時間：2023-10-08 15:43:58
導(dǎo)語：在法律碩士金融法的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
【關(guān)鍵詞】美國法學(xué)；教育特點(diǎn)；借鑒
【基金項(xiàng)目】吉林省教育學(xué)院課題名稱：“高等教育人才培養(yǎng)體制改革研究”
【作者簡介】 仇曉光（1981－ ），男，吉林省長春市人，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院法律碩士研究生導(dǎo)師，講師，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長，法學(xué)博士.LLM，研究方向?yàn)楣痉ā?a href="http://www.95008.net/haowen/51716.html" target="_blank">金融法。王雙玉，女，吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)研究生。
一、世界法學(xué)教育概述
當(dāng)今世界主要存在三種法教育模式：英國式的本科教育模式、澳大利亞的雙學(xué)位教育模式、美國的大學(xué)本科后教育模式。
其中第一種教育模式把法律教育作為普通本科層次的專業(yè)教育和國民素質(zhì)教育，大學(xué)法律系學(xué)生包括一般的大學(xué)本科學(xué)生。在這種模式下，大學(xué)法律院系更為側(cè)重學(xué)術(shù)性和理論性教育。法律本科畢業(yè)后，還要經(jīng)過若干年的法律職業(yè)訓(xùn)練才可以做律師、檢察官和法官。我國基本就是延續(xù)此模式。第二種是以澳大利亞為代表的雙學(xué)位教育模式，即學(xué)生同時在法學(xué)院和另一個院系學(xué)習(xí)，五至六年之后取得法律和另一專業(yè)的雙本科學(xué)位。第三種是美國的本科后法律職業(yè)教育模式，即法學(xué)院的入學(xué)條件之一是必須已經(jīng)完成大學(xué)本科學(xué)業(yè)，并已取得一個非法律專業(yè)的文科或理科學(xué)士學(xué)位。這種模式注重的是在完成一般意義上的素質(zhì)和人文教育之后的法律職業(yè)教育。
美國法學(xué)院主要設(shè)置三種學(xué)位：法律博士（JD），法學(xué)碩士（LLM）和法學(xué)博士（SJD）。其中，法律博士學(xué)位即美國的本科教育，是法學(xué)院的基本學(xué)位的教育，我國的法律碩士即是借鑒此設(shè)立的。法學(xué)碩士和法學(xué)博士屬于法學(xué)院的研究生教育，是在法律基礎(chǔ)層次上以研究法學(xué)為主的教育，旨在培養(yǎng)法學(xué)教育的科研人才，屬于學(xué)術(shù)教育。在美國，JD教育才是法學(xué)院教育的重中之重。
二、美國法學(xué)教育的特點(diǎn)
美國的法學(xué)教育與法律職業(yè)密切，無論在教育模式還是教學(xué)理念上都為世界矚目，在法學(xué)教育發(fā)展過程中形成了許多鮮明的特點(diǎn)。
（一）本科后的法律職業(yè)教育模式
法學(xué)教育在美國是一種復(fù)合型高層次的精英教育，JD作為美國“本科”階段，其入學(xué)要求及培養(yǎng)目標(biāo)都是嚴(yán)格而明確的。
美國的法學(xué)院JD入學(xué)條件比較嚴(yán)格，要求有一個大學(xué)本科學(xué)位，有一定工作經(jīng)驗(yàn)且通過全國統(tǒng)一的LAST考試。通過LAST考試后，一般經(jīng)過三年的學(xué)習(xí)且順利通過論文答辯之后，學(xué)生才被授予JD學(xué)位，也只有取得JD學(xué)位，法學(xué)院的學(xué)生才可以參加律師資格考試。波斯納說過：“法律是一個獨(dú)立的學(xué)科，卻不是一個自給自足的學(xué)科，為了滿足社會發(fā)展的需要，它必須不斷從其他學(xué)科中汲取知識來充實(shí)法律學(xué)科的發(fā)展”。法律博士的四年本科基礎(chǔ)知識的課程，有利于學(xué)生開拓視野，便于學(xué)生將不同學(xué)科的知識與法律知識聯(lián)系起來，加深對法律的理解。
美國的JD培養(yǎng)目標(biāo)也十分明確，就是培養(yǎng)合格的法律職業(yè)者。他們這種設(shè)定的優(yōu)點(diǎn)在于將法律職業(yè)與法律教育緊密的結(jié)合，培養(yǎng)高素質(zhì)的法律人才，造就對社會更有益的法律職業(yè)者。
（二）判例教學(xué)法和診所式教育
除耶魯大學(xué)以外，美國各法學(xué)院的教學(xué)基本采用判例教學(xué)法。判例教學(xué)法最早出現(xiàn)于1870年，是由前哈佛大學(xué)法學(xué)院院長蘭德爾最初倡導(dǎo)的。判例教學(xué)法采用蘇格拉底式問答法，要求老師在課堂上并不直接講授法律的理論知識，而是不斷推出案例、將學(xué)生帶入真實(shí)判例或虛擬案例，充當(dāng)法律職業(yè)角色，并改變每一個問題的假設(shè)條件，老師再推出相反或相關(guān)的案例，引導(dǎo)學(xué)生自主探究性學(xué)習(xí)，以提高學(xué)生分析和解決實(shí)際問題能力的一種教學(xué)方法。
20世紀(jì)60年代開始，在美國興起了另一種診所式法學(xué)教育方法，并且成為與案例教學(xué)法并駕齊驅(qū)的教學(xué)模式。所謂診所式教育，就是通過法律診所學(xué)生參與法律實(shí)際應(yīng)用，培養(yǎng)學(xué)生的法律實(shí)際能力，促進(jìn)學(xué)生對法律的深入理解。[3]這種教學(xué)方法可以縮小理論知識與職業(yè)技能的距離，培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)意識觀念，通過簡單的法庭角色扮演或復(fù)雜的法庭現(xiàn)場辯論，使學(xué)生像真正的法律工作者一樣去處理問題。
（三）課程設(shè)置
美國的法學(xué)教育將目標(biāo)定位為職業(yè)教育，這一明確的培養(yǎng)目標(biāo)就決定了美國法學(xué)院在課程設(shè)置上注重實(shí)用性，并重視培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力。
美國JD法律博士的學(xué)制為三年，教學(xué)內(nèi)容基本由普通法組成。根據(jù)哈佛大學(xué)法學(xué)院的課程設(shè)置，每學(xué)年的課程分為必修課和選修課兩種，其中第一學(xué)年全部都是必修課，如刑法、民事訴訟法、契約法等；第二學(xué)年選修必修都有，必修課有憲法、行政法、稅法、商法、財(cái)產(chǎn)法第一部等，選修課有法理學(xué)、大陸法概論；第三學(xué)年，必修課是財(cái)產(chǎn)法第二部，選修課有沖突法、海商法、債權(quán)法、勞動法、國外事業(yè)活動上的法律問題等24門課程，從中選擇五門。
美國各個法學(xué)院的課程設(shè)置沒有什么大的差別。第一學(xué)年基本都安排必修課，第二三學(xué)年則安排大量的選修課，選修課的數(shù)量比必修課要多得多。學(xué)生除了通過必修課來掌握以后法律工作中所需要的基本知識外，還可通過選修課以拓展自己的其他相關(guān)學(xué)科的知識，加強(qiáng)自身各方面的素質(zhì)。
（四）教學(xué)管理與評估機(jī)制
關(guān)鍵詞：民間借貸 銀行 政府 立法思考 法律規(guī)制
引言
民間借貸是區(qū)別于正規(guī)金融借貸來說的，是指自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間，一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方，由另一方到期返還借款并按照約定支付借款利息的民事法律行為，是在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的金融交易活動。溫州民間借貸風(fēng)波告訴我們的是，將民間借貸放置在管制真空地帶是不合理的，我們不應(yīng)該將民間借貸中能夠引發(fā)巨大社會問題和金融危機(jī)的社會行為扼殺，而是應(yīng)當(dāng)將之融入到制度變遷之中，以最為有效的手段將其納入財(cái)富最大化的軌道，法律的滯后性絕不應(yīng)當(dāng)用來當(dāng)作法律不對社會現(xiàn)實(shí)作出反應(yīng)，并拒絕給社會公眾以合理預(yù)期的借口。本文從個案即溫州民間借貸風(fēng)波入手，分析民間借貸的法律規(guī)制以及政府在民間借貸應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的作用。
一 溫州民間借貸風(fēng)波背景與成因
（一）溫州地區(qū)民間借貸市場的活躍
