時間：2022-04-18 01:14:21
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《物權法》181、189及196條———動產浮動抵押制度
(一)動產浮動抵押的概念與特征
1．動產浮動抵押的標的物為動產。動產浮動抵押權的標的物為動產，這是動產浮動抵押與其他浮動抵押的區(qū)別，這一區(qū)別也決定了浮動抵押實行方式的不同。在全部財產上設立浮動抵押而發(fā)生結晶事由后，因抵押人的全部財產均為抵押權的效力所及，所以抵押權人可以自由指定或者申請法院指定接管人接管設立浮動抵押的公司;而僅在動產上設立浮動抵押，因為抵押人的其他財產并不屬于抵押物，所以抵押權人不能指派接管人。但是一旦發(fā)生結晶時，抵押權人如何保護其利益需要特別的措施。
2．浮動抵押的標的物具有浮動性。抵押標的物的浮動性，其是相對于固定抵押中標的物特定而言。具體而言，浮動性具有五層含義。第一，浮動抵押的標的物不僅包括現在的財產，還包括抵押人將來取得的財產。但需要注意的是，僅在現有的財產設定抵押也可以成立浮動抵押。，法院認為，在債務人公司現在擁有的一宗土地上也可以成立浮動抵押。第二，浮動抵押在存續(xù)期間并不固定在特定的財產上，而是存在于用于抵押標的物范圍內的整個財產上，浮動抵押不是指在某一物上設定了抵押，而是指在何種范圍內的標的物上存在抵押，即指出用于抵押的財產范圍，在債務人將來獲得屬于抵押財產范圍的標的物時，這些標的物自動成為抵押物［6］。第三，抵押標的物的形態(tài)可能發(fā)生變化。在抵押人的全部財產上設定浮動抵押，在抵押期間，原材料可能隨時變成半成品、成品;而成品出售得到價款后債務人可能購買生產設備，因此其形態(tài)不斷地發(fā)生著變化。而固定抵押通常在固定財產上設定。第四，抵押標的物并非永遠浮動，最終它也會特定下來，但時間不是在抵押權設立時，而是在結晶時。結晶之前抵押人在正常經營過程中處分的財產，自動退出抵押權效力的范圍，不受抵押權的追及;在抵押權設定后抵押人取得的財產，無需辦理變更登記手續(xù)則自動成為抵押標的物。第五，在浮動抵押結晶后抵押人所獲得的財產仍屬浮動抵押的范圍。Russel法官認為，如果浮動抵押的標的物包括將來的財產，則在結晶后，抵押權人對抵押人所獲得的財產依然享有抵押權。《魁北克民法典》也有類似規(guī)定，該法第2719條規(guī)定，一旦固化，浮動抵押就設立人在此時對抵押財產享有的任何權利具有動產或不動產抵押的全部效力。如此等抵押財產包括———集合財產，抵押權的效力也及于設立人在固化后取得的財產。對于浮動抵押標的物是否具有浮動性的特征，學者意見不一。有學者認為這是浮動抵押制度最本質的特點［2］。有學者認為，浮動抵押的名稱即因此而得，所謂的浮動是指抵押物一直處于流動的狀態(tài)，抵押權人并不對某一固定的財產享有權利，而是對用于抵押的、不斷變化的整體財產享有權利［7］。也有學者認為，浮動性不是浮動抵押的本質，而只能認為其是浮動抵押本質的反映［8］。從英國的判例來看，浮動抵押標的物的浮動性不是本質，尤其是可在應收賬上設定固定抵押，如果將標的物浮動性作為浮動抵押的特征，將導致其與固定抵押區(qū)別的模糊。但是，浮動抵押標的物多為浮動性的財產則為一不爭的事實。
3．抵押人享有正常經營過程中自由處分抵押財產的權利。抵押人可以在日常正常經營過程中自由地處分抵押物，這是浮動抵押的本質特征。在固定抵押中，抵押人在設定抵押后就不能處分抵押物，這極大地限制了抵押人正常業(yè)務的開展，使得在抵押人的原材料、半成品、產品等庫存產品上設立固定抵押的可能性極小，因為對于這些財產，抵押人對其進行處分是維持正常經營活動的需要。浮動抵押制度注重擔保物的使用價值，給抵押權人優(yōu)先受償權的同時，不影響抵押人對抵押物的處分、收益，所以該制度獲得了相應的發(fā)展，這在最近國際組織起草的動產擔保交易示范法中得到了體現。在浮動抵押中，抵押人享有對抵押財產的管理、處分權并不表明抵押權人喪失對抵押財產的控制權。在浮動抵押下，債權人也可適度地控制抵押財產。但如果控制過嚴而不能發(fā)揮浮動抵押的作用，法官往往認為屬于固定抵押;但控制過松，則可能使抵押權人的利益得不到有效的保障。如果抵押當事人在抵押合同中賦予抵押人的權利是:限于對抵押標的物進行修理或者改善，并且其在處分抵押物后，依據抵押合同抵押人承認替代物(replacement)也屬于抵押標的物的抵押，屬于固定抵押而不是浮動抵押［4］。因為這種規(guī)定實際上是將來物抵押與現存物抵押的結合，而抵押權的效力及于代位物而已。
4．浮動抵押具有可轉化性。浮動抵押的可轉化性是指浮動抵押在特定事件發(fā)生時將變?yōu)楣潭ǖ盅?，即浮動抵押的結晶［9］。如果浮動抵押的標的物一直處于浮動狀態(tài)，而無法固定化，則債權人的利益將無法實現。浮動抵押在特定事項發(fā)生而轉為固定抵押后，抵押標的物才最終確定下來，浮動抵押標的物的價值實際上也僅限于抵押權實現時抵押人擁有的資產。
(二)《物權法》第181條、189條及196條———動產浮動抵押
按照《物權法》第189條設立抵押后，即使辦理了抵押登記后，也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。這一條款特別強調了抵押人在正常經營活動中自由處分抵押物的權力，與浮動抵押制度抵押人的權利的特征相吻合。而《物權法》第196條提出四種抵押標的物結晶的情形，更是與浮動抵押標的物的浮動性及標的物的轉化的特征相一致。故此，對照動產浮動抵押的特征，可以發(fā)現我國該三個條款實際規(guī)定的為動產浮動抵押制度，而這也可以從立法后，大多數學者將該條款解讀為動產浮動抵押制度的現實相符合［10］。
特別動產集合抵押———一個新概念
(一)原因解讀———制度移植中參照系的不同
該觀點認為我國《物權法》第181條規(guī)定的標的物的范圍與浮動抵押制度不符，實際上是將日本企業(yè)擔保法對浮動抵押制度進行界定，而將不符合日本企業(yè)擔保法規(guī)定的制度均解讀為不是浮動抵押制度;而這與浮動抵押制度的多樣性不符。而后將標的物的浮動性作為浮動抵押制度的特征進而與我國物權法的規(guī)定相比較的做法，與一般學者將浮動抵押制度的本質在抵押人正常經營過程中自由處分抵押物的觀點不符。而對浮動抵押權實現方式更與抵押標的物的范圍息息相關，如果沒有將全部財產設立抵押，在實行抵押權時，當然不會涉及抵押主體的資格存續(xù)問題，這一特征也不會影響該制度是否為浮動抵押制度。而《物權法》第196條第2項關于抵押人被宣告破產或者被撤銷，導致抵押權實行的規(guī)定，正是浮動抵押結晶的體現;但這種情形在動產浮動抵押制度中只能作為例外來解讀［1］。如果依據日本企業(yè)擔保法對浮動抵押制度進行界定，則浮動抵押人限于企業(yè)，浮動抵押客體的范圍為企業(yè)所有的財產。但如果將參照物擴張，將英國、美國、魁北克、丹麥及我國澳門地區(qū)的浮動擔保制度解讀為浮動抵押，將發(fā)現并非所有法域均限制浮動抵押主體的范圍，也并非所有法域對其客體范圍進行限制。參照物的不同，結論可能也會不同。
考察世界高職教育，學習國內有關學校改革課程設置及其體系結構的經驗，針對當前高職院校的課程設置及其體系結構的基本模式和普通高等教育類同，沒有消除學科本位影響，不敢割裂原學科，崗位技術技能練習尚未形成獨立課程等新問題，結合我省實際，我們在部份高職院校進行了高職課程開發(fā)及其結構改革的初步嘗試。
一、高職課程開發(fā)的模式
高職課程開發(fā)基本模式可分為三種，一種是目標模式，一種是過程模式，一種是環(huán)境模式。由于高等職業(yè)教育培養(yǎng)高級實用技術人才的目標十分具體明確且無可替代，它“著重于人才之養(yǎng)成，強調教育的產出，因而一般均以目標模式為其發(fā)展之參考模式”?①。當代世界比較成功的幾種職教課程開發(fā)模式，基本上都是在能力本位思想指導下，從職業(yè)崗位分析入手，以目標分解為主要手段，建立教學模塊，確立教學內容，協(xié)調模塊間關系，經反復教學實踐檢驗，最終形成和培養(yǎng)目標相一致的、可行有效的課程體系。結合我國現實高等職業(yè)教育具體條件和環(huán)境，吸收和融匯各國先進的課程開發(fā)經驗，我們構思了一種簡明模式，并在高職課程開發(fā)和課程模式改革實踐中進行了初步嘗試。我們把課程開發(fā)過程歸納成四步摘要：第一步職業(yè)分析，第二步目標分解，第三步構建課程，第四步課程評鑒。這四個工作流程。
職業(yè)分析是課程開發(fā)的前期工作，是通過高職畢業(yè)生第一任職崗位、崗位職責、崗位能力需求調查，把握高職培養(yǎng)的人才應具備的智能結構，以確定人才培養(yǎng)規(guī)格，實際上這也是課程目標的選擇。進行職業(yè)分析要緊緊依靠行業(yè)企業(yè)長期在生產一線工作的專家和技術人員，切忌僅僅靠學校領導、教師脫離實際的主觀判定分析。
