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法律認(rèn)識(shí)論文:高速經(jīng)濟(jì)時(shí)代群體性事件法律認(rèn)識(shí)論文

【摘要】當(dāng)前群體性沖突事件暴露了轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中所隱藏的一些深層次危機(jī)。群體性沖突事件發(fā)生的直接原因在于秩序控制模式下，基層官民博弈力量的嚴(yán)重失衡，深層次原因在于政府偏離市場經(jīng)濟(jì)條件下政府的科學(xué)定位，導(dǎo)致政府的權(quán)威和公信力嚴(yán)重受損。走出當(dāng)前群體性沖突事件困境的最終途徑在于厲行法治。

【關(guān)鍵詞】群體性沖突事件；法社會(huì)學(xué)；危機(jī)；法治

近期以來，媒體公開報(bào)道了國內(nèi)發(fā)生的一系列群體性沖突事件，例如貴州翁安事件、云南孟連事件、江西銅鼓事件、安徽碭山事件等等。從表面上看，這些群體性沖突事件的發(fā)生是孤立的、偶然的，但仔細(xì)審視會(huì)發(fā)現(xiàn)它們具有一些共性：即事件發(fā)生的原因多數(shù)基于基層官民的對(duì)立與沖突，且事件的處理過程一般都具有程式化的特點(diǎn)。筆者認(rèn)為，如何處理這類群體性沖突事件，是新時(shí)期對(duì)黨和政府的執(zhí)政能力和執(zhí)政道德的一個(gè)嚴(yán)峻考驗(yàn)。由于此類群體性沖突事件的發(fā)生、應(yīng)對(duì)與法、法律實(shí)施、法的實(shí)效等有關(guān)，因此，從法理角度對(duì)其進(jìn)行剖析，找出根源并尋求解決的途徑，以期為當(dāng)前社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)提供有益的參考是十分必要的。

一、群體性沖突事件暴露了轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中所隱藏的一些深層次危機(jī)

（一）群體性沖突事件折射出政府危機(jī)

1、基層地方政府權(quán)力運(yùn)行脫法失控的危機(jī)。群體性沖突事件之所以發(fā)生，多數(shù)涉及到地方政府的公務(wù)人員在經(jīng)濟(jì)利益趨使下，官商勾結(jié)，在征地、拆遷、企業(yè)改制重組、移民安置補(bǔ)償?shù)仁聞?wù)中突破法律規(guī)定，濫用公權(quán)力，出于權(quán)力的自負(fù)，不斷挑釁民間，甚至突破當(dāng)?shù)孛癖娙萑痰牡拙€。由于群眾受侵犯的權(quán)利在體制內(nèi)難以得到有效的救濟(jì)，受傷害的感情不斷積累，遇到偶發(fā)事件作為群眾長期被壓抑的情緒的渲瀉口，遂導(dǎo)致群體性沖突事件發(fā)生。例如，貴州省委書記石宗源在總結(jié)翁安事件教訓(xùn)時(shí)指出，翁安事件“直接的導(dǎo)火索是李樹芬的死因。但背后深層次原因是甕安縣在礦產(chǎn)資源開發(fā)、移民安置、建筑拆遷等工作中，侵犯群眾利益的事情屢有發(fā)生，而在處置這些矛盾糾紛和群體事件過程中，一些干部作風(fēng)粗暴、工作方法簡單，甚至隨意動(dòng)用警力。他們工作不作為、不到位，一出事，就把公安機(jī)關(guān)推上第一線，群眾意見很大，不但導(dǎo)致干群關(guān)系緊張，而且促使警民關(guān)系緊張”，“這起事件看似偶然，實(shí)屬必然，是遲早都會(huì)發(fā)生的?！盵1]

2、解決沖突的路徑依賴危機(jī)。群體性沖突事件發(fā)生之初，當(dāng)?shù)卣ǔ６紩?huì)通告，將事件定性為少數(shù)黑惡勢力、不法分子教唆、煽動(dòng)、操縱不明真相的群眾起哄鬧事，要求嚴(yán)厲打擊不法分子，全力做好穩(wěn)控工作云云（將事件定性為是對(duì)政權(quán)的威脅，可以合法采取暴力手段），行文間充滿了主客體際思維支配下的訓(xùn)誡語氣，而不是通過主體際間平等的溝通、對(duì)話來解決沖突。這種把群體性事件簡單、模糊定性的思維，反映了在基層官員的思維里傳統(tǒng)專政思維的慣性仍然十分強(qiáng)大。后由于事態(tài)的嚴(yán)重以及中央政府的介入，一批對(duì)事件的發(fā)生負(fù)有責(zé)任的官員被撤職，對(duì)事件的總結(jié)一般都定性為有關(guān)責(zé)任官員黨性不強(qiáng)、服務(wù)群眾的意識(shí)淡薄，然后開展官德教育活動(dòng)。事實(shí)上，這種程式化的沖突解決模式并未走出傳統(tǒng)壓制型治理模式下泛道德化、泛意識(shí)形態(tài)化以及傳統(tǒng)中國“對(duì)行政權(quán)力恣意行使的遏制不是由于公民能夠?qū)`法過程提出效力瑕疵的異議，而是借助于高一級(jí)行政權(quán)力對(duì)下級(jí)僚屬的懲戒予以保障”[2]的路徑依賴。

3、政府的誠信危機(jī)。事件發(fā)生后，在中央政府和中央媒體介入之前，當(dāng)?shù)孛襟w經(jīng)常處于失聲或與當(dāng)?shù)卣粋€(gè)聲調(diào)的狀態(tài)。但與之形成鮮明對(duì)照的是，網(wǎng)絡(luò)上往往卻是民意洶洶，民眾對(duì)官方單方面的信息持普遍的質(zhì)疑和不信任的態(tài)度。事實(shí)上，民眾之所以如此，往往基于自身的經(jīng)驗(yàn)。由于我國沒有西方國家發(fā)達(dá)的民間協(xié)會(huì)和私人傳媒，民眾的信息主要來源于政府，因此，政府公布的信息如果不實(shí)，將會(huì)對(duì)公眾的信心構(gòu)成致命的打擊，而這在近年的實(shí)踐中卻是不乏其例的。例如，非典初期，有官員聲明“北京沒有‘非典’”；股市印花稅上調(diào)前，有財(cái)政部官員還在公開聲稱“不會(huì)上調(diào)股市印花稅”；山西尾礦潰壩事件，當(dāng)?shù)卣m報(bào)傷亡人數(shù)，不顧當(dāng)?shù)馗緵]有降雨的事實(shí)，竟然公然撒下彌天大謊聲稱事故原因在于洪水；三鹿毒奶粉事件中，故意犯罪的企業(yè)居然持有“國家免檢產(chǎn)品”證書，這不僅是商業(yè)信用的破產(chǎn)，更嚴(yán)重的動(dòng)搖了民眾對(duì)政府的信任，使政府面臨著前所未有的信用危機(jī)。

（二）群體性沖突事件的本質(zhì)是一場社會(huì)的法治危機(jī)

1、權(quán)力者違法導(dǎo)致法律空轉(zhuǎn)。近年來我國立法一直處在快車道上，當(dāng)前我國社會(huì)主義法制體系已初步建成，改革開放之初的無法可依的局面已成為歷史。但是，現(xiàn)在所面臨的關(guān)鍵問題是有法不依的現(xiàn)象大量存在。特別是由于公權(quán)力缺乏有效的約束，在逐利目標(biāo)的支配下，一些地方政府充當(dāng)企業(yè)的保護(hù)傘，在企業(yè)破壞當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)資源、污染當(dāng)?shù)丨h(huán)境、嚴(yán)重侵犯當(dāng)?shù)厝罕娚】禉?quán)的情況下，不但不予以制止，反而動(dòng)用公權(quán)力對(duì)群眾合理、合法的訴求予以壓制。特別是近年來在征地、拆遷等事件中，一些地方政府與房產(chǎn)商、企業(yè)結(jié)成利益同盟，動(dòng)則動(dòng)用公權(quán)力，突破法律規(guī)定，侵犯公民權(quán)利。這正應(yīng)驗(yàn)了學(xué)者所言，“權(quán)力在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則，在權(quán)力未受到控制時(shí)，可以把它比作自由流動(dòng)、高漲的能量而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權(quán)力可以通行無阻的社會(huì)制度中，發(fā)展趨勢往往是社會(huì)上的權(quán)勢者壓迫或剝奪弱者。”[3]

2、事件處理過程中程序正義的缺失?！俺绦虿皇谴我氖虑?，隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人容忍?！盵4]“合理而公正的程序是區(qū)別健全的民主制度與偏執(zhí)的群眾專政的分水嶺”，[5]威廉姆?道格拉斯更是一針見血地?cái)嘌?，“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別”[6]程序正義要求“任何人不得在涉及自己的案件中擔(dān)任法官”、“必須聽取另一方的陳述”。[7]但是，在很多群體性沖突事件中，結(jié)論無一不是由官方，甚至媒體往往采用的是全國統(tǒng)一的通稿，很難聽到參與群體性事件的民眾的聲音。因此，事件的處理往往會(huì)遭到公眾普遍的質(zhì)疑，人們之所以懷疑“真相”，主要原因在于事件處理的程序違背了程序正義的原則。

3、司法的蒼白與無能。眾所周知，在法治社會(huì)中司法是維護(hù)社會(huì)正義的最后堡壘，司法獨(dú)立是出自司法權(quán)屬性的本質(zhì)要求，只有獨(dú)立的司法才能保證判決的公正，換言之，司法獨(dú)立是判決公正的必要條件，雖然獨(dú)立的司法不能保證所有案件的判決都必然公正，但不獨(dú)立的司法產(chǎn)生公正則純屬偶然。雖然司法必須獨(dú)立在法治國家里是一個(gè)婦孺皆知的真理，但在我國由于司法改革的滯后，迄今為止法院的人、財(cái)、物都還事實(shí)上受制于地方黨委和政府，在這種情況下，法院往往被定位為“為地方經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航”的角色實(shí)為必然。因此，大量與地方政府有關(guān)的征地、拆遷等類型的案件在當(dāng)?shù)胤ㄔ涸V訟往往難以得到公正的救濟(jì)，由于我國司法審判實(shí)行的是兩審終審制，終使得這些案件的審判難以跳出當(dāng)?shù)卣苡绊懙姆秶?。由于通過訴訟難以獲得公正的救濟(jì)，權(quán)利被侵犯的群眾只能被迫轉(zhuǎn)入非法治化、非程式化、成本高昂、或然性程度高、人治化特色明顯的“上訪”。亦即，由于司法在解決社會(huì)沖突方面的缺位或無能，而使中央政府承擔(dān)了在一個(gè)司法能正常發(fā)揮功能的社會(huì)里，中央政府本可以無須承擔(dān)的政治壓力，甚至?xí)a(chǎn)生使執(zhí)政合法性資源一點(diǎn)一點(diǎn)流失的嚴(yán)重后果。

二、群體性沖突事件發(fā)生的直接原因在于基層官民博弈力量的嚴(yán)重失衡

（一）官員權(quán)力缺乏有效的約束

1、體制的不完善，黨的領(lǐng)導(dǎo)在實(shí)踐中往往演變成為各個(gè)地方黨委書記的個(gè)人領(lǐng)導(dǎo)。由于地方的黨政官員事實(shí)上由上級(jí)任命，長久以來，官員們養(yǎng)成了對(duì)上而不對(duì)下負(fù)責(zé)的習(xí)慣。特別是基層的縣委書記，擁有人權(quán)、財(cái)權(quán)和事權(quán)，三權(quán)獨(dú)掌，而且一般兼任人大主任，可以動(dòng)用公安、城管甚至武警等暴力或準(zhǔn)暴力力量，事實(shí)上其權(quán)力處于無有效約束的狀態(tài)，在所轄區(qū)域內(nèi)處于權(quán)力的峰頂，其權(quán)力缺乏有效的約束。絕對(duì)權(quán)力容易導(dǎo)致絕對(duì)腐敗，因此，近些年來，縣委書記一職往往成為腐敗的重災(zāi)區(qū)。甚至有個(gè)別縣委書記一手遮天，為追求任期內(nèi)“政績”最大化，把任職地方弄得環(huán)境惡化、民生凋敝甚至民怨沸騰。至于不受約束權(quán)力的蠻橫，則可以從近期的“彭水詩案”、陜北志丹縣“短信誹謗案”、遼寧西豐“抓記者案”、山東高唐“網(wǎng)絡(luò)誹謗案”等一系列所謂的“誹謗領(lǐng)導(dǎo)”的案件處理中可以窺見一斑。[8]

2、權(quán)力監(jiān)督機(jī)制失靈。在我國，權(quán)力監(jiān)督機(jī)構(gòu)之多，實(shí)為當(dāng)代世界各國所罕見，這在某種程度上也反映出民眾對(duì)腐敗的痛恨以及黨和政府懲治腐敗的決心。例如，體制內(nèi)正式的機(jī)構(gòu)即包括：黨的系統(tǒng)有紀(jì)委；立法系統(tǒng)有人大及人大常委會(huì)；行政系統(tǒng)有監(jiān)察局、公安、信訪等機(jī)構(gòu)；司法系統(tǒng)包括檢察院反貪污局、法院；綜合的有預(yù)防腐敗局等。但是，正式的體制內(nèi)監(jiān)督模式存在以下缺陷：（1）同級(jí)監(jiān)督模式獨(dú)立性差，難以奏效。在我國，由于監(jiān)督部門事實(shí)上聽命于地方黨委和政府，故不可能充分地發(fā)揮對(duì)后者的監(jiān)督職責(zé)。而上級(jí)監(jiān)督部門又由于距離遠(yuǎn)，難以了解下級(jí)地方的實(shí)際情況，故事實(shí)上也難以對(duì)下級(jí)地方進(jìn)行有效的監(jiān)督；（2）在運(yùn)作方式上，采用的是自上而下的權(quán)力主導(dǎo)模式。例如，對(duì)于黨員干部違法犯罪的查處，往往是在紀(jì)委“雙規(guī)”之后才進(jìn)入司法程序，這使得司法的威信大打折扣，不利于樹立法律的權(quán)威。

除了體制內(nèi)正式的監(jiān)督機(jī)制外，還有新聞媒體的監(jiān)督、人民群眾的監(jiān)督等等。但是，由于新聞媒體的體制化與地方化，以及人民群眾監(jiān)督無嚴(yán)格的程序性保障，法律化程度低等原因，都難以有效地負(fù)擔(dān)起監(jiān)督的職責(zé)。對(duì)于這種缺陷，學(xué)者指出：我國的監(jiān)督是以非訴訟的信訪、視察、批評(píng)、建議等手段為主的，“這種監(jiān)督手段生效是以監(jiān)督對(duì)象的自律為前提的，一旦監(jiān)督對(duì)象缺乏自律，法律監(jiān)督就難以生效。事實(shí)恰恰是違法主體大都是缺乏自律的。如能自律就根本不用法律監(jiān)督。”因此，“這種以非訟形式為主要手段的法律監(jiān)督其實(shí)是建立在自相矛盾的理論之上的：它的成功依賴監(jiān)督對(duì)象的自律，同時(shí)監(jiān)督又以對(duì)象的不自律為前提?！盵9]

（二）秩序控制模式下社會(huì)理性交往渠道的缺失或被阻隔

1、權(quán)力－公民場域中理性交往渠道被阻隔。這主要表現(xiàn)在政府與民眾的對(duì)話機(jī)制被阻隔，“民聲”得不到應(yīng)有的發(fā)揮渠道。原因在于：首先，一刀切的官員問責(zé)制，事實(shí)上起到了鼓勵(lì)官員壓制輿論的作用，官員們出于自保的僥幸心理，出事即本能地拼命捂?。黄浯?，新聞媒體的體制化和地方化，便于地方官員控制當(dāng)?shù)氐男畔?；第三，法律?guī)定了公民信訪的權(quán)利，但實(shí)踐中信訪數(shù)量卻同官員的政績直接聯(lián)系，如此非理性的、自相矛盾的規(guī)定，催生出的一個(gè)奇怪的現(xiàn)象是：許多地方政府運(yùn)用公權(quán)力在北京、在省會(huì)城市設(shè)辦事處，派員進(jìn)駐，專事對(duì)本地上訪群眾進(jìn)行攔訪、截訪。另外，《信訪條例》規(guī)定的信訪“屬地管轄”原則，實(shí)踐中直接導(dǎo)致推諉。事實(shí)上，正是由于涉及當(dāng)?shù)毓賳T的利益而無法在當(dāng)?shù)氐玫焦幚?，群眾才?huì)“越級(jí)上訪”，但“屬地管轄”卻將上訪材料“批轉(zhuǎn)”回地方，正是在不斷的來回之間，上訪群眾的忍耐力到了極限，極易導(dǎo)致暴力性沖突；第四，公民基本權(quán)利受到過多的限制。例如，我國憲法確立了公民集會(huì)、結(jié)社、游行、示威等自由，但事實(shí)上工會(huì)、婦聯(lián)、甚至連律師協(xié)會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)、作家協(xié)會(huì)、各種學(xué)術(shù)團(tuán)體等都被納入了體制內(nèi)管理，《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《集會(huì)、游行、示威法》對(duì)公民行使以上憲法自由權(quán)利予以了過多限制，實(shí)踐中難以操作。

2、資本－勞動(dòng)場域中理性交往渠道的缺失。我國憲法中迄今尚未確立罷工自由，在市場經(jīng)濟(jì)條件下私營經(jīng)濟(jì)已占國民經(jīng)濟(jì)總量過半的今天其缺陷是非常明顯的：當(dāng)前國內(nèi)勞資糾紛主要圍繞工人要求增加工資、改善勞動(dòng)條件而展開，并不帶有政治色彩，事實(shí)上這種訴求往往合理、合法，在市場經(jīng)濟(jì)國家純屬常見，通過法制化的勞資博弈完全可以正常應(yīng)對(duì)，政府實(shí)無必要對(duì)之予以包辦或干涉。但在秩序控制模式下，工人自愿的結(jié)社被禁止，一方面導(dǎo)致資方可以任意踐踏勞方的權(quán)益，勞資矛盾日積月累；另一方面，由于正常的勞動(dòng)者團(tuán)體交涉程序的缺失，勞方只能采用中國式的無序罷工來回答。

3、社會(huì)矛盾解決機(jī)制失靈。首先，司法不獨(dú)立，法院事實(shí)上的地方化，在涉及一些征地、拆遷等地方政府所認(rèn)為的“敏感”案件時(shí)，往往不予立案，即使予以立案，這類案件也難以得到公正的判決。由于司法判決不公現(xiàn)象嚴(yán)重，人民群眾對(duì)司法的認(rèn)同度較低；其次，社會(huì)弱勢群體在體制內(nèi)獲得救濟(jì)的成本太高。例如，《中國農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查報(bào)告》顯示，為了索要不足1000元的工資，完成所有程序，農(nóng)民工維權(quán)需要直接支付至少920元各種花費(fèi)；花費(fèi)時(shí)間至少11-21天，折合誤工損失550-1050元，至于整個(gè)社會(huì)的成本則至上在三倍以上。[10]由于社會(huì)矛盾解決機(jī)制的失靈，受傷害的群眾容易在趨于暴戾化的社會(huì)群體心理影響下走極端。

總之，在穩(wěn)定壓倒一切的秩序控制模式下，我國市民社會(huì)缺乏必要的成長空間，官與民之間處于直接接觸的狀態(tài)，社會(huì)缺乏中間緩沖地帶，一出事就把政府推到最前面，事件的處理過程及結(jié)果將直接考驗(yàn)政府的政治合法性。而當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)情況是，由于傳統(tǒng)思維及處理方式慣性的存在，在官民博弈中，官處于絕對(duì)的優(yōu)勢地位，民眾的自由空間受到擠壓。透過眾多的群體性沖突事件，可以發(fā)現(xiàn)社會(huì)群體心理有趨于暴戾化的趨向，這是一個(gè)社會(huì)斷裂的危險(xiǎn)信號(hào)，必須對(duì)之予以深刻的反思。

三、群體性沖突事件發(fā)生的深層次原因在于政府偏離市場經(jīng)濟(jì)條件下政府的科學(xué)定位，導(dǎo)致權(quán)威和公信力嚴(yán)重受損

市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)在于法治，市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)和法治社會(huì)好比一枚硬幣的兩面，兩者相輔相成，缺一不可。在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，公民在政治上、法律上享有廣泛的權(quán)利和自由，公民權(quán)利一律平等，政府負(fù)有保障公民權(quán)利和自由的法定義務(wù)。社會(huì)經(jīng)濟(jì)上的事務(wù)主要由市場自由競爭來解決，政府原則上不予過多參與。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府由納稅人通過法定的由公民按照各自納稅能力所承擔(dān)的稅收所供養(yǎng)，政府的科學(xué)定位應(yīng)當(dāng)為市場交易規(guī)則的供應(yīng)者和市場秩序的維護(hù)者，以及通過稅收來調(diào)節(jié)市場自由競爭所帶來的貧富差距，負(fù)擔(dān)起為社會(huì)弱勢群體提供“生存照顧”的義務(wù)，在市場經(jīng)濟(jì)中政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守中立，不應(yīng)有任何自身的經(jīng)濟(jì)利益。但是，由于我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不完善，特別是政治體制改革的缺位、法治的不完善，遂導(dǎo)致政府在履行職能方面經(jīng)常處于缺位和越位的狀態(tài)。

1、政府的越位主要表現(xiàn)為：（1）在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的“先生產(chǎn)、后生活”的傳統(tǒng)觀念的主導(dǎo)下，不顧一切保增長，集中一切資源用于拉動(dòng)增長，成為政府的主導(dǎo)思維?！斑@種思維本質(zhì)上是一種戰(zhàn)爭思維，它把發(fā)展經(jīng)濟(jì)當(dāng)作一場在總量上趕超競爭對(duì)手的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)爭”。[11]在這種政府主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的思維支配下，以及在片面的經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策導(dǎo)向下，各地政府紛紛熱衷于“招商引資”，甚至充當(dāng)企業(yè)的看家護(hù)院角色，不惜以犧牲當(dāng)?shù)丨h(huán)境、破壞生態(tài)資源為代價(jià)去追求GDP的增長；（2）由于我國分稅制度存在的缺陷，中央政府對(duì)地方政府剝奪過多，地方財(cái)政上難以為繼，[12]一些地方政府轉(zhuǎn)而依靠“賣地財(cái)政”來維系運(yùn)作，長久以往遂形成與房產(chǎn)商、企業(yè)的利益共進(jìn)退的關(guān)系，由于公權(quán)力約束的不到位，在利益催使下容易產(chǎn)生官商勾結(jié)。特別是，國務(wù)院頒布的《拆遷條例》不分“公共利益性拆遷”和“商業(yè)性拆遷”，一概由政府負(fù)責(zé)拆遷，使得地方政府為企業(yè)、房地產(chǎn)開發(fā)商“保駕護(hù)航”變得“有法可依”，在公開報(bào)道的眾多暴力性征地、拆遷事件中大都可以看到一些地方政府的影子；（3）違反行政倫理，利用公權(quán)力直接謀利。長期以來，在中國“吃飯財(cái)政”現(xiàn)象嚴(yán)重。由于冗員過多，許多政府職能部門設(shè)機(jī)構(gòu)，但是財(cái)政卻不全額撥款，甚至全部由收費(fèi)、罰款來解決，稱“設(shè)機(jī)構(gòu)，給政策”。在具體渠道上，或者為自收自支，或者為收支兩條線，超收獎(jiǎng)勵(lì)、罰款分成。在這種情況下，一方面導(dǎo)致相關(guān)職能部門產(chǎn)生并維護(hù)自身的部門利益，同時(shí)利用我國“部門立法”模式的弊端，使得“部門利益化，利益法制化”，立法在一定程度上喪失公平正義的品質(zhì)，淪為維護(hù)部門利益的手段，同時(shí)也使得部門利益因此而尾大不掉甚至形成阻礙改革的利益集團(tuán)；另一方面，眾多部門竟然堂而皇之地存在“收費(fèi)指標(biāo)”、“罰款指標(biāo)”，執(zhí)法活動(dòng)在相當(dāng)程度上被商業(yè)化，由此而導(dǎo)致亂象環(huán)生的景象則不難想像。試舉公路交通為例：有學(xué)者指出，由于權(quán)力的壟斷，在國內(nèi)的一些大城市里，出租車行業(yè)已演變?yōu)橐环N畸形市場化的特殊行業(yè)，只有官方特許的公司才可以經(jīng)營。出租車公司把車租給司機(jī)，收取高額的一次性押金，然后每月收取租金，出租車公司對(duì)司機(jī)的剝削，一般都達(dá)到了80％，甚至更多，實(shí)際上，只要獲準(zhǔn)開辦出租車公司，就可以憑空每月收取大筆的租金，基本上什么都不用做。出租車公司像吸血鬼一樣的盤剝才是當(dāng)前許多城市出租車司機(jī)“罷工”群體性事件頻發(fā)的真正原因所在。[13]另外，從公開報(bào)道的情況看，選擇性執(zhí)法、誘使他人違法而進(jìn)行罰款的“釣魚執(zhí)法”大量存在。[14]各地公路收費(fèi)站林立，運(yùn)輸成本高昂，公路運(yùn)輸超載罰款，不超載虧本，但由于超載被罰具有或然性，其發(fā)生有一定的概率，因此，許多運(yùn)輸者不得不被逼超載。法之違反，其根源竟然在于政府的竭澤而漁，不得不發(fā)人深思并引起執(zhí)政者警惕！[15]

2、政府的缺位表現(xiàn)在：片面追求效率，忽略了公平，部分出臺(tái)的社會(huì)政策過度不公，整體上忽視了對(duì)社會(huì)弱勢群體的生存照顧義務(wù)，財(cái)政支出直接投放到教育、醫(yī)療等方面比例過低，社會(huì)保障與社會(huì)福利供應(yīng)嚴(yán)重不足，導(dǎo)致社會(huì)貧富懸殊、兩極分化現(xiàn)象嚴(yán)重，基尼系數(shù)在2007年已經(jīng)達(dá)到0.48，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了主要的資本主義過家，甚至超過了一向被認(rèn)為“貧富差距很大”的基尼系數(shù)基本維持在0.41左右的美國。住房難、看病難、上學(xué)難成為人民群眾的“新三座大山”，社會(huì)大眾未能充分地從經(jīng)濟(jì)發(fā)展、GDP高速增長中享受到應(yīng)當(dāng)享受的利益。

由于一些壟斷行業(yè)、部門以及地方政府和經(jīng)濟(jì)利益過多地糾纏在一起，容易形成自身的利益，故在出臺(tái)一些重大的、與國計(jì)民生有關(guān)的政策時(shí)，往往不能充分考慮民眾的意愿，甚至部分政策逆民意而為。例如，舉民眾反映強(qiáng)烈的汽油價(jià)格來說，近年來，中國汽油價(jià)格一直處于不斷上漲的態(tài)勢，國際石油價(jià)格上漲，國內(nèi)的立即跟著上漲，名為“接軌”?？墒?，當(dāng)國際石油價(jià)格下降時(shí)，國內(nèi)的價(jià)格卻并不“接軌”而下降；又如，當(dāng)前民眾苦于房價(jià)高騰久矣。一個(gè)基本的常識(shí)是：作為商品，房價(jià)起落屬正常市場規(guī)律的作用，政府本不應(yīng)對(duì)之過多操心。但是，由于近年來很多地方政府財(cái)政上過多依賴“賣地財(cái)政”，故不愿意房價(jià)下落，于是一些地方政府紛紛出臺(tái)房產(chǎn)“救市”政策。此舉違反了行政倫理，嚴(yán)重傷害了民意，對(duì)社會(huì)道德、政府的公信力構(gòu)成公然挑戰(zhàn)。事實(shí)上，當(dāng)前群體性事件之所以頻發(fā)，當(dāng)從此尋找深層次的根源。

四、厲行法治，走出傳統(tǒng)中國“威權(quán)主義與黃宗羲定律”怪圈

當(dāng)前，在中國發(fā)生的群體性沖突事件并未突破傳統(tǒng)的“威權(quán)主義與黃宗羲定律”[16]的命題范圍。在該命題下，幾千年來中國歷史一直在周期震蕩中循環(huán)，每當(dāng)社會(huì)財(cái)富積累到一定程度，每當(dāng)社會(huì)文明積累到一定程度，社會(huì)情緒的極端和暴戾以及社會(huì)矛盾和沖突也隨之發(fā)展到頂點(diǎn)，然后馬上來一次大的震蕩，把幾乎所有積累一掃而光，接著一切從頭開始，從零甚至是從負(fù)數(shù)開始。[17]值得我們思考的是：我們有理論上最先進(jìn)的制度，有憲法、法律及完備的法律實(shí)施機(jī)構(gòu)，但為什么會(huì)憲法、法律會(huì)空轉(zhuǎn)？那種出了事后靠嚴(yán)懲個(gè)別腐敗官員、然后組織官員進(jìn)行政治學(xué)習(xí)等傳統(tǒng)應(yīng)對(duì)的方式實(shí)踐證明效果有限。筆者認(rèn)為，必須直面民意，在深刻反思的基礎(chǔ)上，理性對(duì)待、積極回應(yīng)各類社會(huì)群體利益訴求的表達(dá)，通過現(xiàn)代性的觀念與制度變革，踏踏實(shí)實(shí)的厲行法治，才能使中國最終走出傳統(tǒng)的“威權(quán)主義與黃宗羲定律”怪圈，舍此之外，別無他途。

（一）改革傳統(tǒng)觀念

1、從秩序至上到人權(quán)至上。去除傳統(tǒng)國家主義觀念影響，確立國家僅具有工具性價(jià)值，人權(quán)才是核心和最終目的的現(xiàn)代法治理念，以及確立保護(hù)公民依法維權(quán)就是保護(hù)法律的尊嚴(yán)、保護(hù)社會(huì)的和諧與穩(wěn)定、保護(hù)黨執(zhí)政合法性資源的理念，尊重并切實(shí)保障公民憲法基本權(quán)利，實(shí)踐憲法中“國家尊重和保障人權(quán)”的莊重承諾。

2、從壓制型治理到自治型治理。在自治型治理模式下，政府無須大包大攬，越是離民眾近的事務(wù)，越是應(yīng)當(dāng)通過民眾自治來進(jìn)行，因?yàn)橹挥忻癖娮约翰帕私庾陨淼男枨蠛推谩Ｈ艿摹凹腋钢髁x”政府不可避免地會(huì)出現(xiàn)由于包攬過多而造成的冗員過多、效率低下、腐敗現(xiàn)象。實(shí)行自治型治理，由于大量的社會(huì)性事務(wù)由社會(huì)自治團(tuán)體完成，這樣可以為政府機(jī)構(gòu)改革挪出空間。同時(shí)，伴隨著自治型社會(huì)的建立，我國的公民社會(huì)與公民文化、寬容、和諧的社會(huì)氛圍勢必得到進(jìn)一步培育和發(fā)展，這樣可以為整個(gè)的政治體制改革創(chuàng)造必要的空間。

3、從無限政府到有限政府，“假如我們相信政府具有永遠(yuǎn)正確的秉賦且永遠(yuǎn)不會(huì)走極端，憲法便沒有必要設(shè)定這些限制了?！盵18]因此，應(yīng)當(dāng)放棄計(jì)劃經(jīng)濟(jì)年代秩序控制模式下政府包辦一切的習(xí)慣性做法，政府的一切行為必須嚴(yán)格地受到憲法、法律的約束，奉行中立、謙抑原則，回歸市場經(jīng)濟(jì)條件下政府的科學(xué)定位。

4、從效率至上到公平至上。在當(dāng)前掠奪式的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式下，經(jīng)濟(jì)增長衍生出很多社會(huì)矛盾和社會(huì)問題，對(duì)社會(huì)安定帶來很大的危害。因此，必須轉(zhuǎn)換思路，將重點(diǎn)放在發(fā)展社會(huì)保障、提供社會(huì)福利方面，改變社會(huì)分配嚴(yán)重不公的現(xiàn)狀，重塑社會(huì)的公平與正義，以化解當(dāng)前日趨激烈的社會(huì)矛盾。

5、擺脫傳統(tǒng)意識(shí)形態(tài)的束縛：首先，黨的領(lǐng)導(dǎo)不等于地方上某個(gè)具體黨員干部的個(gè)人領(lǐng)導(dǎo)，體制上要保證黨中央的權(quán)威，制度設(shè)計(jì)上要做到權(quán)責(zé)必須平衡，防止官員在地方上獨(dú)大而濫用權(quán)力；其次，權(quán)力分立在當(dāng)代世界被稱為優(yōu)越的“自由主義的政治組織之原理”，[19]因此，它并不是資產(chǎn)階級(jí)的專利，其中所蘊(yùn)藏的公理性成份完全可以成為制度建設(shè)借鑒、參考的對(duì)象；第三，去除公務(wù)員性善論的制度前提預(yù)設(shè)，制度設(shè)計(jì)從人性發(fā)出，“假如不把人預(yù)設(shè)為惡人，任何人都不可能為一個(gè)共和國制定憲法或法律”，“不信任是每個(gè)立法者的首要義務(wù)。法律自然不是用來反對(duì)善的，而是用來對(duì)付惡的，所以，某個(gè)法律對(duì)它的接受者預(yù)設(shè)的惡行內(nèi)容越多，其本身反而顯得越好”；[20]第四，從政治性思維轉(zhuǎn)換到法律思維，依靠公正的執(zhí)法和司法來解決社會(huì)糾紛與沖突，這要求政府應(yīng)當(dāng)擯棄長期以來所奉行的那種充當(dāng)社會(huì)萬能“保姆”角色的觀念及做法，避免成為社會(huì)矛盾的漩渦中心，應(yīng)當(dāng)定位在地位中立的社會(huì)糾紛調(diào)停者的角色；第五，轉(zhuǎn)換革命戰(zhàn)爭時(shí)期所形成的階級(jí)斗爭慣性思維，拋棄暴力性宣傳。中華人民共和國建立后，中國共產(chǎn)黨已由革命黨轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)政黨。眾所周知，革命黨的合法性基礎(chǔ)在于特定歷史條件下，在國民黨反動(dòng)統(tǒng)治下人民有武裝革命的權(quán)利；而執(zhí)政黨的合法性則在于憲法、法律的確認(rèn)、授權(quán)、以及人民對(duì)黨執(zhí)政的普遍認(rèn)同。因此，角色的轉(zhuǎn)變，必然帶來工作重心的轉(zhuǎn)變，新時(shí)期的工作應(yīng)當(dāng)圍繞加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力，提高黨的執(zhí)政合法性而展開。

（二）突破解決沖突的傳統(tǒng)路徑依賴

當(dāng)代世界，由于互聯(lián)網(wǎng)、通信技術(shù)的發(fā)展與普及，政府、環(huán)境的資訊充分暴露于網(wǎng)絡(luò)通訊中，決策的速度、品質(zhì)勢必受到前所未有的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)的政府包辦一切、壟斷資訊、單方面公布信息的做法，勢必引起公眾的質(zhì)疑，當(dāng)公眾質(zhì)疑累積到相當(dāng)程度將可能造成合法性危機(jī)。按照發(fā)展社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，人均GDP在1000美元到3000美元的區(qū)間，是社會(huì)矛盾凸顯期。當(dāng)前，我國正處于這一階段，社會(huì)矛盾由隱性轉(zhuǎn)為顯性而直接暴露在公眾視野之中。如何處理群體性沖突事件，直接影響到社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的成效，因此，突破解決沖突的傳統(tǒng)路徑依賴極為必要。

1、在處理群體性沖突事件過程中，不但要公正，而且要讓人們明白無誤地、毫不懷疑地看到是在主持公正，因?yàn)椋蚝芎唵?，公正來源于信任?！罢x不僅要被伸張，而且必須眼見著被伸張。這并不是說，眼不見則不能接受；而是說，沒有公開則無所謂正義”。[21]因此，應(yīng)當(dāng)改變當(dāng)前對(duì)群體性沖突事件的調(diào)查、鑒定由政府部門一手包辦的現(xiàn)狀，為保證事件調(diào)查、鑒定結(jié)果的權(quán)威性、公正性，必須建立一個(gè)獨(dú)立、透明的事件調(diào)查、鑒定的機(jī)制，整個(gè)事件的調(diào)查、鑒定完全由獨(dú)立的第三方來負(fù)責(zé)實(shí)施。對(duì)于有重大影響的群體性事件的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會(huì)組織特別調(diào)查委員會(huì)來進(jìn)行。在調(diào)查、鑒定的過程中，應(yīng)當(dāng)平等地聽取雙方的聲音，同時(shí)按照《政府信息公開條例》的規(guī)定，及時(shí)公開信息，接受媒體的公開監(jiān)督。

2、對(duì)于事件的處理，地方政府在維持社會(huì)秩序穩(wěn)定的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持中立，對(duì)群體性事件的最終處理通過公開、公正的審判進(jìn)行，允許媒體進(jìn)行公開的報(bào)道，讓所有人知道事件的真相，“陽光是最好的防腐劑”，如果一切都能夠在陽光下運(yùn)作，相信人民的信心、信任感也會(huì)不斷的增加，社會(huì)的基本共識(shí)亦會(huì)得以重建。

（三）保證社會(huì)理性交往渠道的暢通

首先，當(dāng)前一刀切的官員問責(zé)制做法弊端明顯，往往驅(qū)使官員出于自保而封鎖信息。因此，有必要將行政首長問責(zé)納入法制化渠道，充分保障公眾的知情權(quán)以及被問責(zé)官員的實(shí)體及程序性權(quán)利，在分清責(zé)任的基礎(chǔ)上進(jìn)行問責(zé)。

其次，只有公民充分地行使表達(dá)自由的權(quán)利，才能使下情及時(shí)地上達(dá)，形成公民與政府之間良性的互動(dòng)關(guān)系。因此，必須認(rèn)真對(duì)待權(quán)利，認(rèn)真對(duì)待憲法，放松具體法律、法規(guī)中對(duì)公民憲法基本權(quán)利的限制，保障公民集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由，同時(shí)憲法中有必要確立公民罷工自由等權(quán)利，保障勞動(dòng)者團(tuán)結(jié)起來和資本進(jìn)行談判協(xié)商、平等博弈的能力。此外，盡快制定《新聞法》，充分保障新聞自由，同時(shí)新聞媒體必須在體制上進(jìn)行改革，擺脫地方化控制。

第三，從人性的角度出發(fā)，取消“越級(jí)上訪”的禁止性規(guī)定。同時(shí)，信訪制度的科學(xué)定位應(yīng)當(dāng)被還原為一個(gè)下情上達(dá)的機(jī)構(gòu)，而非糾紛解決機(jī)構(gòu)。[22]

（四）政府權(quán)力產(chǎn)生與運(yùn)行法治化

美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家曼瑟?奧爾森在其名著《權(quán)力與繁榮》中，指出經(jīng)濟(jì)成功需要兩個(gè)必要的條件，一是要有對(duì)所有人都穩(wěn)定的且界定清晰的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和公正的契約執(zhí)行權(quán)利，另外一個(gè)是沒有掠奪行為。他認(rèn)為，一個(gè)政府，如果有足夠的權(quán)力去創(chuàng)造和保護(hù)私有產(chǎn)權(quán)并去強(qiáng)制執(zhí)行合約，而且受到約束不去剝奪這些個(gè)人權(quán)利，那么這樣的政府就是“強(qiáng)化市場型政府”，只有這種“強(qiáng)化市場型政府”才能保證經(jīng)濟(jì)的持久繁榮與社會(huì)的穩(wěn)定。筆者認(rèn)為，所謂“強(qiáng)化市場型政府”實(shí)質(zhì)就是法治化的政府，當(dāng)前我國市場經(jīng)濟(jì)改革進(jìn)一步走向深入，以及經(jīng)濟(jì)的繁榮與社會(huì)的穩(wěn)定，迫切需要權(quán)力產(chǎn)生與運(yùn)行的法治化。