眾所周知，溫州地區(qū)民間借貸市場異?；钴S。根據(jù)7月21日央行溫州市中心支行《溫州民間借貸市場報(bào)告》，報(bào)告顯示溫州市民間借貸市場目前處于階段性活躍時期，估計(jì)市場規(guī)模約1100億元，民間借貸利率也處于階段性活躍時期，年綜合利率水平為24.4%，大約89%的家庭個人和59%的企業(yè)都參與了民間借貸。 同時，小企業(yè)的主要融資渠道來自于民間借貸。根據(jù)7月28日阿里巴巴集團(tuán)與北京大學(xué)國家發(fā)展研究院聯(lián)合的《小企業(yè)經(jīng)營與融資困境調(diào)查報(bào)告》，浙江小企業(yè)以銀行和農(nóng)村信用社等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)作為主要融資渠道的僅占21%，以小額貸款公司和典當(dāng)行作為主要融資渠道的占7%，而通過親友及民間借貸的份額卻達(dá)到50%，如下圖可見清楚。
（二）溫州民間借貸高利潤背后隱藏著高風(fēng)險
不可否認(rèn)，民間借貸市場在當(dāng)前中國廣大地區(qū)還是比較活躍的，特別是中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快的地區(qū)，中小企業(yè)選擇民間借貸作為融資渠道之一已成為相當(dāng)普遍的現(xiàn)象，普通民眾放棄將閑置資金存放于銀行而選擇民間借貸這樣的投資渠道也不在少數(shù)。然而，民間借貸背后蘊(yùn)藏的高風(fēng)險，在這場洪流中，在高利潤誘惑面前，很多人不是無法預(yù)估到，而是自欺欺人地選擇了忽視，從而讓自己走上了不歸路。民間借貸存在高風(fēng)險，稍有不慎即陷入借貸糾紛中?？陬^借貸，借款人不承認(rèn)借貸關(guān)系存在；借款人跑路，因無擔(dān)保人，催款無門；借據(jù)未約定利息，主張利息不受支持；借款人承諾月息超過10 %，而實(shí)際兌現(xiàn)難度極大；計(jì)算復(fù)利，借款人陷入償債無底洞等等。①
在不斷的緊縮政策下，企業(yè)主不斷因資金鏈斷裂出走。溫州市政府提出做大做強(qiáng)，規(guī)模效益多元化投資，不少企業(yè)盲目投資。在寬松的政策背景下企業(yè)還能維持生產(chǎn)經(jīng)營，緊縮政策之下，企業(yè)就容易出現(xiàn)資金緊張的局面，借不到銀行的錢，當(dāng)然去民間借。但是在今年持續(xù)的緊縮政策之下，資金成本持續(xù)增加，高額的利息讓不少企業(yè)走上了不歸路。高利貸會在中國大面積存在和蔓延是因?yàn)橹袊耖g資本需求強(qiáng)勁，然而當(dāng)前我國金融業(yè)等虛擬經(jīng)濟(jì)相對滯后，如此資金就會流向更大利潤空間的"高利貸行業(yè)"，從事實(shí)體經(jīng)濟(jì)的人們也會轉(zhuǎn)而投入"高利貸行業(yè)"。這個狀況如不能從根本上改變，資金鏈斷裂后，危機(jī)就容易爆發(fā)。
二 溫州民間借貸風(fēng)波的政府管制的思考
首先，我國的制度設(shè)計(jì)和金融體制至今都沒有充分考慮民間自由融資的客觀需要，而是以國有企業(yè)的投融資為中心，通過建立并控制以國有銀行為主體的金融體系，確保把居民和企業(yè)的資金集中在國有金融體系內(nèi)，保持對金融體系的有效控制機(jī)制，來達(dá)到促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)增長的目標(biāo)。這種制度安排實(shí)際上使銀行部門成為私人貸方與國有借方之間輸送資金的管道，為國家按照偏好配置金融市場提供了便利。而民間借貸的興起，無疑分散了國家對資金壟斷和調(diào)控的能力。為了維護(hù)這種體制性的需要，現(xiàn)行金融法規(guī)、政策均嚴(yán)格控制非國有銀行和民間金融組織的發(fā)展和業(yè)務(wù)活動。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府必須切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能，放棄對金融活動的過多干預(yù)，應(yīng)將重點(diǎn)放在保障交易自由、維護(hù)市場秩序、提供公平競爭環(huán)境等公共服務(wù)上來。通過建立與完善相關(guān)金融法律制度，來促進(jìn)民間借貸的規(guī)范化、制度化與法制化，實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的法制目標(biāo)。②
三 政府管制下民間借貸的法律規(guī)制
當(dāng)前政府要規(guī)范民間金融市場秩序，對民間金融市場進(jìn)行監(jiān)管，監(jiān)管的目的在于讓整個市場更高效有序運(yùn)作。金融監(jiān)管部門應(yīng)給予民間金融一定的法律地位，將優(yōu)良的民間信貸機(jī)構(gòu)吸納為市場主體。同時建立市場退出機(jī)制，實(shí)行風(fēng)險責(zé)任自負(fù)，按照法律規(guī)定與市場規(guī)則實(shí)行破產(chǎn)，以保證中小金融機(jī)構(gòu)健康正常地運(yùn)行。此外，通過完善法律法規(guī)規(guī)范民間借貸市場與典當(dāng)行等的經(jīng)營行為。政府也應(yīng)當(dāng)將其納入監(jiān)控范圍，使其合法并規(guī)范地運(yùn)作。對從事洗錢、高利貸、炒賣外匯等非法活動的民間金融組織也要予以堅(jiān)決打擊。
深化金融改革創(chuàng)新鼓勵，規(guī)范民間金融發(fā)展。同時推進(jìn)村鎮(zhèn)銀行、農(nóng)村資金互助社的發(fā)展，并為發(fā)展民營銀行、信托投資公司和租賃公司等地方性機(jī)構(gòu)爭取政策和空間。大力整頓金融秩序，采取有效措施遏制高利貸化傾向，依法打擊非法集資，妥善處理企業(yè)之間擔(dān)保、企業(yè)資金鏈斷裂問題，努力做到早發(fā)現(xiàn)、早處置，防止風(fēng)險擴(kuò)散蔓延，防范區(qū)域性風(fēng)險。③
從民間借貸的法律規(guī)制來看，首先要說到法律風(fēng)險的預(yù)防。第一，若發(fā)生借貸行為，最好采取書面形式，避免口頭借貸。利息約定一定要合法，最高不能夠超過銀行同類貸款利率的四倍。第二，要注意訴訟時效，大額度借貸，最好要求提供擔(dān)保，出借款項(xiàng)打入借款人的賬戶是最為穩(wěn)妥的。借款合同成立后可以不履行，在實(shí)踐中，經(jīng)常有這種情況發(fā)生，自然人之間借款的，借款合同簽訂后實(shí)際履行前，出借人通過某些渠道得知借款人的某些情況將影響其未來的償債能力，重新評估了借貸風(fēng)險，認(rèn)為若按照原來借款合同正常履行，到期收回本息的風(fēng)險將會增加，因而不履行合同。這種情況是允許的，因?yàn)樽匀蝗酥g借貸合同是實(shí)踐性合同，該合同的生效不僅需要當(dāng)事人之間達(dá)成借款的合意，還需要借款行為的實(shí)際履行才能生效，因而出借人在借款合同成立后可以選擇不履行，并且無需承擔(dān)違約責(zé)任。第三，借貸合同關(guān)系公證，向公證機(jī)關(guān)提供有效的證據(jù)和書面材料。
結(jié)語
埃里克森說：世界偏僻角落里發(fā)生的事可以說明有關(guān)社會生活組織的中心問題。應(yīng)當(dāng)指出，本文從溫州民間借貸風(fēng)波入手，從一開始對民間借貸這一金融形式出現(xiàn)的問題進(jìn)行闡述，因而忽略對其優(yōu)勢的陳述，我們應(yīng)當(dāng)發(fā)揮民間借貸的優(yōu)勢，民間借貸的有序發(fā)展并不走極端，循序漸進(jìn)，并能夠在道德不失范的前提下的財(cái)富最大化的軌道上，應(yīng)當(dāng)是我們期待的最為理想的進(jìn)路。
注釋：
① 周淑娟.關(guān)于我國民間借貸的現(xiàn)狀分析及立法思考.《前沿》.2011年17期
②張書清.民間借貸法律價值體系的重構(gòu).《上海金融》2009年第2期
關(guān)鍵詞：問題金融機(jī)構(gòu)；美國政府救助；救助方式改革與實(shí)踐；救助新立法；反思與啟示
中圖分類號：F831 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）02-0-02
一、次貸危機(jī)背景下，美國問題金融機(jī)構(gòu)及其影響
（一）次貸危機(jī)對美國金融機(jī)構(gòu)的影響
1.危機(jī)表現(xiàn)
危機(jī)，肇慶于2007年2月。美國按揭抵押貸款風(fēng)險初露端倪，隨之演化為一場“次債危機(jī)”。
2.危機(jī)對金融機(jī)構(gòu)的影響
這場華爾街金融沖擊波，如同一場海嘯一般，呈摧枯拉朽之勢。其實(shí)，從法國密西西比事件，到英國南海泡沫，再到荷蘭郁金香事件，歷史總是驚人的相似，危機(jī)的內(nèi)核其實(shí)從未改變。①
（二）次貸危機(jī)背景下美國問題金融機(jī)構(gòu)
1.問題金融機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)界定
（1）國外學(xué)者觀點(diǎn)
根據(jù)Joseph F.Sinkey.Jr，美國知名的研究，問題金融機(jī)構(gòu)指的是那些可能在將來會向FDIC請求財(cái)務(wù)馳援的金融機(jī)構(gòu)。而在Flannery，Mark J.和Guttentag，Jack M.二位學(xué)者的著作②中，問題金融機(jī)構(gòu)被界定為未實(shí)施相應(yīng)措施進(jìn)行改進(jìn)而在近期內(nèi)相當(dāng)可能會倒閉的金融機(jī)構(gòu)。