目標分解是構建課程前的預備工作，是課程開發(fā)的關鍵環(huán)節(jié)，通過對形成相應智能結構的教學分析，實現由社會需求向教育功能的轉換，建立課程教學目標，進而對這些理論教學和技術技能練習目標的分解，產生了技術技能練習的教學模塊和理論知識教學模塊，這是構建課程的基礎。進行目標分解要實行教師和企業(yè)技術人員相結合的方式，既發(fā)揮企業(yè)技術人員對職業(yè)崗位專項能力及其發(fā)展趨向非常熟悉的優(yōu)勢，又發(fā)揮教師對教學領域的專長。
課程組織是課程開發(fā)的主體工作，通過各個技術技能練習教學模塊和理論知識教學模塊按其性質、功能以及內容和它們相互間的內在聯系的整合，構建課程門類，并按人才培養(yǎng)規(guī)格確定各教學模塊教學內容的深度、廣度、技術技能熟練程度，確定課程標準即教學大綱，完成課程建設。這項工作實際是將教學目標及人才規(guī)格以模塊教學的形式具體化，是高等職業(yè)教育特色的具體體現，必須強調能力本位思想，突出技術技能實訓的地位，防止學科本位思想的干擾。課程組織工作的進行，主要依靠任課教師，發(fā)揮他們把握教育規(guī)律的優(yōu)勢，但要組織廣大教師深入學習高等職業(yè)教育理論，首先轉變教育觀念。
課程評鑒是在課程教學實施了一個或幾個周期后，檢查課程內容和課程目的是否統(tǒng)一，課程目的和教學目標是否統(tǒng)一，因而它是課程自身評價，而不是課程教學質量評價，要排除教師、學生、設施條件及管理上的諸多因素影響，目的在于對課程價值作出判定，以便提出進一步修改意見。
二、高職課程模式的開發(fā)
高職課程模式，即高職課程體系結構，存在著多種形式，每一種形式都各有側重，也各有利弊。橫段式結構比較重視理論學習，縱條式結構更有利于專業(yè)能力培養(yǎng)，自由式結構反映了寬口徑的培養(yǎng)要求，交替式結構則有利于實踐能力的提高和理論知識的牢固把握。課程模式的選擇是受教學指導思想、教學環(huán)境以及課程設置本身等各種條件制約的。我國高職教育現行的課程模式基本上是沿用了培養(yǎng)工程型人才的普通高等教育普遍應用的“三段式”結構，即按基礎課、專業(yè)基礎課和專業(yè)課的模式構成課程體系。我們認為，為有利于高職技術人才培養(yǎng)，突出實踐教學，必須打破“三段式”模式，因為“三段式”結構的課程體系對于強調理論知識教育，為未來工程設計開發(fā)和學術探究奠定寬厚基礎的普通高等教育是適合的，但對高職教育來說，卻嚴重的影響理論教學結合實際應用及學生實踐能力的提高和技術技能的養(yǎng)成。這種模式的主要特征是各門課程的教學內容按自身學科體系尋求自我完整，而不是為培養(yǎng)學生專業(yè)能力服務，針對性不強，導致課程教學實際效益的下降，而且擠占了學生接受實際技術技能練習的課時。這種課程模式以理論知識教學為中心，唯理論是水平，而不把實踐能力的培養(yǎng)作為教學目標，實訓課不能形成完整體系，對高職技術人才培養(yǎng)十分不利。我們借鑒加拿大高職教學的縱條式課程體系結構模式的經驗，在突破“三段式”結構，建立高職課程體系新結構方面做了大膽的改革。一方面，在整體上變“三段式”為“三條式”摘要：一條為公共課，包括高等普通基礎教育和人文教育課程；一條是專業(yè)理論課程(含選修和輔修)，包括專業(yè)理論和為專業(yè)理論學習奠定基礎的相關理論課程；一條是技術技能練習課程(含選修和輔修)，包括校內技術技能基礎素質練習和在生產一線頂崗實訓課程。這三類課程組成三條線，縱向并行(見下圖所示)，在校三年之內連續(xù)不斷線，這樣對學生的技術技能養(yǎng)成十分有利。另一方面，在具體的課程組織和教學中，又要尊重各類知識、技術技能間的內在聯系，按其知識、技術技能形成的規(guī)律，有序的布置各自進程，使其緊密銜接，渾然一體。
專業(yè)課（畢業(yè)實習）30%
基礎課50%
公共課20%
傳統(tǒng)“老三段”課程體系結構
公共課15%
專業(yè)課35%
實訓課50%
高職新課程體系結構
三、高職課程開發(fā)的實踐
能力本位的課程論尚未成熟，人們對其還有不同熟悉和看法。高職課程開發(fā)的理論還在探索階段，我們對高職教育的性質以及要開發(fā)的高職課程的預期形態(tài)和基本特征的熟悉，還不十分清楚。因此，在實踐中，往往擺脫不了多年沿襲下來的傳統(tǒng)的學科中心課程模式的影響，許多情況是仿學科中心，或在原專科課程基礎上做些技術性處理。幾年來的實踐，我們心得有以下幾個新問題應慎重對待摘要：
1技術指向和人才層次
不同的專業(yè)要求學生有不同的業(yè)務能力，這就要反映其行業(yè)的技術指向。但是我們不能片面地把高職教育理解成完全技術指向型的教育。還要熟悉到各類專業(yè)的職業(yè)教育也有其層次特征。我們認為，在職業(yè)教育課程體系中，必須要形成以職業(yè)為指向、具有不同職業(yè)能力結構的層次差別。這種差別存在于任何專業(yè)，并具體表現為管理型、技術型和技藝型三種形式。所謂管理型人才，是指在專業(yè)崗位群上具有一定決策權力，并能組織實施上級領導決策方案，具有一定綜合管理能力的通用型人才。這種人才在具備基本的行業(yè)或職業(yè)技能的基礎上尤需具有協(xié)調管理的能力和自身的發(fā)展?jié)摿Α＜夹g型人才，主要在于更強調智力技能。智力技能以抽象思維為其主要特征，包括觀察、感知、記憶、想象、思維、理解、分析新問題和解決新問題的技能。學生形成了這類技能，對于解決生產實踐中的各種難題，進行技術上的革新和創(chuàng)造以及開創(chuàng)性個性品質的養(yǎng)成，都將起很大的功能。技藝型人才對實際操作技能的強調，意在培養(yǎng)能夠高質量地實施工程設計、管理方案的人才。他們通常需要對本職工作把握有較多的決竅，在技術上能充分體現熟練性、精確性、高效性和規(guī)范性的特征。
2近期目標和遠期目標
培養(yǎng)一個專業(yè)技術人員的過程，一般要分為兩個階段，即學習專業(yè)基本理論知識和進行基本技能練習階段和崗位練習階段。普通高等教育是將前者放在學校內進行，而將后者放在學生畢業(yè)后在實際工作崗位由企業(yè)進行針對性更強的崗位培訓，因而，在學校里的教育側重理論基礎知識學習，基礎打得深厚、廣泛，將來可適應很寬的具體職業(yè)的確定和發(fā)展。高職教育則是將兩個階段的過程都由學生在學校期間進行，畢業(yè)后達到具有立即上崗工作的職業(yè)能力。因而，把技能練習放在很重要的位置，崗位培訓也放在學習期間作為主要培養(yǎng)手段。因此，職業(yè)教育所設課程以職業(yè)崗位規(guī)范為出發(fā)點，是提高教學質量，辦出特色的必然規(guī)律。但是，現代職教理論認為，職教的著眼點應從一個職業(yè)崗位的就業(yè)轉變?yōu)檎麄€職業(yè)生涯的成功，即在學生就業(yè)過程中，學校不僅應使學生在職業(yè)階梯上，穩(wěn)定的邁出第一步――這是學校培養(yǎng)學生達到第一任職崗位能力的近期目標，而且應繼續(xù)發(fā)展以獲得更大的成功。因此，高職學校必須提供具有發(fā)展?jié)摿皬椥缘恼n程，基礎理論不能過淺，職業(yè)技能不能過窄，近期目標和長遠兼?zhèn)?，而以近期目標為主。不然，將使職業(yè)學校教育混同于職教單項技能培訓，失去了學校教育的基本功能。
3素質教育和職業(yè)教育
要樹立以素質教育為中心的價值觀和課程觀。隨著社會的發(fā)展，知識觀和課程觀正在發(fā)生根本的變化。知識觀的轉變表現在摘要：知識是對開放的、復雜多變的現實的解釋；知識是過程而非結果，是學習者在和環(huán)境相互功能的過程中發(fā)展而來的；知識是作為整體的對自然、人類、社會的綜合的解釋等等。因此，課程也是一種師生共同參和探求知識的過程，它的發(fā)展具有開放性和靈活性。課程目標不再是完全預定的，不可更改的。課程的組織不再囿于學科領域，而向綜合化方向發(fā)展，強調發(fā)現和創(chuàng)造知識等等。新的課程體系是一個動態(tài)發(fā)展過程，具有開放性、綜合性、彈性的特征，注重學生個體的感知和體驗在課程發(fā)展中的功能，鼓勵學生的獨立探索和創(chuàng)造。根據這一原則，在開發(fā)高職課程時可以考慮建立由核心課程、相關課程、交叉課程組成的三維結構課程體系。核心課程由一些文化基礎課以及學習某一專業(yè)最核心、最不可缺少的專業(yè)基礎課和專業(yè)課(均包括理論和技能)構成。相關課程是指和專業(yè)聯系比較緊密的一類課程，是專業(yè)不同方向的幾組模塊課程，是規(guī)定選修課。交叉課程是一種可向相關性專業(yè)拓展的課程，屬完全選修課。這種三維結構的課程體系加強了課程之間的相互聯系和溝通，以少而精的核心課程為中心，能更好地適應社會需求的變化。
4反復實踐和實踐中的反復
高職課程開發(fā)，是一項極其復雜的綜合性科學探究，我們不僅需要轉變觀念，更新指導思想，更需對高職教育性質及其培養(yǎng)對象應具的知能結構有更清楚的熟悉，也需要對相關職業(yè)的專業(yè)理論和技術技能有較深的造詣。在對課程總體設計進行初步開發(fā)后，要落實到每一門課程的開發(fā)。開發(fā)后的新高職課程的實施，需要營造一個良好的環(huán)境和條件。而我國的高職教育發(fā)展還僅僅是剛剛起步，開發(fā)高職課程的經驗還很不足。因此需要對開發(fā)的總體設計和每一門課程的編訂進行反復的試驗，課程開發(fā)模式的四個步驟，要經過多次循環(huán)。我們要有充分的思想預備，反復實踐是必須的。