1、改變官員事實(shí)上的行政任命方式，使權(quán)力產(chǎn)生真正做到民主化。為此，必須進(jìn)一步完善我國人民代表大會(huì)制度，擴(kuò)大直接選舉的范圍，降低人大代表中官員的比例，減少全國人大代表的人數(shù)以提高效率，逐步實(shí)現(xiàn)人大代表的專職化，以提高其參政議政能力及明確其參政責(zé)任。

2、完善我國財(cái)政制度。（1）大力進(jìn)行政府機(jī)構(gòu)改革，堅(jiān)決裁撤冗員，徹底告別“吃飯財(cái)政”的現(xiàn)狀，減輕人民的負(fù)擔(dān)；（2）政府機(jī)構(gòu)公務(wù)人員由財(cái)政全額供養(yǎng)，嚴(yán)禁通過罰款、收費(fèi)謀取部門私利。廢除相關(guān)罰款、收費(fèi)單位“提成”的財(cái)政制度規(guī)定，執(zhí)法行為必須與執(zhí)法部門、具體執(zhí)法者的利益完全隔絕；（3）稅收在中央與地方分配是極嚴(yán)肅的憲法問題，屬憲法保留內(nèi)容，因此，有必要從憲政的角度重新審視我國分稅制，從地方事務(wù)與財(cái)權(quán)統(tǒng)一，從財(cái)政收入與支出兩方面一并考量來完善分稅制度，加大地方法定的稅收分配比例；（4）完善罰款、收費(fèi)制度。目前，按照《行政處罰法》第二章“行政處罰的種類和設(shè)定”中的規(guī)定：在我國，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章及地方性規(guī)章均可設(shè)定罰款行政處罰，但是該法對(duì)設(shè)定罰款行政處罰的原則、條件及限制等卻缺少必要的規(guī)定。至于收費(fèi)，從法律性質(zhì)上，收費(fèi)具體可以分為規(guī)費(fèi)（行政規(guī)費(fèi)與使用規(guī)費(fèi)）、受益費(fèi)、特別公課三種類型，目前在我國尚缺少統(tǒng)一的《規(guī)費(fèi)法》予以調(diào)整。由于立法的不完善，導(dǎo)致實(shí)踐中亂罰款、亂收費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重，處于混亂不堪的局面。筆者認(rèn)為，由于罰款、收費(fèi)涉及對(duì)公民憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，屬于法律保留的內(nèi)容，必須以全國人大或全國人大常委會(huì)通過的法律作為依據(jù)，法律可以授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定具體的規(guī)定，但授權(quán)必須符合明確性原則，而不能采用概括性授權(quán)。

3、政府在出臺(tái)有關(guān)國計(jì)民生的政策時(shí)，必須充分尊重民意。眾所周知，中國改革一開始就是自上而下的權(quán)力主導(dǎo)型，客觀上造成制定的游戲規(guī)則有利于利益集團(tuán)。這種狀況必須予以改變，政府在出臺(tái)政策時(shí)，一方面，政策的內(nèi)容要接受倫理正當(dāng)性的拷問，即必須符合公平、合理的原則；另一方面，政策出臺(tái)的程序要符合正當(dāng)法律程序，即保證決策程序的公開、透明以及保證公眾的廣泛參與。具體而言，決策的有關(guān)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)提前向社會(huì)公眾公布，決策應(yīng)通過代表民意的人大表決，或通過召開具有廣泛代表性的聽證會(huì)來進(jìn)行。惟如此，才能使決策具有民主正當(dāng)性，獲得人民群眾發(fā)自內(nèi)心的支持和服從，減少執(zhí)行政策的成本。

4、政府依法行政。馬克斯？韋伯指出，在理性化方面取得進(jìn)步的社會(huì)中，“合法的”統(tǒng)治權(quán)威必須是“非私人”的，它需要恪守統(tǒng)治規(guī)則和制度程序。“如要使‘法律規(guī)則’得以堅(jiān)持，憲法就必須確保任何人都不能凌駕于法律之上。擁有政治權(quán)力的人必須同受其權(quán)力管轄的那些人一樣服從法律程序。這一點(diǎn)對(duì)于從法律上保護(hù)包括人權(quán)在內(nèi)的各種權(quán)利來講，其重要性十分明顯?！盵23]而事實(shí)上，“強(qiáng)制私人尊重法比較容易，國家在此可起舉足輕重的仲裁人的作用，而強(qiáng)制國家尊重法比較不易，因?yàn)閲艺莆罩鴮?shí)力”。[24]因此，必須完善權(quán)力監(jiān)督機(jī)制，完成從人治型到法治型模式的轉(zhuǎn)變，具體而言：（1）完善權(quán)力之間監(jiān)督和制衡的分權(quán)機(jī)制；（2）必須保證權(quán)力監(jiān)督部門的獨(dú)立性；（3）權(quán)力監(jiān)督通過訴訟的法治化方式進(jìn)行；（4）保證新聞獨(dú)立與自由，充分發(fā)揮法治社會(huì)中“第四種權(quán)力”的監(jiān)督作用。

（五）通過司法來維護(hù)社會(huì)的公平、正義，最終整合社會(huì)

在法治社會(huì)里解決糾紛的地方是法院，而不是其他機(jī)構(gòu)，“司法使法律降臨人間”，[25]法院代表著法律，象征著公平與正義，法院負(fù)有保障法律的正確、有效的實(shí)施，通過保障權(quán)利、對(duì)任何侵犯權(quán)利的行為進(jìn)行矯正和懲罰、讓被侵犯的權(quán)利得到及時(shí)救濟(jì)以維護(hù)社會(huì)的公平、正義。同時(shí)，司法作為一個(gè)緩沖帶，其有效運(yùn)轉(zhuǎn)可以及時(shí)分解掉社會(huì)中的大量沖突，緩和對(duì)立情緒、消解社會(huì)矛盾，負(fù)有在現(xiàn)代多元社會(huì)里整合社會(huì)，防止社會(huì)分裂，防止由于政府直接介入沖突解決過程而使官民之間直接產(chǎn)生沖突從而使沖突有可能轉(zhuǎn)化為政治問題，以及防止在這種情況下由于沖突解決不公而影響政治制度合法性之責(zé)。當(dāng)代中國，正處于急劇轉(zhuǎn)型時(shí)期，多元利益與多元思想并存，各種沖突大量涌現(xiàn)，矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜，透過群體性沖突事件，可以看到當(dāng)前社會(huì)階層在擴(kuò)大，社會(huì)存在斷裂的危險(xiǎn)。因此，通過司法及時(shí)地、公正地解決糾紛，化解民怨，醫(yī)治社會(huì)的創(chuàng)傷，整合社會(huì)利益沖突，以達(dá)到基本的社會(huì)共識(shí)構(gòu)成當(dāng)前社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的主題任務(wù)。筆者認(rèn)為，為達(dá)此任務(wù)，應(yīng)當(dāng)充分地發(fā)揮法院的功能。而充分發(fā)揮法院功能的前提在于必須進(jìn)一步深化司法改革，通過司法公正來樹立法院的權(quán)威。

1、司法獨(dú)立?！胺ㄖ握Q生于法律機(jī)構(gòu)取得足夠獨(dú)立的權(quán)威以對(duì)政府權(quán)力的行使進(jìn)行規(guī)范權(quán)力的時(shí)候?！盵26]“沒有這種獨(dú)立，就無法防止立法權(quán)力和行政權(quán)力的濫用，也不能防止強(qiáng)化行政權(quán)力的強(qiáng)制力量的濫用?！盵27]司法獨(dú)立作為當(dāng)代司法的一項(xiàng)基本原則，已成為當(dāng)代世界憲法性慣例，其價(jià)值為文明社會(huì)所公認(rèn)。在司法獨(dú)立問題上，必須去除那種將司法獨(dú)立和黨的領(lǐng)導(dǎo)簡單地對(duì)立的觀點(diǎn)。在我國，黨的領(lǐng)導(dǎo)是政治領(lǐng)導(dǎo)，黨的方針、政策通過轉(zhuǎn)化為法律而為全國人民所遵守，而法院審判則是通過具體適用法律來貫徹黨的方針、政策，只有獨(dú)立的司法才能更好地適用法律，而更好地適用法律本身就是在更好地執(zhí)行黨的方針、政策，因此，司法獨(dú)立與黨的領(lǐng)導(dǎo)并不矛盾，兩者實(shí)質(zhì)上是統(tǒng)一的。我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家，保證司法獨(dú)立屬當(dāng)然的其中之義。因此，必須在制度上保障司法體系獨(dú)立于政府體系而運(yùn)行，同時(shí)接受公眾輿論及人大等權(quán)力機(jī)構(gòu)的法治化制約。同時(shí)在制度上保障法官身份的獨(dú)立，使法官在判決時(shí)能無須顧慮任何外在的壓力，做到只服從法律和良心，作出公正的判決。

2、建立司法違憲審查制度。眾所周知，憲法是國家的根本大法，它以限制政府權(quán)力與保障公民權(quán)利為核心內(nèi)容，規(guī)定了各項(xiàng)國家最基本的制度，是治國的總章程。同時(shí)，就功能而言，“憲法的功能不同于位階在憲法之下各種法律，憲法不但明定立法者之裁量范圍及界限，同時(shí)對(duì)于不同法律間因不同之評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所造成之漏洞與差異，負(fù)有整合及統(tǒng)一之功能?！盵28]憲法具有最高的權(quán)威，必須被嚴(yán)格遵守。為此，必須建立相應(yīng)的憲法保障機(jī)制?，F(xiàn)代法治國家的實(shí)踐證明，“違憲審查制度乃是憲法保障制度中的一個(gè)主要的，最具有實(shí)效性的機(jī)制”，[29]當(dāng)代世界各國，違憲審查方式有多種，但通過司法（憲法法院或普通法院）進(jìn)行違憲審查是普遍的、行之有效的制度。對(duì)于司法違憲審查的意義，學(xué)者指出，“如果沒有獨(dú)立的、擁有司法審查權(quán)的、容易接近、能實(shí)施這些權(quán)利的司法機(jī)關(guān)，那么，包括平等權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利保障就只是一堆空洞的浮詞麗句”。[30]當(dāng)前在我國，憲法規(guī)定由全國人大常委會(huì)監(jiān)督憲法的實(shí)行。但遺憾的是，迄今違憲審查程序尚未被啟動(dòng)過，這與政治生活及社會(huì)生活中大量存在的違反憲法現(xiàn)象得不到糾正的現(xiàn)狀形成了鮮明的對(duì)照。因此，借鑒法治國家的做法，建立我國司法違憲審查制度顯得十分必要。

法律認(rèn)識(shí)論文:離婚損害賠償?shù)姆煞秶J(rèn)識(shí)論文

內(nèi)容提要：離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，離婚時(shí)對(duì)無過錯(cuò)配偶所受的損害，過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成需同時(shí)具備法定違法行為、有損害事實(shí)、因果關(guān)系、主觀過錯(cuò)等四個(gè)條件。離婚損害賠償法定原因包括重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主題只限于無過錯(cuò)配偶，承擔(dān)離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)配偶。離婚損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括物質(zhì)損害和精神損害，民事責(zé)任方式宜采用非財(cái)產(chǎn)責(zé)任和財(cái)產(chǎn)責(zé)任兩種方式。離婚賠償金韻數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，由法官酌定。

關(guān)鍵詞：婚姻法離婚損害賠償離婚損害賠償法律適用

2001年4月28日頒布實(shí)施的修正后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)新增了離婚損害賠償制度，這適應(yīng)了我國新形勢下調(diào)整離婚關(guān)系新隋況的需要，反應(yīng)了廣大人民群眾的意愿，有利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系，保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，制裁過錯(cuò)方的違法行為。為正確貫徹實(shí)施這一法律規(guī)定，目前，我國法學(xué)理論界和司法界不少同志撰文，探討離婚損害賠償?shù)姆蛇m用問題，大家對(duì)很多具體問題存在不少分歧理論認(rèn)識(shí)上的分歧往往會(huì)造成實(shí)踐中執(zhí)法的混亂，既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有損法律的嚴(yán)肅性，因此亟待我國有關(guān)部門做出法律解釋，以指導(dǎo)司法實(shí)踐工作。本文擬對(duì)離婚損害賠償法律適用的若干問題進(jìn)行研究和探討，以期為我國有關(guān)部門制定有關(guān)離婚損害賠償制度的法律解釋提供一點(diǎn)參考。

一、設(shè)立離婚損害賠償制度的意義

第一，建立離婚損害賠償制度是加強(qiáng)社會(huì)主義法制，完善我國婚姻法律制度的需要。保護(hù)婚姻家庭是我國憲法確立的基本方針。我國刑法、民法通則和婚姻法對(duì)于夫妻、父母子女等家庭成員，在婚姻家庭中權(quán)利義務(wù)關(guān)系都明確給予了法律保護(hù)的。但由于我國1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害賠償?shù)囊?guī)定，過錯(cuò)配偶實(shí)施違法行為如重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄配偶等導(dǎo)致離婚，造成無過錯(cuò)配偶的損害，不能依法追究其賠償責(zé)任。這使我國法律關(guān)于保護(hù)婚姻家庭的規(guī)定成為一紙空文，有損社會(huì)主義法律的嚴(yán)肅性。

第二，建立離婚損害賠償制度，是新形勢下保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要。近年來我國離婚率呈逐漸上升的趨勢。隨之出現(xiàn)的一個(gè)突出問題是，因夫妻一方當(dāng)事人重婚、與他人同居或虐待、遺棄對(duì)方而導(dǎo)致婚姻破裂的離婚案件增多，在某些地區(qū)已成為離婚的主要原因，占離婚案件的數(shù)6096以上。許多無過錯(cuò)離婚當(dāng)事人(絕大多數(shù)是婦女)因過錯(cuò)配偶上述侵害婚姻關(guān)系的違法行為，身心受到嚴(yán)重摧殘，卻得不到法律救助，發(fā)出了強(qiáng)烈要求填補(bǔ)“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、婦女和兒童的合法權(quán)益。據(jù)報(bào)道，北京市婦女法律援助分中心從2000年10月至2001年5月短短7個(gè)月內(nèi)受理的200余例來訪和咨詢中，婚姻家庭類咨詢占總數(shù)的8496，其中，“在796件離婚咨詢中，離婚損害精神賠償?shù)膯栴}相對(duì)集中，咨詢者希望通過新設(shè)立的離婚損害賠償制度實(shí)現(xiàn)對(duì)自己權(quán)益的保護(hù)?！?

第三，建立離婚損害賠償制度，是使司法部門有法可依、違法必究的需要。從我國司法界看，由于我國婚姻法未規(guī)定離婚損害賠償制度，因此，離婚時(shí)對(duì)于離婚過錯(cuò)方對(duì)無過錯(cuò)方造成的損害包括財(cái)產(chǎn)?的和非財(cái)產(chǎn)的損害，法院一般未責(zé)令過錯(cuò)方承擔(dān)損害賠償責(zé)任。例如，根據(jù)2000年6—8月對(duì)北京市第二中級(jí)人民法院民庭的調(diào)查：“1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，這些離婚案，無一例責(zé)成離婚中的過錯(cuò)方或第三者對(duì)無過錯(cuò)方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的案例。盡管有些已“證據(jù)確鑿"，但由于法律對(duì)無過錯(cuò)方的救濟(jì)手段明顯滯后，所以執(zhí)法者對(duì)明日張膽踐踏“一夫—妻制"的行為，顯得力不從心，無能為力?？梢?，這不僅放縱了離婚過錯(cuò)方的違法行為，不利于保護(hù)無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益，而且不利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系。故基于公平、正義原則，應(yīng)當(dāng)建立離婚損害賠償制度，依法追究過錯(cuò)配偶違法行為的損害賠償責(zé)任。

二、離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和功能

離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系的破裂，離婚時(shí)對(duì)無過錯(cuò)配偶所受的損害，過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)我國新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成，必須同時(shí)具備以下四個(gè)要件：

第一，須有法律規(guī)定違法行為。這里的法律規(guī)定違法行為，指新《婚姻法》明確規(guī)定的重婚的、有配偶者與他人同居的、實(shí)施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的且已導(dǎo)致離婚的四種違法行為。這些是嚴(yán)重違反婚姻義務(wù)或嚴(yán)重侵害配偶他方的人身權(quán)益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其它違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實(shí)施了前述法定違法行為尚未導(dǎo)致離婚的，均不屬于離婚損害賠償?shù)倪`法行為。

第二，須有損害事實(shí)。即因配偶一方實(shí)施了違法行為而導(dǎo)致離婚，無過錯(cuò)配偶由此受到財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。何謂離婚財(cái)產(chǎn)損害，在我國學(xué)者目前有兩種不同的見解：一種意見認(rèn)為，離婚財(cái)產(chǎn)損害，是指因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為致配偶他方現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益受到損失等，如拒不履行家庭扶養(yǎng)義務(wù)，造成配偶他方現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益的損失或夫妻共同財(cái)產(chǎn)的減少，配偶一方實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財(cái)產(chǎn)損失，如醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)等。即包括所持財(cái)產(chǎn)的減少和可能失去的利益，后者如可預(yù)期利益的喪失。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償制度的立法宗旨之一就是填補(bǔ)損害，故離婚財(cái)產(chǎn)損害的范圍，當(dāng)然既包含財(cái)產(chǎn)方面已發(fā)生的現(xiàn)實(shí)損害；至于可預(yù)期利益之喪失即消極損害是否包括在內(nèi)，則應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。凡屬于過錯(cuò)配偶違法行為造成的夫妻共同財(cái)產(chǎn)可預(yù)期利益的損失，應(yīng)包括在離婚財(cái)產(chǎn)損害的范圍內(nèi)。但配偶繼承權(quán)的喪失，則不應(yīng)包括在內(nèi)。因?yàn)?，配偶繼承權(quán)的實(shí)現(xiàn)，除以配偶身份的存在為前提外，還需同時(shí)具備其他法定條件。如夫妻一方死亡、留有遺產(chǎn)、生存配偶未被取消繼承權(quán)等。也就是說，配偶繼承權(quán)將來實(shí)現(xiàn)與否尚不能確定：保險(xiǎn)受益權(quán)亦同，故均不宜包括在內(nèi)。至于夫妻撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)是否應(yīng)列入賠償范圍，亦應(yīng)區(qū)別處理：無過錯(cuò)配偶在婚姻存續(xù)期間如果已經(jīng)具備撫養(yǎng)條件，實(shí)施法定違法行為的過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任：但如尚未具備受撫養(yǎng)條件的，不宜列入撫養(yǎng)范圍。因?yàn)?，在我國夫妻一方是否?duì)他方在經(jīng)濟(jì)是上給予撫養(yǎng)，取決于是否具備法定的撫養(yǎng)條件。凡具備法定的撫養(yǎng)條件的配偶一方，即使離婚后也享有他方給予適當(dāng)經(jīng)濟(jì)幫助的權(quán)利。

離婚非財(cái)產(chǎn)損害，包括人身損害和精神損害。前者指人身受到的傷害，后者包括精神利益(如名譽(yù)權(quán)、自由權(quán)、貞操權(quán)等)的損害和精神創(chuàng)傷兩個(gè)部分。精神創(chuàng)傷指因過錯(cuò)配偶實(shí)施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致使婚姻的破裂而離婚，造成無過錯(cuò)配偶肉體上和精神上的痛苦。

第三，須有因果關(guān)系。配偶一方實(shí)施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚，使無過錯(cuò)配偶遭受財(cái)產(chǎn)損害和精神損害的直接原因。離婚財(cái)產(chǎn)損害和人身損害均屬于物質(zhì)損害，必須有充分的證據(jù)證明違法行為是發(fā)生損害結(jié)果的直接原因，才能認(rèn)定有因果關(guān)系。精神損害，只需確認(rèn)配偶一方有上述違法行為已導(dǎo)致離婚的，就可以認(rèn)定，但是如果違法行為未導(dǎo)致離婚，受害配偶在婚姻存續(xù)期間提出追究過錯(cuò)配偶責(zé)任的，應(yīng)按婚內(nèi)侵權(quán)行為處理，不適用離婚損害賠償。

第四，須有主觀過錯(cuò)。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯(cuò)為主觀要件，即配偶一方故意實(shí)施上述違法行為。但請(qǐng)求人無過錯(cuò)。如因過失傷害家庭成員等導(dǎo)致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任。

以上四個(gè)要件同時(shí)具備，即構(gòu)成離婚損害賠償民事責(zé)任。

離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任，主要具有三方面的功能：第一，填補(bǔ)損害。補(bǔ)償損失，使受到損害的權(quán)益得到救濟(jì)和恢復(fù)。第二，精神補(bǔ)償。精神損害之補(bǔ)償金，是一種特殊賠償金，兼具經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神補(bǔ)償雙重功能：一是從經(jīng)濟(jì)上填補(bǔ)損失，二是補(bǔ)償受害方因合法權(quán)益遭受損害之痛苦。以為，對(duì)于精神補(bǔ)償而言，不能完全客觀地以金錢計(jì)量和賠償。所以，給付賠償盡可能填補(bǔ)損失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、報(bào)復(fù)情感。第三，制裁、預(yù)防違法行為。即離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補(bǔ)過錯(cuò)配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯(cuò)方的精神創(chuàng)傷，預(yù)防、制裁配偶一方的違法行為，以維護(hù)合法婚姻關(guān)系和保護(hù)無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益。

必須指出，關(guān)于損害賠償?shù)墓δ?，我國有些專家認(rèn)為，實(shí)行離婚損害賠償，除前述功能外，還可以保障離婚后婦女兒童的生活，對(duì)于單親家庭生活保障，特別是子女的健康成長，會(huì)起到積極作用?！耙部梢栽谝欢ǔ潭壬舷x婚雙方特別是經(jīng)濟(jì)上處于劣勢一方的后顧之憂，從而使離婚自由得以真正實(shí)現(xiàn)?！惫P者認(rèn)為，誠然，通過離婚損害賠償，能夠減少離婚配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。但是，我們適用離婚損害賠償時(shí)必須明確，離婚損害賠償制度的主要功能在于填補(bǔ)損害、預(yù)防、制裁違法行為。只有因?qū)嵤┓ǘㄟ`法行為導(dǎo)致離婚而引起的損害，才能請(qǐng)求賠償。如果不是因?yàn)閷?shí)施法定違法行為導(dǎo)致離婚的，即使離婚配偶一方及子女生活困難，也不能請(qǐng)求離婚損害賠償。在我國，離婚后生活困難的一方及子女的生活保障，主要是靠離婚后對(duì)生活困難一方的經(jīng)濟(jì)幫助和父母對(duì)未成年子女撫育等法律制度予以救濟(jì)的。

三、離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ?

根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的四法定情形。但我國有些學(xué)者和司法界的同志認(rèn)為，新《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ蚍秶?，?yīng)將通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行為包括在內(nèi)。有的學(xué)者還認(rèn)為還應(yīng)該包括違反婚姻自由的過錯(cuò)行為，如一方婚前故意隱瞞結(jié)過婚的歷史等騙婚行為。筆者認(rèn)為，上述意見不妥。因?yàn)樾袨橥ǔＪ敲孛苓M(jìn)行的，主要是危害社會(huì)公共秩序，我國刑法和有關(guān)行政處罰條例對(duì)其已規(guī)定有相應(yīng)的處罰措施。至于一方婚前故意隱瞞有法律禁止結(jié)婚的疾病而結(jié)婚的按新《婚姻法》的規(guī)定有相應(yīng)的處罰措施。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷而結(jié)婚的并非所有的配偶他方都不能原諒而導(dǎo)致離婚，故不宜作為離婚損害賠償?shù)脑?，但如果因此?dǎo)致夫妻感情破裂的，可以依法請(qǐng)求離婚。

四、離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體及行使時(shí)間

離婚損害賠償請(qǐng)求的主體僅限于無過錯(cuò)配偶。根據(jù)新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只有無過錯(cuò)配偶，才能享有離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)，成為請(qǐng)求權(quán)的主體。至于什么是“無過錯(cuò)”，新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種違法行為。但是我過有些、學(xué)者主張，在物質(zhì)損害上，應(yīng)適用“過錯(cuò)相抵原則”?！叭珉p方均有過錯(cuò)，當(dāng)一方提起賠償之時(shí)他方也可以提起反訴，并在適當(dāng)范圍內(nèi)予以過錯(cuò)抵消，抵不足的部分可以要求賠償”筆者認(rèn)為，這里如果配偶雙方故意實(shí)施了違法行為而導(dǎo)致離婚的，其違法行為性質(zhì)相同，只是在數(shù)量上可能有“五十步與一百步”之差，由于違法行為數(shù)量的多少往往較難查證；并且基于離婚損害賠償?shù)墓δ苤唬褪穷A(yù)防、制裁侵害配偶合法權(quán)益的違法行為，故不宜實(shí)行過失相抵。從國外立法看，離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體，有些國家和地區(qū)的立法僅限于無過錯(cuò)配偶。如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯(cuò)配偶。所以，我國新《婚姻法》將離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)的主體僅限于無過錯(cuò)配偶，而不采取過錯(cuò)相抵原則，這有利于促使公民嚴(yán)肅認(rèn)真對(duì)待婚姻關(guān)系，預(yù)防侵害配偶合法權(quán)益的違法行為的發(fā)生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯(cuò)大小之舉證困難，是合理的。

至于因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員，是否也可以作為離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體?在國外，如日本有司法判例在特別情況下允許未成年子女提出損害賠償。但筆者認(rèn)為：離婚損害賠償是因配偶一方婚內(nèi)實(shí)施法定違法行為而導(dǎo)致離婚，過錯(cuò)配偶因此造成無過錯(cuò)配偶物質(zhì)的和精神的損害而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。因此，離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)主體和民事責(zé)任的主體只能是婚姻當(dāng)事人，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)主體。未成年子女或其他家庭成員如因離婚受到損害，只能作為確定損害賠償數(shù)額的多少時(shí)予以考慮的一個(gè)情節(jié)。如果成年子女及其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質(zhì)和精神的損害，受害人可以依據(jù)《民法通則》有關(guān)保護(hù)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，向人民法院提出侵權(quán)之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責(zé)任。

離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使時(shí)間是否僅限于離婚時(shí)行使?我國新《婚姻法》未作規(guī)定。目前我國學(xué)術(shù)界有兩種觀點(diǎn)：一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償僅限于離婚時(shí)提出損害賠償請(qǐng)求。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，離婚損害賠償請(qǐng)求既可以離婚時(shí)提出也可以離婚后提出，但時(shí)效以一年為限。筆者持第一種觀點(diǎn)，因?yàn)殡x婚損害賠償?shù)牧⒎ㄗ谥荚谟谔钛a(bǔ)無過錯(cuò)配偶的損害及撫慰其精神，并制裁違法行為，僅限于離婚時(shí)行使請(qǐng)求權(quán)，“既可以避免因時(shí)過境遷，法院難于調(diào)查取證，也可以促進(jìn)當(dāng)事人及時(shí)行使權(quán)利。”

五、離婚損害賠償?shù)呢?zé)任主體

承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，除過錯(cuò)配偶外，是否應(yīng)當(dāng)包括插足破壞他人婚姻的第三者?對(duì)此，新《婚姻法》第46條未予規(guī)定，我國學(xué)術(shù)界有兩種意見：一種意見認(rèn)為，第三者應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，應(yīng)當(dāng)作為共同侵權(quán)人而負(fù)連帶責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的主體，只能是實(shí)施法定違法行為并導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)配偶，不能包括插足破壞他人婚姻的第三者。因?yàn)椤半x婚及離婚過錯(cuò)賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間身份關(guān)系及民事賠償責(zé)任問題。不宜將第三者的賠償請(qǐng)求權(quán)和民事賠償責(zé)任規(guī)定進(jìn)來?！薄皩?duì)于第三者的行為，更適宜用道德來調(diào)整，只有在第三者插足嚴(yán)重，損害重大時(shí)才規(guī)定第三者賠償責(zé)任。受害者可另行提起侵權(quán)的損害賠償之訴。"筆者贊同后一種意見。這時(shí)首先必須說明“第三者”不是一個(gè)法律概念，而是一個(gè)社會(huì)學(xué)概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關(guān)系的人。其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，如果第三人有配偶者秘密地發(fā)生兩性關(guān)系，屬于通奸；第三者與有配偶者結(jié)婚或以夫妻名義公開共同生活，屬于姘居；第三者產(chǎn)生原因也很復(fù)雜，有的屬于上當(dāng)受騙，不知對(duì)方有配偶；有的是有配偶者的關(guān)系早已破裂，甚至已經(jīng)分居多年，但配偶對(duì)方就是堅(jiān)決不同意離婚，在此情形下，繼續(xù)這種婚姻關(guān)系已是不道德的；有的是第三者貪圖享受“金錢"等。所以，對(duì)第三者“不宜一概用法律加以懲罰。對(duì)于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)危害性的不同，予以區(qū)別處理。第三者如明知他人有配偶而與之結(jié)婚或以夫妻名義共同生活的，構(gòu)成重婚罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。其他與有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通過道德譴責(zé)，行政處分治安處罰以及批評(píng)等方式處理。但如果第三者實(shí)施違法行為，侵害合法配偶的人身權(quán)利或財(cái)產(chǎn)權(quán)利造成損害后果的，受害人可依《民法通則》提起損害賠償之訴。

六、離婚損害賠償適用的程序和賠償范圍

關(guān)于離婚損害賠償程序，新《婚姻法》無明文規(guī)定。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償既適用于行政登記離婚程序，也適用于訴訟離婚程序。因?yàn)?，基于婚姻法的私法性質(zhì)，在夫妻雙方同意行政登記離婚的情形下，法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，不必進(jìn)行干預(yù)；如果雙方就離婚損害賠償問題不能達(dá)成協(xié)議，則可以通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。

關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆秶?，目前有兩種意見：一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償?shù)姆秶瑧?yīng)包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。另一種意見認(rèn)為，離婚損害賠償，只是對(duì)精神損害的賠償，而不是物質(zhì)損害賠償。因?yàn)槿绻磺趾Φ氖恰吧鼨?quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、名譽(yù)權(quán)或人身自由權(quán)，”民法上已有規(guī)定，要求賠償，也不需導(dǎo)致離婚。如果因?yàn)檫^錯(cuò)方的過錯(cuò)而導(dǎo)致對(duì)方物質(zhì)利益減少，則屬于財(cái)產(chǎn)返還的范疇。只要有過錯(cuò)行為，不問結(jié)果，受害方即可提出損害賠償。筆者持第一種意見。因?yàn)?，第一，如果在婚姻關(guān)系存續(xù)期間配偶一方侵害配偶他方的人身或財(cái)產(chǎn)權(quán)益，依照我國《民法通則》保護(hù)公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定，受害配偶有權(quán)請(qǐng)求婚內(nèi)侵害賠償。但是，如果受害配偶基于維護(hù)婚姻關(guān)系的考慮，未在婚姻期間提出侵權(quán)損害賠償?shù)模x婚時(shí)對(duì)其因過錯(cuò)配偶的違法行為導(dǎo)致離婚所受物質(zhì)上和精神上的損害，均應(yīng)有權(quán)依法提出損害賠償。這才是合理的。第二，新《婚姻法》第47條規(guī)定：“離婚時(shí)，一方隱蔽、轉(zhuǎn)移、變更、損毀夫妻共同財(cái)產(chǎn)或偽造債務(wù)的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的，可以向人民法院提出訴訟，請(qǐng)求再次分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)。’’這是對(duì)離婚時(shí)夫妻一方侵害夫妻共同財(cái)產(chǎn)的違法行為的處理措施，而不是賠償損害，因此，對(duì)于因法定違法行為而導(dǎo)致離婚所造成的財(cái)產(chǎn)損害，不能援引此條規(guī)定予以處理。第三，按新《婚姻法》第46條的規(guī)定，只要有過錯(cuò)行為，不問結(jié)果，受害方即可提起損害賠償。這并不意味著離婚損害賠償僅僅包括精神損害賠償，而否認(rèn)物質(zhì)損害賠償。從立法精神看，在離婚損害賠償中，精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償，兩者是并行不悖的，兩者相輔相成，共同填補(bǔ)受害配偶的精神損害與物質(zhì)損害，維護(hù)其合法權(quán)益，并制裁過錯(cuò)配偶的違法行為。

七、離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式

離婚損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任方式是否僅限于財(cái)產(chǎn)責(zé)任方式?從國外立法看，大多只規(guī)定對(duì)離婚所受的損害，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。而瑞士民法除規(guī)定應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任外，還規(guī)定可請(qǐng)求給付撫慰金。前者填補(bǔ)財(cái)產(chǎn)損害，后者著重?fù)嵛烤駝?chuàng)傷。筆者認(rèn)為，從現(xiàn)實(shí)生活中看，離婚無過錯(cuò)方所受的損害，往往以精神損害為多。因此，瑞士立法值得我國借鑒。建議我國今后在制定民法典時(shí)，在民事責(zé)任中增設(shè)給付撫慰金之規(guī)定。根據(jù)我國《民法通則》第119條規(guī)定，侵害公民身體造成傷害的違法行為人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的民事賠償責(zé)任。并且，根據(jù)該法第120條規(guī)定侵害名益權(quán)等人格權(quán)的民事責(zé)任包括停止侵害、賠禮道歉等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任和賠償損失的財(cái)產(chǎn)責(zé)任兩種方式，才能更好地維護(hù)受害的無過錯(cuò)配偶的合法權(quán)益，即基于過錯(cuò)配偶對(duì)其所受的物質(zhì)損害，可以請(qǐng)求賠償損失；無過錯(cuò)配偶所受的精神創(chuàng)傷，可以請(qǐng)求給付精神損害補(bǔ)償；無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)等如受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害、，恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

八、離婚損害賠償金數(shù)額的確定和給付

關(guān)于離婚損害賠償金數(shù)額的確定，立法是否規(guī)定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)?我國有些學(xué)者主張，立法應(yīng)對(duì)離婚損害賠償金的數(shù)額統(tǒng)一規(guī)定“下線”或“起步價(jià)”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯(cuò)方的合法權(quán)益，有效地對(duì)法官的自由裁量權(quán)加以限制?！皬V東省人大對(duì)精神損害賠償問題作做出的具體規(guī)定作出了有益的探索，即賠償起價(jià)5萬元。這一規(guī)定，不妨在過錯(cuò)離婚中，作為給予精神賠償?shù)钠饍r(jià)也可采用。"筆者認(rèn)為，鑒于過錯(cuò)配偶的主觀過錯(cuò)程度不同、違法行為導(dǎo)致離婚造成的物質(zhì)損害和精神損害的手段、情節(jié)及后果往往不同，并且我國各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，離婚賠償責(zé)任主體的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力亦有差異。因此，我國立法對(duì)離婚損害賠償?shù)臄?shù)額，不宜統(tǒng)一規(guī)定一個(gè)“起步價(jià)”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償金的數(shù)額可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)再由法官酌定，可能會(huì)更合理。

法院判決離婚損害賠償金的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素?筆者認(rèn)為，原則上物質(zhì)損害賠償金的數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照賠償實(shí)際損失原則，包括直接損失和間接損失來確定；精神損害賠償金的數(shù)額，宜由法官根據(jù)具體情況酌定。

離婚損害賠償金的給付方式如何?筆者認(rèn)為，可由夫妻雙方協(xié)商，協(xié)商不成時(shí)，由人民法院判決。

綜上所述，離婚損害賠償是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益導(dǎo)致婚姻關(guān)系的破裂，離婚時(shí)無過錯(cuò)配偶所受的損害，過錯(cuò)配偶應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。故基于公平正義原則應(yīng)當(dāng)建立離婚損害賠償制度，從而依法追究過錯(cuò)配偶違法行為的損害賠償責(zé)任，保護(hù)無過錯(cuò)方的合法權(quán)益。

法律認(rèn)識(shí)論文:刑事訴訟法律觀的再認(rèn)識(shí)

內(nèi)容摘要：

社會(huì)的發(fā)展帶來了觀念的變化，為我們重新認(rèn)識(shí)刑事訴訟法的本質(zhì)、任務(wù)、職能及相關(guān)制度提供了思想基礎(chǔ)。由于人權(quán)問題越來越受到關(guān)注和重視，對(duì)人的尊重和對(duì)人權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)一直指引立法和司法的行為，那種把刑事訴訟法僅僅看作是專政工具的認(rèn)識(shí)有悖時(shí)代精神。刑事訴訟首先要控制犯罪，這是毫無疑義的，同時(shí)要強(qiáng)調(diào)控訴和辯護(hù)的平衡，保護(hù)人權(quán)，保證我罪者不受追究，健全并落實(shí)救濟(jì)機(jī)制，追求公平，實(shí)現(xiàn)司法正義。刑事訴訟立法及其司法實(shí)踐過程中應(yīng)該充分體現(xiàn)人權(quán)保護(hù)了觀念，強(qiáng)調(diào)以人為本，人文關(guān)懷的思想。具體而言，應(yīng)堅(jiān)持控制犯罪與保障權(quán)統(tǒng)一的原則，堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重的原則，堅(jiān)持公正優(yōu)先兼顧效率的原則，堅(jiān)持被告人、被害人權(quán)利保障平衡的原則。這是我們建設(shè)社會(huì)主義司法文明的需要，更是建設(shè)法治民主、公平正義，富有人文關(guān)懷精神的社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要。

關(guān)鍵詞：人文關(guān)懷 刑事訴訟法 特質(zhì)

我國刑事訴訟法自創(chuàng)制實(shí)施以來，在追究、懲罰以及控制犯罪方面發(fā)揮了極大的作用。而社會(huì)的全面發(fā)展帶來了觀念的重大變化，我們需要對(duì)既有的、似是而非的刑事訴訟觀念重新進(jìn)行審視，對(duì)刑事訴訟法的職能、任務(wù)、本質(zhì)和證據(jù)采信原則等再行考量。而今，人權(quán)問題越來越受到關(guān)注和重視，對(duì)人的關(guān)愛，對(duì)人的尊重和保護(hù)應(yīng)該在刑事訴訟立法及其司法實(shí)踐中得到充分的體現(xiàn)并有相應(yīng)制度保障。本文試從四個(gè)方面論述刑事訴訟立法應(yīng)當(dāng)具備文關(guān)懷的特質(zhì)，以期能為我國司法文明法治民主、公平正義的和諧社會(huì)建設(shè)起到一些推動(dòng)作用。

一、平衡控訴、辯護(hù)和審判三項(xiàng)職能，創(chuàng)設(shè)實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的法律秩序