（2）美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)對問題金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定
按照著名的CAMELS評級體系，即美國聯(lián)邦儲備銀行所規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)統(tǒng)一評級制度，用一至五個等級對金融系統(tǒng)進(jìn)行評級。問題金融機(jī)構(gòu)身處第四、第五級別。
（3）本文對問題金融機(jī)構(gòu)的定義
本文參考國內(nèi)外學(xué)者的理念，根據(jù)監(jiān)管當(dāng)局的定義，將問題金融機(jī)構(gòu)界定為：金融機(jī)構(gòu)因內(nèi)生性經(jīng)營問題或外生性風(fēng)險以致發(fā)生經(jīng)營危機(jī)，自身缺乏有效清償能力。如果沒有相應(yīng)的應(yīng)對手段或財(cái)務(wù)上的馳援，在短期內(nèi)瀕臨倒閉的，是為問題金融機(jī)構(gòu)。
2.次貸危機(jī)背景下美國問題金融機(jī)構(gòu)的新特點(diǎn)
（1）次貸危機(jī)背景下的銀行類問題金融機(jī)構(gòu)
（2）危機(jī)背景下的非銀行類問題金融機(jī)構(gòu)
二、危機(jī)下美國政府對問題金融機(jī)構(gòu)的救助方式與特點(diǎn)
綜而言之，危機(jī)的救助方式包括宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定層面救助，也包括有國際收支方面救助，還有直接針對國內(nèi)金融體系和金融機(jī)構(gòu)的救助。美國政府在本次危機(jī)救助中主要是針對其國內(nèi)金融體系和金融機(jī)構(gòu)。這類救助大致可以分為三類，分別是資產(chǎn)救助、負(fù)債救助和資本金救助。
（一）美國政府實(shí)施的危機(jī)救助方式
1.資產(chǎn)救助
資產(chǎn)救助直接針對問題資產(chǎn)。最為普遍的就是由政府直接購買有毒資產(chǎn)，將其從金融機(jī)構(gòu)剝離，避免問題金融機(jī)構(gòu)陷入資不抵債的囹圄之地。由于資產(chǎn)的減值虧損與流動性缺乏相互的循環(huán)和逆強(qiáng)化是金融危機(jī)的主要表現(xiàn)形式，因此最良性的整體解決方案就是要重新梳理這種惡性自循環(huán)機(jī)制，引導(dǎo)其走入正向強(qiáng)化的方向。
2.負(fù)債救助
所謂負(fù)債救助，即由負(fù)債一方向金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行馳援。中央銀行充當(dāng)最后貸款人，經(jīng)由一系列公開市場業(yè)務(wù)諸如再貸款、再貼現(xiàn)為金融機(jī)構(gòu)提供資金上融通。政府替金融機(jī)構(gòu)的負(fù)債進(jìn)行擔(dān)保也屬于負(fù)債救助的形式之一。
3.資本金救助
資本金救助，可以理解為對金融機(jī)構(gòu)的國有化，通過政府出資的形式入股問題金融機(jī)構(gòu)。在此，無需在意識形態(tài)上進(jìn)行糾纏，爭論國家干預(yù)主義和自由放任主義的優(yōu)劣。本次危機(jī)是不僅是金融市場過度自由化的反應(yīng)，更是金融監(jiān)管缺失的明證。因此，自由放任的意識形態(tài)、國家干預(yù)的借口在金融危機(jī)面前是沒有說服力的。
（二）對美國政府危機(jī)救助方式的評述
上述三類救助方案都能有效規(guī)避金融體系的崩潰，防止流動性短缺和資產(chǎn)損失和的逆循環(huán)。
負(fù)債救助只能為其他的救助行動贏得時間，不能徹底解決金融機(jī)構(gòu)的資不抵債問題；資產(chǎn)救助雖然可以迅速隔離金融機(jī)構(gòu)與問題資產(chǎn)的聯(lián)系，避免危機(jī)的傳導(dǎo)和蔓延，但是所需成本與資金數(shù)額巨大，并且衍生出道德風(fēng)險的問題；通過資本金救助可以在抑制道德風(fēng)險的同時，以較少的代價實(shí)現(xiàn)救助效果。
三、美國問題金融機(jī)構(gòu)救助新方式立法探討
《緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》的主要內(nèi)容和實(shí)施過程：
1.主要內(nèi)容
（1）問題資產(chǎn)救助計(jì)劃
納稅人利益的維護(hù)是財(cái)政部行使權(quán)力時必須遵循的帝王條款。要求國會對其嚴(yán)格監(jiān)督，并追究相應(yīng)權(quán)責(zé)。
（2）稅務(wù)條款
參議院在《法案》中通過了對替代能源提供1500億美元的稅務(wù)減免，《法案》打破常規(guī)，為了幫助困難的“問題機(jī)構(gòu)”解決所得稅難題，變更了投資“兩房”優(yōu)先股損益的處置手段。③
2.實(shí)施過程
法案實(shí)施進(jìn)程中著重于下述幾個方面的要點(diǎn)。
（1）保護(hù)納稅人的利益
美國《2008年緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》明確規(guī)定，政府以為保證納稅人利益，使問題金融機(jī)構(gòu)回歸正軌進(jìn)行回報(bào)。
（2）加強(qiáng)救助資金的監(jiān)督
該法主張成立一個專門的委員會，監(jiān)督委員會的主要職責(zé)是在干預(yù)具體操作層面的前提下，僅對基本原則行使監(jiān)督。
（3）救助問題金融機(jī)構(gòu)中高管薪資設(shè)限
對于那些財(cái)政部持有公司股份的被救助公司，其高級管理人員的薪水和福利水平會受限。禁止財(cái)政部在持有被救助公司超過3億美元問題資產(chǎn)期間，仍給與該公司高管以“金色降落傘”的薪資保證。
3.評述性觀點(diǎn)綜述
縱觀整部《法案》，其精神主要體現(xiàn)在三個方面：
（1）對公平的尊重
公平是《法案》最關(guān)鍵的主題之一。對金融投資者和消費(fèi)者的保護(hù)無疑是至關(guān)重要的。致力于為金融消費(fèi)者提供公平、明晰、透明的信息，建立金融消費(fèi)者保護(hù)局，是《法案》最重要的內(nèi)容。
（2）對安全、穩(wěn)定和秩序的需求
金融法對穩(wěn)定和秩序的需求，可以說由來已久。英國國會于1720年6月通過了《泡沫法案》，無疑是全球金融史上政府實(shí)施金融監(jiān)管的開端。此后，從《格拉斯-斯蒂格爾銀行法案》到《金融服務(wù)現(xiàn)代化法案》④，美國經(jīng)歷了一輪長周期的金融自由化進(jìn)程。
（3）對新自由主義的內(nèi)省和反思
整部《法案》，從文本上來看，談得最多的是穩(wěn)定，是安全，是如何避免風(fēng)險，而不再是放松管制，不再是鼓勵創(chuàng)新，也不再是創(chuàng)造效率?？梢哉f，整部《法案》就是對新自由主義的內(nèi)省和反思！⑤
4.本文評述
在眾多學(xué)者觀點(diǎn)中，本人頗為認(rèn)同曾筱清，楊益《金融安全網(wǎng)》一書中就問題金融機(jī)構(gòu)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即法案核心“too big to fail”原則的解讀。
（1）對“too big to fail”原則的傳統(tǒng)界定評述
傳統(tǒng)界定將“too big to fail”翻譯為“太大而不能倒”或“大而不倒”。這種闡釋可謂較為合理，但是它并未緊跟金融時代的發(fā)展。固守舊有界定帶來的危害顯而易見：大而不倒的巨型機(jī)構(gòu)利用自身規(guī)模大、影響面廣，對整個金融市場和實(shí)體經(jīng)濟(jì)起到系統(tǒng)重要性的自身優(yōu)勢，挾持政府，倒逼其出面救助，最終損害納稅人的利益，滋生道德風(fēng)險。
（2）采取新型解讀“太重要而不能倒”原則與舊有“太大而不能倒”原則之間關(guān)系的對比論述
“太重要而不能倒閉”作為一種新的銀行救助原則，近年來已廣受西方國家處理問題銀行時所遵循。此原則在一定程度上消除了傳統(tǒng)原則所誘發(fā)的銀行行為扭曲，通過強(qiáng)化對大銀行的風(fēng)險約束，限制了大銀行的道德風(fēng)險問題行為，而小規(guī)模銀行也不再過于追求規(guī)模的擴(kuò)張從而有利于其穩(wěn)健經(jīng)營，儲戶也可以不再以銀行規(guī)模作為存款選擇的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而更加看重銀行的經(jīng)營狀況?！疤匾荒艿归]”的救助，實(shí)際是要在政府作用于市場機(jī)制之間尋求平衡點(diǎn)，以期實(shí)現(xiàn)金融安全和金融效率的統(tǒng)一。⑥
四、美國問題金融機(jī)構(gòu)救助立法與實(shí)踐對我國的啟示
（一）美國問題金融機(jī)構(gòu)救助方式給予我們的啟示
1.危機(jī)救助針對性和時機(jī)抉擇尤為關(guān)鍵