高職課程開發(fā)，首先是原有傳統(tǒng)的學科本位課程觀和能力本位課程觀的一次大碰撞，開發(fā)高職課程的難點，不僅在于如何形成新體系，更在于是否被人們所接受。非凡是在當前，新開發(fā)的高職課程尚不成熟，實施過程中許多配套的設施、條件還不到位，往往會遭到“理論上不來，實訓沒上去”等批評，甚至是責難，有些課程在具體教學中又自覺不自覺的回到原學科模式。我們要正確對待這種會在較長時間內出現的反復，它是必然的，有使整個高職改革和發(fā)展夭折的危險，但它并不可怕，我們要緊緊抓住觀念的轉變，從教學法規(guī)上嚴格管理，把高職課程改革和開發(fā)堅持下去，必有成效。
參考書目摘要：
①《中國大百科全書?教育》、中國大百科全書出版社。1985，10版，第207頁
②鐘啟泉摘要：《現代課程論》，上海教育出版社，1989年版，第177頁
③高職摘要：《有關高等職業(yè)教育的改革和發(fā)展》，《中國教育報》，1997.10.8
1.鞏固市場主體合法地位社會發(fā)展的多元化必然引起市場的復雜性及多樣化，由此在市場經濟中產生許多方面的不均衡現象，為了保障各經濟主體在復雜多樣的市場競爭中公正、公平性，就要給他們創(chuàng)建了一個平等的發(fā)展平臺，切實維護他們的合法權益，建立公平競爭、互利共贏的良好局面。
2.進一步規(guī)范市場行為市場經濟中追求利益最大化是永恒的主題，在這過程中各主體間由于受許多方面因素的影響，難免會出現一些不和諧、不規(guī)范，甚至是一些違法亂紀不良行為，要想讓這些行為在一定的標準下合理解決，就要建立科學的相關制度，通過運行相關的制度來共同監(jiān)督、約束、管理許多市場行為，形成和諧的市場運行規(guī)則，從而達到規(guī)范市場經濟秩序的目的。
3.保護市場弱勢群體社會市場中群體成員也不會是統(tǒng)一的，有強勢也有弱勢力，必然在競爭中存有勢力因素方面矛盾，引發(fā)社會的不安定因素，加強法制化能很好的保護弱勢。如保護弱勢群體的最基本的權益，控制強勢對市場的壟斷，建立公平競爭機制，提供更為完善的服務與保障，促進弱勢力與強勢力的平衡，通過法制化，更能增強管理的力度，真正做到有法可依，為市場化規(guī)范運營發(fā)展創(chuàng)造良好的外部因素。最后法制化建設還促進市場的國際化發(fā)展。世界各國交流的增強有力拓展的市場，促進各個國家、地區(qū)間的經濟往來，法制化市場更能促進市場發(fā)展的國際化，更好與世界貿易接軌，促進本地市場經濟的發(fā)展。
二、市場經濟法制化建設中存在的問題
隨著我國社會體制改革步伐的加大，市場經濟法制化建設方面取得一定的成績，但也存有許多問題亟待我們解決。
1.市場經濟法制化體系不完善近年來隨著改革的深入，社會的相關法律體系日趨完善，整體法律框架初步形成，與以前相比有了巨大的變化，但社會是在不斷向前發(fā)展的，法制體系與之相比總體上比較固定的，不能隨社會變化而及時發(fā)生變化，這就出現法律法規(guī)不能與新的市場經濟形式相配套，嚴重影響影響市場的發(fā)展。
2.市場經濟法制化落實程度不夠好的制度建立了，關鍵在于具體落實才能促進市場的更好發(fā)展，由于受到當地市場具體情況、部分行政權力干擾等客觀及主觀因素影響，使市場經濟許多制度不能得到好的落實，不能起到規(guī)范市場、保障市場運行的作用，形同虛設一紙空文的現象屢見不鮮，嚴重影響了市場經濟法制化發(fā)展。
3.市場經濟法制化意識不強受我國民族傳統(tǒng)思想、經濟水平及個人自身的影響，社會法制化整體意識雖然處于不斷增強的狀態(tài)，但還有許多公民對法治意識還處于較低的水平，時常還會出現為個人私利而知法犯法、事不關己高高掛起等等社會不和諧問題，嚴重影響市場經濟的秩序，也阻礙了市場經濟法制化建設的進程。
三、提升市場經濟法制化建設途徑
1.轉變觀念、增強全民意識思想是行動的前提，首先要營造市場經濟法治的良好社會整體氛圍，黨的十指出，要科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法。要積極拓展全民參與的途徑，在全民中開展法治活動。相關政府管理部門積極通過電臺、報刊、網絡、公眾集會、印發(fā)學習材料、制作宣傳標語、巡回演出、培訓學習等系列活動，加強市場經濟法制化教育，讓法制化觀念深入到每位公民的心中，強化他們的市場經濟法制化意識，明確自身在其中的權益與責任，積極行動起來，為市場經濟法制化的運用及發(fā)展奠定良好的整體氛圍。
2.轉換職能、完善制度建設要實行法制化，就要先有相就應的制度作為保障，黨的十特別強調，立法是執(zhí)法的基礎。政府部門要積極轉變觀念，緊跟時展步伐，積極轉變工作職能，努力將法制化建設納入社會發(fā)展的日程上來。要在國家相關法律法規(guī)的基礎上，結合市場發(fā)展實際及社會市場關注熱點，借鑒其他先進的管理經驗，制定切實可行的市場經濟法治管理制度，如建立相關民事法律制度、商事法律制度、經濟法律制度等，完善《反壟斷法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等系列法規(guī)，并在具體市場運用中不斷進行補充、完善，從而建立起一整套的具有科學性的市場經濟法制化管理體系，真正讓市場管理有法可依，為以后的市場管理保駕護航。
3.規(guī)范管理，強化落實過程人們常說，事情的成功與否關鍵在于落實。具體的管理措施要靠具體運用才能發(fā)揮作用，只有將制度落實到管理中，才能充分發(fā)揮好法治在市場管理中的作用，才能更好的對弱勢進行保護，才能更好的在運用中發(fā)現問題，分析問題、總結經驗，不斷完善制度的優(yōu)越性。在執(zhí)行中要加大監(jiān)督管理力度，對制度不落實以及落實不到位的現象要加大量化管理力度，并且與當地行政領導的政績考核掛鉤，真正讓法制化建設在市場經濟中發(fā)揮其保障及促進作用，更好的促進市場經濟與社會發(fā)展的和諧統(tǒng)一。
4.與時俱進、建全市場法治長效機制市場是在發(fā)展變化的，要隨著市場形勢的轉變，結合實際不斷完善相應的規(guī)章制度，建立健全市場法治長效機制。首先要構建市場法治的新格局，市場法治涉及到的面較寬，關聯的部門多，需要形成統(tǒng)一領導，多方協(xié)調，共同促進的機制。其次是普法援助與教育并舉，社會的發(fā)展及結構調整加大，要救助的人群占據一定的比例，法治根本目的是保障絕大多數人的利益，讓他們緊跟時展步伐，才能更好體現市場法治化的優(yōu)勢性。最后要不斷提升行業(yè)維權的意識，市場競爭必然導致出現錯綜復雜的矛盾，要引導公民積極進行維權，只有真正公正執(zhí)法，才能保護每個人的合法權益，讓市場有序競爭，讓市場法制化順利開展。
5.增強服務，體現人文關懷我的市場經濟發(fā)展有長足進步，但與一些西方發(fā)達國家相比，在一些保障措施方面還顯的很脆弱，如何讓絕大多數的經濟主體在激烈的市場中競爭中生存下來，就要提供一定的服務保障。一方面可以通過完善保障制度來提供一些基本的社會保障，讓社會中一些極為弱勢群體有一定基本生存權益保障，解除他們的后顧之憂。另一方面讓一部分經濟主體在在享有自身創(chuàng)造的財富外，還能享有一定的政策方面的支持，促進他們積極創(chuàng)業(yè)積極性，實現市場經濟群體的和諧發(fā)展，真正體現社會的人文關懷。
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押
抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
一、合并抵押不成立法定抵押權
法律規(guī)定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：
1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動產抵押權，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。
2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監(jiān)護的成年人對監(jiān)護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮(zhèn)行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監(jiān)護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監(jiān)護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優(yōu)勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。