秩序意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程存在著某種程度的一致性、連續(xù)性，它關(guān)涉社會(huì)生活形式；正義則強(qiáng)調(diào)公正性、共同福利及社會(huì)審美要求，追求安全、平等、自由等價(jià)值實(shí)現(xiàn)。“正義所關(guān)注的卻是法律規(guī)范與制度安排的內(nèi)容，它們對(duì)人類的影響以及它們?cè)谌祟愋腋Ｅc文明建設(shè)中的價(jià)值。”①“一個(gè)旨在實(shí)現(xiàn)正義的法律制度，會(huì)試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實(shí)可行的綜合體和諧和體。”②順著這一思路，我們不難理解，法律秩序乃屬手段層面，社會(huì)正義則是目的范疇，“法律的主要作用并不是懲罰與壓制，而是為人類共處和滿足某些基本需要提供規(guī)范安排。使用強(qiáng)制制裁的需要越少，法律也就更好地實(shí)現(xiàn)了其鞏固社會(huì)和平與和諧的目的。”③

刑事訴訟法作為法律制度中的一個(gè)組成部分，只要在有組織社會(huì)中存在較多的犯罪行為和犯罪者，其動(dòng)作功效的必要性就顯而易見，它的各項(xiàng)職能的平衡與否則對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生較大的影響。在過去較長的時(shí)期內(nèi)，我們所理解的刑事訴訟法的職能主要是實(shí)行專政的工具，或僅僅是專政的工具。1979年制定的刑事訴訟法開篇即是“中華人民共和國刑事訴訟法，以馬列主義思想為指針，以憲法為根據(jù)，結(jié)合我國各族人民實(shí)行無產(chǎn)階級(jí)專政的具體經(jīng)驗(yàn)和打擊敵人、保護(hù)人民的實(shí)際需要制定?！雹苓@使得我國司法機(jī)關(guān)所開展的刑事司法活動(dòng)完全圍繞專政來進(jìn)行，中心工作便是打擊犯罪和懲罰犯罪。這也成為司法機(jī)關(guān)工作的基本定式。1996年修改后的刑事訴訟法在指導(dǎo)思想上作了調(diào)整，“為了保證刑法的正確實(shí)施，懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序，根據(jù)憲法，制定本法?！?。⑤此中，既強(qiáng)調(diào)了該法作為專政工具的屬性，又突出了它的程序法屬性，即必須保證刑法的正確實(shí)施，這也是最為重要的一點(diǎn)，既然作為程序法，它的職能就不僅僅再是為追求打擊犯罪和懲罰犯罪而進(jìn)行控訴和審判，其包括的職能應(yīng)是三項(xiàng)：控訴、辯護(hù)和審判。

新的刑事訴訟法為這三項(xiàng)職能的平衡實(shí)現(xiàn)提供了重要保證，它也是我國司法文明的一個(gè)重要成果和表現(xiàn)。然而，司法實(shí)踐中，我們很難從過去的專政定式中擺脫出來，仍然漠視其中的一些重要職能，過分地強(qiáng)調(diào)另一些職能，導(dǎo)致訴訟法律關(guān)系的傾斜。這種傾斜的訴訟關(guān)系一般只強(qiáng)調(diào)控訴方的利益，漠視辯護(hù)方的利益。也就是說，這是由專政方主導(dǎo)的訴訟關(guān)系。目前我國刑事訴訟活動(dòng)中漠視辯護(hù)方利益的傾向是較為明顯和突出的，刑事案件辯護(hù)率較低的現(xiàn)象應(yīng)該是前述傾向的直接表現(xiàn)。它不僅反應(yīng)在審判階段，當(dāng)然這是較為顯見的一個(gè)階段，被告人委托辯護(hù)律師較為困難，或辯護(hù)意見難以得到法庭的關(guān)注。同時(shí)，在偵察階段和檢查起訴過程中，刑事訴訟法職能的偏差更為突出，只不過那是隱性偏差而已。而此種隱性偏差比顯性偏差所造成的危害及對(duì)被告人直接損害可能更為嚴(yán)重。刑訊逼供的幽靈揮之不去，司法文明前進(jìn)的步伐當(dāng)然就要受到羈絆。這不是我們所追求的，更與時(shí)代潮流相悖。因此，強(qiáng)調(diào)控訴，辯護(hù)和審判三項(xiàng)職能的平衡是勢所必然，刑事訴訟法專政職能的唯一性應(yīng)該予以改變。美國學(xué)者博登海默曾對(duì)社會(huì)的各種控制力量進(jìn)行分析，并得出這樣的結(jié)論：“只有那些以某種具體的和妥協(xié)的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度，在這些法律制度的原則、具體制度和技術(shù)中，它們把穩(wěn)定連續(xù)性的優(yōu)長同發(fā)展變化的利益聯(lián)系起來，從而獲得了一種在不利的情形下也可以長期存在和避免災(zāi)難的能力。要實(shí)現(xiàn)這一創(chuàng)造性的結(jié)合……要求立法者具有政治家的敏銳，具有傳統(tǒng)意識(shí)以及對(duì)未來之趨勢和需要的明見，還要求對(duì)未來的法官和律師進(jìn)行訓(xùn)練；……同時(shí)還不能忽視社會(huì)政策和正義的要求。只有在法律文化經(jīng)歷數(shù)個(gè)世紀(jì)緩慢而艱難的發(fā)展以后，法律制度才能具備這些特征，并使其得到發(fā)展。”⑥這一結(jié)論性意見意味深長，對(duì)當(dāng)代中國的刑事司法現(xiàn)狀猶有警醒意義。

二、強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪、保證無罪者不受追究和教育公民遵守法制三項(xiàng)任務(wù)并重，追求司法效能的最大化

我國刑事訴訟法的任務(wù)，“是保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確地應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護(hù)社會(huì)主義法制，維護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行”。⑦概括來說，就是三項(xiàng)任務(wù)：其一，準(zhǔn)確及時(shí)懲罰犯罪；其二，保證無罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我國刑事訴訟法就上述任務(wù)在完成方面差距較大。其中，懲罰犯罪的任務(wù)被強(qiáng)化了，而另兩項(xiàng)任務(wù)被弱化了，可謂是兩頭小中間大。即便如此，懲罰任務(wù)在實(shí)踐方面也打了折扣，因?yàn)楹芏嗲樾蜗挛覀儾]有很好地達(dá)到懲罰的目的。例如震驚全國的石家莊爆炸案就很能說明問題。該案犯罪人于此前因犯他罪在監(jiān)獄服刑10年，出獄不久便容到云南作案殺死二人，隨后潛回石家莊制造了死亡108人的血案。就此我們不禁要思考這樣一個(gè)問題，10年的監(jiān)禁懲罰起到了怎樣的作用，達(dá)到了怎樣的效果？所以，一個(gè)很突出的問題便暴露出來了，事前的犯罪預(yù)防和事后的改造教育被淡化了。這樣做的結(jié)果如何呢？對(duì)犯罪一味地打擊、懲罰并不能真正減少或杜絕犯罪，還可能適得其反?！邦A(yù)防犯罪的最可靠的也是最艱難的措施是：完善教育……教育的基本原則：教育不于科目繁多而無成果，而在于選擇上的準(zhǔn)確，當(dāng)偶然性和隨意性向青年稚嫩的心靈提供道德現(xiàn)象和物理現(xiàn)象的摹本時(shí)，教育起著正本清源的作用；教育通過感情捷徑，把年輕的心靈引向道德。為了防止他們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假和暫時(shí)的服從?！雹辔覀儜?yīng)該拋棄非教育刑罰觀和刑罰目的觀，這種拋棄不是口頭或形式的，而是真正意義的。聯(lián)邦德國每年以國民經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)總值20%用于預(yù)防犯罪的做法值得借鑒。“濫施極刑從來沒有使人改惡從善”⑨

而德國著名的刑法學(xué)家李斯特在其《刑法的目的和觀念》一書中就主張，刑法及刑事訴訟活動(dòng)必須以防衛(wèi)社會(huì)、預(yù)防再犯、維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)槟康?。他認(rèn)為，刑罰不應(yīng)該是對(duì)罪犯的報(bào)應(yīng)，而是為了使犯罪人不再犯罪?！俺C正可以矯正的罪犯，無法矯正的罪犯不使為害?！雹?

三、強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家安全、追求社會(huì)效率和保障個(gè)人人權(quán)三項(xiàng)本質(zhì)同等重要，體現(xiàn)人本思想

長期以來，刑事訴訟法的立法和司法指導(dǎo)思想是國家本位主義。這一思想有其一定的歷史源淵，也有其現(xiàn)時(shí)的必要性。國家壟斷刑事司法權(quán)是一定歷史條件和國家本質(zhì)的要求。隨著人類社會(huì)的進(jìn)步，社會(huì)文明程度的提高，人權(quán)觀念深入人心，刑事訴訟法的國家本位思想越來越顯現(xiàn)出固有的缺陷。由于一味地強(qiáng)調(diào)國家安全和統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，往往會(huì)造成社會(huì)效益和效率以及人權(quán)保障的缺失。實(shí)現(xiàn)國家利益不惜犧牲巨大的社會(huì)效益和人權(quán)代價(jià)，這便大大背離了現(xiàn)代國家的目的。國家實(shí)現(xiàn)政治統(tǒng)治和建立良好而穩(wěn)定秩序，必須最終能體現(xiàn)在社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，社會(huì)財(cái)富的積累和增加；社會(huì)保障條件的完善，必須體現(xiàn)在社會(huì)全體成員個(gè)人價(jià)值、個(gè)人自由、個(gè)人安全的充分實(shí)現(xiàn)，個(gè)人需要的極大滿足，個(gè)人尊嚴(yán)的維護(hù)，以及全社會(huì)人道精神的實(shí)現(xiàn)。刑事訴訟的過程當(dāng)然應(yīng)以此主宗旨。那種只強(qiáng)調(diào)或一味追求國家利益的思想和做法便有悖時(shí)代精神和歷史發(fā)展的方向，我們?cè)俨荒転榱藝依娴膶?shí)現(xiàn)而不擇手段。而在今天，為什么還會(huì)出現(xiàn)一些群眾含冤告狀的現(xiàn)象，為什么一些偵查機(jī)關(guān)還專門在夜間訊問犯罪嫌疑人，為什么一些超期羈押的現(xiàn)象還遲遲解決不了？所有這些問題的解決都有賴于我們對(duì)刑事訴訟法本質(zhì)的重新界定。那么刑事訴訟法的本質(zhì)應(yīng)是什么呢？它應(yīng)同時(shí)包括三方面的內(nèi)容：維護(hù)國家的安全穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)國家利益；維護(hù)社會(huì)利益，追求社會(huì)效率；保障個(gè)人人權(quán)，維護(hù)社會(huì)公正。

于此，我們應(yīng)推動(dòng)訴訟法價(jià)值的轉(zhuǎn)型，即由一元論而為三元論，不能再把刑事訴訟法僅僅認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)專政的工具。它當(dāng)然具有工具的價(jià)值，這也是極其重要的方面。而除此之外，還應(yīng)實(shí)現(xiàn)另外兩種價(jià)值：其一，刑事訴訟法的獨(dú)立價(jià)值。刑事訴訟法要能夠保證在刑事訴訟活動(dòng)中體現(xiàn)出民主、進(jìn)步、文明、法治的精神，使之成為高度的法治水平的標(biāo)志。刑事訴訟活動(dòng)始終能滲透著民主思想，其本身就是傳播民主思想，追求社會(huì)進(jìn)步，推動(dòng)社會(huì)文明水平提高的活動(dòng)。訴訟活動(dòng)的一切參加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛圍。其二，刑事訴訟法的社會(huì)價(jià)值。刑事訴訟法保證每一訴訟案件及其每一階段的處理都能夠是高效、正確、準(zhǔn)確和及時(shí)的，必須有效地力避人們?yōu)樯暝┒鏍睿诹b押，案件久拖不決的現(xiàn)象，力避人民群眾為司法腐敗而怨聲載道的現(xiàn)象；力求維護(hù)司法公正體制和司法機(jī)關(guān)的權(quán)威，確保司法機(jī)關(guān)在處理案件，解決糾紛中至上性作用的發(fā)揮。

四、拋棄客觀真實(shí)，樹立法律真實(shí)的證據(jù)采信觀念，禁止非法取證，貫徹疑罪從無的原則，體現(xiàn)尊重人權(quán)

我國刑事訴訟司法實(shí)踐中一直是本著客觀真實(shí)的原則，所以如此，是基于刑事訴訟法第42條的規(guī)定，“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)，都是證據(jù)?！弊C據(jù)的形式為7種：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結(jié)論；勘驗(yàn)檢查筆錄；視聽資料?！耙陨献C據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)。”⑾此中“真實(shí)情況”和“查證屬實(shí)”顯然是極有份量地兩個(gè)詞，其實(shí)問題也正在這里。“真實(shí)情況”需要“查證屬實(shí)”這一法律規(guī)定當(dāng)然成了司法實(shí)踐中采信證據(jù)的至高無上的信條，從而導(dǎo)致形而上學(xué)的證據(jù)制度的出現(xiàn)。

刑事案件的處理過程中，司法機(jī)關(guān)一味地追求客觀真實(shí)，卻忽略了重要的兩點(diǎn)：其一，每一訴訟活動(dòng)的進(jìn)行都不是無限制的，而是有一定時(shí)間條件的，司法機(jī)關(guān)必須在一定的期限內(nèi)結(jié)案。案件卻是過去發(fā)生且不能重復(fù)的事情，在有限的時(shí)間內(nèi)弄清過去的事件的點(diǎn)點(diǎn)滴滴，的確存在著時(shí)間和技術(shù)方面的障礙，正如一只打碎了的杯子，我們是不可能使之回復(fù)到完好的原始狀態(tài)。刑事案件中的真實(shí)有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查證屬實(shí)是不可想象的。其實(shí)一切案件的處理過程中所認(rèn)的“事實(shí)”都是推論的結(jié)果，而還有一些事實(shí)連推論的可能都沒有，更不可能做到查證屬實(shí)。其二，訴訟活動(dòng)是一種特殊的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，不是任何人、任何條件下都可以從事的活動(dòng)，它要求有特殊的人員、特殊素質(zhì)、特殊的程序，在特殊的條件限制下才能開展。所以，不同的人員，即使是不同的司法工作人員在進(jìn)行證據(jù)的調(diào)查、搜集、認(rèn)證、取舒、采信中，難免因受到主客觀因素的影響而出現(xiàn)不同的證明效果和不同的司法結(jié)論。而另一方面卻要求司法機(jī)關(guān)及其工作人員必須做到這些，這使得司法機(jī)關(guān)處理一些案件時(shí)左右為難。比如，懷疑某人犯罪，又無足夠證據(jù)作為立案依據(jù)，那么，立案還是不立案？此時(shí)的做法一般是既不說立案，也不說不立案，只是對(duì)所謂的“犯罪嫌疑人”實(shí)施長期羈押，或以刑訊逼供獲得自己所需要的立案依據(jù)。這樣司法機(jī)關(guān)工作效率便非常低下，也不可能不犯錯(cuò)誤。

要解決長期困據(jù)司法機(jī)關(guān)的這些問題，必須拋棄證據(jù)制度的客觀真實(shí)觀念，樹立法律真實(shí)觀念。證據(jù)制度法律真實(shí)的基本內(nèi)涵是：案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，排除合理懷疑。即能夠證明主要的犯罪或違法事實(shí)的證據(jù)是確實(shí)充分的，如殺人案中的殺人者被確證無疑。而次要事實(shí)不必要求充分，如殺人案中的殺人者如何殺的人，諸如手段、工具等細(xì)節(jié)問題允許有個(gè)別不清楚的地方。但同時(shí)不能冤枉一個(gè)無辜者，必須排除一切合理地懷疑，保證沒有任何新的證據(jù)使得主要事實(shí)能受到絲毫動(dòng)搖或懷疑，不存在任何其他解釋的可能性。如果存在其他解釋余地的，則決不能立案，只有等待新的證據(jù)出現(xiàn)。

2005年5月 26日，在全國檢察機(jī)關(guān)第三次公訴工作會(huì)議上，最高人民檢察院副檢察長邱學(xué)義強(qiáng)調(diào)，檢察機(jī)關(guān)要堅(jiān)持以證據(jù)為本，加強(qiáng)對(duì)證據(jù)的審查判斷，貫徹“疑罪從無”的原則，凡是以刑訊逼供、暴力取證或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)依法堅(jiān)決予以排除。所以如此強(qiáng)調(diào)，是尊重人權(quán)的體現(xiàn)，也是我國刑事審判從傳統(tǒng)思維向現(xiàn)代司法審判標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變的體現(xiàn)。疑罪從無是目前國際通行的審判原則，如果證據(jù)不足，不能證明或認(rèn)定被告人有罪，就應(yīng)該推定被告人無罪，盡可能少出冤案。以往的司法實(shí)踐中，“疑罪從有”或“疑罪從輕”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，即使證據(jù)并不確鑿、充分，但司法機(jī)關(guān)仍定其有罪。比如，“命案必破”，這僅是一種理想，現(xiàn)有科技手段并不能實(shí)現(xiàn)，警方不能為了“破案”而違背法律原則過分強(qiáng)調(diào)“破案率”，這樣會(huì)使執(zhí)法機(jī)關(guān)忽略對(duì)犯罪人權(quán)利的保障。

疑罪從無原則的貫徹實(shí)施，也意味著對(duì)我國司法質(zhì)量提出了更高的要求。首先，要求偵查機(jī)關(guān)不能“重口供、輕證據(jù)”，證據(jù)鏈必須扎實(shí)有效；其次，要求檢察機(jī)關(guān)加大對(duì)偵查機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督；第三，要求法院在審理過程中，有罪定罪，無罪放人，而不能“疑罪從有”或“疑罪從輕”。如此，既要疑罪從無，排除非法證據(jù)，又要做到盡量不放過任何一個(gè)不法分子。實(shí)際上，這是在考量我國的司法質(zhì)量和人權(quán)保障。

法律認(rèn)識(shí)論文:重婚的法律認(rèn)識(shí)與思考

論文摘要

這篇論文主要是從兩個(gè)方面對(duì)重婚這個(gè)社會(huì)問題進(jìn)行分析比較。橫向的比較和縱向的比較，重點(diǎn)在于橫向的比較。包括不同法律學(xué)科對(duì)于重婚問題的不同認(rèn)識(shí)和界定；不同國家對(duì)于這個(gè)問題的共同看法與區(qū)別之處；以及重婚與事實(shí)重婚的區(qū)別與聯(lián)系。縱向的比較也就是重婚問題的歷史與淵源，在不同的社會(huì)階段中所表現(xiàn)出的不同。重婚問題在當(dāng)前社會(huì)下，突出表現(xiàn)為認(rèn)定困難。因?yàn)槲覀儑姨幱谝粋€(gè)特殊的社會(huì)階段，社會(huì)的變革，各種思想的斗爭，階級(jí)矛盾的存在，新思潮的出現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這些都決定了重婚問題的出現(xiàn)是帶有很強(qiáng)社會(huì)性的，很多重婚都是具有社會(huì)性的。例如一些是在建國以前就形成的一夫多妻重婚關(guān)系；有些是在戰(zhàn)爭時(shí)期夫妻失散，之后再次嫁娶造成重婚的事件；還有些是出國之后，在與原配偶未進(jìn)行離婚登記，而在國外再次結(jié)婚的重婚現(xiàn)象?？傊瑥倪@里我們可以看出，重婚是一個(gè)很典型的社會(huì)問題，帶有很強(qiáng)的社會(huì)性。其次，重婚是和文明背道而馳的，從歷史的研究來看，一夫多妻或者一妻多夫是與社會(huì)發(fā)展緊密相連的，它們要么是生產(chǎn)力發(fā)展低下的產(chǎn)物，要么是剝削社會(huì)男女不平等的表現(xiàn)。隨著人類文明的進(jìn)步，重婚這一現(xiàn)象正在逐漸消亡，只有在一些宗教或落后的國家與地區(qū)才部分存在；重婚孳生丑惡，為大眾而不容，重婚造成了許多社會(huì)問題，產(chǎn)生的諸多不穩(wěn)定因素不利于社會(huì)的穩(wěn)定。從辨證的角度看，重婚來源于社會(huì)，被社會(huì)所制造所決定，但反過來它影響著我們的社會(huì)。只有對(duì)重婚問題有很清楚的認(rèn)定，我們才能很好的去解決問題，處理問題。對(duì)于重婚的處理，是建立在認(rèn)定基礎(chǔ)上的，嚴(yán)重的觸及刑法的要追究其刑事責(zé)任，情節(jié)較輕的要追究相應(yīng)的民事責(zé)任，對(duì)于一些社會(huì)原因形成的重婚，注重區(qū)別、嚴(yán)格根據(jù)相關(guān)法律和政策，不同情況分別對(duì)待。一些事實(shí)重婚是我們研究重婚問題時(shí)不能忽視的問題，重婚罪中所指的“有配偶”和“結(jié)婚”都包括事實(shí)婚姻，而且給社會(huì)帶來相當(dāng)多的社會(huì)問題，不由得我們不重視。

關(guān)鍵詞：重婚 事實(shí)婚姻 一夫一妻 重婚罪

一夫一妻制度是一男一女結(jié)為夫妻的婚姻制度，是我國婚姻法確立的一項(xiàng)基本制度。任何人都只能有一個(gè)配偶，不得同時(shí)有兩個(gè)或更多的配偶。社會(huì)主義制度下的婚姻關(guān)系是男女兩性基于愛情的結(jié)合。愛情的專一性和排他性，必然要求一夫一妻的結(jié)合。在我國，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關(guān)系都是非法的，都將受到法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以前那些對(duì)于重婚的認(rèn)識(shí)已經(jīng)不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要了。重婚問題在新的社會(huì)階段面臨著新的挑戰(zhàn)，事實(shí)重婚也成為我們考慮重婚問題時(shí)必須研究的內(nèi)容。

一、對(duì)于重婚的認(rèn)定

在我國，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關(guān)系都是非法的，都將受法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。

（一）婚姻法上對(duì)于重婚的認(rèn)定：

在婚姻法上，重婚是被歸于無效婚姻的?；橐龇ㄉ蠈?duì)于重婚的認(rèn)定沒有做過多的涉及。一般意義上認(rèn)為，相對(duì)于重婚罪，婚姻法上的重婚范圍要更廣。首先，一些重婚行為并不嚴(yán)重，沒有達(dá)到罪的級(jí)別，不認(rèn)為是重婚罪，但在婚姻法上認(rèn)為是重婚。還有一些事實(shí)重婚，雖然婚姻法還沒有具體的把這些行為認(rèn)定為重婚，但把其劃為重婚的呼聲很高。

（二）刑法上對(duì)于重婚的認(rèn)定：

（1）重婚罪侵犯的客體是我國法律所保護(hù)的一夫一妻制的社會(huì)主義婚姻關(guān)系。重婚罪破壞了當(dāng)事人一方或雙方現(xiàn)實(shí)的婚姻家庭關(guān)系。它不但給當(dāng)事人帶來極大的痛苦和屈辱，而且對(duì)子女的撫育和成長也帶來不利的影響，破壞家庭和社會(huì)的穩(wěn)定，具有一定的社會(huì)危害性。

（2）犯罪的主體是一般主體。包括兩種人：一種是有配偶的人在沒有依法解除婚姻關(guān)系的情況下，又與他人結(jié)婚的；第二種本人雖然無配偶，但明知對(duì)方有配偶而與之結(jié)婚的。就其本身來說，他（她）是初婚，并不是“重”婚，但因明知他人有配偶而與之結(jié)婚，就成為重婚罪的共犯，他與重婚者共同破壞了合法的婚姻關(guān)系，所以也要以重婚罪論處。

（3）在客觀方面表現(xiàn)為：一是以弄虛作假的手段非法騙取登記結(jié)婚，即有配偶而與他人登記結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚的行為。根據(jù)《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，結(jié)婚必須履行法律規(guī)定的程序，男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行結(jié)婚登記，辦理結(jié)婚手續(xù)，取得結(jié)婚證，夫妻關(guān)系才算合法建立。要解除婚姻關(guān)系，雙方自愿離婚的，必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚，領(lǐng)取離婚證書；非雙方自愿離婚，而只是男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或者直接向人民法院提出離婚訴訟。一般是由有關(guān)部門或者人民法院縣進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，在由人民法院作出判決或者裁定，準(zhǔn)予離婚還是不準(zhǔn)離婚。男女雙方在登記結(jié)婚后，未經(jīng)合法程序解除婚姻關(guān)系前，如果一方采取弄虛作假的手段又與他人登記結(jié)婚的，則構(gòu)成重婚罪。明知他人有配偶而與之登記結(jié)婚的，也構(gòu)成重婚罪。二是事實(shí)上形成非法婚姻關(guān)系。我國《婚姻法》雖然早有明文規(guī)定，但由于多年來一些陳規(guī)陋習(xí)習(xí)慣勢力影響，群眾法制觀念不強(qiáng)，一些部門執(zhí)法不嚴(yán)，一些偏僻地區(qū)登記不便等等因素的存在，還不能使每一對(duì)結(jié)婚男女都能自覺地執(zhí)行婚姻登記的規(guī)定，以致在目前的社會(huì)中，未經(jīng)合法登記而成為事實(shí)婚姻的，尚占一定的比例，它不會(huì)因《婚姻法》的頒布，施行而在短暫內(nèi)消失。如果對(duì)事實(shí)婚姻從法律上不給于承認(rèn)，將會(huì)脫離實(shí)際，也不符合婚姻法保護(hù)一夫一妻，自愿結(jié)合，男女平等的婚姻家庭關(guān)系原則。因而重婚罪中的“有配偶”和“結(jié)婚”，都包括事實(shí)婚姻。就是符合重婚罪主體條件和主觀要件的人，雖然沒有進(jìn)行婚姻登記，但公開以夫妻關(guān)系長期共同生活,形成了事實(shí)上的婚姻關(guān)系。因此，重婚罪的兩個(gè)婚姻關(guān)系，可是是兩個(gè)登記婚姻，可是是一個(gè)登記婚姻，一個(gè)事實(shí)婚姻，也可以表現(xiàn)為兩個(gè)事實(shí)婚姻。

（4）在主觀方面是直接故意。表現(xiàn)為自己已有配偶而故意與他人結(jié)婚或明知對(duì)方已有配偶而仍然與之結(jié)婚。因此，無配偶的一方如不知對(duì)方有配偶而受騙與之結(jié)婚的，不構(gòu)成重婚罪，有配偶的一方構(gòu)成重婚罪。重婚的動(dòng)機(jī)多種多樣，有的是出于喜新厭舊，玩弄女性；有的是貪圖享受；有的是家庭不和，受到虐待而引起的；有的是封建思想作祟，為生兒育女，傳宗接代；也有的是因生活困難，外流謀生困境所迫使。一般來說，重婚的動(dòng)機(jī)不影響案件的定罪而影響量刑。

由于我國的歷史原因，現(xiàn)實(shí)狀況和重婚案件的復(fù)雜性，在處理重婚案件中，主要是正確劃分罪與非罪，此罪與彼罪的界限。要注意區(qū)分：

①.重婚罪與有配偶的婦女被拐賣而重婚的界限。一些地方拐賣婦女的犯罪較為嚴(yán)重，有的婦女已經(jīng)結(jié)婚，但被犯罪分子拐騙，販賣后，被迫與他人結(jié)婚。在這種情況下，被拐賣的婦女在客觀上盡管有重婚行為，但其主觀上并無重婚的故意，與他人重婚是違背自己意愿的，是他人欺騙或強(qiáng)迫的結(jié)果，所以該婦女的行為不構(gòu)成重婚罪。

②.重婚罪與臨時(shí)姘居罪的界限。姘居，是指男女雙方不以結(jié)婚為目的，臨時(shí)或含約定期限在一起非法同居生活的行為，不構(gòu)成重婚罪。

③.掌握重婚行為的情節(jié)是否嚴(yán)重的界限。重婚行為的情節(jié)有輕重，危害有大小之分。對(duì)于“情節(jié)顯著輕微危害不大的”重婚行為，根據(jù)立法精神和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不宜認(rèn)為為重婚罪。主要有幾種情況：一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。實(shí)踐中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影響，夫妻間虐待的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。如果一方，尤其是婦女因不堪虐待而外逃后，在外地由于他人結(jié)婚的，由于這種重婚行為的動(dòng)機(jī)是為了擺脫虐待，社會(huì)危害性較小，所有不宜以重婚罪論處。二是因遭受災(zāi)害外逃而與他人重婚的。在我國一些地方，確有因遭受洪澇，天旱，地震，火災(zāi)等自然災(zāi)害在原籍無法生活而外流謀生的現(xiàn)象。有時(shí)夫妻一方外流后，直到對(duì)方還健在，有的甚至是雙方一同外流謀生，迫于生計(jì)，不得不在原夫妻關(guān)系存在的情況下有與他人結(jié)婚。這種重婚行為盡管有故意，但其危害性不大，也不宜以重婚罪論處。三是男女雙方進(jìn)行了婚姻登記，由于某種原因沒有一起同居，但其合法夫妻關(guān)系已經(jīng)成立，如果雙方或一方未依法解除該婚姻關(guān)系而由于第三者登記結(jié)婚或形成事實(shí)婚姻關(guān)系的，屬于重婚行為。四是由婚姻關(guān)系的男女一方，已向人民法院提出離婚要求，在案件審理期間和上訴期間，當(dāng)事人就同第三者登記結(jié)婚或者形成事實(shí)婚姻的，也是重婚行為。五是男女雙方未達(dá)到法定婚齡或不符合結(jié)婚的其他條件而非法同居的，因這種關(guān)系不能得到法律的承認(rèn)和保護(hù)，所以，其中一方與他人結(jié)婚的，或者有配偶的人與他人非法同居，通奸或姘居的，均不構(gòu)成重婚罪。六是有的配偶出于某種需要辦理了假離婚的手續(xù)，以后弄假成真，一方面借此再婚的，因這種離婚并非雙方真正的意愿，本來是假的，應(yīng)視為無效離婚。其后某一方的再婚，應(yīng)視為重婚行為。

④.重婚罪與強(qiáng)奸罪的界限。在實(shí)踐中，有的男子本來有妻子，但卻利用某種關(guān)系，采用暴力，脅迫等手段，長期與其他婦女過性生活，對(duì)外也毫無顧忌，以夫妻關(guān)系同居，而女方卻由于各種原因不得不屈從。對(duì)于這類案件應(yīng)按強(qiáng)奸罪論處，不應(yīng)定重婚罪。區(qū)分是重婚罪還是強(qiáng)奸罪，應(yīng)從以下方面進(jìn)行分析：一是侵犯的客體。重婚罪侵犯的客體是一夫一妻制的婚姻關(guān)系；強(qiáng)奸罪侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權(quán)利。二是在客觀方面。重婚罪在客體上表現(xiàn)為兩種情況：一種是以弄虛作假的手段非法騙取登記結(jié)婚，即自己有配偶又與別人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。第二種是凡是符合重婚罪主體，主觀要件的人，盡管沒有進(jìn)行結(jié)婚登記，但公開以夫妻關(guān)系長期共同生活在一起，這里既包括經(jīng)濟(jì)生活，也包括性生活，在他們之間形成了事實(shí)上的婚姻關(guān)系。強(qiáng)奸罪在客觀方面表現(xiàn)為違背婦女意志，使用暴力，脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性交的行為。

二、對(duì)于重婚的處理

（一）.婚姻法對(duì)于重婚的處理：

婚姻法給人的感覺是弱懲罰法，有人明知自己的行為觸犯了婚姻法，但對(duì)其渾不在意。因此對(duì)于婚姻法的責(zé)任追究應(yīng)加大力度。重婚和有配偶者與他人同居的行為在民事上應(yīng)負(fù)的責(zé)任包括：一是停止侵害。當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院判決當(dāng)事人解除重婚、同居關(guān)系，停止繼續(xù)侵害合法配偶權(quán)益；二是損害賠償。重婚、有配偶的人與他人同居導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方可以向過錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償，包括財(cái)產(chǎn)損害和精神損害賠償；三是離婚時(shí)分割財(cái)產(chǎn)和確定子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬時(shí)，無過錯(cuò)方應(yīng)得到照顧。如對(duì)夫妻關(guān)系存續(xù)期間購買的房改房，離婚時(shí)，如果是過錯(cuò)方取得房屋產(chǎn)權(quán)的，過錯(cuò)方應(yīng)給予無過錯(cuò)方按該房屋市場價(jià)一半金額以上的補(bǔ)償，或?qū)Ξa(chǎn)權(quán)按照顧無過錯(cuò)女方及子女作分割。對(duì)有證據(jù)證實(shí)固定資產(chǎn)或其他價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)，屬于過錯(cuò)方購買給第三者的，應(yīng)視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

（二）.刑法對(duì)于重婚罪的處理：

重婚罪的刑事責(zé)任：《刑法》第258條規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。對(duì)犯重婚罪的行為人量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的動(dòng)機(jī)，手段，情節(jié)，影響，后果等綜合考慮。對(duì)那些一貫玩弄女性，喜新厭舊，腐化墮落而重婚的；采用偽造證件，欺騙單位，欺騙對(duì)方等手段而重婚的；犯重婚罪，屢教不改的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。同時(shí)宣告解除其非法婚姻。

構(gòu)成重婚罪的當(dāng)事人要負(fù)刑事責(zé)任。刑法規(guī)定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”追究重婚罪有以下兩種途徑：一是公安機(jī)關(guān)依報(bào)案、舉報(bào)或其他線索自行偵查，或是法院、檢察院發(fā)現(xiàn)有重婚嫌疑移交公安機(jī)關(guān)偵查，偵查終結(jié)后通過檢察院提起公訴，由人民法院審判。配偶發(fā)現(xiàn)另一方有重婚行為的可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，要求公安機(jī)關(guān)立案偵查；二是由受害者收集證據(jù)后，向人民法院直接起訴?？梢韵蚍ㄔ嚎馗嬷鼗榈?，除合法配偶外，受欺騙而與有配偶的入結(jié)婚的也是受害者，也可以提起訴訟。

（三）關(guān)于重婚訴訟的一些問題：

我國刑事訴訟建立了以公訴為主，自訴為輔的追訴機(jī)制。危害國家、集體和人民利益以及侵犯社會(huì)公益的的刑事案件由人民檢察院代表國家進(jìn)行追訴，而侵犯公民個(gè)人合法權(quán)益、情節(jié)簡單輕微的犯罪案件的追訴權(quán)則由被害人行使。重婚案件就其本質(zhì)而言應(yīng)屬于公訴范疇，因?yàn)橹鼗榘讣粌H侵犯了公民個(gè)人的合法權(quán)益，它破壞了公民之間的合法婚姻關(guān)系，給合法婚姻關(guān)系的一方及其子女造成傷害，而且侵犯了我國婚姻法所保護(hù)的一夫一妻的婚姻制度，嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)道德風(fēng)尚，影響社會(huì)主義精神文明建設(shè)，故對(duì)重婚案件的審理應(yīng)區(qū)別于一般的自訴案件。

（四）重婚的管轄問題：

審判管轄包括級(jí)別管轄、地區(qū)管轄和專門管轄。重婚案件作為自訴案件應(yīng)由基層人民法院管轄，重婚案件的審判管轄問題主要是指重婚案件的地區(qū)管轄，即同級(jí)人民法院在審判第一審刑事案件的分工。我國刑事訴訟法第24條規(guī)定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<<中華人民共和國刑事訴訟法>>若干問題的解釋(以下簡稱解釋)第二條規(guī)定“犯罪地是指犯罪行為地?！?就重婚案件而言，地區(qū)管轄的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表現(xiàn)在以下二個(gè)方面(1)被告人，也即重婚行為人通常有二人，一人不可能單獨(dú)重婚；(2)被告人的居住地與犯罪行為地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行為地有可能為多處，即多處重婚。地區(qū)管轄的分歧主要是在對(duì)“由被告人居住地的人民法院審判更為適宜”的理解不一，有的法院認(rèn)為被告人居住地與犯罪行為地通常是一致的，故由被告人犯罪行為地的人民法院管轄更為適宜；有的法院認(rèn)為被告人居住地應(yīng)指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原戶籍所在地，故由被告人原戶籍所在地的人民法院管轄更為適宜；對(duì)管轄權(quán)理解的差異易導(dǎo)致同級(jí)人民法院互相推諉管轄責(zé)任，既不利于被害人行使自訴權(quán)，又不利于人民法院及時(shí)、準(zhǔn)確地查明案情，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。本人認(rèn)為，基于重婚案件的特殊性，“更為適宜”應(yīng)理解為更為有利于被害人起訴，在重婚案件中，被告人居住地應(yīng)包括有重婚犯罪行為的所有被告人的原戶籍所在地、各重婚犯罪行為地。所有被告人的原戶籍所在地的人民法院、犯罪行為地的人民法院都有管轄權(quán)，對(duì)被害人選擇其中之一提起自訴的，人民法院都應(yīng)當(dāng)受理，而不應(yīng)互相推諉。對(duì)被告人多處重婚，被害人向多處有管轄權(quán)的法院提起自訴的，應(yīng)由最初受理的人民法院管轄，其它已受理的人民法院可將案件移送最初受理的人民法院，若從法院的角度來理解“更為適宜”就易導(dǎo)致管轄權(quán)的互相推諉，若從被害人的角度出發(fā)來理解“更為適宜”，及時(shí)受理重婚案件，則不僅便于重婚案件被害人及時(shí)行使自訴權(quán)，而且可以避免管轄權(quán)的推諉，提高人民法院的工作效率，還有可能防止和制止因重婚糾紛導(dǎo)致的一些不法行為及犯罪行為。

三、重婚的橫向思考

（一）重婚在不同的部門法中的比較：

重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的，在主觀方面當(dāng)事人都表現(xiàn)為故意，都是明知一方或者或者雙方有配偶而以夫妻名義進(jìn)行生活。他們重婚破壞的對(duì)象都是我國社會(huì)主義的合法婚姻關(guān)系秩序。而且在社會(huì)危害上是一致的，這些重婚都帶來很多的社會(huì)問題，造成了社會(huì)的不穩(wěn)定。

但是兩者對(duì)于重婚的規(guī)定和處理也都存在著諸多的不同：

第一，《婚姻法》與《刑法》對(duì)于重婚懲罰度不同按照《婚姻法》的規(guī)定，一方重婚是另一方訴請(qǐng)離婚的法定理由，《婚姻法》保護(hù)的是公民合法的婚姻關(guān)系，這就決定了《婚姻法》屬于民法的范疇，婚姻關(guān)系是民事法律關(guān)系的一種?！痘橐黾彝シā分袑?duì)于重婚，主要是制止其存續(xù)，使其不能繼續(xù)破壞社會(huì)主義婚姻秩序，要求重婚造成離婚中的過錯(cuò)一方給予無過錯(cuò)一方損害賠償。而刑法對(duì)于重婚的要追究重婚者的刑事責(zé)任，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。

第二，《婚姻法》與《刑法》關(guān)于重婚的主體不同《婚姻家庭法》的主體是指有配偶而重婚的自然人，刑法上除了這種人之外，還包括明知他人有配偶而與之結(jié)婚的自然人。也就是說，刑法對(duì)于破壞一夫一妻婚姻制度的當(dāng)事人都進(jìn)行追究責(zé)任，而婚姻法僅僅是保護(hù)婚姻秩序不被破壞。