金融危機(jī)主要包括銀行危機(jī)、貨幣危機(jī)、債務(wù)市場危機(jī)等。危機(jī)突發(fā)時的共性是影響大，傳遞快。因此，在應(yīng)對時必須當(dāng)機(jī)立斷。IMF曾提出危機(jī)救助的三項(xiàng)衡量標(biāo)準(zhǔn)（即“3T”）針對性（Targeted）、暫時性（Temporary）和及時性（Timely）。
2.恢復(fù)市場流動性和信心是第一要務(wù)
在金融市場上，流動性至關(guān)重要，充足的流動性是市場良好的基石。當(dāng)市場恐慌出現(xiàn)，流動性隨之枯竭。通觀國際金融危機(jī)的歷史可以發(fā)現(xiàn)，流動性泛濫是眾多危機(jī)的始作俑者。
3.不惜代價防范道德風(fēng)險
世界各國的通行做法是對可能引發(fā)系統(tǒng)性風(fēng)險乃至危及金融體系穩(wěn)定的大型金融機(jī)構(gòu)實(shí)施救助。但這種救助方式的癥結(jié)就是會導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)搭便車的行為，將本應(yīng)由金融市場和金融參與主體承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到納稅人頭上，從而引發(fā)道德風(fēng)險。
（二）我國應(yīng)該予以采取的措施
1.妥善處理金融創(chuàng)新和風(fēng)險規(guī)避之間的關(guān)系
這次金融危機(jī)暴露出了美國金融業(yè)的積弊，無限制的創(chuàng)新就像過度包裝下的擊鼓傳花，猶如高速公路上連環(huán)追尾事故。虛擬經(jīng)濟(jì)對實(shí)體經(jīng)濟(jì)有能動的作用，但實(shí)體經(jīng)濟(jì)還是虛擬經(jīng)濟(jì)發(fā)展之基石。
2.建立有效的金融機(jī)構(gòu)處置制度和程序
在日常監(jiān)管中，對于高風(fēng)險且易于產(chǎn)生問題的金融機(jī)構(gòu)，監(jiān)管當(dāng)局必須高度警覺，建立事前處理機(jī)制。當(dāng)前，我國有關(guān)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)和處置的立法程序尚有欠缺。建議在新的《破產(chǎn)法》⑦基礎(chǔ)上加緊制訂有關(guān)金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)的行政法規(guī)和具體實(shí)施細(xì)則，從程序上對金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)清算予以明晰。
3.居安思危是預(yù)防危機(jī)的最有效疫苗
歷史不會重演，但是總是驚人的相似。金融危機(jī)自身具有的反身性使得這種更迭循環(huán)往復(fù)。對于監(jiān)管機(jī)構(gòu)而言，只有在經(jīng)濟(jì)繁榮時居安思危，認(rèn)清形勢，才能做到在面對困難時從容不迫，臨危不亂。
注釋：
①查爾斯·麥基.非同尋常的大眾幻想與全民癲狂[M].北京：北京郵電大學(xué)出版社，2009：5.
②Flannery， Mark J. and Guttentag Jack M.， Problem Bank： Examination， Identification and Supervision， p.21.
③陽永恒. 美國《緊急經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定法案》及其對中國的啟示——基于財(cái)政民主主義的分析視角[J].財(cái)經(jīng)理論與實(shí)踐，2011（02）.
④FDIC： important banking legislation.2008.
⑤彭興庭.公平、穩(wěn)定與自由的權(quán)衡與協(xié)調(diào)——《多德-弗蘭克法案》述評[J].證券市場導(dǎo)報(bào)，2010（10）.
⑥曾筱清.金融安全網(wǎng)法律制度研究[M].北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2005.
⑦參見《破產(chǎn)法》.
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關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；金融法律制度；征信
一、征信數(shù)據(jù)和信用信息權(quán)利的涵義
(一)征信數(shù)據(jù)
征信是指收集信用信息并服務(wù)于經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的活動或行為，是由第三方的征信機(jī)構(gòu)依法采集、保存、整理、提供企業(yè)和個人的信用信息。征信數(shù)據(jù)是在征信活動中涉及的信用信息的集合，是反映主體客觀履約能力和主觀履約品質(zhì)的信用信息數(shù)據(jù)，包括企業(yè)和個人在經(jīng)濟(jì)和社會活動中所產(chǎn)生的、與信用行為有關(guān)的記錄，以及有關(guān)評價其信用價值的各項(xiàng)信息等。征信數(shù)據(jù)按開放和穩(wěn)定程度可以劃分為三類：一是相對固定的基本信息。二是隨時變動的交易類信息。第三是其他信用信息。主要是指行政機(jī)關(guān)和公共事業(yè)單位掌握的，與信用主體有關(guān)，影響主體信用水平的社會公共信息。
（二）“信用信息權(quán)利”
在征信領(lǐng)域信息主體所擁有的信用信息方面的權(quán)利是客觀、實(shí)在的，“信用信息權(quán)利”主要包括信息主體對自己的信用信息被采集和被使用的知情權(quán)；對非法采集有拒絕權(quán)；對已采集信息的使用有支配權(quán)；對征信發(fā)生的錯誤有異議權(quán)和申請修改權(quán)；對征信過程中的私人信息有個人隱私保護(hù)權(quán)；企業(yè)法人和其他組織有商業(yè)秘密保護(hù)權(quán)等；以上權(quán)利受到損害時，信用主體還有異議、復(fù)議和訴訟等救濟(jì)權(quán)利。
二、國外數(shù)據(jù)開放和信用信息權(quán)利保護(hù)立法趨勢
多數(shù)國家的征信法律規(guī)定了數(shù)據(jù)強(qiáng)制開放的特定領(lǐng)域和情形，公共征信機(jī)構(gòu)對個人或企業(yè)的信息采集大都屬于強(qiáng)制采集，采集對象有配合或同意采集的義務(wù)，法律授權(quán)公共征信機(jī)構(gòu)可以依法獲取個人和企業(yè)的有關(guān)信息，無需征得信息權(quán)利人的同意和認(rèn)可；而私營征信機(jī)構(gòu)調(diào)查信息權(quán)利人的相關(guān)信息應(yīng)獲得權(quán)利人或第三方的授權(quán)或委托。多數(shù)國家的征信法律對信息權(quán)利實(shí)施嚴(yán)格保護(hù)。
（一）美國征信法律制度注重保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益
美國普遍使用以商業(yè)征信公司為基礎(chǔ)的社會信用管理方式，完全實(shí)行市場化運(yùn)作。美國《隱私權(quán)法》規(guī)定，未經(jīng)當(dāng)事人同意，不得使用任何有關(guān)當(dāng)事人的資料，以此規(guī)范征信機(jī)構(gòu)處理個人信息的行為，平衡數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護(hù)的矛盾。
（二）法國征信法律制度注重公共征信機(jī)構(gòu)對征信數(shù)據(jù)的強(qiáng)制采集
法國征信業(yè)是以中央銀行為主導(dǎo)組建的公共征信系統(tǒng)，而同時有少量私營征信機(jī)構(gòu)。公共征信系統(tǒng)由中央銀行的信用局負(fù)責(zé)運(yùn)行管理，強(qiáng)制性要求信貸機(jī)構(gòu)向該系統(tǒng)提供征信數(shù)據(jù)，通過法律或決議的形式，強(qiáng)制性要求所有信貸機(jī)構(gòu)必須參加公共信貸登記系統(tǒng)。
（三）意大利征信法律制度注重公共、私營征信機(jī)構(gòu)的互為補(bǔ)充和數(shù)據(jù)開放、信息權(quán)利保護(hù)之間的平衡
意大利既有政府運(yùn)作的公共征信機(jī)構(gòu)，也有私營征信機(jī)構(gòu)。意大利的公共征信機(jī)構(gòu)主要采集公司和貸款數(shù)額較大的個人客戶的貸款信息，私營征信機(jī)構(gòu)主要采集消費(fèi)者和一部分法人的信用信息。意大利的《銀行法》規(guī)定，意大利境內(nèi)所有銀行及其駐外分支機(jī)構(gòu)、境內(nèi)所有金融中介機(jī)構(gòu)都必須向公共征信機(jī)構(gòu)上報(bào)信貸信息。
三、我國在征信數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護(hù)方面的沖突表現(xiàn)