法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。
二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果
1、土地和地上建筑關系的民法模式
關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時，須申請法院定之。
2、我國采取的民法模式
我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規(guī)定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規(guī)定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
3、我國采取立法的原因
立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：
1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。
2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統(tǒng)的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。
3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押產生的后果
這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。
1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優(yōu)先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。
2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機?，F實中很多房地產開發(fā)商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學理出發(fā)允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。
3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。
三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆
上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優(yōu)先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發(fā)生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發(fā)生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？
四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解
抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優(yōu)先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規(guī)定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優(yōu)先受償的權利。
例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記?，F在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優(yōu)先受償。
上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優(yōu)先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規(guī)定。
五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規(guī)定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規(guī)范性質的誤解
1、我國對于房地抵押的法律規(guī)定
檢諸《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規(guī)定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規(guī)定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規(guī)定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。
2、我國房地抵押、轉讓的法律分析
1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規(guī)定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規(guī)范總要有一個規(guī)范群，立法者不會無緣無故的組成一個規(guī)范群，規(guī)范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規(guī)定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權問題做出了特別規(guī)定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規(guī)定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。
2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規(guī)定，大可懷疑?！稉７ā返谖迨鍡l規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優(yōu)先受償。根據本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優(yōu)先受償的權利。
因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優(yōu)先受償。
參考文獻資料：
1、新編《房地產法》法律出版社2006年
〔關鍵詞〕知識產權法,域外效力,司法實踐
近幾年來,有關涉外知識產權案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關注的焦點,作為學人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發(fā)現一個有趣的現象:在中國法院已審理判決的涉外知識產權糾紛案件當中,幾乎沒有一個適用外國知識產權實體法的。是當應如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經典的案例談起。
一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學院”案說起
原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創(chuàng)作小說《受戒》的改編權和攝制權,被告電影學院從教學實際需要出發(fā),挑選在校學生吳瓊的課堂練習作品,即根據汪曾祺的同名小學《受戒》改編的電影劇本組織應屆畢業(yè)生攝制畢業(yè)電影作品,用于評定學生學習成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學院內進行了教學觀摩和教學評定,1994年11月北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節(jié),電影節(jié)放映該片時,觀眾除特定的學生、教師外,還有當地公民,且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關注的是“北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節(jié)公映”這一行為如何進行法律適用的問題。