第三，《婚姻法》與《刑法》關(guān)于重婚的范圍不同《婚姻家庭法》對(duì)于重婚認(rèn)定的范圍相對(duì)比較廣，只要是破壞了了一夫一妻的婚姻制度，形成法律重婚或者事實(shí)重婚，都認(rèn)為是重婚。而刑法上對(duì)于相對(duì)比較嚴(yán)重的以重婚罪論處，而一些社會(huì)危害小、情節(jié)顯著輕微的不認(rèn)為是重婚。對(duì)于那些因?yàn)槊{迫、違背自身意愿，或者由于特定原因而重婚行為的不以重婚罪論處。

（二）法律重婚與事實(shí)重婚的比較：

在比較重婚和事實(shí)重婚之前，我們首先要明確事實(shí)重婚和法律重婚的概念。事實(shí)重婚是指一方或者雙方現(xiàn)存婚姻關(guān)系尚未終止，即以夫妻名義共同生活，形成被其他公民所認(rèn)可的婚姻關(guān)系，發(fā)生重婚關(guān)系的雙方并沒有在國家登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記，并沒有采取騙取的手段登記、領(lǐng)取結(jié)婚證。法律重婚則是指一方或者雙方當(dāng)事人現(xiàn)存的婚姻關(guān)系尚未終止即采取欺騙手段進(jìn)行登記、領(lǐng)取了結(jié)婚證而成就婚姻關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于<婚姻登記管理?xiàng)l例>施行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復(fù)》規(guī)定：新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》（1994年1月12日國務(wù)院批準(zhǔn)，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應(yīng)按重婚罪定罪處罰。

由此我們可以看出，他們的顯著不同點(diǎn)在與是否采取欺騙手段進(jìn)行登記、領(lǐng)取結(jié)婚證。在主觀上，法律重婚有著更強(qiáng)的犯罪故意，在了解一方或者雙方有配偶的情況下，為了使他們的非法的同居關(guān)系為社會(huì)所接受。采取一系列措施進(jìn)行欺騙，從而在國家登記機(jī)關(guān)拿到結(jié)婚證，達(dá)到他們的目的。

從一般意義上來看，它們發(fā)生的環(huán)境一般有所差別。事實(shí)重婚往往出現(xiàn)在交通相對(duì)閉塞，積極相對(duì)不發(fā)達(dá)的地區(qū)。在一些我們國家的婚姻法律登記制度還無法很好貫徹的地區(qū)，事實(shí)婚普遍存在，事實(shí)重婚隱藏其中，更難于被發(fā)現(xiàn)。而法律重婚多出現(xiàn)在城市、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)、基層管理組織比較健全的地區(qū)，因?yàn)橐庾R(shí)、經(jīng)濟(jì)、管理嚴(yán)格等多方面的原因，促使當(dāng)事人采取欺騙的手段去的結(jié)婚證。

其三，這和當(dāng)事人也有很大的關(guān)系，法律重婚的當(dāng)事人，一方或者雙方，往往有一些法律知識(shí)，為了維護(hù)他們之間非法的關(guān)系，他們考慮到要有證明他們婚姻關(guān)系的國家證明。而事實(shí)重婚的雙方，往往文化素質(zhì)比較低，對(duì)他們之間的非法婚姻關(guān)系采取順其發(fā)展的態(tài)度。

（三）事實(shí)重婚與同居的比較：

重婚中的一個(gè)重要內(nèi)容是事實(shí)重婚，而事實(shí)重婚中，就是當(dāng)事人之間沒有去騙取結(jié)婚證而以夫妻名義生活在一起，被人民大眾所認(rèn)可的婚姻關(guān)系。它與現(xiàn)在社會(huì)中的同居有很多相似之處，那到底它們之間有什么區(qū)別呢？對(duì)他們的研究也有利于我們更加清楚地認(rèn)識(shí)重婚與一些不正常的兩性關(guān)系的區(qū)別。

這里所謂的“同居”，指的是男女雙方并沒有依法締結(jié)正是的婚姻關(guān)系而在一起共同居住生活。它包括兩大類：一類是雙方均為無配偶者的同居。其中有可以分為兩種情形：一種是雙方僅以一種單純的同居關(guān)系或者以“試婚”為名義的同居，另一種是雙方以夫妻互待的共同生活。另一種是有配偶者又在婚姻關(guān)系之外與他人同居。

對(duì)上述各種“同居”應(yīng)按不同的情況分別處理。

沒有配偶的一男一女出于自愿而同居生活，是近年來出現(xiàn)的一種社會(huì)現(xiàn)象。這種社會(huì)現(xiàn)象之所以存在，主要是社會(huì)環(huán)境發(fā)生了一些變化，一些人對(duì)待兩性關(guān)系采取了輕率放任的態(tài)度。雖然這種行為不利于維護(hù)正常的社會(huì)秩序，容易產(chǎn)生各種糾紛，侵害有關(guān)公民的合法權(quán)益，但是，如果僅僅是單純的同居而沒有財(cái)產(chǎn)或者子女撫養(yǎng)方面的糾紛，它就只是一個(gè)社會(huì)問題而不是法律調(diào)整的對(duì)象。減少以至杜絕這種現(xiàn)象的發(fā)生，主要依靠道德制約和行政規(guī)制。如果因?yàn)樨?cái)產(chǎn)或者未婚同居生育的子女撫養(yǎng)而發(fā)生糾紛，首先應(yīng)當(dāng)由雙方協(xié)議解決，協(xié)議不成時(shí)可提起訴訟，由人民法院按照《民法通則》和《婚姻法》等法律的有關(guān)規(guī)定給予處理。

沒有配偶且又沒有婚姻障礙的一男一女以夫妻互待同居生活的，按照《婚姻法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記手續(xù)。如果向法院提起“離婚”訴訟而又沒有補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法解除其非法同居關(guān)系。如果涉及非婚生子女的撫養(yǎng)問題，可以由雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成，人民法院因根據(jù)子女的利益和雙方的具體情況解決。如果因?yàn)橥悠陂g的財(cái)產(chǎn)問題發(fā)生糾紛，應(yīng)按一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系處理，即同居生活其間雙方共同所得的收入和購置的財(cái)產(chǎn)，按一般共有財(cái)產(chǎn)處理；同居生活期間，雙方各自繼承或受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)按個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)待；同居生活期間，因?yàn)楣餐詈徒?jīng)營所形成的債權(quán)債務(wù)，可按共同債權(quán)債務(wù)處理。在非法同居期間，一方死亡，另一方要求繼承財(cái)產(chǎn)的，可根據(jù)互相扶養(yǎng)的具體情況，作為法定繼承人以外的人，分的適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。

修改后的《婚姻法》明文禁止有配偶者與他人同居的行為。按照《最高人民法院的司法解釋（一）》，有配偶者與他人同居的情形，“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住”。雙方應(yīng)當(dāng)解除同居關(guān)系，必要時(shí)可以追究行為人的行政責(zé)任。如果屬于包養(yǎng)暗娼的，由公安機(jī)關(guān)依法給予行政處罰。有配偶者與他人同居并對(duì)配偶他方或者子女、父母有遺棄、虐待行為的，受害人可以要求基層組織予以勸阻、調(diào)解，或者請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)依法干預(yù)，或者請(qǐng)求人民法院依法作出支付扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的判決。有配偶者與他人同居，無過錯(cuò)配偶要求離婚以及請(qǐng)求過錯(cuò)方給予損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)當(dāng)支持。

（四）國內(nèi)外對(duì)于重婚問題的比較：

重婚，多重婚在美國大多數(shù)州都是無效婚姻，而且州刑法對(duì)重婚亦有追究刑事責(zé)任的規(guī)定。美國歷史上第一個(gè)確認(rèn)一夫一妻制的司法判例是在1878年。最高法院在審理摩門教徒雷諾茲的案件時(shí)，認(rèn)定雷諾茲犯有重婚罪，因?yàn)樗瑫r(shí)娶了幾個(gè)妻子。雷諾茲稱，根據(jù)摩門教教義，上帝要求其信徒實(shí)行多妻制，在某些情況下，不娶多妻還會(huì)被罰入地獄。最高法院為此憲法第1修正案：法律可以干預(yù)宗教活動(dòng)，當(dāng)宗教與法律發(fā)生沖突時(shí)，以法律為準(zhǔn)。故雷諾茲犯有重婚罪。

多重婚是指一個(gè)男人或女人在同時(shí)有幾個(gè)配偶，而重婚是指在前婚未解除時(shí)又締結(jié)第二個(gè)婚姻。傳統(tǒng)上，州的重婚法對(duì)承擔(dān)刑事責(zé)任不需要有特別的故意，但是現(xiàn)行的刑法和幾個(gè)最近的判例要求有主觀上的犯罪故意。為了防止善意相信他方配偶已經(jīng)死亡的無辜者婚后違反州的傳統(tǒng)的重婚法，許多州制定了被稱為“Enoch Arden”法令。這一法令規(guī)定一段時(shí)間后，一般是5-7年，配偶一方就可以以失蹤一方已經(jīng)死亡為由再婚。然而，這一法令并不能使后婚有效，它只是是重婚者不承擔(dān)刑事責(zé)任。需要注意的是。盡管美國絕大多數(shù)的司法部承認(rèn)重婚和多重婚的法律效力，還是有些州通過推定婚姻實(shí)際上不承認(rèn)重婚和多重婚，，并在法律上給予保護(hù)。

雖然重婚和多重婚在絕大多數(shù)國家遭到禁止，但這種婚姻在穆斯林國家和非洲亞洲的一些國家依然得到認(rèn)可。由于社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的原因這一現(xiàn)象已日益減少，但仍然有專家認(rèn)為，重婚和多重婚有利于道德和法律。其理由有以下四點(diǎn)：（1）多妻是宗教賦予男人的特權(quán)；（2）多重婚在妻子不育或不能多育的情況下，允許丈夫多妻以生育子女，同時(shí)又不離棄第一個(gè)妻子使其流離失所；（3）多重婚可以防止不道德行為。例如嫖妓，強(qiáng)奸，通奸以及在許多西方國家存在的高離婚率；（4）在戰(zhàn)爭和災(zāi)難期間，多重婚可以保護(hù)寡婦和孤兒。

四、重婚的縱向思考

重婚是一個(gè)社會(huì)問題，也是一個(gè)文明問題。在階級(jí)社會(huì)中，男女間的地位一般難以平等，重婚往往被統(tǒng)治階級(jí)制定的法律或詔令所允許；另外在社會(huì)不發(fā)達(dá)的階段，一個(gè)人有兩個(gè)以上的配偶被普遍所認(rèn)同，只有隨著人類逐步走向文明，重婚禁止才能被人們普遍接受。

（一）在原始社會(huì)時(shí)期

母系氏族社會(huì)中女子在社會(huì)生活中占統(tǒng)治地位，在這個(gè)階段普遍采取走婚，原始的婚姻還沒有形成，所以更談不上重婚問題。父系氏族社會(huì)中男子地位由原來的從屬上升為統(tǒng)治，原始的人類“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以擁有更多的妻子作為自己地位的體現(xiàn)。重婚多婚亂倫現(xiàn)象嚴(yán)重，婚姻基本上表現(xiàn)于混亂。在這個(gè)時(shí)期，掠奪婚盛行，掠奪婚又叫搶婚，是指男子以暴力劫奪女子為妻的婚配形式。他最早出現(xiàn)在原始社會(huì)末期從偶婚制向一夫一妻制轉(zhuǎn)變的過程中。

這是由于原始社會(huì)時(shí)期，生產(chǎn)力極端低下，人類在改造自然，征服自然的過程中，迫切要求有更多的勞動(dòng)力。在這個(gè)階段，走婚或者多婚在一定意義上有利于人類數(shù)量的增長，雖然原始野蠻，但是是符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境的。掠奪婚存在于原始社會(huì)的末期，當(dāng)時(shí)婚姻制度正在往一夫一妻制轉(zhuǎn)變，從人類文明的角度是進(jìn)步的，相對(duì)于原始的混亂婚姻制度，這種制度野蠻，但是一種觀念進(jìn)步。搶到的妻子變成自己的私有財(cái)產(chǎn)，不能被他人所侵犯，這是原始社會(huì)末期，私有制和私有觀念出現(xiàn)的產(chǎn)物。

（二）在奴隸社會(huì)時(shí)期

夏、商、西周的婚姻制度基本上是在禮的規(guī)范指導(dǎo)下形成的，主要體現(xiàn)的是宗法倫理道德精神和男尊女卑家庭關(guān)系的基本原則。雖然實(shí)行一夫一妻的原則，但在實(shí)際的生活中，這一原則對(duì)各級(jí)宗主貴族而言是沒有約束力的，他們之間廣泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。

（三）封建社會(huì)時(shí)期

封建社會(huì)的地主階級(jí)基本上延續(xù)了奴隸社會(huì)的婚姻制度，有創(chuàng)新也基本上都是程序上的。在這個(gè)時(shí)期，婚姻家庭的法律原則包括包辦買賣婚姻、男尊女卑、維護(hù)家長權(quán)利和親屬等級(jí)關(guān)系、實(shí)行等級(jí)內(nèi)婚等。在中國宗法制度下，禮制和法制都要求“男不親求，女不親許”，必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻；實(shí)行“一夫一妻”；要求女性服從男性，在夫妻關(guān)系中，“婦人從夫，無自專之道”；強(qiáng)調(diào)“人各有偶，色類須同”，嚴(yán)禁良賤為婚。

（四）資本主義社會(huì)

資本主義建立以后，提出了一系列反對(duì)封建主義制度，反映資產(chǎn)階級(jí)要求的婚姻家庭法律原則，包括個(gè)人本位、私法自治、契約自由、男女平等、一夫一妻等等。但中國封建的土地私有制使得這種婚姻制度很難在全國范圍內(nèi)施行。就是在資產(chǎn)階級(jí)內(nèi)部，象官僚資本家買辦資本家等也都是封建主演變而來，他們依舊是沿襲舊的婚姻制度。即便是新興的資本家，養(yǎng)小妾現(xiàn)象也很嚴(yán)重。

（五）社會(huì)主義社會(huì)

社會(huì)主義制度要求婚姻以男女雙方的感情為基礎(chǔ)。恩科斯曾經(jīng)指出，“按其本性來說就是排他的”，因此，“以為基礎(chǔ)的婚姻，按其本性來說就是個(gè)體婚姻”。在我國，一夫一妻原則意味著一個(gè)人在一個(gè)期間內(nèi)只能有一個(gè)配偶，不允許任何多偶關(guān)系的存在。重婚被法律所嚴(yán)格禁止。重婚行為人要承擔(dān)形勢和民事的法律責(zé)任。按照我國《刑法》的規(guī)定，重婚是一種婚姻家庭領(lǐng)域的犯罪行為；按照《婚姻法》的規(guī)定，一方重婚是另一方訴請(qǐng)離婚的法定事由，離婚時(shí)無過錯(cuò)方有權(quán)要求過錯(cuò)方給予損害賠償。

重婚是一種不良的社會(huì)現(xiàn)象。在現(xiàn)代文明社會(huì)里，被世界上大多數(shù)國家所不允許。因?yàn)槠湟环矫嫫茐牧艘环蛞黄奁降鹊幕橐黾彝リP(guān)系，破壞了家庭幸福，侵害了廣大弱勢群體的權(quán)益，另一方面遺留給社會(huì)種種問題，是社會(huì)不安定因素之一。重婚是一種犯罪，打擊它是社會(huì)主義秩序穩(wěn)定和保障，是現(xiàn)代化發(fā)展的需要，是社會(huì)公共道德的要求！

法律認(rèn)識(shí)論文:大學(xué)生對(duì)法律的認(rèn)識(shí)的調(diào)查報(bào)告

介紹經(jīng)驗(yàn)的調(diào)查報(bào)告跟工作通訊中那些以反映工作成績?yōu)橹鞯念愋陀行┙?。下面就是為您精心整理的調(diào)查報(bào)告的相關(guān)內(nèi)容，希望可以幫到您。

大學(xué)生對(duì)法律的認(rèn)識(shí)的調(diào)查報(bào)告一

秉承學(xué)院團(tuán)委實(shí)踐真知,提升自我,服務(wù)社會(huì),共建和諧的宗旨,今年我選擇了社會(huì)調(diào)研活動(dòng)作為我的實(shí)踐內(nèi)容。眾所周知,法律是我們維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的武器,只有充分運(yùn)用法律,才能很好地保護(hù)我們的合法權(quán)益,而擁有法律意識(shí)和法律知識(shí)是運(yùn)用法律的前提。大學(xué)生作為具有專業(yè)知識(shí)的21世紀(jì)高級(jí)人才,其法律意識(shí)是否健全呢?于是我對(duì)汕頭大學(xué)留校過年的50名外地大學(xué)(非本科法學(xué)專業(yè))進(jìn)行了調(diào)查。

一、 研究方法,問卷調(diào)查

調(diào)查時(shí)間為xx年年2月10日,在我的高中同學(xué)的幫助下,對(duì)汕大未返鄉(xiāng)過年的50名非法學(xué)本科專業(yè)的外地大學(xué)生進(jìn)行問卷調(diào)查,調(diào)查方式是無記名填寫調(diào)查問卷,人工進(jìn)行調(diào)查結(jié)果分析,從而得出調(diào)查結(jié)論。

二、 調(diào)查結(jié)果

通過問卷調(diào)查，對(duì)大學(xué)生的法律意識(shí)有了基本了解，調(diào)查情況如下：

1、85.13%的大學(xué)生認(rèn)為法律與他們的生活密切相關(guān)，但還有少數(shù)14.87%認(rèn)為無關(guān);

2、54.87%的大學(xué)生秉信法律能為他們解決現(xiàn)實(shí)中的問題糾紛，維護(hù)切身的利益，8.21%卻認(rèn)為不能，還有36.92%認(rèn)為目前不能，但相信以后會(huì)逐漸完善;

3、23.59%的大學(xué)生對(duì)法律所規(guī)定的公民的權(quán)利和義務(wù)的了解不是很清楚，73.33%大學(xué)生了解一般，只有3.08%了解很透徹;

4、通過電視、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、雜志等渠道獲得法律知識(shí)的學(xué)生比例居多，占76.41%，12.82%是自己通過看有關(guān)法律方面的書籍了解，通過國家普通法宣傳這一途徑的占最少數(shù)，為10.77%;

5、問如果你在網(wǎng)上買到一件偽劣的電子產(chǎn)品，70.77%的人采取要求退貨的措施，13.85%大學(xué)生認(rèn)為多一事不如少一事，自好自認(rèn)倒霉，15.38%表示要拿起法律武器維護(hù)自己的合法權(quán)益;

6、問：某人經(jīng)過一棟樓，剛好被樓上掉下的花盆砸中，大腦受了傷，導(dǎo)致下半身癱瘓。他的家人去了那棟樓挨家挨戶地問是誰家掉下來的花盆，但大家都不承認(rèn)。那他該怎么辦?

其中1.54%認(rèn)為找不到肇事者，只能自認(rèn)倒霉，88.72%贊成報(bào)警，讓公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查此事的方案，9.74%的大學(xué)生主張把整棟樓的居民全告到法院;

7、12.31%學(xué)生認(rèn)同違法行為一定是犯罪行為，犯罪行為一定是違法行為的說法，其余87.69%則反對(duì);

8、只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷;

9、83.08%大學(xué)生認(rèn)為在不被告知的情況下，自己的照片被他人用于商業(yè)宣傳屬侵權(quán)行為，8.21%大學(xué)生持相反觀點(diǎn)，另有8.72%表示不清楚侵權(quán)與否;

10、如果被侵權(quán)，5.13%大學(xué)生認(rèn)為無所謂，反正對(duì)自己也沒多大的影響，26.15%表示要私下和平解決，甚至有1.03%堅(jiān)持私了不行，要用武力解決，67.69%大學(xué)生則希望通過老師了解相關(guān)法律知識(shí)，拿起法律武器保護(hù)自己;

11、對(duì)于大學(xué)生闖紅燈或騎自行車載人的行為，15.38%以為不必大驚小怪，10.77%認(rèn)為要嚴(yán)格禁止，甚至8.72%的大學(xué)生主張應(yīng)加以處罰，65.13%認(rèn)為應(yīng)加強(qiáng)宣傳教育;

12、50.26%大學(xué)生認(rèn)為法律的執(zhí)行在新聞、報(bào)刊、電視、廣播等輿論的監(jiān)督下最有效，18.97%認(rèn)為在黨委政府，人大，政協(xié)等領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的監(jiān)督下行之有效，23.08%認(rèn)為群眾監(jiān)督更有力，4.62%認(rèn)為這取決于執(zhí)行機(jī)關(guān)的自我監(jiān)督，最后有3.08%表示說不清;

13、79.49%大學(xué)生同意欠債還錢，天經(jīng)地義的說法，14.36%則不認(rèn)同，6.15%覺得得看錢數(shù)目大小，如數(shù)額較大則同意，數(shù)額小就無所謂;

14、80%大學(xué)生認(rèn)為任意毀壞公共垃圾桶的行為屬違法行為，13.33%則認(rèn)為不違法，還有6.67%表示不清楚此種行為是否違法;

15、2.05%大學(xué)生表示從來不會(huì)關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件，90.77%承認(rèn)很少有這種自覺性，只有7.18%大學(xué)生經(jīng)常關(guān)注這種法律案件且有汲取法律知識(shí)的熱情。

備注：本次調(diào)查問卷共200份，有效填寫人次為195。

三、原因分析

(一)、學(xué)生方面的因素。

(1)重視程度不夠，缺乏主動(dòng)性。根據(jù)調(diào)查了解到，仍有14.87%大學(xué)生認(rèn)為法律知識(shí)與他們的生活無關(guān)。在當(dāng)前嚴(yán)峻的就業(yè)形勢下，大學(xué)生普遍認(rèn)為專業(yè)知識(shí)才是他們應(yīng)該努力與花放精力的方向，不是法律專業(yè)的學(xué)生把時(shí)間浪費(fèi)在學(xué)法律知識(shí)上并不能獲得什么實(shí)質(zhì)性利益，是極愚蠢的行為。據(jù)我切實(shí)了解，多數(shù)大學(xué)生認(rèn)為法律枯燥乏味，法律課上基本臥倒一大片，更談不上會(huì)主動(dòng)學(xué)習(xí)法律知識(shí)。學(xué)校開設(shè)的相關(guān)課程，也只求考試過關(guān)，大多數(shù)學(xué)生重學(xué)分輕實(shí)效，也是大學(xué)生法律意識(shí)淡薄的原因之一;

(2)傳統(tǒng)的妥協(xié)性與劣根性。調(diào)查表明，占很大比例的大學(xué)生在自己合法權(quán)益受到侵害時(shí)，堅(jiān)持多一事不如少一事的妥協(xié)觀點(diǎn)，得過且過，不采取任何法律措施;(這將助長了違法分子的氣焰)

(3)缺乏實(shí)踐性。關(guān)注日常生活中社會(huì)發(fā)生的法律案件及從中汲取法律知識(shí)并嘗試從法律角度來分析這一案件的學(xué)生僅占調(diào)差人數(shù)的7.18%，微乎其微。且只有少數(shù)14.36%大學(xué)生有過用法律武器維護(hù)自己的經(jīng)歷。大學(xué)生極少參加法律實(shí)踐，是對(duì)現(xiàn)實(shí)法制缺乏感性認(rèn)識(shí)的主要原因之一。

(二)、教師、學(xué)校方面的因素

(1)重視程度不夠。除了法律專業(yè)的以外，其他院系的有關(guān)法律的課程，老師都不會(huì)嚴(yán)格要求學(xué)生，對(duì)于學(xué)生在課堂看其他與課程無關(guān)的讀物或睡覺或聽音樂等一切做與法律無關(guān)的事的現(xiàn)象，也司空見慣，這似乎也是近年各高校的教學(xué)傳統(tǒng)了，這師生默契潛滋暗長，發(fā)展得順乎自然。由此，學(xué)生得到的法律知識(shí)更加貧乏了;

(2)課堂氣氛沉悶。法律知識(shí)相對(duì)于其他學(xué)科，確實(shí)比較枯燥，老師授課方式又缺乏生動(dòng)性，導(dǎo)致課堂氣氛呆板，學(xué)生昏昏欲睡，鮮有積極性;

(3)學(xué)校宣傳力度不夠，學(xué)生不能認(rèn)識(shí)到法律的重要性以及其與生活的密切性。

四、調(diào)查總結(jié)及應(yīng)對(duì)措施

調(diào)查顯示大學(xué)生的維權(quán)及守法自覺性不高。要提高大學(xué)生的法律意識(shí)，必須采取多種途徑和靈活多樣的方法。為此，我建議學(xué)?？捎嗅槍?duì)性地從三方面入手。

(一)進(jìn)行普法教育

1、教學(xué)內(nèi)容的選擇：

應(yīng)充分考慮學(xué)生的特點(diǎn)與需要，有針對(duì)性地突出重點(diǎn)，應(yīng)講授與學(xué)生有一定聯(lián)系的法律，容易提高學(xué)生興趣，增強(qiáng)普法效果，從而也使學(xué)生通過普法教育獲得值得運(yùn)用法律手段保護(hù)自己合法權(quán)益的觀念;

2、，教學(xué)方法的改革：

原本枯燥的法律課加上教師死板的教學(xué)方式更使學(xué)生上課提不起精神。因此，加強(qiáng)對(duì)教學(xué)方法的改進(jìn)也是真正提高普法效果的有效途徑之一。因此在教學(xué)中應(yīng)采用多種方式方法，比如課堂討論，多進(jìn)行社會(huì)著名案例分析，結(jié)合錄像等多媒體教學(xué)，提高學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，才能使普法達(dá)到我們所要達(dá)到的效果。

(二)實(shí)踐性的增強(qiáng)：

多組織學(xué)生進(jìn)行與法律有關(guān)的活動(dòng)普法教育畢竟過于抽象，要真正喚醒學(xué)生的法律意識(shí)，應(yīng)采取一些更具體，更行之有效的辦法，針對(duì)大學(xué)生年齡及性格特點(diǎn)，把法律意識(shí)的培養(yǎng)同組織活動(dòng)相結(jié)合、達(dá)到事半功倍的效果。

1、組織學(xué)生開展模擬法庭活動(dòng)。學(xué)生通過自己模擬法官、律師、檢察官、被告等角色，能更加深刻地把我國一些訴訟法程序掌握，也通過模擬對(duì)犯罪分子的審判，對(duì)旁聽的學(xué)生起到震懾作用，提高他們守法的警惕性，從而自覺守法;

2、組織一些有關(guān)法學(xué)方面的知識(shí)智力競賽;

3、組織學(xué)生去法院旁聽，達(dá)到開拓視野，深入社會(huì)，更深切地體會(huì)到用法律保護(hù)自己的重要性的效果;

4、請(qǐng)有關(guān)辦案人員或著名法學(xué)專家來校開講座，既能讓學(xué)生了解時(shí)事，也能使學(xué)生更深切體會(huì)法律的權(quán)威。

目前，公民法制觀念還是比較淡薄 ,成為推進(jìn)法治進(jìn)程的障礙 ,所以 ,樹立法制觀念 ,增強(qiáng)全社會(huì)成員的法律意識(shí) ,是實(shí)現(xiàn)我國法治化的前提，更是我們大學(xué)生的義務(wù)。

大學(xué)生對(duì)法律的認(rèn)識(shí)的調(diào)查報(bào)告二

大學(xué)生是一個(gè)特殊的群體。從法律上來說，公民年滿18歲以后，父母的監(jiān)護(hù)職責(zé)已經(jīng)結(jié)束，不需再承擔(dān)子女的生活。大學(xué)生在進(jìn)入大學(xué)時(shí)，基本都已經(jīng)年滿18歲，進(jìn)入大學(xué)是其獨(dú)立生活的開始，也是其學(xué)習(xí)承擔(dān)責(zé)任、維護(hù)自己的權(quán)益的開始。

大學(xué)對(duì)于學(xué)生來說，尤其對(duì)于家庭有困難的學(xué)生來說，雖然還沒有完全步入社會(huì)，但卻需要獨(dú)立承擔(dān)一定經(jīng)濟(jì)責(zé)任。因此，在大學(xué)階段，打工兼職，是很多大學(xué)生特別是貧困生補(bǔ)貼微薄的生活費(fèi)用的主要方式。據(jù)了解，約有10%到15%的在校學(xué)生有固定兼職，40%到60%的學(xué)生曾有兼職經(jīng)歷。1

大學(xué)生打工兼職的普遍，與他們勞動(dòng)性質(zhì)的尷尬處境形成鮮明對(duì)比。在沒有制度保障的情況下，大學(xué)生兼職都存在什么樣的問題，而大學(xué)生又采取了什么樣的態(tài)度與方式去解決這些問題?筆者針對(duì)這些情況對(duì)在河北師范大學(xué)二學(xué)校采用隨機(jī)抽樣的方法發(fā)放問卷，形成了這份大學(xué)生兼職權(quán)益維護(hù)調(diào)查報(bào)告。

一、學(xué)校概況

韶關(guān)學(xué)院，位于韶關(guān)市湞江區(qū)，是一所重點(diǎn)大學(xué)。建校五十一年來，為國家培養(yǎng)了各類人才10萬余人?，F(xiàn)有全日制本?？圃谛Ｉ?1573人，成人教育在校生8565人。建校五十一年來，為國家培養(yǎng)了各類人才10萬余人?，F(xiàn)有全日制本專科在校生21573人，成人教育在校生8565人。

二、調(diào)查方法

1、樣本的抽?。河捎诒緢?bào)告的目的是為了獲取我校大學(xué)生兼職時(shí)權(quán)益維護(hù)的情況，因此，問卷的發(fā)放對(duì)象主要為曾有過兼職經(jīng)歷的大學(xué)生，沒有兼職經(jīng)歷的大學(xué)生不包括在調(diào)查范圍之內(nèi)。

2、問卷的發(fā)放與回收：本報(bào)告的研究對(duì)象主要為本校大學(xué)生，由于針對(duì)的是曾有兼職經(jīng)歷的大學(xué)生，本次調(diào)查選擇在學(xué)校兼職信息集中的學(xué)校進(jìn)行發(fā)放，共發(fā)放100份問卷，回收83份，回收率為83%

三、調(diào)查結(jié)果與分析

(一)該校大學(xué)生兼職中存在的問題

1、大學(xué)生兼職權(quán)益受到侵害現(xiàn)象較為普遍，但最后權(quán)益得到維護(hù)的比重較低。在 接受調(diào)查的大學(xué)生中，認(rèn)為在兼職過程權(quán)益受到侵害的占46.99%，其中33.73%的同學(xué)認(rèn)為所受到的侵害較小，基本可以忽略，認(rèn)為在兼職工作中經(jīng)常受到權(quán)益侵害的同學(xué)有10.84%，而受到嚴(yán)重侵害甚至是被騙的同學(xué)占2.41%。

與權(quán)益受到侵害的普遍現(xiàn)象形成鮮明對(duì)比的是，當(dāng)權(quán)益侵害發(fā)生后，最后 得到維護(hù)的大學(xué)生在所有樣本中僅占6.02%，在受侵害同學(xué)中占12.82%。 這些數(shù)據(jù)說明，大學(xué)生在兼職過程中權(quán)益受到侵害的現(xiàn)象比較普遍，需要 1 李建明.暑期要打明白工[EB/OL].記者觀察. //www.people. com. cn/ GB/ paper53/ 6749/ 658415.htrn120xx. 5

學(xué)校和有關(guān)部門予以重視和提出解決辦法。

2、大學(xué)生兼職類型主要為家教和促銷，類型比較單一。調(diào)查結(jié)構(gòu)顯示，選擇家教 作為兼職的大學(xué)生比重最大，占36.14%。其次，選擇促銷的大學(xué)生比重僅次于家教，占25.3%。選擇服務(wù)業(yè)作為兼職的大學(xué)生占9.63%，企事業(yè)單位??占8.43%，而校園占4.82%，其他占6.02%。

從調(diào)查結(jié)果可看出，大學(xué)生兼職的類型比較單一，即社會(huì)給予大學(xué)生業(yè)余兼職的選擇途徑較少，這一點(diǎn)可從企事業(yè)單位實(shí)習(xí)的人數(shù)較少看出，正規(guī)的企事業(yè)提供的兼職機(jī)會(huì)較為可靠，學(xué)生也可以從中得到鍛煉，但是由于大學(xué)生本身也受到課業(yè)和時(shí)間安排的限制，難以從事全天候的工作，也會(huì)給企事業(yè)管理帶來一定難度。因此大學(xué)生盡管工作能力和知識(shí)水平較高，卻也較難受到企業(yè)青睞。

從事家教和促銷的大學(xué)生之所以比重很大，首先因?yàn)榧医毯痛黉N機(jī)會(huì)較多。其中，家教符合大學(xué)生本身的知識(shí)能力，加上家教多以小時(shí)給付工資，在課余時(shí)間從事家教是學(xué)生較為理想的兼職工作。其次，因?yàn)榇髮W(xué)生是比較廉價(jià)的勞動(dòng)力，而促銷無需工作經(jīng)驗(yàn)，大學(xué)生形象青春活力，因此十分符合促銷的要求，這方面的機(jī)會(huì)也比較多。

校內(nèi)勤工助學(xué)的機(jī)會(huì)可以照顧到學(xué)生的上課時(shí)間，同時(shí)也更有保障，但是學(xué)校所能提供的機(jī)會(huì)較少，報(bào)酬也相對(duì)較少，所以所占比重并不大。

從大學(xué)生選擇的兼職機(jī)會(huì)來看，大學(xué)生兼職與專業(yè)學(xué)習(xí)關(guān)系不大，主要的目的還是為了緩解經(jīng)濟(jì)壓力和鍛煉自己各方面的能力。

調(diào)查結(jié)果顯示，有46.99%的大學(xué)生在兼職中曾遭遇侵權(quán)。在本次調(diào)查中，我們對(duì)大學(xué)生兼職類型以及從事何種兼職時(shí)遭遇侵權(quán)進(jìn)行了交叉分析，發(fā)現(xiàn)從事促銷兼職的大學(xué)生遭遇侵權(quán)比重最大，占侵權(quán)總?cè)藬?shù)的33.33%，家教次之，占30.76%。服務(wù)業(yè)占10.26%，企事業(yè)單位實(shí)習(xí)占7.96%，校園占5.13%，勤工助學(xué)占2.56%，其他占5.13%。

從上述分析可看出，促銷兼職機(jī)會(huì)雖然較多，但保障性低，容易遭遇侵權(quán)。家教和服務(wù)業(yè)的雇主一般都是個(gè)人或者商戶，信譽(yù)程度不高，侵權(quán)情況也較為容易發(fā)生。勤工儉學(xué)的機(jī)會(huì)是由學(xué)校提供，保障性比較高，所以發(fā)生侵權(quán)的幾率較低。

3、調(diào)查結(jié)果顯示，大學(xué)生兼職侵權(quán)類型主要是工作時(shí)間過長，待遇過低，但克扣 工資的情況時(shí)有發(fā)生。在所接受調(diào)查的大學(xué)生中，認(rèn)為兼職工作時(shí)間過長、工作量大，而待遇相對(duì)來說較低，抱持這種想法的大學(xué)生比重約83.13%。遭惡意拖欠和克扣工資的情況占12.04%，人格或身體受到傷害的情況較少，只占1.2%，其他類型占3.61%。

經(jīng)調(diào)查顯示，家教是所有兼職類型中每小時(shí)收入最高，每小時(shí)平均收入為15元，但家教按小時(shí)算，一般一個(gè)下午是按2小時(shí)計(jì)算。其余兼職工作的每小時(shí)收入平均在6到8元不等。因此，可以看出，大學(xué)生的收入水平較低，基本屬于廉價(jià)勞動(dòng)力，并且還存在拖欠和克扣工資的情況，這種情況并不合理。

4、維權(quán)方式單一，難以維護(hù)自己的權(quán)益。面對(duì)權(quán)益遭受的侵害，43.37%的大學(xué)生 選擇主動(dòng)與對(duì)方交涉雙方協(xié)商解決，24.1%的不采取任何措施忍氣吞聲，10.84% 的求助學(xué)校或政府相關(guān)部門，9.63%找家人或他人幫忙，有7.22%的采取其他途徑解決，只有4.81%的提起仲裁或通過司法解決。

大學(xué)生權(quán)益受到侵害時(shí)首先想到的是主動(dòng)找雇主協(xié)商解決，但是問題是否解決決定于雇主一方的態(tài)度。由于大學(xué)生兼職的雇主多為個(gè)人或者商戶，他們考慮到自身經(jīng)濟(jì)利益一般會(huì)讓協(xié)商難以達(dá)成。

但是大學(xué)生能夠采取維護(hù)自己利益的措施很少，加之對(duì)此不熟悉，相當(dāng)一部分的大學(xué)生在面對(duì)雇主的強(qiáng)硬態(tài)度只好忍氣吞聲，不采取任何措施。如果采取法律程序解決問題，大學(xué)生需要面對(duì)訴訟周期長、成本高、法律程序繁瑣等問題，這些問題往往讓很多大學(xué)生望而卻步。

四、原因分析

1、難以得到法律法規(guī)的保護(hù)。勞動(dòng)法保護(hù)的對(duì)象主要是與雇傭方簽訂合同的 勞動(dòng)者，而大學(xué)生只是利用課余時(shí)間打工，不屬于就業(yè)，一般以口頭協(xié)議為主，不簽訂勞動(dòng)合同，因此不屬于勞動(dòng)法保護(hù)范圍。

2、由于大學(xué)生兼職方式的特殊性，其雇主多為個(gè)人或者私人商戶、企業(yè)。無 論是安全保障還是勞動(dòng)保障，都可能由于雇主對(duì)自身經(jīng)濟(jì)利益的考慮而難以得到保障。

3、教育系統(tǒng)的保護(hù)不利。大學(xué)生兼職已經(jīng)是校園里的一種普遍現(xiàn)象，但是當(dāng) 大學(xué)生在校外兼職權(quán)益受到侵害時(shí)，勞動(dòng)糾察部門難以管轄，而學(xué)校也沒有相關(guān)部門替學(xué)生主張。同時(shí)，對(duì)學(xué)生兼職最低小時(shí)工資原則上不低于每小時(shí)8元的收入水平限定過低，校外兼職以此為參照，也盡力壓低大學(xué)生的兼職收入。

4、大學(xué)生維權(quán)意識(shí)淡薄，對(duì)于如何避免被侵權(quán)以及在侵權(quán)有哪些途徑可以選 擇沒有很清晰的概念，在自己協(xié)商不成的情況下往往采取忍氣吞聲的態(tài)度。

(二)建議意見

1、修善相關(guān)法律法規(guī)，保護(hù)大學(xué)生兼職的權(quán)益。大學(xué)生利用課余時(shí)間打工無論是緩解其經(jīng)濟(jì)壓力還是鍛煉其工作能力，都對(duì)其成長有很大幫助。因此，有關(guān)部門應(yīng)該順應(yīng)社會(huì)發(fā)展，修改想干法律法規(guī)，對(duì)大學(xué)生的兼職勞動(dòng)予以承認(rèn)，并進(jìn)行切實(shí)的保護(hù)，比如在政府或政府下屬機(jī)構(gòu)成立專門的保護(hù)大學(xué)生兼職的權(quán)益機(jī)構(gòu)，制定相關(guān)條例，規(guī)范兼職市場等。

2、增強(qiáng)大學(xué)生保護(hù)自身權(quán)益的法律意識(shí)。在沒有相關(guān)政策與組織的幫助下，學(xué)會(huì)利用自己的個(gè)人的力量掙取權(quán)益。

3、教育系統(tǒng)應(yīng)該成立可以提供法律咨詢和普及相關(guān)的法律知識(shí)的校內(nèi)法律組織，切實(shí)保護(hù)學(xué)生的權(quán)益，在學(xué)生個(gè)人力量不足以保護(hù)自己的情況，利用集體的力量幫助學(xué)生維護(hù)自己的權(quán)益，利用各種渠道幫助學(xué)生，不失為一種良好的解決辦法。

法律認(rèn)識(shí)論文:認(rèn)識(shí)合同違約金防范企業(yè)管理法律風(fēng)險(xiǎn)

認(rèn)識(shí)合同違約金防范企業(yè)管理法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)管理的目標(biāo)就是用最小成本實(shí)現(xiàn)利益的最大化值。經(jīng)營中的企業(yè)要健康成長，必須建立完善、長效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制。正如花旗銀行總裁瑞斯頓先生所言：“我們的一生是在管理風(fēng)險(xiǎn)”。法律一方面可以幫助企業(yè)管理解決問題，另一方面如能發(fā)揮良好的合同風(fēng)險(xiǎn)防范功能。在管理中注重審查合同方約定的各自應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)，以及違約應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。幫助企業(yè)維護(hù)自身利益，最終實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益的最大化。法律風(fēng)險(xiǎn)存在于公司經(jīng)營發(fā)展中的每一個(gè)事前、事中、事后的環(huán)節(jié)，如果不及時(shí)加以重視和規(guī)避、化解，風(fēng)險(xiǎn)一旦發(fā)生，會(huì)給公司帶來嚴(yán)重的甚至是災(zāi)難性的后果。

作為企業(yè)，在對(duì)外交往中涉及的大量的合同中會(huì)不可避免的經(jīng)常遇到違約金責(zé)任條款。所謂的違約金是指合同當(dāng)事人在合同中預(yù)先約定的當(dāng)一方不履行合同或不完全履行合同時(shí)，由違約的一方支付給對(duì)方的一定金額的貨幣。違約金的標(biāo)的物是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財(cái)產(chǎn)。

違約金既具有賠償性又具有懲罰性，對(duì)督促合同方誠信、充分履行合同具有重要意義。充分認(rèn)識(shí)違約金，也可以極大的防范企業(yè)管理法律風(fēng)險(xiǎn)。

一、違約金和定金、訂金、賠償金的區(qū)別

（一）法學(xué)理論上的違約金有法定違約金和約定違約金之分

由法律直接規(guī)定的違約金為法定違約金。在我國現(xiàn)行的《合同法》施行前，有關(guān)買賣合同的法律及條例中都有逾期付款支付違約金的規(guī)定，屬法定違約金，如1993年9月2日公布的《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十三條第二款第二項(xiàng)，1984年1月23日國務(wù)院的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第三十六條第四項(xiàng)，1984年1月23日國務(wù)院的《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》第十八條第五項(xiàng)等。

我國《合同法》頒布施行后，上述法律條例被新法代替而自然終止，該法第114條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。”，同時(shí)規(guī)定“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)?！惫尸F(xiàn)在對(duì)違約金的適用只能從當(dāng)事人的約定，如當(dāng)事人對(duì)逾期付款沒有約定違約金，則不得適用給付違約金的法律責(zé)任，判決或調(diào)解逾期付款的違約方支付違約金。

（二）所謂定金指合同當(dāng)事人為保證合同履行，由一方當(dāng)事人預(yù)先向?qū)Ψ浇患{一定數(shù)額的錢款，是擔(dān)保的一種方式

我國《擔(dān)保法》第89條規(guī)定“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！边@就是我們通常說的定金罰則。第90條規(guī)定，“定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。”第91條規(guī)定，“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十”。

《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人?！?