我國對征信數(shù)據(jù)的開放和信息權(quán)利保護(hù)雖然已有了一些原則規(guī)定，借鑒了部分國外征信立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，但征信數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護(hù)兩方面仍存在不少沖突，主要表現(xiàn)在：
（一）我國對征信體系的選擇不明，征信立法的層次較低
公共征信機(jī)構(gòu)為主的征信體系強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的開放，私營征信機(jī)構(gòu)強(qiáng)調(diào)信息權(quán)利的保護(hù)，二者選其一還是二者分工合作，我國對此的選擇還不明確。對商業(yè)性征信機(jī)構(gòu)和政府公共征信機(jī)構(gòu)在征信活動中的實(shí)體規(guī)范和業(yè)務(wù)程序規(guī)定更不明確。
（二）征信數(shù)據(jù)在政府部門間的共享度低，政府部門間缺乏信息交換的能動性
目前對于法人和其他組織的信用信息，除公、檢、法等少數(shù)部門可以查詢外，其他部門沒有法律、法規(guī)授權(quán)查詢，這就大大影響了征信數(shù)據(jù)庫作用的發(fā)揮，也影響到了信息提供部門對等交換、共享信息的積極性。政府部門一方面在部門利益的驅(qū)使下，不愿開放自身信息，另一方面卻又希望共享其他部門的信息，缺乏對等交換的動力。
（三）信用信息權(quán)利受到侵害后的責(zé)任追償和救濟(jì)機(jī)制不健全
數(shù)據(jù)公開是在各方面利益得到保障的前提下，數(shù)據(jù)主體才能放心地公開自己的數(shù)據(jù)，一方面數(shù)據(jù)主體的信息權(quán)利受損后得不到保障和補(bǔ)償，另一方面又要求數(shù)據(jù)主體開放自身的信息數(shù)據(jù)。雖然《刑法修正案（七）》直接規(guī)定了盜竊個人信息等的犯罪，但對侵犯隱私權(quán)的法律責(zé)任沒有明確規(guī)定。
（四）征信法律制度關(guān)于征信機(jī)構(gòu)、信用信息主體間權(quán)利義務(wù)的讓渡、轉(zhuǎn)移規(guī)定不明確
信用信息的可獲得性需求與信息主體對信息權(quán)利保護(hù)要求之間存在的矛盾，使公共利益和個體利益的平衡難度增大。為公共利益需要而進(jìn)行的數(shù)據(jù)公開勢必需要信用信息主體讓渡部分權(quán)利，但是如何讓渡和轉(zhuǎn)移，我國征信法律制度都沒有明確規(guī)定。
（五）缺乏實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)開放兼顧信息權(quán)利保護(hù)的法定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)
我國目前還沒有統(tǒng)一的征信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)或者說標(biāo)準(zhǔn)還沒有以法規(guī)的形式在全社會公布并得到認(rèn)可，因此制約了信用信息在不同部門、地區(qū)間的開放和共享，也造成了目前各地、各部門建設(shè)的征信系統(tǒng)將來聯(lián)網(wǎng)或整合，需要投入較高成本。
四、我國解決征信數(shù)據(jù)開放和信用信息權(quán)利保護(hù)矛盾的路徑選擇
應(yīng)該從實(shí)現(xiàn)公共和個體利益之間的平衡，提高征信制度的運(yùn)行效率，保障信用信息主體權(quán)利出發(fā)，按照“直接保護(hù)”、“權(quán)利讓渡”、“侵權(quán)救濟(jì)”和“合理程序”四原則，為解決矛盾和問題探索操作思路和實(shí)踐方法。
（一）信用信息權(quán)利的直接保護(hù)原則
即制定專門法律，直接規(guī)定對信用主體各項(xiàng)權(quán)利的保護(hù)措施和法律責(zé)任。應(yīng)制定《隱私權(quán)法》、《信用信息權(quán)利保護(hù)法》或《金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。一是明確保護(hù)個人隱私權(quán)等權(quán)利。二是保護(hù)信息主體應(yīng)有的知情權(quán)。三是確保采集過程中信用信息權(quán)利得到保護(hù)。四是確保采集后信用信息權(quán)利得到保護(hù)。
（二）信用信息權(quán)利的讓渡原則
信用信息權(quán)利的讓渡就是法律保護(hù)信用信息的權(quán)利，在比較權(quán)利的主次和先后后，強(qiáng)制或協(xié)商信息主體讓渡另一部分權(quán)利，使權(quán)重較高的利益得到保護(hù)，使社會公共利益得到保障。有學(xué)者認(rèn)為，法律應(yīng)該按照一種能避免較為嚴(yán)重的損害的方式來配置權(quán)利。公共征信機(jī)構(gòu)采集信用信息，披露不良信用記錄，與單個信息主體的權(quán)利相比，征信的權(quán)利或者說數(shù)據(jù)開放的權(quán)利所涉及的社會因素更多，為此有學(xué)者提出了“寬進(jìn)嚴(yán)出”或“嚴(yán)進(jìn)寬出”的解決思路，要實(shí)現(xiàn)權(quán)利的合理讓渡和均衡配置，應(yīng)制定《征信法》對征信體制、內(nèi)容以及方法進(jìn)行規(guī)制，明確權(quán)利讓渡的條件、內(nèi)容和步驟。
1、要建立一個完善的征信體制。公共征信管理機(jī)構(gòu)應(yīng)該負(fù)責(zé)信貸征信、政府部門和公共事業(yè)單位掌握的信用信息的采集，而私營征信機(jī)構(gòu)主要通過征信調(diào)查，直接采集或間接采集新聞媒體、政府公開信息以及商品交易等信用信息。
2、科學(xué)合理地界定保密信息和開放信息的邊界。法律必須重點(diǎn)規(guī)范對政府部門掌握的有關(guān)企業(yè)和個人的信用信息的采集，強(qiáng)制政府部門共享所擁有的信息。明確了保密信息和開放信息的界限，也明確了權(quán)利讓渡的邊界。
3、對信用信息進(jìn)行適當(dāng)?shù)摹懊撁簟碧幚?。?yīng)在相關(guān)條款中明確規(guī)定，信用信息數(shù)據(jù)不能作為司法證據(jù)和有關(guān)部門和單位進(jìn)行決策的唯一依據(jù)，避免因信息過于敏感而增加權(quán)利讓渡的難度，影響信息的采集和流通。
4、權(quán)利讓渡過程中的“知情同意”規(guī)則。信息采集者應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有關(guān)信用信息的主要用途和未來影響，一旦當(dāng)事人收回其同意使用的許可，信息采集者不得再使用該信息，如果當(dāng)事人沒有做出收回的表示，則視為同意。知情同意規(guī)則能在信息需要和保護(hù)信息隱私之間尋求一種均衡。
5、建立統(tǒng)一的征信業(yè)務(wù)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，提高征信信息交流和權(quán)利讓渡的效率。在較高的立法層次上，頒布有關(guān)業(yè)務(wù)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；廣泛使用信用信息的采集、傳輸、交換、處理和以及管理等征信業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)；推廣網(wǎng)絡(luò)通信、數(shù)據(jù)庫、安全、應(yīng)用軟件和硬件及相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的信息技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；建立數(shù)據(jù)核查制度，保證數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性和及時性。
（三）信用信息權(quán)利的救濟(jì)原則
遵循有權(quán)利就有救濟(jì)的原理，我國征信法律制度應(yīng)該規(guī)定信息相關(guān)權(quán)利的救濟(jì)措施。
1、信用信息權(quán)利在信用信息采集使用過程中受到損害，有獲得救濟(jì)的權(quán)利。信息權(quán)利主體有要求停止采集、使用的權(quán)利，相應(yīng)的征信機(jī)構(gòu)有協(xié)助調(diào)查和停止侵害、修正錯誤的義務(wù)；當(dāng)征信機(jī)構(gòu)拒絕協(xié)助或繼續(xù)實(shí)施侵害行為時，法律應(yīng)該為信息權(quán)利人設(shè)定征信監(jiān)督管理機(jī)關(guān)為投訴部門，給予行政處罰和責(zé)令改正等措施；投訴不果，民事訴訟法律應(yīng)為信息權(quán)利人保留訴訟權(quán)，法院應(yīng)通過司法程序使信息權(quán)利人的合法權(quán)利得到保障；應(yīng)進(jìn)一步明確對嚴(yán)重?fù)p害信用信息權(quán)利的行為的刑罰措施。