按照我國國際私法學定義,涉外民事案件應當是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關系的主體、客體,產生、變更、消滅民事法律關系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當屬涉外民事案件。
本案一審法院海淀區(qū)法院認為,北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節(jié)公映違反了著作權法(著重符為筆者注)的規(guī)定,構成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權和攝制權侵犯。盡管北京電影學院不服一審提出了上訴,但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據當時理論和法律規(guī)定來看,一、二審法院的判決無可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下發(fā)的《關于深入貫徹執(zhí)行<中華人民共和國著作權法>幾個問題的通知》,其中第2條規(guī)定:“人民法院在審理涉外著作權案件,適用《中華人民共和國著作權法》等有關法律法規(guī);我國國內法與我國參加或締結的國際條約有不同規(guī)定,適用國際條約的規(guī)定,但我國聲明保留的條款除外……”(以下簡稱《通知》)。該司法解釋時至今日依然有效。
無獨有偶,隨后發(fā)生的“欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權”糾紛案中,審理法院依然依據我國著作權法認為,被告在我國境外聯合發(fā)行CD唱片,沒有給原告署名和支付任何報酬,侵害了原告所享有的表演者權。
中國入世,知識產權法一改再改,但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動,甚至有加強趨勢。2004年2月18日,北京市高級人民法院下發(fā)的《關于涉外知識產權民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規(guī)定:“侵犯著作權、實施不正當競爭糾紛案件,雙方當事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所,侵權行為發(fā)生在外國的,可以適用我國的著作權法、反不正當競爭法等法律”。盡管措辭是“可以”而非“應當”,但明顯體現了一種傾向和引導。
是什么讓我們如此堅持?我的答案是理論誤區(qū)和司法實務考察的缺失。眾所周知,我們是大陸法系,立法深深的受到法學理論的影響,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我們的理論卻沒有搞清什么是知識產權法的域外效力,更沒有區(qū)分知識產權的域內效力和知識產權的域外效力,至今仍分歧較大,司法實務也只得霧里看花,亦步亦趨。
二、知識產權法的域外效力
(一)知識產權法域外效力的涵義。韓德培先生認為,法律的域外效力是指“一國法律不僅適用于本國境內的一切人,而且還適用于居住在國外的本國人”。(1)肖永平先生認為,所謂法律的域外效力是“法律的屬人效力在國外的體現”。(2)趙相林先生認為,“法律的域外效力,亦稱屬人效力,是指一個國家的法律對本國的一切人,不論該人在境內還是境外都有效,都應該適用”。(3)盡管這些論述略有差異,但實質一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的,只有當別的國家根據原則和平等互利原則承認其域外效力時,這種虛擬的域外效力才變成現實的域外效力。因此可以這樣說,國際私法中的域外效力可分兩種,一種是本國法律虛擬的或自設的域外效力,即本國法對境外的本國人有效的,另一種是現實的域外效力,即內國法院在一定條件下承認外國民商法律在內國的效力,如承認依外國法(引者注)建立的合同、婚姻關系等。(4)也就是說,只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現實的域外效力的體現。如果說上述分析能夠成立的話,那么知識產權法在國際私法意義上的域外效力也應分兩種,虛擬的法律效力和現實的法律效力?？v觀世界各國私法領域,很少有法律(包括知識產權法)明確宣稱不適用于國外本國人的,即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力,知識產權法亦不例外,因為這樣做符合并且可能為本國獲取利益。至于知識產權法現實的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點——則要取決于受案法院了,換句話說,只要受案法院適用了外國知識產權的實體法就是知識產權法域外效力的體現。
傳統(tǒng)觀點認為,知識產權嚴格的地域性決定了在一國取得的知識產權僅具有域內效力,原則上不發(fā)生域外效力,因而根本不會產生法律沖突問題。事實上也的確如此,早先英美國家的法院在受理有關外國知識產權糾紛時認為,本國法院為不方便法院,從而拒絕行使管轄權,大陸法系的立法者認為依一國法產生的知識產權,其有效性、權利歸屬以及對侵權行為的救濟都由該國法規(guī)定,應屬專屬管轄。但隨著知識產權國際保護的發(fā)展,知識產權法的法律沖突也就產生了,其原因有:國際條約的締約國之間相互承認和保護知識產權,為法律沖突的產生提供了條件;各國法律在知識產權的取得、行使、保護范圍、期限等方面規(guī)定有所不同,法律沖突不可避免;即使在國際條約的締約國之間,因相互給予對方公民或法人的是“有限制的國民待遇”,在權利的原始國法律與被請求給予保護的國家法律之間,也會因各自的規(guī)定不同而產生法律沖突。(5)
鑒于此,有關國家已開始知識產權的沖突立法,承認知識產權法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規(guī)》規(guī)定:“無形財產權(包括知識產權——引注)的創(chuàng)立、變更和消滅,依使用行為或侵權行為發(fā)生地國家法律?！?987年《瑞士聯邦國際私法法規(guī)》第110條規(guī)定:“知識產權由在那里請求保護知識財產的國家法律規(guī)定”。英國、德國、意大利、荷蘭等國的立法均規(guī)定,對著作權的產生和存續(xù)問題適用作品首次發(fā)表并獲得著作權國法,而對權利的行使問題則適用作品被請求保護國法。(6)
(二)知識產權的域外效力。與知識產權法域外效力易混淆的是知識產權域外效力的問題。知識產權具有嚴格的地域性,它只在權利登記地或被請求保護國有效,談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿易區(qū)及歐盟國家,地域性也并未全面消失,只是部分減弱了。(7)乙國法院適用甲國知識產權法保護原告,依甲國知識產權法享有的知識產權——乙國法院保護的不是乙國法意義上的知識產權——知識產權地域性并沒有變,知識產權法卻可以具有域外效力,兩者截然不同。
三、司法實踐的考察
早在1993年初,典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產權侵權案件時認為,一國法院不僅有權管轄在其地域內的侵權活動,而且有權管轄在其地域外的侵權活動。(8)1997年英國高等法院審理了這樣一起案件:原告建筑物設計圖的版權分別在英國和荷蘭遭到侵犯,原告向法院提訟,并要求將該案中的所有侵權行為合并審理,法院同意了原告的請求,并針對侵權荷蘭版權的行為適用了荷蘭版權法。
回到國內,已有學者對我國法院的這種完全排斥外國知識產權法適用的做法產生微辭,就“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權案”,馮文生認為,涉案作品《受戒》在法國受其著作權法保護,“由于我國與法國著作權法在保護水平上的差異,也由于該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同,如果依照中國法處理發(fā)生在法國的案件,勢必對權利人的利益造成損害?！?9)有趣的是,有人雖不承認知識產權法的域外效力但也認為本案中根據同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應適用法國著作權法。(10)這不僅僅是個別學者的看法,被國際私法學界奉為經典的,由中國國際私法學會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》第三章第七節(jié)專門規(guī)定了知識產權沖突規(guī)范,且并不排斥外國知識產權法的適用,例如《示范法》第95條:“著作權的成立、內容和效力,適用權利主張地法”;第99條:“知識產權侵權的法律救濟,適用請求保護地法?！?11)
澄清了理論上的迷霧,找到了案例的支持,我們還在猶豫什么?