綜上從法律角度看，定金有雙重性質(zhì)。第一，它可作為合同的擔(dān)保，以保證合同履行。第二，可以起到合同成立的證明作用。定金作為一把雙刃劍，還具有懲罰性。即給付定金的一方不履行合同的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，要雙倍返還定金。定金作為法定的形式，法律有其具體的要求：（1）形式要件，必須簽定書面的形式；（2）數(shù)額的限定，定金的總額不得超過合同標(biāo)的的20%；此外在選擇賠償時(shí)只能在定金和違約金中選其一。

（三）訂金與定金僅一字之差，在法律性質(zhì)上卻有天壤之別

訂金在法律上屬于預(yù)付款的性質(zhì)，是當(dāng)事人的一種支付手段，不具有擔(dān)保性質(zhì)。合同履行的只作為抵充合同款，不履行也只能如數(shù)返還?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第118條規(guī)定“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持”。由此可見，當(dāng)事人在合同中寫明“訂金”而沒有約定定金性質(zhì)的，則不能適用定金罰則。因此，簽訂合同時(shí)一定要認(rèn)真仔細(xì)不要寫錯(cuò)，否則到時(shí)將后悔不迭。

（四）賠償金是合同當(dāng)事人一方因違約行為給對(duì)方造成損失時(shí)，依照法律規(guī)定支付給對(duì)方的一定數(shù)額的金錢，用以補(bǔ)償對(duì)方所受到的損失

賠償金的性質(zhì)是賠償損失。而違約金責(zé)任不以發(fā)生實(shí)際損害為條件，即使違約的結(jié)果并未發(fā)生任何實(shí)際損害，也不影響對(duì)違約人追究違約金責(zé)任。違約金數(shù)額在一般情況下與實(shí)際損害的是否存在及損害大小無關(guān)，法院也不要求對(duì)損害舉證，因而在追索程序上比損害賠償責(zé)任簡便，也免去了適用損害賠償責(zé)任時(shí)當(dāng)事人無法回避的舉證困難。

我國《合同法》第112條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失”。第113條規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！薄５?14條規(guī)定“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”

賠償損失的范圍包括直接損失和間接損失，但只限于財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)于當(dāng)事人提出的因違約行為造成的精神損失的賠償要求，法律不予保護(hù)。在計(jì)算損失賠償額時(shí)應(yīng)注意減去當(dāng)事人因合同未履行而減少支出的費(fèi)用，防止雙重計(jì)算。

二、違約金和霸王條款有本質(zhì)區(qū)別

“違約金”條款是合同雙方在完全自愿的基礎(chǔ)上簽訂的。按照私法自治的理論，民事主體可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，主體的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源，而且是其發(fā)生的根據(jù)，這一原則已在私法領(lǐng)域普遍適用，也就是契約自由原則。這在我國民法基本原則中體現(xiàn)為“自愿原則”。當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如不存在違反“公序良俗原則”和國家強(qiáng)制性規(guī)定的情形，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán)格履行。

違約金與“霸王條款”有本質(zhì)的區(qū)別。“霸王條款”指一些經(jīng)營者單方面制定的逃避法定義務(wù)、減免自身責(zé)任的不平等的格式合同、通知、聲明和店堂公告或者行業(yè)慣例等，主要存在于消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)的一些公用企業(yè)和依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者，僅從行業(yè)自身利益出發(fā)制定慣例，對(duì)消費(fèi)者權(quán)利多方限制的規(guī)定。

違約方一般不能將“違約金”視為“霸王條款”進(jìn)行抗辯。

三、違約金既具有賠償性又具有懲罰性

我國根據(jù)《合同法》第114條規(guī)定，違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的，在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付。從法律審判、仲裁的實(shí)踐來看，也是尊重當(dāng)事人合同自由原則的體現(xiàn)。

我國《合同法》的立法本意是鼓勵(lì)誠實(shí)守信、制裁違約行為，該法對(duì)違約金的規(guī)定兼具補(bǔ)償性和懲罰性，即違約金在實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償性作用的同時(shí)，還應(yīng)發(fā)揮懲罰性作用。懲罰性就是為了遏制違法，達(dá)到事后教育和警示的最終目的，使許多潛在違法者不敢冒法律和合同義務(wù)之大不韙。

所以實(shí)踐中違約金并不以當(dāng)事人實(shí)際過錯(cuò)為其適用條件，只要發(fā)生了違約行為就應(yīng)當(dāng)支付違約金（法定的免責(zé)事由除外），違約金的承擔(dān)也不以必須有實(shí)際損失的發(fā)生為條件。所以違約金既具有賠償性又具有懲罰性。

本文認(rèn)為違約金具有擔(dān)保屬性的特點(diǎn)（雖然違約金不屬于我國擔(dān)保法中的擔(dān)保方式）。在合同中約定了違約金，那么擬違約的一方就會(huì)衡量其違約的后果，如果違約金超過了因違約而帶來的利益時(shí)，任何一個(gè)理智的人都會(huì)在權(quán)衡利弊后選擇繼續(xù)履行合同。因此，違約金具有擔(dān)保屬性，且懲罰性越強(qiáng)，擔(dān)保效力越強(qiáng)。

四、違約金與民法基本原則的“公平原則”法律沖突的調(diào)整

我國《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。”

違約金畢竟是以補(bǔ)償為主，兼具一定的懲罰性，授權(quán)法定單位對(duì)其做一定程度的干涉相當(dāng)必要。

如果違約金數(shù)額過低不允許增加，將導(dǎo)致違約的成本低，從而間接縱容債務(wù)人違約，與完全賠償?shù)暮馄接^念不符。

如果違約金數(shù)額過高不允許減少，則不僅會(huì)使受害人獲得不正當(dāng)利益，而且會(huì)在相當(dāng)程度上惡化違約方的財(cái)產(chǎn)狀況，使其喪失正當(dāng)競爭的條件;更為嚴(yán)重的是，如果任由當(dāng)事人約定過高的違約金且以意思自治為由予以支持，在有些情況下，無異于鼓勵(lì)當(dāng)事人通過不正當(dāng)?shù)姆绞饺〉帽┝?，也可能促使一方為取得高額違約金數(shù)額而故意引誘對(duì)方違約。

所以我國《合同法》第114條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！痹摽畹奈囊獗硎?，“違約造成的損失”無疑是法律規(guī)定最為明確且最為重要的衡量違約金高低的標(biāo)準(zhǔn)，因此自應(yīng)以此為衡量違約金過高的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第29條規(guī)定第2款規(guī)定，當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

法定單位在法律實(shí)踐中根據(jù)實(shí)際情況將約定的違約金做了調(diào)整就較為合理，體現(xiàn)了民法基本原則的“公平原則”。

在這里，企業(yè)管理中簽署相關(guān)合同時(shí)一定要認(rèn)真審核合同條款，最好有專業(yè)法律人士幫助審核，做好風(fēng)險(xiǎn)防范，以免承擔(dān)不利后果。日常管理工作中做到：

第一，管理者要掌握必要的法律知識(shí)。樹立依法決策機(jī)制，對(duì)決策和經(jīng)營管理全過程進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。完善公司各項(xiàng)管理制度，重視合同范本制定、公司教育培訓(xùn)、宣傳公司風(fēng)險(xiǎn)管理及控制政策等。

第二，重視內(nèi)部法律培訓(xùn)。加強(qiáng)對(duì)員工的風(fēng)險(xiǎn)管理培訓(xùn)，全面提高公司各級(jí)人員的法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

第三，養(yǎng)成法務(wù)專業(yè)人員參于決策的習(xí)慣。律師更懂得如何防范公司所面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。幫助管理者提高素質(zhì)。發(fā)現(xiàn)、識(shí)別經(jīng)營生產(chǎn)和管理活動(dòng)中的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)。在公司做出重大決策、簽訂重大合同、談判之前，應(yīng)由專業(yè)律師進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，合理預(yù)見潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)，并提出修改、解決方案，防患于未然。具體實(shí)施過程和結(jié)果也應(yīng)由律師參與，進(jìn)行監(jiān)督、評(píng)價(jià)、更新、決策。

法律認(rèn)識(shí)論文:對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任及其規(guī)避的認(rèn)識(shí)

[論文關(guān)鍵詞]審計(jì)責(zé)任 會(huì)計(jì)責(zé)任 法律責(zé)任 規(guī)避

[論文摘要]正確區(qū)分審計(jì)責(zé)任和會(huì)計(jì)責(zé)任，是注冊(cè)會(huì)計(jì)師規(guī)避法律責(zé)任的前提：注冊(cè)會(huì)計(jì)師如果不按照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求執(zhí)行業(yè)務(wù)，那他就必須承擔(dān)法律責(zé)任；不斷地提高注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)能力，強(qiáng)化注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任意識(shí)，嚴(yán)格規(guī)避注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任，是保證其職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)質(zhì)量的前提。

隨著改革開放的不斷深入，我國商品經(jīng)濟(jì)得到了迅猛發(fā)展，特別是加入wto之后，即將面臨國門的全面敞開，為與國際慣例接軌，中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)迎來了方興未艾的發(fā)展，注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)備受重視并被廣泛應(yīng)用。隨著注冊(cè)會(huì)計(jì)師社會(huì)地位的日漸提高，其所負(fù)擔(dān)的法律責(zé)任也在不斷增長，這在世界各國已成為一種趨勢。

一、在認(rèn)識(shí)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任之前，應(yīng)先清

楚會(huì)計(jì)責(zé)任與審計(jì)責(zé)任的區(qū)別《中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》中規(guī)定：(1)被審計(jì)單位管理當(dāng)局的會(huì)計(jì)責(zé)任是建立和健全內(nèi)部控制制度；保護(hù)資產(chǎn)安全和完整；保證提交審計(jì)的會(huì)計(jì)資料真實(shí)、合法和完整。被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)責(zé)任應(yīng)寫入審計(jì)業(yè)務(wù)約定書中以示負(fù)責(zé)。(2)審計(jì)責(zé)任是注冊(cè)會(huì)計(jì)師對(duì)委托人應(yīng)盡的義務(wù)，是審計(jì)職業(yè)賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)當(dāng)在審計(jì)報(bào)告中清楚地表達(dá)對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表整體的意見，并對(duì)出具的審計(jì)報(bào)告負(fù)責(zé)。注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)責(zé)任也要寫入審計(jì)業(yè)務(wù)約定書中予以明確。

這使我們認(rèn)識(shí)到：注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)(又稱獨(dú)立審計(jì))是注冊(cè)會(huì)計(jì)師依法接受委托，對(duì)被審計(jì)單位的會(huì)計(jì)報(bào)表及其相關(guān)資料進(jìn)行獨(dú)立審查并發(fā)表審計(jì)意見，即對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表的合法性和公允性作出正確的判斷并出具恰當(dāng)?shù)膶徲?jì)報(bào)告，以增強(qiáng)會(huì)計(jì)報(bào)表的可信性。也就是說，審計(jì)報(bào)告只是注冊(cè)會(huì)計(jì)師表述審計(jì)結(jié)論的手段，它本身不能替代會(huì)計(jì)報(bào)表。由于審計(jì)報(bào)告與會(huì)計(jì)報(bào)表是屬于性質(zhì)不同的兩種報(bào)告文件，那么，注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任就應(yīng)只限于檢查會(huì)計(jì)報(bào)表的合法性和公允性，只對(duì)出具的審計(jì)報(bào)告負(fù)責(zé)；而會(huì)計(jì)報(bào)表編制是否正確、是否完整，最終責(zé)任應(yīng)由管理當(dāng)局而非注冊(cè)會(huì)計(jì)師承擔(dān)。由此可見，審計(jì)責(zé)任是有別于會(huì)計(jì)責(zé)任的，不能將兩者簡單地混淆在一起。正確區(qū)分兩者，是注冊(cè)會(huì)計(jì)師規(guī)避法律責(zé)任的前提。

二、注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的成因及判斷標(biāo)準(zhǔn)

隨著注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)不斷的應(yīng)用，注冊(cè)會(huì)計(jì)師被控告起訴的事件也呈遞增趨勢。究其原因，最主要的不外乎這兩種：被審計(jì)單位方面的責(zé)任和注冊(cè)會(huì)計(jì)師方面的責(zé)任。

兩種責(zé)任的類型及成因如下表所示：

從表中可看出：注冊(cè)會(huì)計(jì)師在實(shí)施審計(jì)時(shí)，只要根據(jù)獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求，保持職業(yè)上應(yīng)有的認(rèn)真和謹(jǐn)慎態(tài)度，充分考慮審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，通過實(shí)施必要和適當(dāng)?shù)膶徲?jì)程序，就會(huì)將會(huì)計(jì)報(bào)表中的重大錯(cuò)誤與舞弊揭示出來，這是注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)盡的責(zé)任。但由于審計(jì)測試和被審計(jì)單位內(nèi)部控制的固有限制，注冊(cè)會(huì)計(jì)師即便完全根據(jù)獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則進(jìn)行審計(jì)，也不可能將所有錯(cuò)誤與舞弊揭示出來，只能合理確信會(huì)計(jì)報(bào)表不存在重大錯(cuò)誤與舞弊。至于重大錯(cuò)誤與舞弊未能查出的原因，關(guān)鍵要看是否源自注冊(cè)會(huì)計(jì)師本身的過錯(cuò)。如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師有過錯(cuò)，那么他就要承擔(dān)表2中所述的責(zé)任；即使注冊(cè)會(huì)計(jì)師沒有過錯(cuò)，被審計(jì)單位管理當(dāng)局通常也會(huì)將錯(cuò)報(bào)、漏報(bào)及舞弊未被查出的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到注冊(cè)會(huì)計(jì)師身上，特別是當(dāng)公司發(fā)生經(jīng)營失敗時(shí)，管理當(dāng)局往往會(huì)指責(zé)審計(jì)失敗，而起訴注冊(cè)會(huì)計(jì)師，主要原因是他們不了解注冊(cè)會(huì)計(jì)師的審計(jì)責(zé)任和管理當(dāng)局的會(huì)計(jì)責(zé)任；其次是將經(jīng)營失敗與審計(jì)失敗混淆了。所以，正確區(qū)分審計(jì)責(zé)任和會(huì)計(jì)責(zé)任對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師非常重要，否則注冊(cè)會(huì)計(jì)師有可能要無辜地替管理當(dāng)局承擔(dān)法律責(zé)任。法律責(zé)任是指注冊(cè)會(huì)計(jì)師未盡職業(yè)責(zé)任可能導(dǎo)致的直接后果，主要包括行政責(zé)任、民事責(zé)任和刑事責(zé)任。注冊(cè)會(huì)計(jì)師被起訴后是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：檢查注冊(cè)會(huì)計(jì)師是否嚴(yán)格地遵循了獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求執(zhí)行審計(jì)業(yè)務(wù)并出具恰當(dāng)?shù)膶徲?jì)報(bào)告。如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師不按照獨(dú)立準(zhǔn)則的要求執(zhí)行審計(jì)業(yè)務(wù)，那么，他就必須承擔(dān)法律責(zé)

三、注冊(cè)會(huì)計(jì)幣如何規(guī)避法律訴訟

注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)本身就決定了它是一個(gè)容易遭受法律訴訟的行業(yè)，如何規(guī)避就顯得尤為重要。

從注冊(cè)會(huì)計(jì)師來說，在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)采取的措施主要有：

首先，要堅(jiān)持獨(dú)立、客觀、公正的原則。因?yàn)楠?dú)立性是注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)的靈魂，保持獨(dú)立性、客觀性、公正性是杜絕產(chǎn)生過失行為和欺詐行為的根源所在。

其次，應(yīng)具備較高的專業(yè)能力，不但要熟練掌握審計(jì)業(yè)務(wù)的知識(shí)要領(lǐng)，更要熟悉會(huì)計(jì)、法律、稅務(wù)、企業(yè)管理等方面的標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)務(wù)。因?yàn)閷徲?jì)是對(duì)會(huì)計(jì)認(rèn)定的再認(rèn)定，如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師本身不是會(huì)計(jì)高手的話，就很難查出被審計(jì)單位會(huì)計(jì)報(bào)表中的錯(cuò)報(bào)、漏報(bào)事項(xiàng)，那么他面對(duì)的審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)就太大了，隨時(shí)都有被起訴和受到法律制裁的可能性。

再次，注重提高職業(yè)判斷能力。專業(yè)判斷來源于平時(shí)知識(shí)的全面和經(jīng)驗(yàn)的積累。只有具備了高水平的判斷能力，才能出具合理的、恰當(dāng)?shù)膶徲?jì)報(bào)告。最后，保持應(yīng)有的職業(yè)謹(jǐn)慎。注冊(cè)會(huì)計(jì)師應(yīng)嚴(yán)格按照獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則的要求執(zhí)行審計(jì)業(yè)務(wù)，在審計(jì)過程中發(fā)現(xiàn)有錯(cuò)誤或舞弊的可能性時(shí)，應(yīng)對(duì)其重要性進(jìn)行評(píng)估和判斷，并確定是否修改或追加審計(jì)程序；如證實(shí)錯(cuò)誤或舞弊確實(shí)存在，應(yīng)提請(qǐng)被審計(jì)單位適當(dāng)處理，并考慮其對(duì)會(huì)計(jì)報(bào)表的影響。必要時(shí)，應(yīng)征求律師的意見或解除業(yè)務(wù)約定。注冊(cè)會(huì)計(jì)師采取的這些措施，均可避免審計(jì)過失的發(fā)生。

從會(huì)計(jì)師事務(wù)所來說，在開展日常業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)采取的措施主要有：

1．嚴(yán)格遵循職業(yè)道德和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求。注冊(cè)會(huì)計(jì)師執(zhí)行審計(jì)業(yè)務(wù)時(shí)，必須嚴(yán)格遵循《獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則》的要求；嚴(yán)格按照《職業(yè)道德準(zhǔn)則》的要求，不斷地提升自己的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)能力。

2．建立、健全會(huì)計(jì)師事務(wù)所質(zhì)量控制制度。質(zhì)量控制是保證獨(dú)立審計(jì)準(zhǔn)則得到遵守和落實(shí)的重要手段。質(zhì)量控制是整個(gè)注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)贏得社會(huì)信賴的重要措施。

3．與委托人簽訂業(yè)務(wù)約定書。在業(yè)務(wù)約定書中，應(yīng)明確會(huì)計(jì)責(zé)任和審計(jì)責(zé)任。一旦發(fā)生法律訴訟時(shí)，它可將糾紛降到最低限度。

4．審慎選擇被審計(jì)單位。會(huì)計(jì)師事務(wù)所可以拒絕不正直的，特別是已陷入財(cái)務(wù)和法律困境的被審計(jì)單位的委托。這樣可以降低審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，避免承擔(dān)不必要的法律責(zé)任。

5．深入了解被審計(jì)單位的業(yè)務(wù)。熟悉被審計(jì)單位的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)和生產(chǎn)經(jīng)營實(shí)務(wù)，可幫助注冊(cè)會(huì)計(jì)師發(fā)現(xiàn)某些錯(cuò)誤，以提高審計(jì)質(zhì)量，降低風(fēng)險(xiǎn)。

6．提取風(fēng)險(xiǎn)基金或購買責(zé)任保險(xiǎn)，可防止或減少訴訟失敗時(shí)會(huì)計(jì)師事務(wù)所發(fā)生的財(cái)務(wù)損失。

7．聘請(qǐng)熟悉注冊(cè)會(huì)計(jì)師法律責(zé)任的律師來幫助解決糾紛。

綜上所述：隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，注冊(cè)會(huì)計(jì)師在經(jīng)濟(jì)生活中的地位是越來越重要，發(fā)揮的作用也越來越大。如果注冊(cè)會(huì)計(jì)師工作出現(xiàn)失誤或有欺詐行為，將會(huì)給會(huì)計(jì)報(bào)表使用人帶來巨大的損失，會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。因此，不斷地提高注冊(cè)會(huì)計(jì)師的職業(yè)素質(zhì)和專業(yè)能力，強(qiáng)化注冊(cè)會(huì)計(jì)師的責(zé)任意識(shí)，嚴(yán)格規(guī)避注冊(cè)會(huì)計(jì)師的法律責(zé)任，是保證其職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)質(zhì)量的前提，也是注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)迫在眉睫、急需整頓和解決的一個(gè)重要問題。

法律認(rèn)識(shí)論文:對(duì)公交車上扒竊犯罪及法律適用的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

摘要：近年來，扒竊犯罪活動(dòng)突出，成為影響社會(huì)治安穩(wěn)定和群眾出行安全感的熱點(diǎn)問題，且這種犯罪具有較大的社會(huì)危害性，直接關(guān)系到人民群眾生活的安定和社會(huì)穩(wěn)定。但由于目前扒竊犯罪作為盜竊犯罪的一種，在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上，與盜竊犯罪完全一致，造成打擊處理力度較低，較難控制扒竊犯罪的發(fā)生。必須引起立法、行政，司法各有關(guān)部門的高度重視，按照主客觀相統(tǒng)一的原則，充分考慮扒竊犯罪的主觀惡性，提高對(duì)扒竊犯罪的定罪率，有效打擊扒竊犯罪行為，最大限度地預(yù)防乖減少扒竊犯罪的發(fā)生。

關(guān)鍵詞：扒竊犯罪；法律適用；定罪；量刑

在公交車上進(jìn)行扒竊犯罪所侵害的對(duì)象，大多數(shù)為乘坐公交車的普通百姓。對(duì)于這一群體來說，如果發(fā)生被侵害，往往會(huì)在他們的生活上、精神上造成極大損害，甚至影響到家庭的安定和穩(wěn)定，這類犯罪具有極大的社會(huì)危害性。如果打擊不力，就會(huì)使得百姓對(duì)外出乘坐公交車失去安全感。

近年來，扒竊犯罪活動(dòng)突出，成為影響社會(huì)治安穩(wěn)定和群眾出行安全感的熱點(diǎn)問題，日益引起各方面的高度重視。本文重點(diǎn)分析當(dāng)前扒竊犯罪的新情況和新特點(diǎn)，研究提出法律適用相關(guān)見解。

一、扒竊犯罪的概念及構(gòu)成

扒竊犯罪是指以非法占有為目的，以不同的掩護(hù)方式，采取一定技術(shù)性手段或者其他秘密手段，竊取他人隨身攜帶的公私財(cái)物的行為。其構(gòu)成具有以下特征：

(一)扒竊犯罪的客體，是侵害公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。犯罪對(duì)象主要是隨身攜帶的公私財(cái)物。扒竊犯罪與盜竊犯罪不同，將扒竊犯罪的侵犯客體歸于公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)并不合適。這里所講的“財(cái)物”應(yīng)是指便于攜帶的物品。

(二)扒竊犯罪的客觀方面，一般表現(xiàn)為秘密竊取的方法，將他人的財(cái)物置于自己的控制之下，并非法占有的行為。表現(xiàn)形式有徒手扒竊作案；利用刀刃等工具割破進(jìn)行作案：利用剪刀剪斷進(jìn)行作案。

(三)犯罪主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡，有刑事責(zé)任能力的自然人，均可成為扒竊犯罪的主體?！缎谭ā返谑邨l規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任……”。

(四)主觀方面為直接故意犯罪，即行為人是以非法占有為目的，實(shí)施竊取他人財(cái)物的行為，過失行為則不構(gòu)成本罪。行為人明知是他人所有或持有財(cái)物，基于非法據(jù)為己有的目的，采取一定的掩護(hù)方法，利用技術(shù)手段予以秘密竊取的行為。

二、當(dāng)前扒竊犯罪的新情況和新特點(diǎn)

近年來，扒竊犯罪嫌疑人為逃避打擊處理，在進(jìn)行扒竊犯罪活動(dòng)的更加詭秘，在作案過程中又出現(xiàn)了新的情況，在作案手段上有了新的特點(diǎn)。

(一)扒竊犯罪趨于結(jié)伙作案

以往扒竊犯罪嫌疑人大多是單獨(dú)作案，雖然依靠一定的技術(shù)作案，但常常被偵查員連人帶臟一并抓獲。近年來，他們?yōu)樘颖艽驌?，大多以親緣、地緣或其他關(guān)系為基礎(chǔ)結(jié)成團(tuán)伙，少則三五人，多則十幾人，共同實(shí)施扒竊犯罪活動(dòng)。

(二)扒竊犯罪趨向職業(yè)化

扒竊犯罪成本小、見效快、處罰輕、風(fēng)險(xiǎn)小，所以成為扒竊犯罪分子從事的主要犯罪活動(dòng)之一，甚至成為他們謀生的一種職業(yè)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在2003年北京市某分局抓獲的扒竊犯罪嫌疑人中，有勞動(dòng)教養(yǎng)以上前科的扒竊慣犯就占抓獲總數(shù)的30％左右，曾被治安拘留的人數(shù)占比例更高。

(三)扒竊犯罪出現(xiàn)暴力化傾向

在扒竊犯罪分子中相當(dāng)一部分人員，作案時(shí)都攜帶匕首、折刀等兇器，一旦被害人、群眾或偵查員發(fā)現(xiàn)，他們先是語言威脅，當(dāng)被抓捕或扭送時(shí)，即由暗偷轉(zhuǎn)為明搶，孤注一擲，行兇傷人。

三、當(dāng)前扒竊犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)

目前，扒竊犯罪作為盜竊犯罪的一種，在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)上，與盜竊犯罪完全一致。

(一)最高司法機(jī)關(guān)對(duì)盜竊犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋

最高人民法院1998年3月施行的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，盜竊公私財(cái)物“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)如下：個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣五百元至二千元以上的為數(shù)額較大；個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣五千元至二萬元以上的為數(shù)額巨大；個(gè)人盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三萬元至十萬元以上的為數(shù)額特別巨大。對(duì)于一年內(nèi)入戶盜竊或在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊，以盜竊罪定罪處罰。

(二)公安部對(duì)盜竊犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

公安部1993年3月頒布的《關(guān)于修改盜竊案件立案統(tǒng)計(jì)辦法的通知》中規(guī)定，已將扒竊犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)提到“不論盜竊財(cái)務(wù)數(shù)額多少，均立為刑事案件”的高度，可見扒竊犯罪的主觀惡性，在執(zhí)法實(shí)踐中已經(jīng)得到普遍的共識(shí)。但是此立案標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)行《刑法》在對(duì)扒竊

犯罪的定罪量刑上存在巨大差異，致使根本無法有效實(shí)施。以北京為例，北京市高級(jí)人民法院的司法解釋規(guī)定，盜竊數(shù)額在1000元以上的，才認(rèn)定為犯罪。

四、對(duì)打擊扒竊犯罪的法律思考

(一)現(xiàn)行刑法一定程度上忽略了扒竊犯罪主體的主觀惡性

扒竊犯罪為故意犯罪。結(jié)合扒竊犯罪的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為扒竊犯罪與一般的盜竊犯罪有著較大區(qū)別，特別對(duì)竊取財(cái)物的數(shù)額和價(jià)值取舍上，主觀意志難以起到?jīng)Q定作用，基本上是相機(jī)而動(dòng)，能偷多少偷多少，偷盜什么算什么。主要取決于被害人隨身攜帶財(cái)物的多少和行為人自身扒竊技術(shù)的高低。所以，以實(shí)際竊取數(shù)額來認(rèn)定犯罪，因?yàn)樾袨槿丝陀^上竊取財(cái)物為達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)而不作為犯罪處理，就顯然放縱了扒竊犯罪嫌疑人。

(二)對(duì)扒竊犯罪定罪量刑應(yīng)符合主客觀相一致的原則

在刑法理論上，對(duì)犯罪行為的定罪量刑存在著主觀主義和客觀主義的爭論?？陀^主義認(rèn)為，定罪量刑應(yīng)以外部行為及其危害結(jié)果論斷。主觀主義認(rèn)為，定罪量刑應(yīng)注重的不是行為人的行為及其危害性結(jié)果，而是行為人主觀惡性的人身危險(xiǎn)性。筆者認(rèn)為，扒竊犯罪是一種特殊形態(tài)的盜竊犯罪，犯罪行為人在主觀上對(duì)將要竊得財(cái)物的價(jià)值和數(shù)額沒有明確的認(rèn)識(shí)，主觀惡性并不能決定最終的客觀危害結(jié)果。換言之，扒竊犯罪竊得財(cái)物的多少的客觀結(jié)果不能反映出犯罪嫌疑人的主觀惡性。而現(xiàn)行法律對(duì)扒竊犯罪這一特點(diǎn)未給予充分考慮，將扒竊犯罪等同于一般意義的盜竊犯罪，以盜竊犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)對(duì)扒竊犯罪進(jìn)行量刑，就使主客觀原則在扒竊犯罪的定罪量刑上難以得到充分的體現(xiàn)。

(三)在定罪量刑上把扒竊犯罪與一般意義盜竊犯罪區(qū)分開

筆者認(rèn)為扒竊犯罪在定罪量刑上與一般意義盜竊犯罪明確區(qū)分開來十分必要，提高定罪率比單純?cè)黾有塘P量更能有效地控制扒竊犯罪的發(fā)生。由于扒竊犯罪的特殊性，特別是由于多數(shù)扒竊犯罪的實(shí)際損害結(jié)果難以確切體現(xiàn)出扒竊犯罪行為人的主觀惡性。在對(duì)扒竊犯罪定罪量刑時(shí)，應(yīng)按照主觀客觀相統(tǒng)一的原則，不僅考慮“數(shù)額較大”的實(shí)際損害結(jié)果，還應(yīng)適當(dāng)在對(duì)行為人主觀惡性上相對(duì)有所傾斜，明確“是扒即罪”，不論數(shù)額多少，均認(rèn)定為犯罪?！皵?shù)額較大”應(yīng)作為扒竊犯罪的量刑情節(jié)，而不應(yīng)作為定罪情節(jié)。

綜上所述，扒竊與一般盜竊不同，這種犯罪具有較大的社會(huì)危害性，極易在人民群眾心理上造成不安全感和對(duì)司法機(jī)關(guān)打擊、防范犯罪能力的不信任感，必須引起立法、行政、司法各有關(guān)部門的高度重視，應(yīng)按照主客觀相統(tǒng)一的原則，充分考慮扒竊犯罪的主觀惡性，提高對(duì)扒竊犯罪的定罪率，以“是扒即罪”為定罪標(biāo)準(zhǔn)，明確只要行為人實(shí)施了扒竊行為，均應(yīng)認(rèn)定為犯罪。通過提高對(duì)扒竊罪定罪率，有效打擊扒竊犯罪行為，最大限度地預(yù)防和減少扒竊犯罪的發(fā)生。

法律認(rèn)識(shí)論文:論法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤——德國禁止錯(cuò)誤理論的變遷及其對(duì)我國犯罪構(gòu)成理論改造的啟示

法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也稱違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，指行為人在行為時(shí)對(duì)與行為有關(guān)的法律存在不正確的認(rèn)知與理解。法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的意義在于，它對(duì)行為在刑法上的認(rèn)定會(huì)產(chǎn)生何種影響。在德國刑法中法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤被稱為禁止錯(cuò)誤(verbotsirrtum)，即對(duì)法律的禁令所產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。行為人存在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而行為，其行為與行為所造成的損害后果在事實(shí)層面上仍然是已經(jīng)發(fā)生的客觀現(xiàn)象，并無改變。但是因有法律上的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的存在，是否對(duì)已經(jīng)發(fā)生的客觀行為與后果在規(guī)范層面上的意義應(yīng)予重新考量以及進(jìn)行何種刑法上的處理，即是法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤理論所要解決的問題。行為人在實(shí)施行為時(shí)存在對(duì)與行為有關(guān)的法律不正確的認(rèn)識(shí)，與不存在這種不正確認(rèn)識(shí)相比，其主觀世界的景象必定是不同的，因而可能會(huì)影響到行為的故意與罪責(zé)，因而在刑法上的處理也可能會(huì)有不同。

一、違法性認(rèn)識(shí)在犯罪構(gòu)成中之地位

(一)違法性認(rèn)識(shí)在我國犯罪構(gòu)成四要件中之地位

欲明確法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)行為產(chǎn)生的刑法上的效果，則須首先確定違法性認(rèn)識(shí)在犯罪構(gòu)成要件中的位置，然后才能在犯罪構(gòu)成要件這一評(píng)判體系中對(duì)行為人的行為進(jìn)行評(píng)判。認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)不屬于構(gòu)成要件的要素，卻認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是影響責(zé)任的要素，顯然在邏輯上是有問題的。對(duì)于刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)只能根據(jù)構(gòu)成要件來進(jìn)行，因?yàn)闃?gòu)成要件是決定不法與罪責(zé)的全部評(píng)價(jià)體系。何以存在構(gòu)成要件之外的影響責(zé)任因素？如果存在這種構(gòu)成要件之外的責(zé)任評(píng)價(jià)要素，那么要構(gòu)成要件又有何用？

根據(jù)我國犯罪構(gòu)成四要件，只可能將違法性認(rèn)識(shí)納入行為的主觀方面這一要件之中。而行為主觀方面包括故意與過失，那么違法性認(rèn)識(shí)的位置在哪里？在我國的構(gòu)成要件理論中，只有如下三解是可能的：

解一：違法性認(rèn)識(shí)屬于故意的要件。如果將違法性認(rèn)識(shí)置于故意之中，違法性認(rèn)識(shí)就成為故意的要素，缺乏違法性認(rèn)識(shí)時(shí)則排除故意。我國《刑法》第14條第1款關(guān)于故意的定義仿佛也提供了對(duì)這種見解的支持：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”但是這種假設(shè)是不成立的?！吧鐣?huì)危害性”似乎是違法性的同義語，因?yàn)楹茈y想象具有社會(huì)危害性而不具有違法性的情形，如果存在這種情形，也只能是待修補(bǔ)的法律的缺漏，只是極其例外的情況。但是，刑法上對(duì)于故意的定義是有問題的，故意實(shí)際上是對(duì)于行為的知與欲，而違法性認(rèn)識(shí)作為對(duì)行為是否違法的認(rèn)知，雖然二者有平行存在和同時(shí)缺乏的可能關(guān)系，但畢竟不是同一個(gè)概念，故意所指向的對(duì)象，僅僅是行為與行為相關(guān)事實(shí)，是以事實(shí)為對(duì)象的主觀活動(dòng)，而違法性認(rèn)識(shí)指向行為與法律的關(guān)系(符合或者違反的關(guān)系)，是包含規(guī)范的判斷。例如在大義滅親的例子中，行為人雖然以為殺死罪有應(yīng)得的親戚不違法，但是很難否定他不具有殺人的故意，因?yàn)樗坏雷约旱男袨闀?huì)導(dǎo)致親戚的死亡，而且希望行為所導(dǎo)致的這種結(jié)果發(fā)生。如果他不以為自己的這種行為是殺人，難道以為他殺的是一只狗么？除非他以為犯了法的“人”就不能再稱其為“人”，這時(shí)似乎可以肯定他不具有殺“人”的故意，而是發(fā)生了事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，將一個(gè)事實(shí)上是人的人誤作其他生物而殺死了。在這個(gè)極端的例子中，解一的不可信不言自明。

解二：違法性認(rèn)識(shí)屬于過失的內(nèi)容。毋庸贅述，這種解答顯然是不正確的。過失犯中雖然也不排除具有違法性認(rèn)識(shí)，但是大量的過失行為是在不存在違法性認(rèn)識(shí)時(shí)實(shí)施的。因?yàn)檫^失犯行為人疏忽自己的注意義務(wù)或結(jié)果避免義務(wù)而行為，對(duì)行為本身的理解尚有缺失，更勿論行為的違法性了。