2、為解決信用信息數(shù)據(jù)公開和信息權(quán)利保護(hù)之間的沖突，應(yīng)建立征信異議和爭端解決機(jī)制。當(dāng)某一信息被認(rèn)為屬于個人隱私、商業(yè)或國家秘密而被拒絕公開，征信機(jī)構(gòu)卻持相反意見，雙方發(fā)生爭執(zhí)的時候，當(dāng)事人可以通過訴訟的方式，由司法機(jī)關(guān)最終裁決。
（四）數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護(hù)的合理程序原則
在法律法規(guī)要求對某些信用信息進(jìn)行強(qiáng)制采集和應(yīng)用的過程中，信用主體讓渡了部分信息權(quán)利，征信機(jī)構(gòu)以及法律法規(guī)授權(quán)機(jī)構(gòu)則獲得了相應(yīng)權(quán)利，同時背負(fù)了“按照合理程序依法采集和應(yīng)用相關(guān)信息”的義務(wù)。合理程序原則的基本涵義是：只要各機(jī)構(gòu)在提供、收集、處理和使用信用信息過程中盡到了適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，履行了完備的程序，信息提供人或使用人就無須承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任，反之則要承擔(dān)法律責(zé)任。信用信息只能用于特定目的、按照特定渠道上報(bào)、在特定范圍內(nèi)提供給特定對象使用以及按照相關(guān)數(shù)據(jù)規(guī)范進(jìn)行處理，這一類的程序要求都屬于合理程序要求。
1、制定政務(wù)信息開放和跨部門的信息共享細(xì)則或方案。征信法律制度應(yīng)明確相關(guān)具體程序和細(xì)節(jié)，要求政府部門及政府授權(quán)單位如：工商、稅務(wù)等要依法向社會開放所擁有的企業(yè)信用數(shù)據(jù)，征信機(jī)構(gòu)按照法定程序，采集和共享部門信息，按照法定用途和查詢、使用規(guī)則，對外提供征信服務(wù)。
2、制定強(qiáng)制使用征信產(chǎn)品的相關(guān)實(shí)施細(xì)則。如對公司股票進(jìn)行強(qiáng)制信用評級，制定更加詳細(xì)的信用評級規(guī)范和評級產(chǎn)品使用規(guī)定；銀行等單位在利用征信產(chǎn)品和服務(wù)時，應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)程序，留存客戶授權(quán)查詢證明和有效身份證復(fù)印件，合法、有序地利用征信系統(tǒng)信用信息。
3、強(qiáng)化監(jiān)管部門對數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護(hù)的監(jiān)管程序。明確征信監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)、行政處罰的主體和程序。行政處罰的行為主體是征信行業(yè)監(jiān)管部門，首先要對征信行業(yè)監(jiān)管部門進(jìn)行法律授權(quán)，明確監(jiān)管職責(zé)和執(zhí)法程序，其次要賦予監(jiān)管部門現(xiàn)場檢查和行政處罰權(quán)力，規(guī)定相關(guān)執(zhí)法程序。
五、結(jié)束語
完善我國征信數(shù)據(jù)開放和信息權(quán)利保護(hù)法律制度是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及到方方面面的問題，需要社會各界的共同支持，需要文化理念、立法進(jìn)程、法律實(shí)施、輿論環(huán)境等的密切配合，需要在法制實(shí)踐中不斷探索。結(jié)合征信機(jī)構(gòu)體系的建立，從立法角度還要確立征信數(shù)據(jù)開放和信用信息權(quán)利保護(hù)的目標(biāo)和原則，應(yīng)把保護(hù)個人隱私和商業(yè)秘密、保障國家信息和金融業(yè)安全、保障信息主體獲得公平信貸機(jī)會、提高數(shù)據(jù)采集和應(yīng)用的時效性、可行性以及征信系統(tǒng)的順利運(yùn)行作為征信體系建設(shè)的基本目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：碳交易；排放權(quán)；法律制度；碳交易市場
中圖分類號：X196 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）02-0069-03
全球氣候變暖對經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境的影響逐漸受到社會各界的廣泛關(guān)注，世界各國和地區(qū)相繼制定氣候變化政策和法律制度以適應(yīng)和減緩氣候變化。其中，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)手段實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的目的已成為當(dāng)前具有開創(chuàng)性的思路和做法，基于這一思想而衍生的碳交易市場應(yīng)運(yùn)而生，隨之產(chǎn)生了應(yīng)對氣候變化的各種立法。例如，歐盟的《溫室氣體排放交易指令》、英國的《氣候變化法案》、美國的《全球氣候變暖解決法案》等法律對碳交易制度做出了明確的規(guī)定，以此推進(jìn)碳交易市場的發(fā)展，激勵排放主體積極做出減少溫室氣體排放的努力，完善碳交易市場及其法律制度已經(jīng)成為當(dāng)今世界各國的共識。我國自簽署《聯(lián)合國氣候變化框架公約》（以下簡稱《框架公約》）和《京都議定書》（以下簡稱《議定書》）以來，頒布了多項(xiàng)立法以應(yīng)對氣候變化，如《清潔發(fā)展機(jī)制項(xiàng)目運(yùn)行管理辦法》、《循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》等，這些立法的頒布為我國建立碳交易制度提供了制度基礎(chǔ)。此外，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國內(nèi)碳交易的實(shí)踐也為我國碳交易制度的構(gòu)建提供了技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)支持。然而，我國現(xiàn)行碳交易法律制度中存在諸多不足和缺陷，本文擬從碳排放權(quán)法律屬性的認(rèn)定、碳交易市場規(guī)則的完善、碳交易場所的設(shè)置與監(jiān)管等方面提出若干立法完善建議。
一、碳排放權(quán)法律屬性的認(rèn)定
碳排放權(quán)的法律屬性直接決定著碳交易的合法性和有效性，是碳交易法律制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。所謂碳排放權(quán)，是指排污者根據(jù)其所獲得的排污許可，依法向環(huán)境排放適量污染物的權(quán)利，是環(huán)境利用人依法對環(huán)境容量資源占有、使用和收益的一項(xiàng)權(quán)利。
美國立法中已認(rèn)定碳排放權(quán)是一種具有金融衍生品特性的環(huán)境權(quán)和用益物權(quán)，在歐洲氣候交易所和芝加哥氣候交易所已經(jīng)出現(xiàn)了二氧化碳排放權(quán)期貨和期權(quán)等金融衍生品。我國法律應(yīng)當(dāng)借鑒歐美發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗(yàn)，對碳排放權(quán)的法律性質(zhì)予以明確定位。
（一）碳排放權(quán)的環(huán)境權(quán)屬性
環(huán)境權(quán)是指環(huán)境法律關(guān)系的主體享有在適宜健康的良好生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境中生存和發(fā)展，以及合理利用環(huán)境資源的權(quán)利。環(huán)境權(quán)利體系包括公民環(huán)境權(quán)、法人及其他組織的環(huán)境權(quán)、國家環(huán)境權(quán)、人類環(huán)境權(quán)，其權(quán)利客體是各種環(huán)境資源要素。環(huán)境資源要素系統(tǒng)是人類賴以生存的自然系統(tǒng)，是一個具有自我更新、自我恢復(fù)功能的結(jié)構(gòu)系統(tǒng)，在無人為因素干涉的情形下具有補(bǔ)償和緩沖外界沖擊，維持生態(tài)穩(wěn)定性的功能。碳排放權(quán)的行使應(yīng)在環(huán)境容量的控制范圍之內(nèi)，以保持各環(huán)境資源要素平衡為尺度，以保護(hù)環(huán)境為終極目標(biāo)。環(huán)境容量是一種公共物品，環(huán)境權(quán)主體享有在安全和舒適的環(huán)境中生存和發(fā)展的權(quán)利，當(dāng)然可以行使溫室氣體排放權(quán)，由此可見，碳排放權(quán)具有環(huán)境權(quán)的屬性。
（二）碳排放權(quán)的用益物權(quán)屬性
