí)要求公司為自己辦理社會(huì)保險(xiǎn),繳納保險(xiǎn)金。勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)于2007年4月作出了仲裁裁決,認(rèn)為小麗在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)仍屬在校大學(xué)生,不符合就業(yè)條件,不具備建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格,其與公司訂立的勞動(dòng)合同協(xié)議書自始無效,并駁回了小麗的反訴請(qǐng)求。小麗不服,訴至海門法院,法院經(jīng)審理認(rèn)為,原告小麗已年滿16周歲,已符合《勞動(dòng)法》規(guī)定的就業(yè)年齡,其在校大學(xué)生的身份也非《勞動(dòng)法》規(guī)定排除適用的對(duì)象,何況,原告已取得學(xué)校頒發(fā)的《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》,已完全具備面向社會(huì)求職、就業(yè)的條件,被告公司在與原告簽訂勞動(dòng)合同時(shí),對(duì)原告的基本情況進(jìn)行了審查和考核(面試),對(duì)原告至2006年6月底方才正式畢業(yè)的情況也完全知曉,在此基礎(chǔ)之上,雙方就應(yīng)聘、錄用達(dá)成一致意見而簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)是雙方真實(shí)意思的表示,不存在欺詐、隱瞞事實(shí)或威脅等情形,雙方簽訂的勞動(dòng)合同也不違反法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定,因此,該勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)有效,應(yīng)對(duì)雙方具有法律約束力。原告小麗持《2006屆畢業(yè)生雙向選擇就業(yè)推薦表》與被告公司簽訂的《勞動(dòng)合同協(xié)議書》不具備法定無效的情形,因此,原告的訴訟請(qǐng)求,法院予以支持,依法判決原告小麗與被告公司簽訂的《勞動(dòng)合同協(xié)議書》有效。
三、誠實(shí)信用原則
所謂誠實(shí)信用原則,是指民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)必須意圖誠實(shí)、善意、主體權(quán)利不侵害他人與社會(huì)的利益,履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定最終達(dá)到所獲取民事利益的活動(dòng),不僅應(yīng)使當(dāng)事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當(dāng)事人與社會(huì)之間的利益得到平衡的基本原則。筆者教學(xué)時(shí)引用了轟動(dòng)一時(shí)的“三鹿奶粉”案例。2008年6月甘肅省發(fā)現(xiàn)首例因飲用三鹿奶粉而患上“腎結(jié)石”的患兒,同年9月,石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司產(chǎn)品召回聲明稱:經(jīng)公司自檢發(fā)現(xiàn)2008年8月6日前出廠的部分批次三鹿牌嬰幼兒奶粉受到三聚氰胺的污染,市場上大約有700噸。為對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé),公司決定立即對(duì)該批次奶粉全部召回。不到兩個(gè)月的時(shí)間,我國便查出了29萬名結(jié)石患兒。這些患兒都是三鹿奶的忠實(shí)客戶,都是沖著“國家免檢產(chǎn)品”的招牌而來的,他們用自己的孩子去信任“免檢”,用自己家庭的未來去相信三鹿!因?yàn)槿乖谒麄兊男哪恐惺钦\信的,是質(zhì)量信得過的,因此,他們用自己的希望去信奉它!可見,誠實(shí)信用在人們心目中的作用!