解三：違法性認(rèn)識(shí)屬于故意的內(nèi)容，但是故意與過失之間的調(diào)節(jié)閥，故意的成立以違法性認(rèn)識(shí)為條件，不具有違法性認(rèn)識(shí)或者發(fā)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則排除故意，成立過失。這種觀點(diǎn)的紕漏，也至為明顯，可說是同時(shí)兼具了解一與解二的錯(cuò)誤，具體見解一與解二的論述。不具有違法性認(rèn)識(shí)或者發(fā)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并不會(huì)使故意的行為轉(zhuǎn)變成過失的行為。例如，行為人誤以為只要女方同意發(fā)生性關(guān)系，即不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，而無論女為的年齡是否已滿14周歲，在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之下得到13周歲某女同意之后，與之發(fā)生性行為。此時(shí)行為人的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不能使其故意強(qiáng)奸行為轉(zhuǎn)化為“過失”的強(qiáng)奸行為，當(dāng)然也不存在“過失”的強(qiáng)奸行為。在不存在對(duì)應(yīng)的過失行為時(shí)，對(duì)于行為人發(fā)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為如何處置？這種見解，可以說是對(duì)故意犯罪與過失犯罪的本質(zhì)尚沒有準(zhǔn)確把握。故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容為行為構(gòu)成以及與其相關(guān)的情事，是事實(shí)上的認(rèn)識(shí)；而過失犯中的注意義務(wù)也并非是違法性認(rèn)識(shí)。

可見，在排除了以上可能性之后，違法性認(rèn)識(shí)的地位問題在我國構(gòu)成要件理論中不僅是難題，甚或竟成了無解之題了。構(gòu)成要件理論在解決違法性認(rèn)識(shí)問題上所受的挫敗，再一次為我們提供了對(duì)其進(jìn)行反思與重建的契機(jī)。

(二)違法性認(rèn)識(shí)在德國刑法構(gòu)成要件中之地位

在德國刑法理論發(fā)展史上，學(xué)者也曾對(duì)違法性認(rèn)識(shí)的地位問題進(jìn)行了艱苦的探索。為篇幅起見，也為現(xiàn)實(shí)性考慮，本文對(duì)違法性認(rèn)識(shí)在德國刑法中的梳理，舍棄19世紀(jì)以前的狀況，而是僅回溯至帝國法院時(shí)代(1879-1945)。

1.帝國法院時(shí)代的司法實(shí)踐

在帝國法院的司法實(shí)踐中，不法意識(shí)(unrechtsbewusstsein)既非故意的構(gòu)成部分，也非罪責(zé)的要素。①與故意以及罪責(zé)相關(guān)的只是對(duì)于描述性的構(gòu)成要件和刑法以外的規(guī)范的構(gòu)成要件所發(fā)生的錯(cuò)誤，以及對(duì)于刑法規(guī)范構(gòu)成要件的事實(shí)基礎(chǔ)的錯(cuò)誤。②

德國帝國法院時(shí)代將錯(cuò)誤區(qū)分為事實(shí)錯(cuò)誤(tatsachenirrtum)與法律錯(cuò)誤(rechtsirrtum)，前者是關(guān)于純粹的事實(shí)問題的認(rèn)識(shí)偏差，而后者是指對(duì)于法律問題的認(rèn)識(shí)偏差。這種區(qū)分與當(dāng)今德國學(xué)界與司法判例中盛行的構(gòu)成要件錯(cuò)誤(tatbestandsirrtum)與禁止錯(cuò)誤(verbotsirrtum)之分③，雖然形式上存在著對(duì)應(yīng)的關(guān)系，但實(shí)質(zhì)上有其不同，這種對(duì)應(yīng)關(guān)系并不總是能夠成立(如盜竊中對(duì)拿走他人之物的“他人之物”的理解發(fā)生錯(cuò)誤，是規(guī)范的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而非事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤)。帝國法院時(shí)代的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是對(duì)于純粹的事實(shí)發(fā)生的錯(cuò)誤認(rèn)知，不包括對(duì)規(guī)范性的構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤屬于法律錯(cuò)誤之列。④發(fā)生事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如果該事實(shí)屬于法定構(gòu)成要件的事實(shí)或者加重處罰的事實(shí)，對(duì)這一情形不能夠進(jìn)行歸責(zé)(nicht zuzurechnen)。⑤對(duì)于法律錯(cuò)誤的處理，區(qū)分刑法上的法律錯(cuò)誤和刑法以外的法律錯(cuò)誤。刑法以外的法律錯(cuò)誤不影響行為在刑法上的意義，而刑法上的法律錯(cuò)誤與事實(shí)錯(cuò)誤相同，能夠發(fā)生排除故意的效果。

但是帝國法院的這種做法受到學(xué)界廣泛的批判。其一是涉及事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與構(gòu)成要件錯(cuò)誤的區(qū)分問題，由于二者并不完全等同，例如在規(guī)范構(gòu)成要件場合，這樣會(huì)帶來區(qū)分的困難。其二是刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑法以外的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤分界模糊，例如物品的所有權(quán)是由民法典所規(guī)定的范疇，對(duì)于物品所有權(quán)認(rèn)識(shí)有誤，一般認(rèn)為屬于刑法以外的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但是因?yàn)樾谭ㄖ嘘P(guān)于盜竊罪的條文“拿走他人之物”也涉及這個(gè)概念，因而也可以認(rèn)定為刑法上的錯(cuò)誤。⑥

帝國法院時(shí)代對(duì)于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的處理，在19世紀(jì)的社會(huì)狀況下或許可以勝任，那時(shí)刑法作為基本的法律門類規(guī)范著最為基本的社會(huì)行為，市民對(duì)于處于市民社會(huì)中心地位的刑法，有著較為清晰的認(rèn)知和深深的敬畏。在這樣的社會(huì)背景下區(qū)分刑法與刑法以外的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)市民對(duì)于刑法法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)提出更高的要求是可行的。但是在作為法律的背景的社會(huì)和國家生活結(jié)構(gòu)發(fā)生根本性變化和轉(zhuǎn)型時(shí)期，法律本身的存在也經(jīng)歷了深刻的變革，因此人們對(duì)于法律存在的反映和把握也必須被重新認(rèn)識(shí)。在大量行政生活與經(jīng)濟(jì)生活的規(guī)范被刑法吸收，刑法規(guī)范經(jīng)歷了廣泛的擴(kuò)張以后，刑法與其他法律規(guī)范之間不再?zèng)芪挤置鳌Ｐ谭ǖ慕畈辉僖浴肮餐牡赖嘛L(fēng)尚的價(jià)值觀，而是以社會(huì)的或純粹國家的目的為基礎(chǔ)?！雹呷绻匀谎赜玫蹏鴷r(shí)代法院的判例，對(duì)于刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一律視為不影響行為的認(rèn)定，而對(duì)刑法以外的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻認(rèn)為可以排除故意，在刑法規(guī)范與其他法律規(guī)范的區(qū)分之間原來分明的溝壑已經(jīng)淡去的情形下，顯然不妥。

雖然帝國法院時(shí)代終結(jié)以后，其在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤上的司法實(shí)踐仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿襲這一見解，將對(duì)于填補(bǔ)空白立法內(nèi)容的法律條文視為“刑法以外的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。”⑧但是許多上訴審法院在“二戰(zhàn)”后都不再跟隨帝國法院的司法見解，而是開辟了新的路徑。

2.“二戰(zhàn)”后的故意理論與罪責(zé)理論

基爾州高等法院在1946年的判例中確立了禁止錯(cuò)誤的地位，宣布“違法性的意識(shí)(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)屬于故意”⑨，從而在司法上肯定了學(xué)界所提出的故意理論(確切地說是嚴(yán)格故意理論)。

(1)故意理論

故意理論為binding在1916年全面建立，該理論主張行為人只有在對(duì)行為的違法性有認(rèn)識(shí)時(shí)，才能夠?qū)嵤┕室獾姆缸镄袨?。因而在此不法意識(shí)(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一個(gè)條件⑩，是“定性的和構(gòu)成性的故意要素”。(11)若行為人缺乏不法意識(shí)，則無法構(gòu)成故意犯罪，僅承擔(dān)行為的過失責(zé)任，如果刑法上對(duì)該行為科以過失責(zé)任的話。如果刑法上不存在該過失行為的責(zé)任，則對(duì)于該行為不予追究。學(xué)者最先發(fā)展起來以及得到司法認(rèn)可的是嚴(yán)格的故意理論。

嚴(yán)格的故意理論(strenge vorsatztheorie)要求行為人在實(shí)施行為時(shí)具有現(xiàn)實(shí)的不法意識(shí)，即知道其所為違法，始承擔(dān)故意的責(zé)任。僅僅存在認(rèn)識(shí)到不法意識(shí)的可能，但實(shí)際上未有認(rèn)識(shí)，則仍無法構(gòu)成故意行為。(12)在上述1946年4月份基爾州高等法院的判例中，一農(nóng)夫被告錯(cuò)誤地以為納粹時(shí)期的關(guān)于無照私自宰殺牲畜的刑法規(guī)定已被取消而私自宰殺牲畜，該法院否定了帝國法院時(shí)代的做法，認(rèn)為關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)，無論是否是刑法上的還是刑法外的認(rèn)識(shí)，屬于故意的內(nèi)容，因而認(rèn)定該農(nóng)夫不具有故意。(13)

但是，嚴(yán)格的故意理論仍然存在著重大缺陷，尤其是行為人不具有不法意識(shí)不能以故意行為論，而刑法對(duì)相應(yīng)的過失行為又未提供刑法處罰的可能性時(shí)，產(chǎn)生可罰性漏洞。由merzger創(chuàng)立的限制的故意理論(eingeschraenkte vorsatztheorie)試圖對(duì)嚴(yán)格故意理論進(jìn)行改良，以修正該理論的缺陷。限制的故意理論主張故意行為不僅僅以現(xiàn)實(shí)的不法意識(shí)為前提，如果行為人在行為時(shí)具有認(rèn)識(shí)行為不法的潛在可能性，仍以故意論。主要針對(duì)具有法敵對(duì)意識(shí)(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行為人而言，如果行為人基于對(duì)法律整體的敵意與漠視，對(duì)其行為的不法沒有認(rèn)識(shí)而行為，仍然構(gòu)成故意行為，承擔(dān)故意的刑事責(zé)任。(14)限制故意理論在嚴(yán)格故意理論得到司法認(rèn)可大概四個(gè)月之后，受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安樂死案件中提出是否應(yīng)該遵循帝國法院判決或者嚴(yán)格故意理論認(rèn)定不法意識(shí)的質(zhì)疑，尤其是在基于違法普遍認(rèn)可的道德風(fēng)俗法律(sittengesetz)的態(tài)度而缺乏違法性認(rèn)識(shí)的場合。(15)但是限制故意理論將導(dǎo)致受到懲罰的不是具有罪責(zé)的具體行為，而是刑法未予規(guī)定的行為，即與生活方式有關(guān)的對(duì)于法律的無知，加之限制故意理論也無法避免故意理論的體系與構(gòu)造上的缺點(diǎn)，因而也未得到學(xué)界的接受。(16)

當(dāng)限制故意理論在試圖修正嚴(yán)格故意理論的缺陷以捍衛(wèi)故意理論的地位時(shí)，整個(gè)故意理論的存在卻岌岌可危，受到了罪責(zé)理論的挑戰(zhàn)。對(duì)于故意理論的批判，大致可以歸于以下幾個(gè)方面：

其一，故意理論被認(rèn)為誤解了“犯罪的本質(zhì)”。犯罪的本質(zhì)并非是對(duì)遵守法律要求的違反，而是特殊的對(duì)共同體價(jià)值的不重視。(17)因此犯罪的故意無法包括對(duì)違反法律的認(rèn)識(shí)，而應(yīng)該指向具體的被侵害的價(jià)值。

其二，根據(jù)故意理論，只有當(dāng)行為人在行為的剎那意識(shí)到其行為的不法時(shí)，才能夠被處以故意的刑罰。而現(xiàn)實(shí)生活中，行為人在行為時(shí)往往不對(duì)其行為的違法性進(jìn)行追問與思考，尤其是在臨時(shí)起意的犯罪或激情犯的場合。(18)

其三，故意理論的適用務(wù)必引起刑事可罰性的漏洞，造成放縱犯罪。因?yàn)樵谌狈Σ环ㄒ庾R(shí)的時(shí)候否定了故意，而將對(duì)行為的追究推移至過失領(lǐng)域，在不存在過失責(zé)任的時(shí)候，則造成宣布無罪的后果，這是故意理論最受學(xué)者詬病之處。即使是限制的故意理論，也無法醫(yī)治這一理論固有的內(nèi)傷。

其四，故意理論不利于區(qū)分事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)與價(jià)值判斷錯(cuò)誤(wertungsfehler)之間的差別。(19)對(duì)事實(shí)領(lǐng)域與規(guī)范領(lǐng)域的分野，在故意理論之下變得模糊不清。

(2)罪責(zé)理論

罪責(zé)理論最堅(jiān)決的擁護(hù)者當(dāng)屬welzel。welzel在1947年和1948年間的兩則著述中詳細(xì)探討了不法認(rèn)識(shí)在刑法上的意義，指出：“人們不是對(duì)其思想的純粹性承擔(dān)責(zé)任，而是對(duì)其行為事實(shí)上的正確性承擔(dān)責(zé)任”(20)，即錯(cuò)誤的法律認(rèn)識(shí)并不影響行為的故意性。welzel對(duì)罪責(zé)理論的支持，實(shí)際上是其目的行為論立場在法律認(rèn)識(shí)領(lǐng)域的邏輯延續(xù)。在welzel看來，“違法性是對(duì)意志實(shí)現(xiàn)(willensvervirklichung)所作的法律上不應(yīng)如此(nicht sein sollend)的評(píng)判；這一意志實(shí)現(xiàn)(行為——注：原文如此)是違法性判斷的對(duì)象；故意作為目的行為過程的客觀的構(gòu)成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)屬于行為的一部分。罪責(zé)(schuld)是對(duì)意志形成(willensbildung)的評(píng)判(即故意在形成決斷方面的意志形成)，它是對(duì)意志形成所作的因規(guī)范上能夠如此而不應(yīng)如此的評(píng)判……在此存在……個(gè)別地根據(jù)規(guī)范而得以進(jìn)行決斷的具體可能性：即人們標(biāo)語似的稱為不法意識(shí)的東西?！?21)

罪責(zé)理論將違法性認(rèn)識(shí)從故意之中剝離，認(rèn)為缺乏違法性認(rèn)識(shí)仍可構(gòu)成故意。行為人行為時(shí)發(fā)生法律上的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，在構(gòu)成要件與違法性的層面上不發(fā)生影響，僅在罪責(zé)層面發(fā)生影響。違法性認(rèn)識(shí)，只是反映了行為人的內(nèi)心與法律規(guī)范之間的關(guān)系，行為人認(rèn)識(shí)到行為具有違法性，仍然決定實(shí)施該行為，屬于罪責(zé)的要素。行為時(shí)對(duì)于行為有關(guān)的法律存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，如果該錯(cuò)誤不可避免，則行為人不具有罪責(zé)，因而不成立刑罰；如果該錯(cuò)誤可以避免，則對(duì)于行為人可以減輕處罰。罪責(zé)理論能夠彌補(bǔ)故意理論的可罰性漏洞，將刑事處罰的關(guān)鍵建立在錯(cuò)誤是否具有可避免性上，而不是建立在對(duì)故意行為的減等過失行為的處罰上，不會(huì)產(chǎn)生刑法中沒有過失處罰時(shí)而放縱犯罪的情形。

在1919年后的德國立法與司法活動(dòng)之中，故意理論與罪責(zé)理論并行發(fā)展，各有其蹤跡。1931年的《帝國稅務(wù)條例》(reichsabgabenordnung)第395條與1938年的《外匯法》第71條第2款遵循故意理論進(jìn)行立法，而1949年的《經(jīng)濟(jì)刑法》第31條與1952年《違法秩序法》第12條則采納了罪責(zé)理論。(22)

但是隨后，聯(lián)邦最高法院1952年的判例由于故意理論的刑事可罰性漏洞“在刑事政策上非常不受歡迎”(23)而拋棄故意理論，全面采納了罪責(zé)理論。聯(lián)邦最高法院熱情地贊頌了罪責(zé)理論的優(yōu)點(diǎn)，認(rèn)為其不僅可以彌補(bǔ)該漏洞，而且具有較大的操作彈性，在存在可避免的錯(cuò)誤時(shí)給予法官根據(jù)行為人具體的罪責(zé)程度(往往是錯(cuò)誤可避免的程度)選擇性的減輕處罰的可能性。(24)1975年罪責(zé)理論被以法律的形式固定在《德國刑法典》之中，形成今日關(guān)于禁止錯(cuò)誤的第17條。(25)從而宣告了罪責(zé)理論的徹底勝利。至此，罪責(zé)理論戰(zhàn)勝故意理論，全面取代了帝國時(shí)代法院關(guān)于錯(cuò)誤的司法見解，也成為學(xué)界在禁止錯(cuò)誤方面的通說。

雖然罪責(zé)理論取得了主流地位，但是在對(duì)于免責(zé)事由(rechtsfertigungsgruende)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤方面，也存在不同的見解，形成了以下數(shù)個(gè)流派：

①嚴(yán)格的罪責(zé)理論。dohna，maurach，welzel，armin kaufmann(26)等人持此觀點(diǎn)，認(rèn)為所有法律上的認(rèn)識(shí)，包括對(duì)免責(zé)事由的認(rèn)識(shí)，都屬于罪責(zé)的范疇，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不發(fā)生阻卻故意的效果，而產(chǎn)生或者阻卻罪責(zé)或者減輕處罰的效果。

而另外一些學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于免責(zé)事由方面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，對(duì)于免責(zé)事由的法律界限的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以及誤認(rèn)為未得到認(rèn)可的免責(zé)事由存在(即單純的允許錯(cuò)誤blosser erlaubnisirrtum)應(yīng)視為與故意無關(guān)的錯(cuò)誤，屬于責(zé)任范疇。相反，行為人誤以為某些不存在的免責(zé)事由存在(即允許構(gòu)成要件錯(cuò)誤，erlaubnistatbestandsirrtum)，則不屬于故意行為。在允許構(gòu)成要件錯(cuò)誤的歸類與處理上，具體又有以下幾種觀點(diǎn)存在。

②限制的罪責(zé)理論。代表該見解的主要有h. mayer，merzger，gallas，stratenwerth等人(27)，該理論認(rèn)為允許構(gòu)成要件錯(cuò)誤可以排除故意，應(yīng)適用《刑法典》第16條關(guān)于構(gòu)成要件的錯(cuò)誤的規(guī)定，按照相應(yīng)的過失行為進(jìn)行處罰，如果刑法中不存在過失行為的責(zé)任，則不予處罰。但是在共同犯罪場合，往往導(dǎo)致具有犯意的共犯不受處罰這樣不可接受的結(jié)果，因?yàn)閷?duì)共犯的處罰以共同犯罪行為的故意為前提。

③指明法律后果的罪責(zé)理論。為修正限制罪責(zé)理論在共犯責(zé)任方面的缺陷，dreher，blei，lackner等人主張指明法律后果的罪責(zé)理論(28)，認(rèn)為允許構(gòu)成要件錯(cuò)誤，即誤以為不存在的免責(zé)事由存在，是一種獨(dú)立的錯(cuò)誤種類，不影響構(gòu)成要件的故意，但由于其在罪責(zé)上的特殊性，應(yīng)以過失論，其刑事可罰性也以過失為限。但是對(duì)于不存在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的共犯，則肯定罪責(zé)的存在。(29)

《德國刑法典》第17條對(duì)于這一點(diǎn)未予以規(guī)定，但限制的罪責(zé)理論為德國聯(lián)邦最高法院的判例所垂青，也被學(xué)界視為主流觀點(diǎn)。(30)

二、違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容

關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，在我國學(xué)界主要存在以下兩種觀點(diǎn)的分歧：一種觀點(diǎn)是廣義違法性說，主張違法性認(rèn)識(shí)是對(duì)廣義的法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)，包括刑法、民法以及行政法上的認(rèn)識(shí)。(31)另一種觀點(diǎn)是狹義違法性說，將違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容限制在對(duì)刑法規(guī)定的內(nèi)容方面。(32)實(shí)際上，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因?yàn)榘l(fā)生在刑事不法行為的過程之中，絕大多數(shù)都是刑法規(guī)定上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。即使這些錯(cuò)誤涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的規(guī)定，但是往往也同時(shí)會(huì)涉及刑法上的規(guī)定。當(dāng)然也存在僅涉及刑法之外的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情況，而這些情況之中，多屬于事實(shí)上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而不是法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。債權(quán)人誤為在某種情形下自己得依債權(quán)占有債務(wù)人的債的對(duì)象之外的其他物品，是對(duì)債權(quán)效力或者行使方面發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但這實(shí)質(zhì)上屬于構(gòu)成要件認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：誤以為債務(wù)人喪失所有權(quán)，而自己取得該物的所有權(quán)，因而是對(duì)物的所有權(quán)發(fā)生事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。這種情況下，不具有盜竊的故意。(33)而對(duì)于行政法上的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，體現(xiàn)在刑法上往往是對(duì)于空白構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，因而這種認(rèn)識(shí)也屬于刑法上的認(rèn)識(shí)范圍之內(nèi)，因?yàn)樵谛袨檎J(rèn)定時(shí)，這些規(guī)定通過被援引而納入刑法構(gòu)成要件之內(nèi)，對(duì)之或者以事實(shí)上的認(rèn)識(shí)來處理，或者以刑法上的認(rèn)識(shí)來處理。因而純粹的民法上或行政法上的不涉及刑法規(guī)定的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，非常少見。

而德國刑法學(xué)界對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤內(nèi)容的探討，采取了不同的考察視點(diǎn)。不法意識(shí)的內(nèi)容與對(duì)象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是從行為認(rèn)識(shí)角度來被分析的，雖然也進(jìn)行刑法上或者刑法外的認(rèn)識(shí)的區(qū)分，但是這種區(qū)分不是以法律規(guī)定客觀上的屬性，究竟事實(shí)上是刑法上還是刑法外為依據(jù)的，而是以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為依據(jù)，即行為人所認(rèn)為的民法行政法上，而是刑法上的。一方面是因?yàn)榧热惶接懛烧J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，則自始都無法撇開行為人的認(rèn)識(shí)角度，另一方面概出于上述實(shí)用性的考慮。

根據(jù)德國刑法的罪責(zé)理論，將違法性認(rèn)識(shí)作為完整罪責(zé)(volle schuld，即認(rèn)定行為人完整罪責(zé))的前提條件的。(34)主流觀點(diǎn)將違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容表述為，行為人必須認(rèn)識(shí)到他所違反的價(jià)值的普遍的約束力與不可破壞性，即他所違反的規(guī)范的法律特征。(35)相反，違法性的認(rèn)識(shí)的內(nèi)容不包括行為人內(nèi)心良知與道德的譴責(zé)，因而信仰犯或者良心犯行為時(shí)仍具有不法意識(shí)。違法性認(rèn)識(shí)也不等于對(duì)行為形式上的違法性的認(rèn)識(shí)，而是行為的實(shí)質(zhì)上的價(jià)值違反性認(rèn)識(shí)。(36)社會(huì)倫理上的價(jià)值違反與道德風(fēng)俗違反也不是違法性認(rèn)識(shí)的對(duì)象(37)，因?yàn)檫@并無法反映對(duì)行為涉及的法律規(guī)范的輕視。根據(jù)通說與長期以來的司法判例，違法性認(rèn)識(shí)不僅涉及對(duì)違反刑法規(guī)范的認(rèn)識(shí)，也包括對(duì)其他法律規(guī)范違反的認(rèn)識(shí)，因此行為人只要認(rèn)識(shí)到行為與法律規(guī)范之間的對(duì)立關(guān)系，不論其將這種法律規(guī)范理解為具有刑事的或者民事的與行政的性質(zhì)，都視為具有違法性認(rèn)識(shí)。(38)

對(duì)于這一點(diǎn)，我們可以在1990年斯圖加特高等法院作出裁決的一則判例中更加具象地予以把握。此案中一名身為律師的被告a為一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨詢，然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托，兩名當(dāng)事人在刑法上關(guān)于檢舉立功的規(guī)定方面互有利益沖突。在律師a的咨詢建議下，k提供了不利于r的信息。后來k也被提起控告，該律師拒絕了r的委托，而接受了k的委托。被告誤以為r與k不屬于第356條中“同一法律事件的雙方當(dāng)事人”，在為k的中作出了不利于r的言辭。該律師被控以《德國刑法典》第356條的背叛當(dāng)事人罪。斯圖加特州法院肯定了被告a的背叛當(dāng)事人行為，但是以被告存在不可避免的禁止錯(cuò)誤(法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤)而拒絕追究被告的刑事責(zé)任。(39)

斯圖加特州法院之所以認(rèn)定被告人禁止錯(cuò)誤是難以避免的錯(cuò)誤，原因在于，在何種條件下刑事訴訟中的多個(gè)參與人在利益沖突的情況下可以被作為對(duì)方當(dāng)事人理解，在文獻(xiàn)與判例中都不甚清晰。之后檢察院提出申訴得到肯定答復(fù)，斯圖加特高等法院認(rèn)為該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是可以避免的，應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人追究刑事責(zé)任。但是學(xué)者在此看到的不是認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的可避免性問題，而是違法性認(rèn)識(shí)內(nèi)容的問題。當(dāng)時(shí)的《聯(lián)邦律師費(fèi)用條例》(40)中有禁止在同一法律事件中為存在利益沖突的另一方當(dāng)事人提供咨詢和業(yè)務(wù)的規(guī)定，在此關(guān)鍵的是當(dāng)事人之間的利益沖突。由于違法性認(rèn)識(shí)不以刑法規(guī)定的不法認(rèn)識(shí)為限，因而律師紀(jì)律法上的違法認(rèn)識(shí)也應(yīng)該被考慮。被告a作為律師，必然熟悉該職業(yè)紀(jì)律性質(zhì)的法律文件上的規(guī)定，至少知道其行為在職業(yè)紀(jì)律上是違反義務(wù)的行為。紀(jì)律法與刑法僅存在量的差別，而“不存在法律上的價(jià)值違反性的質(zhì)的差別，在兩種規(guī)范的約束性上也無差異”(41)，這種情況下行為人仍正確地理解了其行為的實(shí)質(zhì)不法。至于其將行為理解為會(huì)引起了紀(jì)律懲罰還是會(huì)引起刑罰，是屬于對(duì)行為結(jié)果的判斷，不影響行為人的不法意識(shí)。(42)

關(guān)于違法性認(rèn)識(shí)的內(nèi)容，也有持不同意見者。也有學(xué)者主張，違法性認(rèn)識(shí)應(yīng)該以對(duì)于違反刑法規(guī)定與違反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的認(rèn)識(shí)為限，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分可制裁的(sanktionierbarkeit)與可糾正(korrigierbarkeit)的認(rèn)識(shí)。(43)行為人民法與行政法方面的違法認(rèn)識(shí)，是可以糾正的認(rèn)識(shí)，行為僅因此發(fā)生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法與違反秩序法性質(zhì)的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)則是可以懲罰的，因?yàn)樾袨榈暮蠊切塘P制裁。對(duì)于僅發(fā)生更正效果規(guī)范的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不會(huì)引起刑法上的譴責(zé)，因而不屬于禁止錯(cuò)誤的內(nèi)容。(44)

筆者以為，反對(duì)意見值得進(jìn)一步推敲，這種意見實(shí)際上在重復(fù)帝國法院時(shí)代在法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤上區(qū)分為刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑法以外其他法律規(guī)范認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的做法，只不過在結(jié)果處理上不同而已。帝國時(shí)代的刑法上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤能夠排除行為故意，此處主張的罪責(zé)理論范圍內(nèi)的刑法上認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于違法性認(rèn)識(shí)內(nèi)容，因而根據(jù)其是否能夠避免，決定行為人是否有罪責(zé)。而正如上文所述，在社會(huì)生活條件發(fā)生巨大的變革，大量調(diào)整行政生活與經(jīng)濟(jì)生活的規(guī)范被刑法吸納而成為刑法規(guī)范以后，刑法與其他法律規(guī)范的區(qū)分已經(jīng)變得模糊，仍然堅(jiān)持這種區(qū)分，雖然是在確定行為人罪責(zé)的領(lǐng)域，而不是在以往確定故意存在與否的領(lǐng)域，并不比一個(gè)世紀(jì)之前的法律理論有多大的進(jìn)步，而在當(dāng)今德國刑法界的發(fā)展情況下來看，則不啻為一種倒退。

正如rudolphi在1969年即已所言：“他(指行為人)究竟如何預(yù)計(jì)為他所正確認(rèn)識(shí)到的不法，至于他是將其視為可處以刑罰的不法，還是把他看作引起損害賠償或者行政強(qiáng)制措施的不法，對(duì)于他以相關(guān)規(guī)范的被正確認(rèn)識(shí)到的價(jià)值內(nèi)容進(jìn)行行為的自由決定來說，沒有任何意義?！?45)就行為人的內(nèi)心世界來說，與整體法秩序之間的緊張關(guān)系，即對(duì)法整體的敵視或者漠視的態(tài)度，即可以成為罪責(zé)成立的前提，而不論所敵視或者漠視的法律規(guī)范，究竟屬于哪一個(gè)部門。采取這種立場，也不會(huì)導(dǎo)致刑事責(zé)任追究的擴(kuò)大化，因?yàn)闃?gòu)成要件可以起到保障的功能：罪責(zé)的判斷總是發(fā)生在行為構(gòu)成要件的判斷之后，在客觀上肯定了構(gòu)成要件行為之后，才進(jìn)行罪責(zé)的判斷，而不是相反。行為人客觀上實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為，并且在實(shí)施該行為時(shí)具有對(duì)具體構(gòu)成要件的知與欲，盡管不知其意識(shí)到行為違反刑法，但是因?yàn)橐庾R(shí)到行為在民法或者行政法上不被許可，內(nèi)心具有對(duì)整體法秩序的敵視或者漠視，因而具有構(gòu)成要件的罪責(zé)。這種見解不僅在邏輯推論上縝密有序，而且符合在罪責(zé)概念構(gòu)造上的預(yù)防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs)，在刑事政策上有助于預(yù)防功能的發(fā)揮。

當(dāng)然，如果行為人意識(shí)到行為違反刑法規(guī)范而仍然作出行為決定，與行為人僅意識(shí)到行為違反民法或者行政法的規(guī)范相比，其對(duì)于法秩序的敵意應(yīng)該更強(qiáng)，實(shí)施違法行為的決心也應(yīng)該更大，因而具有程度更大的罪責(zé)。roxin指出了不法意識(shí)性質(zhì)不同而引起的罪責(zé)的量的差別，但是同時(shí)也看到，這種程度更輕的罪責(zé)在一般的量刑中即可以解決，而不需要在法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所引起的特殊的刑法幅度下予以考慮。因?yàn)閷?duì)刑法上的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)很少是可以避免的，因而也不會(huì)導(dǎo)致減輕處罰。(46)而民法或者行政法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤如果可以避免，則直接導(dǎo)致排除罪責(zé)的效果，自然體現(xiàn)了二者之間罪責(zé)的差異。因而通說仍然是成立的。

筆者以為我國違法性認(rèn)識(shí)上的狹義說與廣義之爭，并無多大實(shí)益。如上所述，絕大多數(shù)刑法以外的法律規(guī)定的認(rèn)識(shí)，都因?yàn)榕c構(gòu)成要件的關(guān)聯(lián)而可以被認(rèn)定為刑法上的認(rèn)識(shí)，或者被認(rèn)定為事實(shí)上的認(rèn)識(shí)，因而這種爭論，多半是予學(xué)者以口舌齟齬之樂，并無多大實(shí)際意義。即使存在純粹的刑法外的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，對(duì)該錯(cuò)誤的考察也不會(huì)發(fā)生在刑事責(zé)任領(lǐng)域，因?yàn)闆]有構(gòu)成要件作為關(guān)聯(lián)點(diǎn)被觸及，行為也沒有在刑法上進(jìn)行評(píng)價(jià)的必要。如果確有必要對(duì)這種伴隨錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而刑法上又無相關(guān)規(guī)定的行為處以刑罰，則首先考慮的是刑事可罰性的問題，必須在填補(bǔ)刑事可罰性漏洞之后，才可以進(jìn)行處罰。而在填補(bǔ)刑事可罰性漏洞，設(shè)立新的罪名與行為構(gòu)成之后，則原先刑法外的法律認(rèn)識(shí)又成為刑法上的認(rèn)識(shí)了。

而對(duì)于德國在違法性認(rèn)識(shí)以行為人角度出發(fā)進(jìn)行的狹義說與廣義說來說，這種爭論的基礎(chǔ)是存在的，因?yàn)殡m然大多數(shù)行為人在行為時(shí)根本未考慮自己的行為產(chǎn)生刑法上的疑問，還是產(chǎn)生民法行政法上的疑問，但也不能否認(rèn)在許多情況下，行為人對(duì)于其行為情況，如果不是非常清晰地，也是潛在地有所認(rèn)識(shí)，例如對(duì)自己行為產(chǎn)生的法律后果進(jìn)行預(yù)估，也可以反映行為人對(duì)行為法律屬性的認(rèn)識(shí)。如果以德國法的這種區(qū)分出發(fā)，則結(jié)論已經(jīng)存在：廣義說的通說是正確的。

筆者以為，違法性認(rèn)識(shí)應(yīng)為對(duì)法律規(guī)定的整體認(rèn)識(shí)，是對(duì)整體法規(guī)范的認(rèn)識(shí)，不必區(qū)分刑法上的認(rèn)識(shí)與刑法以外的法律認(rèn)識(shí)。如此一來，也不存在以行為人視角的對(duì)違法性認(rèn)識(shí)內(nèi)容進(jìn)行區(qū)分，與以法律規(guī)定的客觀屬性作為依據(jù)進(jìn)行區(qū)分這種視角選擇的問題了。

三、違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的法律后果

根據(jù)遵循罪責(zé)理論的《德國刑法》第17條，如果行為人在行為時(shí)缺乏實(shí)施不法行為的認(rèn)識(shí)，如果這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不可避免，則其在行為時(shí)沒有罪責(zé)，如果錯(cuò)誤能夠避免，則對(duì)其所處刑罰可以根據(jù)法定的特殊減輕處罰事由予以減輕。(47)因而禁止認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可發(fā)生兩種法律效果：一為阻卻責(zé)任，二為減輕罪責(zé)及減輕處罰。

(一)責(zé)任阻卻的效果

禁止錯(cuò)誤如果不可避免，則行為人行為時(shí)不具有罪責(zé)。因而錯(cuò)誤的可避免性成為判斷這種錯(cuò)誤是否排除罪責(zé)的依據(jù)。行為人在實(shí)施行為之前或者實(shí)施行為時(shí)，如果存在具體的機(jī)會(huì)(即對(duì)行為的合法性發(fā)生懷疑)進(jìn)行關(guān)于自己行為違法性的思考，應(yīng)該充分利用自己的智力或者通過查詢而得到關(guān)于行為違法性的知識(shí)。如果行為人進(jìn)行了這種努力而且努力是足夠充分的，例如在可以期待的范圍內(nèi)盡最大努力查詢了有關(guān)法律(該法律一般應(yīng)當(dāng)是具有最高效力的法律，參考判例時(shí)也應(yīng)當(dāng)是最高審級(jí)的司法判決，但是對(duì)于司法判決實(shí)質(zhì)上的正確性與合法性，行為人沒有義務(wù)進(jìn)行查證)，咨詢值得信賴的法律專業(yè)人士或者有關(guān)當(dāng)局得到將要實(shí)施的行為合法的錯(cuò)誤答復(fù)，該錯(cuò)誤可以認(rèn)定為不可避免。(48)

在禁止錯(cuò)誤不可避免性判斷中，存在一個(gè)基本的立場問題，即從客觀的事實(shí)情況出發(fā)，還是從行為人在行為時(shí)的具體主觀立場出發(fā)，進(jìn)行不可避免性的判斷。這個(gè)基本立場問題在刑法中毫不陌生，在過失中的結(jié)果預(yù)見義務(wù)的可避免性問題上也出現(xiàn)兩種立場的對(duì)峙。雖然在民法與其他部門法中也存在這個(gè)立場問題的蹤跡，但是其地位遠(yuǎn)沒有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的個(gè)人責(zé)任與最后手段性的強(qiáng)烈特征，在國家向個(gè)人落實(shí)其國家刑罰權(quán)時(shí)，總是要在個(gè)人身上尋求懲罰的原因，而不像在民法中那樣在規(guī)責(zé)原則上還有公平與責(zé)任分擔(dān)的考慮。在刑法領(lǐng)域，個(gè)人立場與國家立場，主觀角度與客觀角度之間，具有持久的緊張關(guān)系。在違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可避免性的判斷方面，這一緊張關(guān)系體現(xiàn)于如下爭論之中。

1.關(guān)于行為時(shí)是否存在違法性疑問的具體機(jī)會(huì)

行為人產(chǎn)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之前，往往對(duì)其行為的合法性問題發(fā)生疑問，而之所以產(chǎn)生這種疑問，一般是由于存在著具體的機(jī)會(huì)，如本能地思考行為的合法性，或者其行為將會(huì)引起他人的損害。但是如果行為人根本未對(duì)其行為的合法性發(fā)生過疑問，而是徑自認(rèn)為自己所為合法，那么如何解決行為人的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可避免性問題？因?yàn)檫@種情況下，從行為人方面來看，錯(cuò)誤在行為時(shí)是無法避免的。此處即出現(xiàn)行為人主觀立場與國家客觀立場的對(duì)立，也是德國理論界和司法實(shí)踐中存在爭議之處。

采取主觀立場的學(xué)者肯定這種情況下行為人認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的不可避免性(49)，因?yàn)椴豢杀苊庑缘谋举|(zhì)在于對(duì)個(gè)別行為人的主觀能力的判斷，而這一點(diǎn)除了要求對(duì)于行為人來說客觀存在的違法性認(rèn)識(shí)可能性以外，也以行為人具有這種機(jī)會(huì)，去利用客觀上給他的這種查明行為是否違法的可能性為前提。(50)持此見解的學(xué)者所舉出的另一個(gè)理由是，如果采取客觀主義的立場，僅以客觀上存在的通過查詢與咨詢來消除違法性認(rèn)識(shí)的可能性為依據(jù)進(jìn)行違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否不可避免的判斷，則僅能夠在極少數(shù)例外情況下認(rèn)定違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的不可避免性，例如在一些不作為犯罪之中，行為人不會(huì)想到對(duì)其不作為的合法性進(jìn)行長時(shí)間的思考與查詢。而這樣一來，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤排除罪責(zé)的實(shí)際意義幾盡喪失，刑法中的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤規(guī)定也將形同虛設(shè)。(51)第三點(diǎn)理由是，如果要求行為人在行為之前總是要思考及查明行為是否與法律相一致，則會(huì)無疑加重了行為人行為的負(fù)擔(dān)，尤其是在法律條文紛繁復(fù)雜的今天，將導(dǎo)致阻滯行動(dòng)能量的后果。(52)對(duì)此roxin也表達(dá)了相同的憂思，認(rèn)為這是一種不現(xiàn)實(shí)的苛求，產(chǎn)生妨礙社會(huì)生活的負(fù)面后果。(53)