注釋:
〔1〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢:武漢大學出版社,1997.132.
〔2〕〔5〕肖永平.國際私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.
〔3〕趙相林.中國國際私法問題研究〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2002.4.
〔4〕黃進.國際私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.
〔6〕李雙元.國際私法學〔M〕.北京:北京大學出版社,2000.307-309.
〔7〕鄭成思.知識產權論〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.
〔8〕鄭成思.知識產權的國際保護與涉外保護〔J〕.中國社會科學院研究生院學報,1997,(2).57.
〔9〕馮文生.知識產權國際私法基本問題研究〔A〕.鄭成思,知識產權文叢(第4卷)〔C〕.北京:中國政法大學出版社,2000.305.
一、郵發(fā)合一的產生和特點“郵發(fā)合一”是解放初期從蘇聯學來的一種發(fā)行模式，簡單的說，郵發(fā)合一即是把報紙發(fā)行工作交給郵局來做，報紙的生產（編?。┖土魍ǎòl(fā)行）是截然分開的，把送信與送報捆在一起，把多家報紙捆在一起，把報紙的征訂、運發(fā)和投遞捆在一起，把批發(fā)和零售捆在一起，這種“一分開、四捆起”就是“郵發(fā)合一”的發(fā)行模式。
建國初期，由于我國當時經濟落后，人民文化水平較低，報刊種類少。在計劃經濟的體制下，報社作為黨和政府的宣傳機構，管理體制是按事業(yè)單位對待的，辦報經費則是由國家財政撥款，報社極少考慮經營問題，在這種背景下，郵發(fā)合一憑借著自身的優(yōu)勢，在報業(yè)發(fā)行中一統(tǒng)天下。
“郵發(fā)合一”的特點和優(yōu)勢主要體現在：
1.拓寬了報紙發(fā)行的深度和廣度。在“郵發(fā)合一”之前，報紙發(fā)行的范圍主要局限在鐵路沿線、交通樞紐，而很多偏僻的地區(qū)和許多縣市都很少甚至幾乎看不到報紙。通過“郵發(fā)合一”，郵電網絡遍及全國，點多、線長、面廣，只要是郵局公開發(fā)行的報刊，凡是郵路通達的地方都能訂閱到，這樣一來，便大大地拓寬了發(fā)行網點和覆蓋范圍。
2.利用現有資源，減少浪費和混亂?！班]發(fā)合一”使報社專門編報印報，郵局則負責訂報發(fā)報，簡化了國內報刊發(fā)行系統(tǒng)，省去了許多人員開支和事務工作的麻煩，既可專心編報，又合乎經濟原則，減少了浪費、糾紛和混亂，有助于解放初期全國報刊的發(fā)展，并增加了郵電業(yè)務。
然而，隨著歷史的前進，社會條件的不斷變化，“郵發(fā)合一”漸漸不能適應新的環(huán)境，尤其是以后，全國的工作重點轉移，計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉變，給報紙的發(fā)行模式帶來了極大的沖擊。
首先，改革開放政策為新聞出版事業(yè)帶來空前的繁榮，報紙的數量增多，品種由單一的機關報變?yōu)槎嗥贩N、多層次，開張由四塊版變?yōu)榘税?、十六版甚至更多，內容特色更是日星月異，郵電部門不負重荷。
其次，市場經濟條件下，報社必須講求經濟核算，考慮成本、利潤等一系列經濟指標。而“郵發(fā)合一”收費高，手續(xù)煩，造成報紙資金回籠慢，不利于報社的發(fā)展。
時間最高發(fā)行費率最低發(fā)行費率平均發(fā)行費率1949--195235%14%28.4%1952--198025%25%25%198030%25%27.5%1981--198625%25%25%1987--25%28%--35%29.3%
從上表可見，報紙的發(fā)行費率在建國四十年來幾經變更，但最低平均都沒有低于25%以下，最高達到了35%，這對于面臨著要求自負盈虧的報社來說，是一筆不小的負擔。因此，自辦發(fā)行的新模式應運而生。
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二、自辦發(fā)行的特點和優(yōu)勢自從1985年洛陽日報率先自辦發(fā)行起，幾年的時間，“自發(fā)”模式如星火燎原之勢，幾乎全部的中等或中等以上的城市黨報和獨立核算、自負盈虧的報紙，紛紛加入“自發(fā)”的行列。報紙的發(fā)行總量也有了很大的增長，1993年報紙發(fā)行總量約為264億份，比1979年全年發(fā)行131億份增加了近一倍。
和“郵發(fā)合一”相比，自辦發(fā)行有其不能比擬的特點和優(yōu)勢，更能滿足新時期報紙發(fā)行的需求。
1.縮短投遞時間，一般情況下，市區(qū)投遞要比郵局早一兩個小時，郊縣要快半天至一天。
2.發(fā)行費用減少，如上文所述，郵發(fā)的發(fā)行費率最低也要25%，加上郵局種種相關要求的開支，實際發(fā)行費用相當昂貴，而自辦發(fā)行，報社實際支付的費用和郵發(fā)相比，僅為18%。同時訂報費用，報社可以立即拿到（郵發(fā)則是每月按訂數返還），大大增加了報社的流動資金，有助于實現報社經濟自主，積累資金，擴大再生產。
3.投遞質量提高，服務周到，上門征訂，提高報紙的質量和發(fā)行量。然而，盡管自辦發(fā)行這一新生事物有其強大的生命力，但它也有自身體制上的弱點和不足。目前我國大部分報社的發(fā)行部門都很小，體系也不完整?！秴⒖枷ⅰ?，發(fā)行量300多萬份，發(fā)行部只有7個人；北京日報三報兩刊，發(fā)行部只有4個人；光明日報發(fā)行部16個人，與采編人員的比例是1：25。發(fā)行隊伍如此弱小簡陋，每到發(fā)行季節(jié)，記者、編輯都要帶著發(fā)行任務，組織發(fā)行。這種親力親為的手工操作，實在不能適應市場經濟條件下的現代化報業(yè)發(fā)展。因此，勢必將有新的發(fā)行模式出現。
三、多渠道發(fā)行的出現和發(fā)展隨著社會的發(fā)展和新聞改革的深入，市場經濟的不斷完善，報業(yè)發(fā)行模式變革也隨之進入了新時期。未來，多種靈活的發(fā)行模式將會不斷出現，多渠道發(fā)行勢在必行。在這里，筆者僅談談自己的設想，供大家參考。