市場經(jīng)濟(jì)的特征是存在財(cái)產(chǎn)以及基于財(cái)產(chǎn)權(quán)自愿交換而產(chǎn)生的契約關(guān)系，其前提條件是建立可實(shí)施的財(cái)產(chǎn)權(quán)。因此，只有確立了碳排放權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，碳排放權(quán)才能從理論走向現(xiàn)實(shí)。環(huán)境容量屬于公共物品，環(huán)境容量的所有權(quán)屬于國家，國家為了控制環(huán)境容量向環(huán)境利用者發(fā)放排放許可證，使環(huán)境利用者享有環(huán)境容量的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)，這與《物權(quán)法》中的用益物權(quán)的法律屬性具有相同之處。
碳排放權(quán)作為一種用益物權(quán)，其主體是通過法定程序依法取得用益物權(quán)的環(huán)境利用者，客體是環(huán)境容量資源。但是，碳排放權(quán)在法律屬性上與用益物權(quán)相比還有其自身的特殊性。例如，碳排放權(quán)的主體依法對環(huán)境容量資源享有占有、使用和收益的權(quán)利，碳排放權(quán)的客體雖然是經(jīng)國家許可的一定的環(huán)境容量資源，但在環(huán)境容量資源初始分配時一般不是無償出讓，而是經(jīng)過許可后采用招投標(biāo)、拍賣等形式完成初始分配，并在使用或轉(zhuǎn)讓過程中受到政府的干預(yù)和控制。
碳排放權(quán)雖由法律規(guī)定而產(chǎn)生，但碳排放權(quán)制度設(shè)計(jì)的初衷意在將生態(tài)價值轉(zhuǎn)換為可以度量的經(jīng)濟(jì)價值，從而使之成為物的經(jīng)濟(jì)價值的一部分，以市場交易的形式促進(jìn)有限環(huán)境容量的有效利用，它更注重的是環(huán)境容量資源這種財(cái)產(chǎn)的利用效率。此外，我國法律若將碳排放權(quán)法律屬性界定為用益物權(quán)，既可以依據(jù)用益物權(quán)的物權(quán)性質(zhì)――絕對權(quán)來保障該權(quán)利交易的自由性，又可以依據(jù)用益物權(quán)的法定性來有效控制碳排放權(quán)的流動性，有利于排污企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和增加有較強(qiáng)治污能力企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，從而實(shí)現(xiàn)國家依靠碳交易來治理環(huán)境，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)。
二、碳交易市場規(guī)則的完善
目前，我國碳排放權(quán)交易尚處于起步階段，政府在交易中仍然處于主導(dǎo)地位，市場機(jī)制無法充分發(fā)揮作用，碳交易市場規(guī)則的制定及完善中存在著諸多問題。例如，我國對碳交易過程中的定價規(guī)則不完善，缺乏自，使得交易價格受歐美市場的影響競爭力不強(qiáng)。雖然有部分地方政府相繼出臺了一些地方性的排放權(quán)交易法規(guī)，但是在國家層面上還沒有針對性的立法，碳排放權(quán)交易從審批到交易，尚沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。我國當(dāng)前碳交易市場規(guī)則的完善中亟待需要解決的問題主要包括：碳交易標(biāo)的物種類的確定、排放權(quán)初始分配和定價規(guī)則、排放權(quán)轉(zhuǎn)移法律制度等。
（一）碳交易標(biāo)的物種類問題
《議定書》本著公平性原則，考慮到歷史上發(fā)達(dá)國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中對環(huán)境資源造成的嚴(yán)重破壞和現(xiàn)實(shí)中發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，對發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家給予了有差別的減排義務(wù)，即“共同但有區(qū)別原則”。發(fā)展中國家在2012年前的第一減排承諾期中將不承擔(dān)減排義務(wù)，發(fā)達(dá)國家同意率先采取行動承擔(dān)溫室氣體減排義務(wù)?！蹲h定書》中規(guī)定，工業(yè)化國家限排的六類溫室氣體包括二氧化碳（CO2）、甲烷（CH4）、氧化亞氮（N2O）、氫氟碳化物（HFCS）、全氟化碳（PFCS）、六氟化硫（SF6）。為在承諾期內(nèi)實(shí)現(xiàn)量化減排目標(biāo)，各簽訂《框架公約》的工業(yè)化國家都被分配到一定數(shù)量的減少溫室氣體排放的配額，目前為大多數(shù)國家所認(rèn)可。我國作為發(fā)展中國家，在簽訂《議定書》后也同樣要遵守議定書的規(guī)定，并且可以適當(dāng)借鑒歐盟的操作模式循序漸進(jìn)地確定排放物的減排種類。筆者認(rèn)為，我國的碳交易標(biāo)的物的種類可以分為三類：第一類為二氧化硫（SO2），二氧化硫是大氣中最常見的污染物之一，不但形成酸雨污染環(huán)境，而且對人體能構(gòu)成極大的危害，影響人的身體健康，因此應(yīng)將其作為首先限排的污染物；第二類為溫室氣體（CO2、CH4、N2O、SF6、PFC5、HFC5），溫室氣體導(dǎo)致氣溫上升，破壞生態(tài)系統(tǒng)和生物多樣性，引發(fā)突發(fā)性災(zāi)難天氣頻率的增加，直接影響人類生存和發(fā)展；第三類為破壞臭氧層的物質(zhì)（CFCs、Halons），臭氧層的破壞可使陽光中紫外線輻射到地球表面的量大大增加，同樣能造成生態(tài)的破壞和各種嚴(yán)重疾病的發(fā)生，對人類生存造成巨大的威脅。目前，我國可根據(jù)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的需要和具體實(shí)際，可以按照由緩到急、由輕到重的原則分階段、分層次的確定定碳交易標(biāo)的物的種類。
（二）碳排放權(quán)的初始分配與定價
首先，對我國碳排放權(quán)交易的初始分配規(guī)則應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的法律規(guī)定，切實(shí)體現(xiàn)碳排放權(quán)作為用益物權(quán)的交換價值和稀缺性，提高交易主體對碳排放權(quán)的利用效率。其具體的操作思路是：碳排放權(quán)交易主體向環(huán)境保護(hù)主管部門提出碳排放權(quán)申請，主管部門進(jìn)行審查后，按照法律規(guī)定決定是否向排放者發(fā)放排放許可證。申請者在取得許可證后獲得碳交易資格。在分配交易配額時應(yīng)考慮申請者的實(shí)際情況適用有償或無償?shù)姆峙浞绞?。對于國家重點(diǎn)扶持的發(fā)展高新能源的排污單位應(yīng)該給予政策上的適當(dāng)照顧，可以通過無償分配的方式鼓勵這類企業(yè)的發(fā)展。對于技術(shù)落后、效益低下、設(shè)備陳舊的排污嚴(yán)重企業(yè)，應(yīng)該實(shí)行有償分配的方式，刺激企業(yè)向節(jié)能減排方向發(fā)展。有償分配的具體操作方式可以運(yùn)用招標(biāo)和拍賣的方式。政府在一定的時期內(nèi)，對環(huán)境利用者享有碳排放權(quán)的溫室氣體排放量與所擁有的排放許可數(shù)量是否一致進(jìn)行核查，并對無證排放或超額排放行為給予嚴(yán)厲的經(jīng)濟(jì)制裁。對嚴(yán)格遵守減排許可并取得良好成效的排污企業(yè)，政府可以適當(dāng)?shù)貙ζ溥M(jìn)行獎勵或者撥予一定的碳排放權(quán)配額，刺激市場競爭。
其次，對于碳排放權(quán)的定價問題應(yīng)主要依靠市場機(jī)制的作用。碳排放權(quán)定價法律制度應(yīng)當(dāng)將碳排放權(quán)的定價權(quán)賦予交易主體，由交易主體根據(jù)市場供求自主定價，這樣既可以調(diào)整資源優(yōu)化配置，又提高了交易配額的利用率。
最后，碳交易的價格還受到地域、時間等因素的影響，政府在調(diào)節(jié)交易價格時應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮到這些因素。例如，在碳排放權(quán)的有效時間內(nèi)，隨著出售期限的縮短，碳排放權(quán)的價格應(yīng)當(dāng)逐漸降低。因此，碳排放權(quán)定價法律制度的設(shè)計(jì)不但要考慮市場的作用而且要適當(dāng)關(guān)注其他對交易有影響的不確定因素。
（三）碳排放權(quán)的權(quán)利移轉(zhuǎn)問題