而客觀主義的立場受到了判例的推崇：只要客觀上存在澄清違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的可能性，判例即傾向于認(rèn)為錯(cuò)誤是可以避免的，而無論行為人是否有機(jī)會(huì)對(duì)自己的行為產(chǎn)生疑問，是否覺察到自己行為的違法性上的疑問。在上文中提到的德國聯(lián)邦法院案例中，大刑事委員會(huì)即明確地表達(dá)了其客觀主義立場：“人們因?yàn)榫哂凶杂傻牡赖嘛L(fēng)俗上的自由決定能力，因而時(shí)刻都為承擔(dān)責(zé)任的決定所要求，以法律共同體的一員的身份而行為，避免實(shí)施不法。他應(yīng)該在進(jìn)行他所能控制的行為時(shí)，弄清楚該行為是否與法律的應(yīng)然規(guī)定相一致。如有疑慮，應(yīng)該通過思考與查詢消除之?！?54)

在1958年的一則案例中(55)，聯(lián)邦最高法院再次重申這一立場，在對(duì)一位被告的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤不可避免性進(jìn)行判斷時(shí)——該被告在行為時(shí)未思考事故發(fā)生地的三角路標(biāo)的含義因而對(duì)其行為的違法性也未發(fā)生懷疑，并非以事實(shí)上被告是否對(duì)行為違法性進(jìn)行懷疑為依據(jù)，而是以他是否應(yīng)當(dāng)被允許對(duì)其行為不發(fā)生懷疑為依據(jù)。即采取的是應(yīng)然層面上的客觀立場。聯(lián)邦最高法院的一貫立場是，只有在被告仔細(xì)查明了法律問題之后仍然能夠和被允許認(rèn)為其觀點(diǎn)是正確的，其實(shí)際上的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)才是不可避免的?！?56)

該觀點(diǎn)雖然多受學(xué)者詬病，但是為保障法律安全性起見，判例仍然堅(jiān)持了這一立場。

在主觀主義與客觀主義立場的沖突之間，roxin進(jìn)行了某種程度的調(diào)和。他主張只有在如下幾種情況下才應(yīng)該肯定存在具體的機(jī)會(huì)，以促使行為人對(duì)自己行為的違法性進(jìn)行思考：即當(dāng)行為人通過他人即時(shí)的指示或者自己的思考，或者閱讀專業(yè)讀物而產(chǎn)生行為合法性的懷疑時(shí)；或者行為人雖對(duì)行為沒有發(fā)生懷疑，但是他在個(gè)別法律特殊規(guī)定的領(lǐng)域內(nèi)活動(dòng)時(shí)；以及當(dāng)行為人意識(shí)到自己的行為可能會(huì)對(duì)他人或者社會(huì)造成損害時(shí)。(57)只有在這三種情況下，行為人必須查明自己行為的合法性，因未作充分努力而發(fā)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，該錯(cuò)誤即是可以避免的，無法排除行為的罪責(zé)。除此之外，對(duì)行為人在行為時(shí)未對(duì)其行為的合法性進(jìn)行思考而發(fā)生違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)定為不可避免的錯(cuò)誤。

roxin雖然對(duì)行為人發(fā)生合法性疑問的機(jī)會(huì)進(jìn)行了限制，但是仍然是從主觀主義的立場出發(fā)構(gòu)造這種限制的。roxin對(duì)這一立場的維護(hù)，與其功能主義的刑法思想是一致的：如果除上述三種情況之外，行為人在行為時(shí)不存在對(duì)自己行為發(fā)生合法性疑問的機(jī)會(huì)，而發(fā)生法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)肯定錯(cuò)誤的不可避免性。雖然這會(huì)導(dǎo)致更多的無罪判決，但roxin認(rèn)為對(duì)之不需要顧慮。因?yàn)樵谶@種情況下對(duì)行為人處以刑罰的必要性就會(huì)很小，警告與教育即可使他獲得正確的法律認(rèn)識(shí)，避免這種行為的再次發(fā)生；而法秩序也不會(huì)因?yàn)榉艞墝?duì)他的懲罰遭受任何損失，因?yàn)閷?duì)于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，任何事先不具備這種法律知識(shí)的人都難以避免。(58)

2.客觀上的法律信息的正確性vs行為人可被接受的主觀上的認(rèn)識(shí)程度

另外一個(gè)體現(xiàn)行為人立場與客觀立場之爭的問題是，對(duì)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可避免性的判斷，是以客觀上的法律信息的正確性為準(zhǔn)，還是以行為人主觀上可被接受的認(rèn)識(shí)程度為準(zhǔn)。實(shí)際上，對(duì)于這一問題的解答比較容易，按照邏輯推論即可得出答案：當(dāng)然是以后者為判斷的依據(jù)，因?yàn)槿绻郧罢?，則所有的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤都是可以避免的，也自無法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的不可避免性可言了。但是仍需進(jìn)行以下說明：

判斷錯(cuò)誤可避免性的關(guān)鍵之處在于，行為人是否盡了最大努力，以消除其對(duì)法律上的疑問，從而實(shí)施其所認(rèn)為的不具有違法性的行為。原因似乎在于，行為人在進(jìn)行充分努力的過程中，已體現(xiàn)了其盡量與法規(guī)范保持一致的愿望，從而能夠抵消(至少從刑事政策上的處理結(jié)果上來說)他所完成的構(gòu)成要件的不法，進(jìn)而排除罪責(zé)。因而可以推論的是，關(guān)鍵的不是通過查詢或者咨詢所獲得的信息內(nèi)容的正確性，而是從行為人的角度來說，這些信息的權(quán)威性與可信賴性，因?yàn)楹笳咧畜w現(xiàn)的是行為人消除法律疑惑的努力程度。

另外，因?yàn)榉烧J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的不可避免性而排除行為人的罪責(zé)，也只是在行為人通過努力消除了法律上的疑惑而實(shí)施行為的場合。如果行為通過充分地查詢與咨詢，未能得到值得信賴的答案以消除其對(duì)于行為合法性的懷疑，但是仍然決定實(shí)施該行為，則根本不存在法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，而只存在法律上的疑惑。這時(shí)行為人仍然存在罪責(zé)。因?yàn)?，在存在?duì)自己行為的合法性疑問之時(shí)而實(shí)施行為，仍然體現(xiàn)了對(duì)行為不法的放任，因而存在行為不法的罪責(zé)。

(二)罪責(zé)減輕的效果

根據(jù)《德國刑法》第17條第1款，如果行為人在行為時(shí)發(fā)生禁止錯(cuò)誤，但是該錯(cuò)誤可以通過認(rèn)真思考，查詢法律規(guī)定與咨詢法律專業(yè)人士等努力之后避免，那么行為人在行為時(shí)就是具有罪責(zé)的，但可以對(duì)之酌情減輕處罰。因?yàn)榻瑰e(cuò)誤的存在一般會(huì)對(duì)行為人的行為產(chǎn)生一種促進(jìn)的作用，因而行為時(shí)的罪責(zé)比起不存在這種錯(cuò)誤時(shí)應(yīng)該有所減少。因而，存在可避免的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤在《德國刑法》上屬于一種法定酌情減輕處罰事由?！兜聡谭ā飞想m然規(guī)定對(duì)行為人酌情可減輕處罰，但是在司法判例中一般都會(huì)考慮對(duì)行為人處以較輕刑罰。只有在行為人因?yàn)閷?duì)法的敵視態(tài)度而導(dǎo)致法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)，才不予減輕處罰。(59)正是罪責(zé)原則的這種彈性處理，給予法官針對(duì)行為人量身度定的罪責(zé)與刑罰裁量空間，為它贏得了廣泛的喝彩。

需要指出的是，違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所具有的罪責(zé)免除與減輕的法律效果，與罪責(zé)能力瑕疵方面的罪責(zé)免除或減輕，雖然在結(jié)果上是相同的，但是不應(yīng)混淆。罪責(zé)能力方面，如未達(dá)刑事責(zé)任年齡，精神障礙所致的刑事責(zé)任能力減輕，是對(duì)行為人進(jìn)行的普遍的客觀上的判斷，而違法性意識(shí)則是對(duì)行為人行為時(shí)的內(nèi)心世界的考察。前者是罪責(zé)的前提條件，而后者是罪責(zé)的內(nèi)容。

四、結(jié)語

鑒于發(fā)生違法性錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)時(shí)行為人在罪責(zé)上與不發(fā)生這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)責(zé)任的區(qū)別，應(yīng)在我國刑法上給予違法性錯(cuò)誤以必要的地位，這也是罪責(zé)原則(schuldprinzip)的要求。而如前所述，對(duì)違法性認(rèn)識(shí)在構(gòu)成要件中進(jìn)行定位，是解決違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤時(shí)的罪責(zé)確定與量刑的前提。

由于在我國犯罪四構(gòu)成要件體系中無法對(duì)違法性認(rèn)識(shí)進(jìn)行定位，必須在對(duì)我國犯罪構(gòu)成要件體系進(jìn)行反思與重構(gòu)的基礎(chǔ)上，確定違法性認(rèn)識(shí)的位置。當(dāng)然違法性認(rèn)識(shí)的定位問題，只是要求重建犯罪構(gòu)成要件諸多因素之一，構(gòu)成要件的體系本身的矛盾，也多為學(xué)者詬病，其內(nèi)在的缺陷不僅妨礙對(duì)犯罪行為的邏輯而科學(xué)的理解，作為一種評(píng)價(jià)體系也會(huì)導(dǎo)致對(duì)行為的不正確的評(píng)價(jià)(如錯(cuò)誤的歸責(zé)等)，因而最終導(dǎo)致刑事政策上不受歡迎的結(jié)果。德國犯罪成要件理論發(fā)展至今，雖然仍存在不同的爭議點(diǎn)，但是其邏輯構(gòu)造的縝密，作為行為評(píng)價(jià)體系的巨大優(yōu)勢地位，無可撼動(dòng)。以對(duì)違反性認(rèn)識(shí)的地位問題的探討為契機(jī)，也可以引發(fā)我們對(duì)我國犯罪構(gòu)成要件體系進(jìn)行反思。如何調(diào)整我國的犯罪構(gòu)成體系，使其成為一種在規(guī)范層面判斷犯罪存在與否的理性工具，將是我國刑法理論發(fā)展的中心課題。

而就本文來說，其真實(shí)的主旨不在于倡導(dǎo)徑直接受德國關(guān)于禁止錯(cuò)誤的相關(guān)法律制度，而在于以違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題彰顯我國犯罪構(gòu)成要件理論的體系性缺陷，提示我們思考大陸法系三構(gòu)成要件(行為構(gòu)成該當(dāng)性—違法性—罪責(zé))邏輯體系上的優(yōu)越性，并結(jié)合德國禁止錯(cuò)誤法律制度追隨德國刑法思維脈絡(luò)的細(xì)致展開。從純粹忠誠于邏輯的科學(xué)的角度來看，我們似乎應(yīng)該在接納三構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，將違法性歸屬為罪責(zé)，與罪責(zé)能力一道作為判斷罪責(zé)的要素。但是這需要兩個(gè)前提——一個(gè)前提是，我們相信這種思維模式或者說這種“邏輯”已被抽象純化到接近科學(xué)的程度，也就是說，它如果被來自于另一個(gè)文化體的一群接受了這種思維訓(xùn)練的人使用，會(huì)得到相同的推理結(jié)果。另一個(gè)前提是，我們必須是從結(jié)果功利的立場出發(fā)，果真想得到這個(gè)思維推理過程的終端，一個(gè)具有可信性的推論的結(jié)果。也就是說，這個(gè)推論的結(jié)果能夠被我們的法規(guī)法適用者和法規(guī)范對(duì)象所接受和信賴，不至于發(fā)生這種情形：在漫長的推論之后一個(gè)結(jié)果被呈現(xiàn)在法規(guī)法適用者和法規(guī)范對(duì)象面前，而這種結(jié)果因?yàn)榕c法規(guī)法適用者和法規(guī)范的簡單的法情感不相容，徑直被拒絕。本文僅在此提出這兩個(gè)前提，對(duì)其成立與否，不在此處進(jìn)行檢驗(yàn)。

至于另一個(gè)問題，即我國刑法是否能夠接受這種來自于另一個(gè)文化體的邏輯習(xí)慣的“侵襲”，容納相應(yīng)的變革，本文就更無意于進(jìn)行某種預(yù)測，或者進(jìn)行法律繼受可行性的考察。這實(shí)際上已經(jīng)超出了規(guī)范學(xué)的范圍，恐怕不僅僅是一個(gè)理論的邏輯性優(yōu)劣較量的問題，而是朝向社會(huì)學(xué)的方向發(fā)展。對(duì)這個(gè)問題的回答，似乎與上述第二個(gè)前提的預(yù)示有著內(nèi)在的聯(lián)系，其間涉及對(duì)我國既有刑法思維的整體性反思，涉及特定思維習(xí)慣的接受、生成與培育。

法律認(rèn)識(shí)論文:論刑法中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

摘要：隨著社會(huì)的發(fā)展和時(shí)代的進(jìn)步,關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任關(guān)系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)開始受到人們的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為應(yīng)立足于現(xiàn)實(shí)社會(huì),尊重歷史的精神,堅(jiān)持客觀、全面的觀點(diǎn),從理論與實(shí)踐相結(jié)合的角度重新審視法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的關(guān)系問題。

關(guān)鍵詞：認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤　法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 刑事責(zé)任

一、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念

法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的上位概念是刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,因此界定刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是進(jìn)一步研究法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的前提。我國刑法理論的通說認(rèn)為,刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己的行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)事實(shí)情況的不正確認(rèn)識(shí),也就是行為人對(duì)自己實(shí)施的行為的法律意義或者事實(shí)情況發(fā)生的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)這種理解,刑法學(xué)中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己實(shí)施的行為在有關(guān)法律性質(zhì)和法律意義的評(píng)價(jià)上的不正確認(rèn)識(shí),又稱為法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,簡稱法律錯(cuò)誤。

而在西方刑法理論上，法律錯(cuò)誤是與事實(shí)錯(cuò)誤相對(duì)應(yīng)的概念，違法性錯(cuò)誤或禁止錯(cuò)誤是與構(gòu)成要件錯(cuò)誤相對(duì)應(yīng)的概念。不過學(xué)者們一般認(rèn)為，法律錯(cuò)誤與違法性錯(cuò)誤、禁止的錯(cuò)誤具有相同的意義，因此三者往往互相替代[1]。但從嚴(yán)格意義上講，三者還是有差別的，不同之處主要表現(xiàn)在外延上。法律錯(cuò)誤是對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即對(duì)自己的行為在法律規(guī)范上應(yīng)受何種評(píng)價(jià)存在不正確的觀念。而刑法規(guī)范除了包含犯罪構(gòu)成的條件外，還包括對(duì)犯罪如何處罰的內(nèi)容。因此，法律錯(cuò)誤既可能是行為人對(duì)自己的行為在法律上是否認(rèn)為是犯罪發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也可能是對(duì)其應(yīng)受的處罰有不正確的認(rèn)識(shí)。而違法性錯(cuò)誤是行為人對(duì)自己行為的違法性存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即把本來是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是不違法或非犯罪的行為；或者是把本來不是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是違法犯罪的行為，但不包括對(duì)其行為應(yīng)定的罪名或應(yīng)受的處罰存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情形。禁止的錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己的行為是否為刑法所禁止存在不正確認(rèn)識(shí)，即把刑法所禁止的行為誤認(rèn)為不禁止，把刑法不禁止的行為誤認(rèn)為禁止。其含義與違法性錯(cuò)誤大致相同?？傊?，違法性錯(cuò)誤或禁止的錯(cuò)誤是行為人對(duì)自己行為是否違法、是否為法律所禁止存在不正確認(rèn)識(shí)；法律錯(cuò)誤除了對(duì)這種“違”或“禁”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤外，還包括在明知法或被禁止之后，對(duì)應(yīng)受懲罰的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以法律錯(cuò)誤比違法性錯(cuò)誤、禁止的錯(cuò)誤范圍更寬、外延更廣。

二、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的種類

關(guān)于法律錯(cuò)誤的分類在中外學(xué)者中存在爭議,我們認(rèn)為,傳統(tǒng)的對(duì)法律錯(cuò)誤的三分法準(zhǔn)確的包含了法律錯(cuò)誤的各種情形,排除了應(yīng)作為事實(shí)錯(cuò)誤的情況,在體系上更為完備,因而更為可取。按通行教科書的表述法律錯(cuò)誤包括以下三種類型:

1、行為人出于不知或誤解法律把自己實(shí)施的非犯罪行為誤認(rèn)為是犯罪行為。

這種情況在刑法理論上通常被稱為“假想犯罪”或“幻覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的積極錯(cuò)誤。這種法律錯(cuò)誤一般包括兩種情形:一是把不具有社會(huì)危害性的正當(dāng)合法行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng)作犯罪的情況；二是把具有一般社會(huì)危害性但不構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把盜竊價(jià)值不足500元人民幣財(cái)物的行為當(dāng)作盜竊罪的情況。

2、行為人由于不知或誤解法律把自己實(shí)施的犯罪行為誤認(rèn)為不是犯罪,即通常所說的“假想不犯罪”或“錯(cuò)覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的消極錯(cuò)誤。

這種法律錯(cuò)誤一般也包括兩種情形:一是行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為是具有社會(huì)危害性的違法行為或不道德行為,但認(rèn)為未達(dá)到犯罪程度,不是犯罪。例如,行為人與軍人配偶同居,行為人認(rèn)為這只是違反《婚姻法》或違反道德的行為,不是犯罪,而實(shí)際上其行為已構(gòu)成刑法第259條規(guī)定的破壞軍婚罪。二是行為人把自己實(shí)施的通常情況下構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是合法行為。例如,行為人明知對(duì)方是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系, 認(rèn)為只要對(duì)方同意就不構(gòu)成犯罪,而實(shí)際上其行為已構(gòu)成刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪。

3、行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為構(gòu)成犯罪,但對(duì)應(yīng)成立的罪名或應(yīng)受刑罰的輕重產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

這種法律錯(cuò)誤也包括兩種情形,一是對(duì)自己行為應(yīng)成立罪名的誤解,例如盜竊后被失主發(fā)現(xiàn),為逃逸對(duì)失主使用暴力的,行為人認(rèn)為是盜竊罪,實(shí)應(yīng)定搶劫罪;二是對(duì)行為應(yīng)處刑罰輕重的誤解,例如行為人不知刑法對(duì)加重或減輕情節(jié)有從重或從輕處罰的規(guī)定而受到與自己預(yù)想不同的刑罰。對(duì)于后一種情形,有學(xué)者認(rèn)為在實(shí)踐中不會(huì)產(chǎn)生刑法適用的問題,因此理論上沒有必要將其列為法律錯(cuò)誤的一種。但筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)不妥。第一,理論研究和司法實(shí)踐是兩個(gè)既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的領(lǐng)域,其聯(lián)系表現(xiàn)在理論源于實(shí)踐,又指導(dǎo)實(shí)踐,并通過實(shí)踐使自身得到豐富和發(fā)展,其區(qū)別則是二者所處領(lǐng)域不同,方法自然不同,實(shí)踐中無意義的問題如果在理論上也放棄,雖不影響指導(dǎo)實(shí)踐,但對(duì)于理論自身的完備卻是一個(gè)損失。有缺陷的理論用哲學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來衡量就不是科學(xué)。況且,我們的法學(xué)理論基本秉承了大陸法系重視理論自身建設(shè)的傳統(tǒng),不能因?yàn)閷?shí)踐中無疑問就放棄理論上的研究；第二,如前所述,刑法上的錯(cuò)誤是行為人對(duì)自己實(shí)施的行為的法律意義或情況的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,對(duì)刑罰輕重的錯(cuò)誤雖不影響行為人的刑事責(zé)任,但仍是具有法律意義的錯(cuò)誤。因?yàn)?刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁方式,關(guān)系受刑人的切身權(quán)益,特別是人身自由權(quán)等權(quán)利的行使,怎能說在理論和實(shí)踐上沒有意義。

三、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

1、刑法理論中關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任關(guān)系的爭論

法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑法的意義在于行為人是否因法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為而承擔(dān)刑事責(zé)任。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤成立的前提是行為人對(duì)犯罪的事實(shí)有正確的認(rèn)識(shí)，但對(duì)這種事實(shí)在法律上的評(píng)價(jià)發(fā)生誤解。在刑法理論上，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一般可分為犯罪認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和刑罰認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，當(dāng)然還可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。從立法史上看，在不容許認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的諾曼底時(shí)代，“不要求認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性的絕對(duì)責(zé)任原則”[3]。19世紀(jì)英美法系國家為維護(hù)公共政策和公共利益，有效實(shí)施刑法，通過判例確立了“不知法律不給任何人提供免責(zé)理由”的鐵則。進(jìn)入21世紀(jì)后，文明進(jìn)程的發(fā)展迫使古板的規(guī)則作出了歷史讓步，社會(huì)對(duì)犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了犯罪行為人。1975年德意志聯(lián)邦刑法典規(guī)定：“行為人在行為時(shí)對(duì)其行為的違法性缺乏認(rèn)識(shí)，而且這種錯(cuò)誤是不可避免的，則不負(fù)刑事責(zé)任。如果是可能避免的，得減輕處罰?！盵4]此條款至今仍被認(rèn)為是世界刑法關(guān)于對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤情況下的刑事責(zé)任最寬容的立法。刑法界關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的相互關(guān)系的探討古已有之，在理論上有以下幾種觀點(diǎn)：

（1）否定說。認(rèn)為刑事責(zé)任的承擔(dān)不要求行為人具有違法性意識(shí)，即違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不能夠成為減輕或免除刑事責(zé)任的正當(dāng)理由?！斑`法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任絲毫無影響，犯罪故意的成立只須有對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)即可”[5]。羅馬法中曾有過這樣的傳統(tǒng)原則：“不知法有害”“不知法不赫”這其中的含義就是市民如果不知道法律對(duì)自己是有害的，當(dāng)自己在無意中觸犯法律時(shí)，不得借口不知法而開脫。這里暗含的條件是市民可以且應(yīng)當(dāng)知曉到法律，這顯然是加重了市民的責(zé)任。在否定的論者中最為徹底的論述可能就是德國學(xué)者洛克辛的這段話了，他說“如果把違法性意識(shí)作為處罰國民的一般條件，就等于國家為輕率者、夢想家、狂唁者和愚蠢者提供了違反法律的通行證，就等于國家放棄了自己的生存權(quán)”[6]。

總的來說，采取否定立場的學(xué)者的理由是：法律是生活的規(guī)則，市民應(yīng)當(dāng)知曉；違法性的證明難度太大，若承認(rèn)則會(huì)給刑事司法帶來困難；實(shí)證派學(xué)者認(rèn)為承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是人身的危險(xiǎn)性，與違法性認(rèn)識(shí)沒有關(guān)系。我國采取否定立場的學(xué)者一般認(rèn)為我國刑法的規(guī)定中體現(xiàn)了我國是不承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以影響刑事責(zé)任的。而且若采納違法性意識(shí)作為追究刑事責(zé)任的根據(jù)的話會(huì)鼓勵(lì)人們不學(xué)法、不懂法，會(huì)造成對(duì)懂法之人的不公平的現(xiàn)象。

（2）肯定說。該說認(rèn)為法律是規(guī)范人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，使個(gè)人決定其作為和不作為的依據(jù)，知法犯法是行為人“對(duì)法有敵意”，國家有權(quán)對(duì)其處罰[7]；違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以減輕或免除刑事責(zé)任。這其中又有幾種不同的見解：嚴(yán)格故意說主張成立犯罪故意不僅要具備對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，還必須具備違法性的認(rèn)識(shí)。德國的貝林格、賓丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主張這種觀點(diǎn)。他們以道義責(zé)任為依據(jù)，認(rèn)為若行為人不具有違法性的認(rèn)識(shí)，就缺乏對(duì)其以故意的刑事責(zé)任來處罰的依據(jù)；限制故意說認(rèn)為不是違法性認(rèn)識(shí)而是違法性認(rèn)識(shí)的可能性是犯罪故意成立的條件。只有當(dāng)違法性錯(cuò)誤不可能回避時(shí)，才能阻卻故意。但是這樣就實(shí)際上是把過失的要素引入了故意的概念之中，如此以來法律上的過失就和故意沒有區(qū)別了，因此這種學(xué)說的漏洞較大；還有一種責(zé)任說的支持者認(rèn)為違法性意識(shí)的有無與故意的成立沒有關(guān)系，但與期待可能性有關(guān)，在欠缺違法性認(rèn)識(shí)時(shí)就不存在對(duì)行為人的合法行為的期待，從而阻卻責(zé)任。

（3）基本否定說。此觀點(diǎn)認(rèn)為“認(rèn)識(shí)行為的違法性一般來說并不是故意犯罪的內(nèi)容，但是不能排除個(gè)別例外的情況”[8]。

（4）折衷說。折衷說認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可否阻卻或減輕刑事責(zé)任不可一概而論，對(duì)違法性缺乏認(rèn)識(shí)不影響犯罪故意的成立，但如果對(duì)行為的社會(huì)危害性缺乏認(rèn)識(shí)則可排除主觀故意。上述各學(xué)派雖然都有其合理性，但筆者認(rèn)為其觀點(diǎn)都有其偏頗性：肯定說和否定說都以犧牲部分行為人的自由和生命或放縱部分以法盲為辯護(hù)理由而逍遙法外的犯罪人為代價(jià)，其解決問題的方式過于簡單；基本否定說因沒有提出切實(shí)可行的解決方法而失于籠統(tǒng)；折衷說由于疏漏了對(duì)過失中認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的討論，給人以不全面之感。筆者認(rèn)為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其刑事裁量應(yīng)遵循“不知者不罪”這一有著傳統(tǒng)的精神且具有法理根據(jù)的基本原則。在社會(huì)危害性與違法性認(rèn)識(shí)脫節(jié)的情況下，只應(yīng)該要求人們依據(jù)其行為違法與否的認(rèn)識(shí)來決定其行為。在刑法的領(lǐng)域里，刑罰法規(guī)的禁止性規(guī)定是公民唯一的行為依據(jù)，承當(dāng)刑事責(zé)任是需要違法性認(rèn)識(shí)的。只要承認(rèn)罪刑法定原則是刑法的基本原則，違法性認(rèn)識(shí)是犯罪故意成立的必要條件就是當(dāng)然的邏輯理論，違法性錯(cuò)誤不管是出于對(duì)法律的不知還是誤解，都應(yīng)該阻卻犯罪故意的成立。解決違法性認(rèn)識(shí)問題，應(yīng)以社會(huì)主流價(jià)值觀念作為司法最終的裁判標(biāo)準(zhǔn)，以避免刑法的“專橫”，同時(shí)注意發(fā)揮刑法裁判規(guī)范對(duì)應(yīng)然價(jià)值及未然秩序的導(dǎo)向作用。

2、我國法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

在前面所述的三種法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中,第一種法律錯(cuò)誤一般均認(rèn)為不改變行為本身的非犯罪性。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則,對(duì)行為人定罪量刑時(shí)要求行為人必須具備主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。而在假想犯罪中,行為人主觀上雖具有“罪過”,但在客觀上卻不具有危害行為或危害行為未達(dá)到嚴(yán)重程度,也就是說行為人的主客觀并不統(tǒng)一,不符合犯罪構(gòu)成,因而不能定罪。而且,刑法中也無假想犯罪的規(guī)定,對(duì)其定罪也是違反罪刑法定原則的。

對(duì)于第三種法律錯(cuò)誤,行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到其行為的犯罪性質(zhì),只是對(duì)應(yīng)定罪名或應(yīng)處刑罰存在誤解。在主觀上,行為人對(duì)犯罪已有清楚認(rèn)識(shí),并進(jìn)而實(shí)施該行為,其主觀故意不言而喻,而且他所實(shí)施的行為也已達(dá)到了嚴(yán)重的危害程度,構(gòu)成了刑法規(guī)定的犯罪,所以行為人的行為已具備了犯罪構(gòu)成的主客觀要件,犯罪已經(jīng)成立。至于對(duì)罪名或刑罰的誤解,因不屬于故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容,既不影響主觀罪過也不改變犯罪行為的客觀性質(zhì),因而對(duì)其刑事責(zé)任不產(chǎn)生任何影響。對(duì)上述兩種法律錯(cuò)誤的處理,理論界已形成共識(shí),只是對(duì)第二種法律錯(cuò)誤的處理存在較大的爭議。這種法律錯(cuò)誤的第一種情形,行為人對(duì)其行為的危害性、違法性也有所認(rèn)識(shí),主觀惡性已較明顯,一般認(rèn)為該情形不影響故意的成立。至于第二種情形,即行為人對(duì)自己犯罪行為的違法性和危害性一無所知,完全缺乏認(rèn)識(shí)的情況,日本學(xué)者稱之為最狹義的法律錯(cuò)誤。對(duì)這種錯(cuò)誤的處理才是爭論的焦點(diǎn)。

3、承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任影響的必要性法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否影響刑事責(zé)任這是研究法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所要重點(diǎn)回答的問題。行為人把本來不構(gòu)成犯罪的的行為誤認(rèn)為是犯罪（即假想的犯罪），把本來應(yīng)構(gòu)成此罪的的行為誤認(rèn)為構(gòu)成彼罪，或者對(duì)應(yīng)處刑罰輕中產(chǎn)生誤解，這幾種法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤都對(duì)定罪量刑不產(chǎn)生影響。那種對(duì)犯罪事實(shí)本身有正確認(rèn)識(shí)，但對(duì)行為的違法性缺乏認(rèn)識(shí)是最狹義的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，可能存在影響刑事責(zé)任裁量問題。

在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、社會(huì)變動(dòng)加快，社會(huì)生活日趨復(fù)雜的時(shí)代背景下，新的法規(guī)不斷涌現(xiàn)，人們很難在有限的時(shí)間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，不容易憑社會(huì)習(xí)慣和生活常識(shí)來判斷這種行為是否違反法律。法官對(duì)相同的法律持不同見解的情況也在增多，專業(yè)法官尚不能統(tǒng)一對(duì)法律的理解，更何況一知半解的行為人呢？刑法作為一種法律和生活的準(zhǔn)則，其應(yīng)當(dāng)之條件就是讓人們能夠了解和掌握并以之而生活。倘若無法獲取該法律，或因其他正當(dāng)原因不知法律而受法律制裁，這是違背刑法正義的精神的。我國刑法第19條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。理論界對(duì)這一條的解釋（即裁量的依據(jù)）是因?yàn)檫@類人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以應(yīng)當(dāng)不同于常人。但換一個(gè)角度來考慮，他們低于常人的部分能力正是影響他們了解法律，培養(yǎng)法意識(shí)的能力。也就是說，這類人群的違法性意識(shí)是低于正常人的，因此需要特殊對(duì)待，這也是體現(xiàn)法律的公平與正義。那么同樣，當(dāng)一個(gè)人在正常的狀態(tài)下無法了解法律時(shí)，他又何異于上述人群呢？

長期生活在國外、居住在港、澳、臺(tái)地區(qū)的人，往往不知道大陸的有關(guān)法律，在他們來到大陸初期就可能出現(xiàn)因不知法而犯法的情形，還有生活在落后的少數(shù)民族地區(qū)的公民，在進(jìn)入其它地區(qū)的初期，因不知國家的法律而按自己落后的民族風(fēng)俗習(xí)慣實(shí)施了某種行為，結(jié)果違反了國家的有關(guān)法律；還有行為人為了弄清自己行為的法律性質(zhì)善意的征詢公務(wù)機(jī)關(guān)的意見，在公務(wù)機(jī)關(guān)明確答復(fù)某種行為合法的情況下，實(shí)施了該行為，但實(shí)際上公務(wù)機(jī)關(guān)的解釋是錯(cuò)誤的。

在美國，當(dāng)政府未能將制定的法律公布于眾時(shí)或行為人違反法律是因?yàn)樾刨嚬俜阶鞒龅穆暶鲿r(shí)，法院可以接受為可得寬恕的辯護(hù)理由。可見，在有著“不知法律不可恕傳統(tǒng)的普通法國家中也已經(jīng)開始考慮行為人的違法性認(rèn)識(shí)了。美國學(xué)者曾提出在貧民窟里長大的青年人由于沒有機(jī)會(huì)接觸到外部的社會(huì)造成“文化隔離”，從而不能把社會(huì)普遍遵循的行為準(zhǔn)則內(nèi)化為自己的觀念。行為人因此而犯罪時(shí)，就不可以對(duì)其追究刑事責(zé)任。這其實(shí)反映出了一種公平的觀念，即當(dāng)國家不能給予某些人以正常的生活條件時(shí)，就不應(yīng)該以一般人的要求去規(guī)范他們。

刑法的謙抑性也告訴我們，必須強(qiáng)調(diào)刑法的寬嚴(yán)相濟(jì)，不能使不應(yīng)受處罰的人承擔(dān)刑事責(zé)任，這往往會(huì)給社會(huì)帶來更大的負(fù)面影響。這也正是現(xiàn)代刑法中主觀惡性和客觀危害性的統(tǒng)一，社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一使真正犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任合理化的本質(zhì)所在。

法律認(rèn)識(shí)論文:探析刑法中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

摘要：隨著社會(huì)的發(fā)展和時(shí)代的進(jìn)步,關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任關(guān)系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)開始受到人們的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為應(yīng)立足于現(xiàn)實(shí)社會(huì),尊重歷史的精神,堅(jiān)持客觀、全面的觀點(diǎn),從理論與實(shí)踐相結(jié)合的角度重新審視法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的關(guān)系問題。

關(guān)鍵詞：認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤　法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 刑事責(zé)任

一、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念

法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的上位概念是刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,因此界定刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是進(jìn)一步研究法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的前提。我國刑法理論的通說認(rèn)為,刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己的行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)事實(shí)情況的不正確認(rèn)識(shí),也就是行為人對(duì)自己實(shí)施的行為的法律意義或者事實(shí)情況發(fā)生的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)這種理解,刑法學(xué)中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己實(shí)施的行為在有關(guān)法律性質(zhì)和法律意義的評(píng)價(jià)上的不正確認(rèn)識(shí),又稱為法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,簡稱法律錯(cuò)誤。

而在西方刑法理論上，法律錯(cuò)誤是與事實(shí)錯(cuò)誤相對(duì)應(yīng)的概念，違法性錯(cuò)誤或禁止錯(cuò)誤是與構(gòu)成要件錯(cuò)誤相對(duì)應(yīng)的概念。不過學(xué)者們一般認(rèn)為，法律錯(cuò)誤與違法性錯(cuò)誤、禁止的錯(cuò)誤具有相同的意義，因此三者往往互相替代[1]。但從嚴(yán)格意義上講，三者還是有差別的，不同之處主要表現(xiàn)在外延上。法律錯(cuò)誤是對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即對(duì)自己的行為在法律規(guī)范上應(yīng)受何種評(píng)價(jià)存在不正確的觀念。而刑法規(guī)范除了包含犯罪構(gòu)成的條件外，還包括對(duì)犯罪如何處罰的內(nèi)容。因此，法律錯(cuò)誤既可能是行為人對(duì)自己的行為在法律上是否認(rèn)為是犯罪發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也可能是對(duì)其應(yīng)受的處罰有不正確的認(rèn)識(shí)。而違法性錯(cuò)誤是行為人對(duì)自己行為的違法性存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即把本來是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是不違法或非犯罪的行為；或者是把本來不是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是違法犯罪的行為，但不包括對(duì)其行為應(yīng)定的罪名或應(yīng)受的處罰存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情形。禁止的錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己的行為是否為刑法所禁止存在不正確認(rèn)識(shí)，即把刑法所禁止的行為誤認(rèn)為不禁止，把刑法不禁止的行為誤認(rèn)為禁止。其含義與違法性錯(cuò)誤大致相同?？傊`法性錯(cuò)誤或禁止的錯(cuò)誤是行為人對(duì)自己行為是否違法、是否為法律所禁止存在不正確認(rèn)識(shí)；法律錯(cuò)誤除了對(duì)這種“違”或“禁”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤外，還包括在明知法或被禁止之后，對(duì)應(yīng)受懲罰的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以法律錯(cuò)誤比違法性錯(cuò)誤、禁止的錯(cuò)誤范圍更寬、外延更廣。

二、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的種類

關(guān)于法律錯(cuò)誤的分類在中外學(xué)者中存在爭議,我們認(rèn)為,傳統(tǒng)的對(duì)法律錯(cuò)誤的三分法準(zhǔn)確的包含了法律錯(cuò)誤的各種情形,排除了應(yīng)作為事實(shí)錯(cuò)誤的情況,在體系上更為完備,因而更為可取。按通行教科書的表述法律錯(cuò)誤包括以下三種類型:

1、行為人出于不知或誤解法律把自己實(shí)施的非犯罪行為誤認(rèn)為是犯罪行為。

這種情況在刑法理論上通常被稱為“假想犯罪”或“幻覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的積極錯(cuò)誤。這種法律錯(cuò)誤一般包括兩種情形:一是把不具有社會(huì)危害性的正當(dāng)合法行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng)作犯罪的情況；二是把具有一般社會(huì)危害性但不構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把盜竊價(jià)值不足500元人民幣財(cái)物的行為當(dāng)作盜竊罪的情況。

2、行為人由于不知或誤解法律把自己實(shí)施的犯罪行為誤認(rèn)為不是犯罪,即通常所說的“假想不犯罪”或“錯(cuò)覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的消極錯(cuò)誤。

這種法律錯(cuò)誤一般也包括兩種情形:一是行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為是具有社會(huì)危害性的違法行為或不道德行為,但認(rèn)為未達(dá)到犯罪程度,不是犯罪。例如,行為人與軍人配偶同居,行為人認(rèn)為這只是違反《婚姻法》或違反道德的行為,不是犯罪,而實(shí)際上其行為已構(gòu)成刑法第259條規(guī)定的破壞軍婚罪。二是行為人把自己實(shí)施的通常情況下構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是合法行為。例如,行為人明知對(duì)方是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系, 認(rèn)為只要對(duì)方同意就不構(gòu)成犯罪,而實(shí)際上其行為已構(gòu)成刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪。

3、行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為構(gòu)成犯罪,但對(duì)應(yīng)成立的罪名或應(yīng)受刑罰的輕重產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

這種法律錯(cuò)誤也包括兩種情形,一是對(duì)自己行為應(yīng)成立罪名的誤解,例如盜竊后被失主發(fā)現(xiàn),為逃逸對(duì)失主使用暴力的,行為人認(rèn)為是盜竊罪,實(shí)應(yīng)定搶劫罪;二是對(duì)行為應(yīng)處刑罰輕重的誤解,例如行為人不知刑法對(duì)加重或減輕情節(jié)有從重或從輕處罰的規(guī)定而受到與自己預(yù)想不同的刑罰。對(duì)于后一種情形,有學(xué)者認(rèn)為在實(shí)踐中不會(huì)產(chǎn)生刑法適用的問題,因此理論上沒有必要將其列為法律錯(cuò)誤的一種。但筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)不妥。第一,理論研究和司法實(shí)踐是兩個(gè)既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的領(lǐng)域,其聯(lián)系表現(xiàn)在理論源于實(shí)踐,又指導(dǎo)實(shí)踐,并通過實(shí)踐使自身得到豐富和發(fā)展,其區(qū)別則是二者所處領(lǐng)域不同,方法自然不同,實(shí)踐中無