1.“郵發(fā)”和“自發(fā)”相互結合，揚長補短。郵局可以和報社共同商討，在雙方互惠互利的基礎上，簽定合約，根據市場經濟下價值規(guī)律的原則，協(xié)調好雙方的經濟利益。報社和郵局因地制宜、因報制宜地制訂出雙方都能接受的發(fā)行費率，這是“報郵聯合發(fā)行”的關鍵，如果在這一點上雙方能達成共識，“聯合發(fā)行”就有了成功的基礎和前提。這種發(fā)行模式，在某些地方已經實施，并取得了成功。1998年，《深圳商報》與當地郵局簽訂了“聯合發(fā)行合作協(xié)議”，并且共同成立了“聯合發(fā)行指揮部”，以郵局為主，報社協(xié)助，開辦了預約征訂、跨區(qū)訂閱、上門收訂、現場收訂、分期訂閱等多種新的服務項目，報紙的發(fā)行量因此獲得全面增長，市內訂戶比上年增長了71.2%，外阜訂戶比上年增長了5.8倍。在和郵局重新合作的同時，報社也可以拓寬自辦發(fā)行的路子，靈活地采取多種手段，因地制宜地發(fā)展發(fā)行模式。尤其是一些有經濟實力的報業(yè)集團，可以組建發(fā)行網絡，由報業(yè)集團建立一個直接下屬的發(fā)行總公司，再在各地建立起發(fā)行分公司，統(tǒng)一部署和管理此報業(yè)集團下的各家報紙發(fā)行；另外，報社還可以和銀行合作，選中一家或幾家全國聯網的銀行，委托它們在各地的營業(yè)網點設點收訂報刊；隨著因特網的發(fā)展，報社還可以利用網絡，在網上征訂報紙，然后委托電子商務站點進行送遞。
2.建立專業(yè)化的報刊發(fā)行公司。這種發(fā)行公司可以是同一地區(qū)的多家報社聯合起來組建的，每家報社根據投入的多少，占有一定的股份，發(fā)行公司是一個獨立的經濟實體，它承擔多家報社的發(fā)行任務，各個城市興起和發(fā)展了自己的地方發(fā)行公司，再逐步將全國各城市的發(fā)行網聯成一片，成立全國性的報刊發(fā)行中心；專業(yè)化的發(fā)行公司也可以由社會力量、甚至私人創(chuàng)建，它不屬于任何報社，獨立組建自己的發(fā)行網絡，與各家報社簽定合同，既可承擔征訂、投送業(yè)務，又可承擔零售發(fā)行業(yè)務，使發(fā)行商業(yè)化、專業(yè)化和社會化，成為市場經濟下的又一個新興的服務行業(yè)。
本文作者：金佳卉作者單位：金華市中級人民法院
首先，上文中提到西周的限制兒子告父親，其實在之后的歷代立法中，大多都要相類似的規(guī)定:比如秦朝所規(guī)定的殺人罪中，秦律將殺人罪分為賊殺、盜殺、擅殺、斗殺、捕殺等項。刑罰對賊，盜殺的處刑極其嚴重，而當發(fā)生尊殺卑、主殺奴的時候，法律卻又不對此進行嚴厲的處罰，這就是礙于尊卑等級名分。秦朝繼承了夏以來的傳統(tǒng)，也保護親權，懲罰不孝的規(guī)定。到了漢代，在其罪名中有這么一條—首匿罪。漢武帝“重首匿之科”懲罰極其嚴酷。犯者全都要處死，嚴重的還要“夷三族，。“元康元年，修故侯福坐首匿群盜棄市”。然而在漢代刑法的原則中我們又可以看到“親親得相首匿”這樣的原則。正如西周的限制兒子告父親，中國古代的宗法制是嚴禁父子爭訟魏《論語•子路》中也有“父為子隱，子為父隱，直在其中”。當儒家宗法理論的觀念日益深化，一種仁孝的思想還是在一定的程度上影響著立法者，漢宣帝的時候允許在一定的親屬范圍內相互隱匿的罪行，不予告發(fā)和作證，法律不加制裁或者減輕處罰。自從這種在血緣關系范圍內相隱罪的刑法原則獲得認可，其使用范圍也不斷的擴大，為漢以后的歷代刑法所援用。在晉的時候，隨著法律的儒家化《晉律》進一步規(guī)定，在刑罰的適用上要實行“峻禮教之防，準五服以制罪”的原則，即在親屬之間相犯要按照五等服制來定罪量刑。這也就表明了，法律在面對血緣關系的時候不得不有些妥協(xié)，根據被加害人和加害人的血緣親疏關系來決定刑罰的輕重。唐代則進一步發(fā)展了漢以來的“親親得相首匿”的原則，成為《名例律》中的“同居相為隱”原則。把以往的親屬間犯罪的互相隱瞞發(fā)展為同居人間的犯罪互相隱瞞。根據這個原則唐代對于告訴的限制規(guī)定了，禁止親屬間互相告訴，特別是禁止卑幼控告尊長。否則要依唐律被追究刑事責任。而在理論上講，如果被舉報的情況屬實，則說明被舉報人的行為侵害了受法律保護的社會關系，觸犯了法律，因此不論舉報人承擔責任。唐律規(guī)定子孫告父母、祖父母，子孫被處絞刑，而父母、祖父母則不論所告是否屬實，均視做自首而免于處罰，這就是說同樣是犯罪，若被外人舉報，應依據法律承擔責任，但若被子孫舉報犯罪即可免于刑事處罰。根據清代學者的分析，古代法律之所以做出這樣的有悖于常理的規(guī)定，是為了讓子孫在父祖犯罪的情況下以極端的方式來舍身救父。在這樣的情況下，法律再次向血緣做出退讓。而法律自身則以一種曲折的方式來保持在形式上的嚴肅性。“唐律的出現，標志著親情與法律沖突結局模式的最終確立，在漫長的歷史發(fā)展過程中，家庭始終以其較強的內在凝聚力在某些方面排斥國家政治因素的滲透”
其次，在保護家庭內部的倫理凝聚力的時候，國家的統(tǒng)治沒有延伸到每一個家庭成員，而是將家庭作為一個整體來處理，要求其內部的成員承擔一定的連帶責任，并授予家長一定的治理權。法律在強調對家長權的確認和保護的時候，在某些方面不惜違反法律的一般原則，在一定程度上以損害國家司法為權為代價。財產所有權以同居共財的家庭為基本單位。一個家庭以本家庭財產所有權的所有者身份與其他財產權所有者均是各自獨立、相互平等的所有權主體。如果相互之間發(fā)生了侵害財產權的情況，自應依照法律關于保護所有權的一般規(guī)定加以處理。但是“古代法律在確定保護財產所有權的一般原則的同時，對于發(fā)生在既有特定倫理關系的人們之間的財產侵權行為卻規(guī)定了特殊的處理辦法:非家庭成員，屬于五服之內、具有親屬倫常關系的成員之間盜竊財產，構成犯罪:但對于行為人不得依照一般盜竊罪處理，而應在普通盜竊罪法定刑罰基礎上減等處理’《唐律疏譯•賊盜》。法律保護人身權不受侵犯之上同時也體現血緣與法律的關系了。“除了司法機關在法律允許范圍內對于囚犯實施拷打、家長對卑幼實施法定教令權之外，其他任何機關或個人都不得以毆打的方式侵犯他人人身權，否則構成犯罪。但是法律同時又授予身為子孫者一種救護權。”唐律規(guī)定“父母、祖父母被他人所毆打，子孫當即毆擊對方，種子孫無罪”這種允許被打者的子孫為救護其父祖而還毆對方，實際上是以犧牲國家司法權為代價，強調家庭中的倫理凝聚力。以上闡述的是關于血緣和法律關系所相沖突的一面，當然，法律對于血緣關系的傾斜是有一定限度魄“國家統(tǒng)治的重要性以及政治秩序和社會秩序的特殊性，要求法律必須將其作用重心放在維持一般政治秩序和社會秩序上。對于法律所重點保護的特殊社會關系即血緣帶來的特殊性，法律也不再做出讓步。”