碳排放權(quán)的移轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)以合同制度作為基礎(chǔ)和法律形式。當(dāng)前，我國既缺少對碳排放權(quán)作為環(huán)境資源物權(quán)類型的法律界定，又沒有指導(dǎo)碳排放權(quán)權(quán)利轉(zhuǎn)移的專門立法。實(shí)踐中，碳排放權(quán)交易類似于物權(quán)中有體物買賣，在外部形式上類似于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同，環(huán)境資源領(lǐng)域的權(quán)利轉(zhuǎn)移具有適用合同法理論和規(guī)則的現(xiàn)實(shí)可行性。據(jù)此，我國碳排放權(quán)的權(quán)利移轉(zhuǎn)制度的完善中應(yīng)考慮準(zhǔn)用我國現(xiàn)行的《合同法》中關(guān)于買賣合同的相關(guān)規(guī)定，但需注意以下兩點(diǎn)：
1.合同成立的形式要件。根據(jù)我國現(xiàn)行《合同法》的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同時，可采取書面形式、口頭形式或其他形式。由于碳交易標(biāo)的物的特殊性、合同目的的特定性和交易技術(shù)的復(fù)雜性，如不采用特定的書面形式予以保障，則判斷合同當(dāng)事人的真實(shí)意思表示十分困難，也不便于行政機(jī)關(guān)對碳排放權(quán)權(quán)利移轉(zhuǎn)的監(jiān)督和管理。因此，我國立法應(yīng)規(guī)定碳排放權(quán)權(quán)利移轉(zhuǎn)合同必須采用書面形式，并采用由政府相關(guān)部門制定的格式合同條款。
2.國家作為一方當(dāng)事人時合同的生效問題。合同法理論認(rèn)為，合同成立一般以當(dāng)事人雙方的意思表示一致為基礎(chǔ)，而合同的生效卻體現(xiàn)了合同是否符合法律的強(qiáng)制性規(guī)定。在碳排放權(quán)權(quán)利移轉(zhuǎn)中，由于國家可能成為合同的主體，對此種情形下合同的效力狀況應(yīng)具體分析：
（1）當(dāng)國家是以環(huán)境資源所有權(quán)主體的身份介入碳交易合同法律關(guān)系時，其法律地位與普通私法主體并無差別，國家所負(fù)擔(dān)的環(huán)境資源所有權(quán)主體和社會事務(wù)管理者這兩種職能是相互分離的，此時的碳交易合同的成立和生效彼此獨(dú)立，分別使用各自的規(guī)則處理。
（2）當(dāng)國家是以社會事務(wù)管理者身份進(jìn)入碳交易合同法律關(guān)系時，其所具有的便是行政主體的身份，此時國家因其對碳交易進(jìn)行宏觀調(diào)控和對交易合同效力進(jìn)行微觀評價具有雙重的社會事務(wù)管理者身份，并且這兩種身份出現(xiàn)了具有公法意義上的混同。伴隨著國家的宏觀調(diào)控行為和基于該行為而發(fā)生的合同效力評價行為也同時發(fā)生，亦即國家在締結(jié)碳交易合同的同時，已完成了對該合同效力的評價。此時，應(yīng)認(rèn)為合同的成立和生效系同時發(fā)生。
三、碳交易場所的設(shè)置與監(jiān)管
（一）建立基于配額交易的全國性碳交易場所
1.積極向基于配額交易的碳交易市場轉(zhuǎn)型。在國際市場上，基于配額的交易買家在總量控制與交易制度（Cap-and-Trade）下購買由管理者制定、分配的減排配額，在指定場所中進(jìn)行配額交易，由此而形成了基于配額交易的國際市場。基于配額的碳交易市場主要包括歐洲排放貿(mào)易體系（EUETS）、美國芝加哥氣候交易所（CCX）、歐洲氣候交易所（ECX）、蒙特利爾氣候交易所（MCeX）、英國排放配額交易安排（ETS）和英國排放配額交易團(tuán)體（ETG）等。
基于上述基于配額的碳交易市場的建立，筆者認(rèn)為，我國的碳交易市場應(yīng)積極向基于配額交易的市場方向發(fā)展。從國際實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可以看出，基于配額的碳交易無論從市場價值還是市場占有量上都比以清潔發(fā)展機(jī)制為代表的基于項(xiàng)目的碳排放權(quán)交易有明顯的優(yōu)勢，同時也促進(jìn)了碳排放權(quán)配額的出讓方在對待污染物處理方面，以更加低的處理成本和更成熟的處理技術(shù)來滿足市場的需求，有利于促進(jìn)碳交易的規(guī)?；l(fā)展。因此，積極向基于配額交易的碳交易市場轉(zhuǎn)型是符合當(dāng)前我國碳交易市場的實(shí)際狀況。
2.建立統(tǒng)一的全國性碳交易場所。目前，我國尚未建立統(tǒng)一的全國性碳交易場所。國內(nèi)現(xiàn)有的碳交易場所主要是一些地方性碳交易場所，存在著人為分割市場的現(xiàn)象，嚴(yán)重影響到我國碳交易市場的進(jìn)一步發(fā)展。通過立法建立統(tǒng)一的全國性碳交易場所可有效地規(guī)范碳交易活動，盡早實(shí)現(xiàn)價格和信息在全國的統(tǒng)一，為全面參與到國際市場做好準(zhǔn)備，最終維護(hù)和保障碳交易競爭秩序。
建立統(tǒng)一的全國性碳交易場所應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：第一，確立交易主體會員制度，為注冊會員提供全國統(tǒng)一的碳交易數(shù)據(jù)紀(jì)錄服務(wù)；第二，為注冊會員提供全國統(tǒng)一的會員交易往來信息和市場價格行情信息；第三，有效協(xié)助注冊會員減少排放，監(jiān)督會員的交易執(zhí)行情況；第四，處理交易所內(nèi)每日的活動訊息，并將當(dāng)日所有處理結(jié)算后的交易數(shù)據(jù)傳達(dá)給注冊會員，提供市場監(jiān)視和確定的排放數(shù)據(jù)，降低交易雙發(fā)信息不對稱以及所帶來的成本。
另外，在建立我國碳交易場所的過程中，我們還應(yīng)當(dāng)充分吸取國外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，與相關(guān)機(jī)構(gòu)密切合作，建立與國際市場接軌的交易平臺，提高中國作為賣方應(yīng)有的信息披露的能力，使得中國的賣方企業(yè)更多的了解國際市場的規(guī)則和國際買方；開發(fā)與國際掛鉤的期貨、期權(quán)交易，使二氧化碳排放權(quán)可在國際上自由流通，豐富了我國碳交易的金融產(chǎn)品品種，增加碳交易市場的流動性，增強(qiáng)我國在國際碳交易市場上的定價權(quán)、話語權(quán)和競爭力。
（二）碳交易市場的監(jiān)管法律制度
建立規(guī)范化的碳交易市場必須有法律的保障。我國在建立和完善碳交易市場時除了借鑒國外成功立法經(jīng)驗(yàn)外，還必須立足中國國情，根據(jù)中國特有和不斷變化的立法和司法要求，創(chuàng)設(shè)碳交易市場的監(jiān)管法律制度。碳交易市場的監(jiān)管主要涉及是否設(shè)立專門的監(jiān)管機(jī)構(gòu)和碳交易管理模式的監(jiān)管兩個核心問題。
首先，我國應(yīng)立法明確規(guī)定設(shè)立一個專門的碳交易市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)。一般情況下，依法取得碳排放權(quán)配額并有富余的主體才能成為賣方，而買方則是那些用盡碳排放權(quán)配額且不得不繼續(xù)進(jìn)行排放的企業(yè)或因其他目的而參與買賣的組織和個人。碳交易市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是對碳交易市場主體資格進(jìn)行審查與確認(rèn)，追蹤碳交易主體在減排、環(huán)保方面的成效和對碳排放權(quán)配額的履行程度，規(guī)范和管理進(jìn)入碳交易市場的
主體。
其次，在碳交易管理模式的監(jiān)管方面，立法應(yīng)明確交易主體應(yīng)當(dāng)遵循的交易管理模式。一般來說，碳交易的管理模式主要有絕對控制與相對控制兩種。絕對控制一般被稱為“總量控制與交易（Cap-and-Trade）”模式，相對控制則被稱為“基線與信用額（Baseline-and-Credit）”模式。絕對控制模式需要由政府環(huán)保部門設(shè)定一個國家或地區(qū)溫室氣體的排放總量，該排放總量是碳交易機(jī)制調(diào)控范圍內(nèi)所有企業(yè)在規(guī)定期間內(nèi)最大的排放限值。相對控制是在清潔發(fā)展機(jī)制的“基線與額度”系統(tǒng)下，鼓勵發(fā)展中國家增加資本、采用先進(jìn)環(huán)保技術(shù)，開發(fā)一些高新技術(shù)項(xiàng)目以減少溫室氣體排放，若每個減少溫室氣體排放的項(xiàng)目存在“額外”被核證后，就對該核證減排量和減排單位進(jìn)行交易。目前，包括歐盟在內(nèi)的碳交易市場多數(shù)采取了絕對控制的監(jiān)管模式，實(shí)現(xiàn)了碳交易的規(guī)范化和有序化，提高了碳交易市場的交易效率。我國在構(gòu)建碳交易市場的監(jiān)管法律制度時，可借鑒歐盟的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，采用絕對控制的監(jiān)管
模式。
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