隨著近年高校思想政治教育的改革不斷深化,“以人為本”的教育理念日益彰顯,它作為科學發(fā)展觀的核心內容,指導著新時期高校思想政治教育實施方法的科學化發(fā)展。然而,目前高校的思想政治教育工作還未能有效地體現“以學生為本”,大多思想政治教育課仍以灌輸為主,其內容僅僅停留在知識化層面,教育過程偏簡單形式化,學生只能被動地接受老師講授的思想道德觀點,難以將思想政治教育內化。無論是通過對古代還是國外的道德教育了解,實現思想政治教育都離不開引導學生堅持自我教育。
(一)學思結合與克己自律
學思結合是自己解決認知問題的一種修養(yǎng)方法?？鬃釉?“學而不思則罔,思而不學則怠。”通過學習與思考的辯證關系,強調自己解決認知,提升理論修養(yǎng)。克己自律就是要通過行為修養(yǎng)方法達到自制的要求,“克己復禮為仁”,“非禮勿視,非禮勿聽,非禮勿言,非禮勿動”,這些都表明孔子提出自我約束的要求,讓自己的言行符合良好道德的思想。
(二)自省內求與慎獨
儒家思想中,自省內求,即自我反省,是在思想深處進行的自律修養(yǎng)?？鬃釉?“內省不疚,夫何憂何懼?”并提出“見賢思齊焉,見不賢而內自省?！彼J為,自省是完善人格,追求道德至高境界的一種途徑。慎獨,是一種習慣的自律養(yǎng)成,指在獨處無人監(jiān)督的情況下,也能小心謹慎地堅持自己的道德信念,自覺地按照一定的思想和道德準則來思考并付出行動。它們二者不僅是重要的道德修養(yǎng)方法,也是道德修養(yǎng)應當追求的崇高境界,均為我國古代修養(yǎng)傳統(tǒng)中的精華。
（一）職業(yè)教育說
法學職業(yè)教育以法律職業(yè)為基點，是一種重點培養(yǎng)法律職業(yè)倫理與基本技能的實務性法學教育。其目標定位于培養(yǎng)與當代社會、經濟、文化與政治等各方面發(fā)展相適應的職業(yè)法律人才。
（二）素質教育說
法學素質教育又稱之為通識教育，是一種以培養(yǎng)學生的法律專業(yè)知識、思維模式、共同職業(yè)信仰和處理實際問題的技能等職業(yè)品質的教育。其目標定位于培養(yǎng)部分擁有較強的法律素質的法律通才。一般地，理論界關于法學本科教育培養(yǎng)目標的定位主要集中于“職業(yè)教育”與“素質教育”兩個方面。
二、法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學本科教育目標定位的反思
法學本科教育目標的定位是法學教育發(fā)展的基礎與核心，它不僅提供了課程設置的思路與方向，還會對法律人才的培養(yǎng)質量和法學教育的發(fā)展方向產生直接影響。我國地方院校法學教育目標的定位應與經濟社會的發(fā)展需要、民主法治的要求以及建設中國特色社會主義和社會主義市場經濟體制相適應。21世紀是集素質、能力與知識于一體的時代，在這種時代背景下所培養(yǎng)的法律人才必須是知識、素質與能力全面發(fā)展的高層次人才，這就決定了我國地方院校法學本科教育既要注重素質教育，也要注重職業(yè)教育，要有機結合素質教育與職業(yè)教育，使其培養(yǎng)的人才體現為“通才”與“專才”的結合。一方面，法學教育肩負著培養(yǎng)具備基礎法學知識扎實、專業(yè)面寬、能力強和素質高的現代化法律人才的歷史使命，該使命決定了其培養(yǎng)目標應定位為素質教育與職業(yè)教育的有機結合。另一方面，當前我國各個區(qū)域尤其是廣大西部地區(qū)急需社會管理型的通用法律人才，因此，地方院校要有機結合素質教育與職業(yè)教育，將普及化與大眾化教育向培養(yǎng)政府與學術精英轉變。
三、法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學本科教育的改革措施
法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學本科教育目標的實現需要將國際法律教育與中國法律教育進行有機的結合，需要更新和轉變教學理念，設置科學、完善的人才培養(yǎng)課程體系，并建立科學、靈活地法學培養(yǎng)教學制度和教育評價機制，具體的改革措施體現在以下三點：
（一）轉變教學理念，完善司法考試制度
一方面，地方院校應依據學校的實際情況和特點以及經濟社會的發(fā)展需要，把培養(yǎng)具備應對國家司法資格教育的綜合素養(yǎng)和職業(yè)能力、并為市場輸送合格的法律人才作為本科法學教育的重要目標。另一方面，司法考試是法律職業(yè)準入制度的核心環(huán)節(jié)，因此要不斷完善司法考試制度，要改革司法考試的內容與題型以科學考察學生的思維方式、邏輯推理能力、分析能力和語言表達能力等，采取筆試與口試相結合的方式重點考查學生對法律條文與知識的理解程度以及運用法律條文解決實際問題的能力。
（二）構建綜合素養(yǎng)高和專業(yè)技能強的優(yōu)秀法學教學團隊
法律職業(yè)化趨勢下地方院校法學本科教育培養(yǎng)目標的實現需要建立一支既擁有合理的學歷、年齡、職稱與學緣結構，又具備團隊協(xié)作精神和聯合作戰(zhàn)能力的優(yōu)秀法學教學團隊。團隊中的每一位法學教師都要具備良好的師德、淵博的法學理論知識、過人的技能和豐富的實踐經驗以培養(yǎng)學生的邏輯思維、辯論能力和人際交往技能等。要建立教師、司法實務部人員和法律研究人員三者之間的合理流動機制以強化法學教學團隊的師資力量，不斷提升教學的質量與水平，進而促進教學培養(yǎng)目標的實現。
（三）設置科學、完善的法律人才培養(yǎng)課程體系
當前我國法學理論課程主要由憲法、法理學和中國法制史，外國法制史是選修課。其中，法理學主要教授學生關于法的概念、特征與本質等等基礎法學理論知識以奠定后續(xù)法學學習的基礎，中國法制史則主要讓學生了解和掌握我國法制的演變發(fā)展歷程以推進現代法律知識的學習。但是，當前我國法律制度大多是舶來品，因此，在開設法學理論課程時有必要添加德國民法典、英美法的相關法律制度以及羅馬法的課程以了解這些法律制度的立法宗旨和價值取向。為了保證法學本科畢業(yè)生進入法院、監(jiān)察員或律師事務所等實務部門后能適應處理案件和各種法律事務的需要，地方院校應增加法律實踐課程以培養(yǎng)學生的收集、審查、判斷與運用證據認定事實的能力。一般地，學?？梢越M織大一學生到法院旁聽和訪談，組織大二、大三學生參加模擬審判、法律案件評析、書寫法律文書等比賽來鍛煉其處理具體案件的能力、語言表達和書寫能力以及人際溝通能力，針對大四學生可以采取法律援助和畢業(yè)實習的方式將其培養(yǎng)成一名合格的法律人士。此外，地方院校還應開設法律職業(yè)倫理道德教育、社會學、政治學、經濟學與哲學等相關學科，從而使學生具備作為未來法律人士所必須擁有的職業(yè)精神和自律意識，強化學生深入研究問題、解決問題的能力。
四、小結