意義的問題如果在理論上也放棄,雖不影響指導(dǎo)實(shí)踐,但對(duì)于理論自身的完備卻是一個(gè)損失。有缺陷的理論用哲學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來衡量就不是科學(xué)。況且,我們的法學(xué)理論基本秉承了大陸法系重視理論自身建設(shè)的傳統(tǒng),不能因?yàn)閷?shí)踐中無疑問就放棄理論上的研究；第二,如前所述,刑法上的錯(cuò)誤是行為人對(duì)自己實(shí)施的行為的法律意義或情況的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,對(duì)刑罰輕重的錯(cuò)誤雖不影響行為人的刑事責(zé)任,但仍是具有法律意義的錯(cuò)誤。因?yàn)?刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁方式,關(guān)系受刑人的切身權(quán)益,特別是人身自由權(quán)等權(quán)利的行使,怎能說在理論和實(shí)踐上沒有意義。

三、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

1、刑法理論中關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任關(guān)系的爭論

法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑法的意義在于行為人是否因法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為而承擔(dān)刑事責(zé)任。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤成立的前提是行為人對(duì)犯罪的事實(shí)有正確的認(rèn)識(shí)，但對(duì)這種事實(shí)在法律上的評(píng)價(jià)發(fā)生誤解。在刑法理論上，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一般可分為犯罪認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和刑罰認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，當(dāng)然還可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。從立法史上看，在不容許認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的諾曼底時(shí)代，“不要求認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性的絕對(duì)責(zé)任原則”[3]。19世紀(jì)英美法系國家為維護(hù)公共政策和公共利益，有效實(shí)施刑法，通過判例確立了“不知法律不給任何人提供免責(zé)理由”的鐵則。進(jìn)入21世紀(jì)后，文明進(jìn)程的發(fā)展迫使古板的規(guī)則作出了歷史讓步，社會(huì)對(duì)犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了犯罪行為人。1975年德意志聯(lián)邦刑法典規(guī)定：“行為人在行為時(shí)對(duì)其行為的違法性缺乏認(rèn)識(shí)，而且這種錯(cuò)誤是不可避免的，則不負(fù)刑事責(zé)任。如果是可能避免的，得減輕處罰?！盵4]此條款至今仍被認(rèn)為是世界刑法關(guān)于對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤情況下的刑事責(zé)任最寬容的立法。刑法界關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的相互關(guān)系的探討古已有之，在理論上有以下幾種觀點(diǎn)：

（1）否定說。認(rèn)為刑事責(zé)任的承擔(dān)不要求行為人具有違法性意識(shí)，即違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不能夠成為減輕或免除刑事責(zé)任的正當(dāng)理由?！斑`法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任絲毫無影響，犯罪故意的成立只須有對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)即可”[5]。羅馬法中曾有過這樣的傳統(tǒng)原則：“不知法有害”“不知法不赫”這其中的含義就是市民如果不知道法律對(duì)自己是有害的，當(dāng)自己在無意中觸犯法律時(shí)，不得借口不知法而開脫。這里暗含的條件是市民可以且應(yīng)當(dāng)知曉到法律，這顯然是加重了市民的責(zé)任。在否定的論者中最為徹底的論述可能就是德國學(xué)者洛克辛的這段話了，他說“如果把違法性意識(shí)作為處罰國民的一般條件，就等于國家為輕率者、夢想家、狂唁者和愚蠢者提供了違反法律的通行證，就等于國家放棄了自己的生存權(quán)”[6]。

總的來說，采取否定立場的學(xué)者的理由是：法律是生活的規(guī)則，市民應(yīng)當(dāng)知曉；違法性的證明難度太大，若承認(rèn)則會(huì)給刑事司法帶來困難；實(shí)證派學(xué)者認(rèn)為承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是人身的危險(xiǎn)性，與違法性認(rèn)識(shí)沒有關(guān)系。我國采取否定立場的學(xué)者一般認(rèn)為我國刑法的規(guī)定中體現(xiàn)了我國是不承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以影響刑事責(zé)任的。而且若采納違法性意識(shí)作為追究刑事責(zé)任的根據(jù)的話會(huì)鼓勵(lì)人們不學(xué)法、不懂法，會(huì)造成對(duì)懂法之人的不公平的現(xiàn)象。

（2）肯定說。該說認(rèn)為法律是規(guī)范人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，使個(gè)人決定其作為和不作為的依據(jù)，知法犯法是行為人“對(duì)法有敵意”，國家有權(quán)對(duì)其處罰[7]；違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以減輕或免除刑事責(zé)任。這其中又有幾種不同的見解：嚴(yán)格故意說主張成立犯罪故意不僅要具備對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，還必須具備違法性的認(rèn)識(shí)。德國的貝林格、賓丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主張這種觀點(diǎn)。他們以道義責(zé)任為依據(jù)，認(rèn)為若行為人不具有違法性的認(rèn)識(shí)，就缺乏對(duì)其以故意的刑事責(zé)任來處罰的依據(jù)；限制故意說認(rèn)為不是違法性認(rèn)識(shí)而是違法性認(rèn)識(shí)的可能性是犯罪故意成立的條件。只有當(dāng)違法性錯(cuò)誤不可能回避時(shí)，才能阻卻故意。但是這樣就實(shí)際上是把過失的要素引入了故意的概念之中，如此以來法律上的過失就和故意沒有區(qū)別了，因此這種學(xué)說的漏洞較大；還有一種責(zé)任說的支持者認(rèn)為違法性意識(shí)的有無與故意的成立沒有關(guān)系，但與期待可能性有關(guān)，在欠缺違法性認(rèn)識(shí)時(shí)就不存在對(duì)行為人的合法行為的期待，從而阻卻責(zé)任。

（3）基本否定說。此觀點(diǎn)認(rèn)為“認(rèn)識(shí)行為的違法性一般來說并不是故意犯罪的內(nèi)容，但是不能排除個(gè)別例外的情況”[8]。

（4）折衷說。折衷說認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可否阻卻或減輕刑事責(zé)任不可一概而論，對(duì)違法性缺乏認(rèn)識(shí)不影響犯罪故意的成立，但如果對(duì)行為的社會(huì)危害性缺乏認(rèn)識(shí)則可排除主觀故意。上述各學(xué)派雖然都有其合理性，但筆者認(rèn)為其觀點(diǎn)都有其偏頗性：肯定說和否定說都以犧牲部分行為人的自由和生命或放縱部分以法盲為辯護(hù)理由而逍遙法外的犯罪人為代價(jià)，其解決問題的方式過于簡單；基本否定說因沒有提出切實(shí)可行

的解決方法而失于籠統(tǒng)；折衷說由于疏漏了對(duì)過失中認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的討論，給人以不全面之感。筆者認(rèn)為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其刑事裁量應(yīng)遵循“不知者不罪”這一有著傳統(tǒng)的精神且具有法理根據(jù)的基本原則。在社會(huì)危害性與違法性認(rèn)識(shí)脫節(jié)的情況下，只應(yīng)該要求人們依據(jù)其行為違法與否的認(rèn)識(shí)來決定其行為。在刑法的領(lǐng)域里，刑罰法規(guī)的禁止性規(guī)定是公民唯一的行為依據(jù)，承當(dāng)刑事責(zé)任是需要違法性認(rèn)識(shí)的。只要承認(rèn)罪刑法定原則是刑法的基本原則，違法性認(rèn)識(shí)是犯罪故意成立的必要條件就是當(dāng)然的邏輯理論，違法性錯(cuò)誤不管是出于對(duì)法律的不知還是誤解，都應(yīng)該阻卻犯罪故意的成立。解決違法性認(rèn)識(shí)問題，應(yīng)以社會(huì)主流價(jià)值觀念作為司法最終的裁判標(biāo)準(zhǔn)，以避免刑法的“專橫”，同時(shí)注意發(fā)揮刑法裁判規(guī)范對(duì)應(yīng)然價(jià)值及未然秩序的導(dǎo)向作用。

2、我國法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

在前面所述的三種法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中,第一種法律錯(cuò)誤一般均認(rèn)為不改變行為本身的非犯罪性。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則,對(duì)行為人定罪量刑時(shí)要求行為人必須具備主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。而在假想犯罪中,行為人主觀上雖具有“罪過”,但在客觀上卻不具有危害行為或危害行為未達(dá)到嚴(yán)重程度,也就是說行為人的主客觀并不統(tǒng)一,不符合犯罪構(gòu)成,因而不能定罪。而且,刑法中也無假想犯罪的規(guī)定,對(duì)其定罪也是違反罪刑法定原則的。

對(duì)于第三種法律錯(cuò)誤,行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到其行為的犯罪性質(zhì),只是對(duì)應(yīng)定罪名或應(yīng)處刑罰存在誤解。在主觀上,行為人對(duì)犯罪已有清楚認(rèn)識(shí),并進(jìn)而實(shí)施該行為,其主觀故意不言而喻,而且他所實(shí)施的行為也已達(dá)到了嚴(yán)重的危害程度,構(gòu)成了刑法規(guī)定的犯罪,所以行為人的行為已具備了犯罪構(gòu)成的主客觀要件,犯罪已經(jīng)成立。至于對(duì)罪名或刑罰的誤解,因不屬于故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容,既不影響主觀罪過也不改變犯罪行為的客觀性質(zhì),因而對(duì)其刑事責(zé)任不產(chǎn)生任何影響。對(duì)上述兩種法律錯(cuò)誤的處理,理論界已形成共識(shí),只是對(duì)第二種法律錯(cuò)誤的處理存在較大的爭議。這種法律錯(cuò)誤的第一種情形,行為人對(duì)其行為的危害性、違法性也有所認(rèn)識(shí),主觀惡性已較明顯,一般認(rèn)為該情形不影響故意的成立。至于第二種情形,即行為人對(duì)自己犯罪行為的違法性和危害性一無所知,完全缺乏認(rèn)識(shí)的情況,日本學(xué)者稱之為最狹義的法律錯(cuò)誤。對(duì)這種錯(cuò)誤的處理才是爭論的焦點(diǎn)。

3、承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任影響的必要性法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否影響刑事責(zé)任這是研究法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所要重點(diǎn)回答的問題。行為人把本來不構(gòu)成犯罪的的行為誤認(rèn)為是犯罪（即假想的犯罪），把本來應(yīng)構(gòu)成此罪的的行為誤認(rèn)為構(gòu)成彼罪，或者對(duì)應(yīng)處刑罰輕中產(chǎn)生誤解，這幾種法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤都對(duì)定罪量刑不產(chǎn)生影響。那種對(duì)犯罪事實(shí)本身有正確認(rèn)識(shí)，但對(duì)行為的違法性缺乏認(rèn)識(shí)是最狹義的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，可能存在影響刑事責(zé)任裁量問題。

在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、社會(huì)變動(dòng)加快，社會(huì)生活日趨復(fù)雜的時(shí)代背景下，新的法規(guī)不斷涌現(xiàn)，人們很難在有限的時(shí)間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，不容易憑社會(huì)習(xí)慣和生活常識(shí)來判斷這種行為是否違反法律。法官對(duì)相同的法律持不同見解的情況也在增多，專業(yè)法官尚不能統(tǒng)一對(duì)法律的理解，更何況一知半解的行為人呢？刑法作為一種法律和生活的準(zhǔn)則，其應(yīng)當(dāng)之條件就是讓人們能夠了解和掌握并以之而生活。倘若無法獲取該法律，或因其他正當(dāng)原因不知法律而受法律制裁，這是違背刑法正義的精神的。我國刑法第19條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。理論界對(duì)這一條的解釋（即裁量的依據(jù)）是因?yàn)檫@類人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以應(yīng)當(dāng)不同于常人。但換一個(gè)角度來考慮，他們低于常人的部分能力正是影響他們了解法律，培養(yǎng)法意識(shí)的能力。也就是說，這類人群的違法性意識(shí)是低于正常人的，因此需要特殊對(duì)待，這也是體現(xiàn)法律的公平與正義。那么同樣，當(dāng)一個(gè)人在正常的狀態(tài)下無法了解法律時(shí)，他又何異于上述人群呢？

長期生活在國外、居住在港、澳、臺(tái)地區(qū)的人，往往不知道大陸的有關(guān)法律，在他們來到大陸初期就可能出現(xiàn)因不知法而犯法的情形，還有生活在落后的少數(shù)民族地區(qū)的公民，在進(jìn)入其它地區(qū)的初期，因不知國家的法律而按自己落后的民族風(fēng)俗習(xí)慣實(shí)施了某種行為，結(jié)果違反了國家的有關(guān)法律；還有行為人為了弄清自己行為的法律性質(zhì)善意的征詢公務(wù)機(jī)關(guān)的意見，在公務(wù)機(jī)關(guān)明確答復(fù)某種行為合法的情況下，實(shí)施了該行為，但實(shí)際上公務(wù)機(jī)關(guān)的解釋是錯(cuò)誤的。

在美國，當(dāng)政府未能將制定的法律公布于眾時(shí)或行為人違反法律是因?yàn)樾刨嚬俜阶鞒龅穆暶鲿r(shí)，法院可以接受為可得寬恕的辯護(hù)理由。可見，在有著“不知法律不可恕傳統(tǒng)的普通法國家中也已經(jīng)開始考慮行為人的違法性認(rèn)識(shí)了。美國學(xué)者曾提出在貧民窟里長大的青年人由于沒有機(jī)會(huì)接觸到外部的社會(huì)造成“文化隔離”，從而

不能把社會(huì)普遍遵循的行為準(zhǔn)則內(nèi)化為自己的觀念。行為人因此而犯罪時(shí)，就不可以對(duì)其追究刑事責(zé)任。這其實(shí)反映出了一種公平的觀念，即當(dāng)國家不能給予某些人以正常的生活條件時(shí)，就不應(yīng)該以一般人的要求去規(guī)范他們。

刑法的謙抑性也告訴我們，必須強(qiáng)調(diào)刑法的寬嚴(yán)相濟(jì)，不能使不應(yīng)受處罰的人承擔(dān)刑事責(zé)任，這往往會(huì)給社會(huì)帶來更大的負(fù)面影響。這也正是現(xiàn)代刑法中主觀惡性和客觀危害性的統(tǒng)一，社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一使真正犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任合理化的本質(zhì)所在。

法律認(rèn)識(shí)論文:淺論刑法中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

摘要：隨著社會(huì)的發(fā)展和時(shí)代的進(jìn)步,關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任關(guān)系的傳統(tǒng)觀點(diǎn)開始受到人們的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為應(yīng)立足于現(xiàn)實(shí)社會(huì),尊重歷史的精神,堅(jiān)持客觀、全面的觀點(diǎn),從理論與實(shí)踐相結(jié)合的角度重新審視法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的關(guān)系問題。

關(guān)鍵詞：認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤　法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 刑事責(zé)任

一、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的概念

法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的上位概念是刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,因此界定刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是進(jìn)一步研究法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的前提。我國刑法理論的通說認(rèn)為,刑法上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己的行為的刑法性質(zhì)、后果和有關(guān)事實(shí)情況的不正確認(rèn)識(shí),也就是行為人對(duì)自己實(shí)施的行為的法律意義或者事實(shí)情況發(fā)生的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)這種理解,刑法學(xué)中的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己實(shí)施的行為在有關(guān)法律性質(zhì)和法律意義的評(píng)價(jià)上的不正確認(rèn)識(shí),又稱為法律上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,簡稱法律錯(cuò)誤。

而在西方刑法理論上，法律錯(cuò)誤是與事實(shí)錯(cuò)誤相對(duì)應(yīng)的概念，違法性錯(cuò)誤或禁止錯(cuò)誤是與構(gòu)成要件錯(cuò)誤相對(duì)應(yīng)的概念。不過學(xué)者們一般認(rèn)為，法律錯(cuò)誤與違法性錯(cuò)誤、禁止的錯(cuò)誤具有相同的意義，因此三者往往互相替代[1]。但從嚴(yán)格意義上講，三者還是有差別的，不同之處主要表現(xiàn)在外延上。法律錯(cuò)誤是對(duì)法律規(guī)范的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，即對(duì)自己的行為在法律規(guī)范上應(yīng)受何種評(píng)價(jià)存在不正確的觀念。而刑法規(guī)范除了包含犯罪構(gòu)成的條件外，還包括對(duì)犯罪如何處罰的內(nèi)容。因此，法律錯(cuò)誤既可能是行為人對(duì)自己的行為在法律上是否認(rèn)為是犯罪發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，也可能是對(duì)其應(yīng)受的處罰有不正確的認(rèn)識(shí)。而違法性錯(cuò)誤是行為人對(duì)自己行為的違法性存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即把本來是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是不違法或非犯罪的行為；或者是把本來不是違法犯罪的行為誤認(rèn)為是違法犯罪的行為，但不包括對(duì)其行為應(yīng)定的罪名或應(yīng)受的處罰存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情形。禁止的錯(cuò)誤是指行為人對(duì)自己的行為是否為刑法所禁止存在不正確認(rèn)識(shí)，即把刑法所禁止的行為誤認(rèn)為不禁止，把刑法不禁止的行為誤認(rèn)為禁止。其含義與違法性錯(cuò)誤大致相同?？傊`法性錯(cuò)誤或禁止的錯(cuò)誤是行為人對(duì)自己行為是否違法、是否為法律所禁止存在不正確認(rèn)識(shí)；法律錯(cuò)誤除了對(duì)這種“違”或“禁”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤外，還包括在明知法或被禁止之后，對(duì)應(yīng)受懲罰的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，所以法律錯(cuò)誤比違法性錯(cuò)誤、禁止的錯(cuò)誤范圍更寬、外延更廣。

二、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的種類

關(guān)于法律錯(cuò)誤的分類在中外學(xué)者中存在爭議,我們認(rèn)為,傳統(tǒng)的對(duì)法律錯(cuò)誤的三分法準(zhǔn)確的包含了法律錯(cuò)誤的各種情形,排除了應(yīng)作為事實(shí)錯(cuò)誤的情況,在體系上更為完備,因而更為可取。按通行教科書的表述法律錯(cuò)誤包括以下三種類型:

1、行為人出于不知或誤解法律把自己實(shí)施的非犯罪行為誤認(rèn)為是犯罪行為。

這種情況在刑法理論上通常被稱為“假想犯罪”或“幻覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的積極錯(cuò)誤。這種法律錯(cuò)誤一般包括兩種情形:一是把不具有社會(huì)危害性的正當(dāng)合法行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把正當(dāng)防衛(wèi)行為當(dāng)作犯罪的情況；二是把具有一般社會(huì)危害性但不構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是犯罪行為,例如把盜竊價(jià)值不足500元人民幣財(cái)物的行為當(dāng)作盜竊罪的情況。

2、行為人由于不知或誤解法律把自己實(shí)施的犯罪行為誤認(rèn)為不是犯罪,即通常所說的“假想不犯罪”或“錯(cuò)覺犯”,也有學(xué)者稱之為法律的消極錯(cuò)誤。

這種法律錯(cuò)誤一般也包括兩種情形:一是行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為是具有社會(huì)危害性的違法行為或不道德行為,但認(rèn)為未達(dá)到犯罪程度,不是犯罪。例如,行為人與軍人配偶同居,行為人認(rèn)為這只是違反《婚姻法》或違反道德的行為,不是犯罪,而實(shí)際上其行為已構(gòu)成刑法第259條規(guī)定的破壞軍婚罪。二是行為人把自己實(shí)施的通常情況下構(gòu)成犯罪的行為誤認(rèn)為是合法行為。例如,行為人明知對(duì)方是不滿14周歲的幼女而與之發(fā)生性關(guān)系, 認(rèn)為只要對(duì)方同意就不構(gòu)成犯罪,而實(shí)際上其行為已構(gòu)成刑法第236條規(guī)定的強(qiáng)奸罪。

3、行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己的行為構(gòu)成犯罪,但對(duì)應(yīng)成立的罪名或應(yīng)受刑罰的輕重產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

這種法律錯(cuò)誤也包括兩種情形,一是對(duì)自己行為應(yīng)成立罪名的誤解,例如盜竊后被失主發(fā)現(xiàn),為逃逸對(duì)失主使用暴力的,行為人認(rèn)為是盜竊罪,實(shí)應(yīng)定搶劫罪;二是對(duì)行為應(yīng)處刑罰輕重的誤解,例如行為人不知刑法對(duì)加重或減輕情節(jié)有從重或從輕處罰的規(guī)定而受到與自己預(yù)想不同的刑罰。對(duì)于后一種情形,有學(xué)者認(rèn)為在實(shí)踐中不會(huì)產(chǎn)生刑法適用的問題,因此理論上沒有必要將其列為法律錯(cuò)誤的一種。但筆者認(rèn)為,這種觀點(diǎn)不妥。第一,理論研究和司法實(shí)踐是兩個(gè)既相互聯(lián)系又相互區(qū)別的領(lǐng)域,其聯(lián)系表現(xiàn)在理論源于實(shí)踐,又指導(dǎo)實(shí)踐,并通過實(shí)踐使自身得到豐富和發(fā)展,其區(qū)別則是二者所處領(lǐng)域不同,方法自然不同,實(shí)踐中無意義的問題

如果在理論上也放棄,雖不影響指導(dǎo)實(shí)踐,但對(duì)于理論自身的完備卻是一個(gè)損失。有缺陷的理論用哲學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來衡量就不是科學(xué)。況且,我們的法學(xué)理論基本秉承了大陸法系重視理論自身建設(shè)的傳統(tǒng),不能因?yàn)閷?shí)踐中無疑問就放棄理論上的研究；第二,如前所述,刑法上的錯(cuò)誤是行為人對(duì)自己實(shí)施的行為的法律意義或情況的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤,對(duì)刑罰輕重的錯(cuò)誤雖不影響行為人的刑事責(zé)任,但仍是具有法律意義的錯(cuò)誤。因?yàn)?刑罰是最嚴(yán)厲的法律制裁方式,關(guān)系受刑人的切身權(quán)益,特別是人身自由權(quán)等權(quán)利的行使,怎能說在理論和實(shí)踐上沒有意義。

三、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

1、刑法理論中關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任關(guān)系的爭論

法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑法的意義在于行為人是否因法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為而承擔(dān)刑事責(zé)任。這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤成立的前提是行為人對(duì)犯罪的事實(shí)有正確的認(rèn)識(shí)，但對(duì)這種事實(shí)在法律上的評(píng)價(jià)發(fā)生誤解。在刑法理論上，法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤一般可分為犯罪認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和刑罰認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，當(dāng)然還可以有其它二分法、三分法、四分法、七分法等[2]。從立法史上看，在不容許認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的諾曼底時(shí)代，“不要求認(rèn)識(shí)到自己行為的違法性的絕對(duì)責(zé)任原則”[3]。19世紀(jì)英美法系國家為維護(hù)公共政策和公共利益，有效實(shí)施刑法，通過判例確立了“不知法律不給任何人提供免責(zé)理由”的鐵則。進(jìn)入21世紀(jì)后，文明進(jìn)程的發(fā)展迫使古板的規(guī)則作出了歷史讓步，社會(huì)對(duì)犯罪的考察和懲罰由犯罪行為轉(zhuǎn)向了犯罪行為人。1975年德意志聯(lián)邦刑法典規(guī)定：“行為人在行為時(shí)對(duì)其行為的違法性缺乏認(rèn)識(shí)，而且這種錯(cuò)誤是不可避免的，則不負(fù)刑事責(zé)任。如果是可能避免的，得減輕處罰?！盵4]此條款至今仍被認(rèn)為是世界刑法關(guān)于對(duì)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤情況下的刑事責(zé)任最寬容的立法。刑法界關(guān)于法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與刑事責(zé)任的相互關(guān)系的探討古已有之，在理論上有以下幾種觀點(diǎn)：

（1）否定說。認(rèn)為刑事責(zé)任的承擔(dān)不要求行為人具有違法性意識(shí)，即違法性的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不能夠成為減輕或免除刑事責(zé)任的正當(dāng)理由?！斑`法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任絲毫無影響，犯罪故意的成立只須有對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)即可”[5]。羅馬法中曾有過這樣的傳統(tǒng)原則：“不知法有害”“不知法不赫”這其中的含義就是市民如果不知道法律對(duì)自己是有害的，當(dāng)自己在無意中觸犯法律時(shí)，不得借口不知法而開脫。這里暗含的條件是市民可以且應(yīng)當(dāng)知曉到法律，這顯然是加重了市民的責(zé)任。在否定的論者中最為徹底的論述可能就是德國學(xué)者洛克辛的這段話了，他說“如果把違法性意識(shí)作為處罰國民的一般條件，就等于國家為輕率者、夢想家、狂唁者和愚蠢者提供了違反法律的通行證，就等于國家放棄了自己的生存權(quán)”[6]。

總的來說，采取否定立場的學(xué)者的理由是：法律是生活的規(guī)則，市民應(yīng)當(dāng)知曉；違法性的證明難度太大，若承認(rèn)則會(huì)給刑事司法帶來困難；實(shí)證派學(xué)者認(rèn)為承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)是人身的危險(xiǎn)性，與違法性認(rèn)識(shí)沒有關(guān)系。我國采取否定立場的學(xué)者一般認(rèn)為我國刑法的規(guī)定中體現(xiàn)了我國是不承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以影響刑事責(zé)任的。而且若采納違法性意識(shí)作為追究刑事責(zé)任的根據(jù)的話會(huì)鼓勵(lì)人們不學(xué)法、不懂法，會(huì)造成對(duì)懂法之人的不公平的現(xiàn)象。

（2）肯定說。該說認(rèn)為法律是規(guī)范人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，使個(gè)人決定其作為和不作為的依據(jù)，知法犯法是行為人“對(duì)法有敵意”，國家有權(quán)對(duì)其處罰[7]；違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可以減輕或免除刑事責(zé)任。這其中又有幾種不同的見解：嚴(yán)格故意說主張成立犯罪故意不僅要具備對(duì)犯罪事實(shí)的認(rèn)識(shí)，還必須具備違法性的認(rèn)識(shí)。德國的貝林格、賓丁，日本的小野清一郎、大冢仁等人都主張這種觀點(diǎn)。他們以道義責(zé)任為依據(jù)，認(rèn)為若行為人不具有違法性的認(rèn)識(shí)，就缺乏對(duì)其以故意的刑事責(zé)任來處罰的依據(jù)；限制故意說認(rèn)為不是違法性認(rèn)識(shí)而是違法性認(rèn)識(shí)的可能性是犯罪故意成立的條件。只有當(dāng)違法性錯(cuò)誤不可能回避時(shí)，才能阻卻故意。但是這樣就實(shí)際上是把過失的要素引入了故意的概念之中，如此以來法律上的過失就和故意沒有區(qū)別了，因此這種學(xué)說的漏洞較大；還有一種責(zé)任說的支持者認(rèn)為違法性意識(shí)的有無與故意的成立沒有關(guān)系，但與期待可能性有關(guān)，在欠缺違法性認(rèn)識(shí)時(shí)就不存在對(duì)行為人的合法行為的期待，從而阻卻責(zé)任。

（3）基本否定說。此觀點(diǎn)認(rèn)為“認(rèn)識(shí)行為的違法性一般來說并不是故意犯罪的內(nèi)容，但是不能排除個(gè)別例外的情況”[8]。

（4）折衷說。折衷說認(rèn)為違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤可否阻卻或減輕刑事責(zé)任不可一概而論，對(duì)違法性缺乏認(rèn)識(shí)不影響犯罪故意的成立，但如果對(duì)行為的社會(huì)危害性缺乏認(rèn)識(shí)則可排除主觀故意。上述各學(xué)派雖然都有其合理性，但筆者認(rèn)為其觀點(diǎn)都有其偏頗性：肯定說和否定說都以犧牲部分行為人的自由和生命或放縱部分以法盲為辯護(hù)理由而逍遙法外的犯罪人為代價(jià)，其解決問題的方式過于簡單；基本否定說因沒有提出切實(shí)可行的解決方法

而失于籠統(tǒng)；折衷說由于疏漏了對(duì)過失中認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的討論，給人以不全面之感。筆者認(rèn)為認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤及其刑事裁量應(yīng)遵循“不知者不罪”這一有著傳統(tǒng)的精神且具有法理根據(jù)的基本原則。在社會(huì)危害性與違法性認(rèn)識(shí)脫節(jié)的情況下，只應(yīng)該要求人們依據(jù)其行為違法與否的認(rèn)識(shí)來決定其行為。在刑法的領(lǐng)域里，刑罰法規(guī)的禁止性規(guī)定是公民唯一的行為依據(jù)，承當(dāng)刑事責(zé)任是需要違法性認(rèn)識(shí)的。只要承認(rèn)罪刑法定原則是刑法的基本原則，違法性認(rèn)識(shí)是犯罪故意成立的必要條件就是當(dāng)然的邏輯理論，違法性錯(cuò)誤不管是出于對(duì)法律的不知還是誤解，都應(yīng)該阻卻犯罪故意的成立。解決違法性認(rèn)識(shí)問題，應(yīng)以社會(huì)主流價(jià)值觀念作為司法最終的裁判標(biāo)準(zhǔn)，以避免刑法的“專橫”，同時(shí)注意發(fā)揮刑法裁判規(guī)范對(duì)應(yīng)然價(jià)值及未然秩序的導(dǎo)向作用。

2、我國法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任的影響

在前面所述的三種法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中,第一種法律錯(cuò)誤一般均認(rèn)為不改變行為本身的非犯罪性。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則,對(duì)行為人定罪量刑時(shí)要求行為人必須具備主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成。而在假想犯罪中,行為人主觀上雖具有“罪過”,但在客觀上卻不具有危害行為或危害行為未達(dá)到嚴(yán)重程度,也就是說行為人的主客觀并不統(tǒng)一,不符合犯罪構(gòu)成,因而不能定罪。而且,刑法中也無假想犯罪的規(guī)定,對(duì)其定罪也是違反罪刑法定原則的。

對(duì)于第三種法律錯(cuò)誤,行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到其行為的犯罪性質(zhì),只是對(duì)應(yīng)定罪名或應(yīng)處刑罰存在誤解。在主觀上,行為人對(duì)犯罪已有清楚認(rèn)識(shí),并進(jìn)而實(shí)施該行為,其主觀故意不言而喻,而且他所實(shí)施的行為也已達(dá)到了嚴(yán)重的危害程度,構(gòu)成了刑法規(guī)定的犯罪,所以行為人的行為已具備了犯罪構(gòu)成的主客觀要件,犯罪已經(jīng)成立。至于對(duì)罪名或刑罰的誤解,因不屬于故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容,既不影響主觀罪過也不改變犯罪行為的客觀性質(zhì),因而對(duì)其刑事責(zé)任不產(chǎn)生任何影響。對(duì)上述兩種法律錯(cuò)誤的處理,理論界已形成共識(shí),只是對(duì)第二種法律錯(cuò)誤的處理存在較大的爭議。這種法律錯(cuò)誤的第一種情形,行為人對(duì)其行為的危害性、違法性也有所認(rèn)識(shí),主觀惡性已較明顯,一般認(rèn)為該情形不影響故意的成立。至于第二種情形,即行為人對(duì)自己犯罪行為的違法性和危害性一無所知,完全缺乏認(rèn)識(shí)的情況,日本學(xué)者稱之為最狹義的法律錯(cuò)誤。對(duì)這種錯(cuò)誤的處理才是爭論的焦點(diǎn)。

3、承認(rèn)法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤對(duì)刑事責(zé)任影響的必要性法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是否影響刑事責(zé)任這是研究法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤所要重點(diǎn)回答的問題。行為人把本來不構(gòu)成犯罪的的行為誤認(rèn)為是犯罪（即假想的犯罪），把本來應(yīng)構(gòu)成此罪的的行為誤認(rèn)為構(gòu)成彼罪，或者對(duì)應(yīng)處刑罰輕中產(chǎn)生誤解，這幾種法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤都對(duì)定罪量刑不產(chǎn)生影響。那種對(duì)犯罪事實(shí)本身有正確認(rèn)識(shí)，但對(duì)行為的違法性缺乏認(rèn)識(shí)是最狹義的法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，可能存在影響刑事責(zé)任裁量問題。

在當(dāng)代經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展、社會(huì)變動(dòng)加快，社會(huì)生活日趨復(fù)雜的時(shí)代背景下，新的法規(guī)不斷涌現(xiàn)，人們很難在有限的時(shí)間內(nèi)了解那么多的法律，特別是有些專業(yè)性條例和行政性法規(guī)，它們同千百年來逐漸形成的道德規(guī)范聯(lián)系很少，不容易憑社會(huì)習(xí)慣和生活常識(shí)來判斷這種行為是否違反法律。法官對(duì)相同的法律持不同見解的情況也在增多，專業(yè)法官尚不能統(tǒng)一對(duì)法律的理解，更何況一知半解的行為人呢？刑法作為一種法律和生活的準(zhǔn)則，其應(yīng)當(dāng)之條件就是讓人們能夠了解和掌握并以之而生活。倘若無法獲取該法律，或因其他正當(dāng)原因不知法律而受法律制裁，這是違背刑法正義的精神的。我國刑法第19條規(guī)定：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰。理論界對(duì)這一條的解釋（即裁量的依據(jù)）是因?yàn)檫@類人群接受教育的可能性大大低于正常人，所以應(yīng)當(dāng)不同于常人。但換一個(gè)角度來考慮，他們低于常人的部分能力正是影響他們了解法律，培養(yǎng)法意識(shí)的能力。也就是說，這類人群的違法性意識(shí)是低于正常人的，因此需要特殊對(duì)待，這也是體現(xiàn)法律的公平與正義。那么同樣，當(dāng)一個(gè)人在正常的狀態(tài)下無法了解法律時(shí)，他又何異于上述人群呢？

長期生活在國外、居住在港、澳、臺(tái)地區(qū)的人，往往不知道大陸的有關(guān)法律，在他們來到大陸初期就可能出現(xiàn)因不知法而犯法的情形，還有生活在落后的少數(shù)民族地區(qū)的公民，在進(jìn)入其它地區(qū)的初期，因不知國家的法律而按自己落后的民族風(fēng)俗習(xí)慣實(shí)施了某種行為，結(jié)果違反了國家的有關(guān)法律；還有行為人為了弄清自己行為的法律性質(zhì)善意的征詢公務(wù)機(jī)關(guān)的意見，在公務(wù)機(jī)關(guān)明確答復(fù)某種行為合法的情況下，實(shí)施了該行為，但實(shí)際上公務(wù)機(jī)關(guān)的解釋是錯(cuò)誤的。

在美國，當(dāng)政府未能將制定的法律公布于眾時(shí)或行為人違反法律是因?yàn)樾刨嚬俜阶鞒龅穆暶鲿r(shí)，法院可以接受為可得寬恕的辯護(hù)理由?？梢姡谟兄安恢刹豢伤鹘y(tǒng)的普通法國家中也已經(jīng)開始考慮行為人的違法性認(rèn)識(shí)了。美國學(xué)者曾提出在貧民窟里長大的青年人由于沒有機(jī)會(huì)接觸到外部的社會(huì)造成“文化隔離”，從而不能把

社會(huì)普遍遵循的行為準(zhǔn)則內(nèi)化為自己的觀念。行為人因此而犯罪時(shí)，就不可以對(duì)其追究刑事責(zé)任。這其實(shí)反映出了一種公平的觀念，即當(dāng)國家不能給予某些人以正常的生活條件時(shí)，就不應(yīng)該以一般人的要求去規(guī)范他們。

刑法的謙抑性也告訴我們，必須強(qiáng)調(diào)刑法的寬嚴(yán)相濟(jì)，不能使不應(yīng)受處罰的人承擔(dān)刑事責(zé)任，這往往會(huì)給社會(huì)帶來更大的負(fù)面影響。這也正是現(xiàn)代刑法中主觀惡性和客觀危害性的統(tǒng)一，社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性的統(tǒng)一使真正犯罪人承擔(dān)刑事責(zé)任合理化的本質(zhì)所在。

法律認(rèn)識(shí)論文:論高校生對(duì)診所法律教育的認(rèn)識(shí)與認(rèn)可

一、大學(xué)生對(duì)診所法律教育的認(rèn)知

第一個(gè)問題，大學(xué)生對(duì)診所法律教育與傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)的區(qū)別的認(rèn)識(shí)情況。這個(gè)問題，可以反映出大學(xué)生對(duì)診所法律教育方式的基本認(rèn)知情況，也可以反映大學(xué)生對(duì)現(xiàn)代以診所法律教育為代表的實(shí)踐教學(xué)與傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)的主觀態(tài)度。關(guān)于診所法律教育與傳統(tǒng)法學(xué)實(shí)踐教學(xué)的關(guān)系、特別是區(qū)別的問題上，受調(diào)查的60名大學(xué)生中，有34名認(rèn)為區(qū)別很大，占受調(diào)查人數(shù)的56.6%；有26人認(rèn)為區(qū)別不大，占43.4%。因此可知，大學(xué)生對(duì)于診所法律教育與傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)的區(qū)別的認(rèn)識(shí)，基本上認(rèn)為有區(qū)別，同時(shí)認(rèn)為區(qū)別不大的人數(shù)也不少。這表明，我們的診所法，對(duì)于傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)方式不應(yīng)當(dāng)否定，而應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)點(diǎn)，傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)與診所法律教學(xué)，不是對(duì)立的，而應(yīng)當(dāng)是互補(bǔ)的關(guān)系。在實(shí)際教學(xué)方面，傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)與診所法律教育的目標(biāo)是相同的，同時(shí)以實(shí)踐的方式提高學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的理解與應(yīng)用能力。

第二個(gè)問題，大學(xué)生對(duì)診所法律教育以及傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)的理想方式問題的認(rèn)知與意愿情況。這個(gè)問題可以反映出大學(xué)生對(duì)診所法律教育方式以及傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)方式的認(rèn)證情況以及主觀評(píng)價(jià)，可以作為未來開展診所法律教育在方式選擇上的參考。此項(xiàng)調(diào)查的問題是：你所在的學(xué)校開展診所法律教育的形式是診所法律課程，法律診所，律師所實(shí)習(xí)，公檢法實(shí)習(xí)，社區(qū)法律服務(wù)，義務(wù)法律咨詢。被調(diào)查的60名大學(xué)生的回答是：28人選擇律師事務(wù)所，占46.6%；22人選擇法律診所，占33.6%；有12人選擇診所法律課程，占20%；有6人選項(xiàng)社區(qū)法律服務(wù)，占10%。哈爾濱工程大學(xué)開展診所法律教育的實(shí)際情況是：開設(shè)了專門的診所法律課程，由律師實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的老師專門任教，學(xué)生反映非常好，同時(shí)可設(shè)立了法律診所、有專用辦公室但卻很少開展活動(dòng)。從大學(xué)生的問卷回答上看，多數(shù)學(xué)生還是傾向于傳統(tǒng)的律師實(shí)務(wù)方面的法律實(shí)踐教學(xué)。對(duì)診所法律課程與法律診所的認(rèn)知與認(rèn)同程度還不夠高。

大學(xué)生多數(shù)選擇律師事務(wù)實(shí)習(xí)所作為法律實(shí)踐教學(xué)的方式，是因?yàn)槁蓭熓聞?wù)所的實(shí)習(xí)，學(xué)生可以有更多的機(jī)會(huì)直接參與處理法律實(shí)務(wù)，直接面對(duì)法律現(xiàn)實(shí)問題。律師事務(wù)所實(shí)習(xí)的方式，又是傳統(tǒng)的法律實(shí)踐教學(xué)方式，可以做為當(dāng)前的診所法律教育方式之一。這表明傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)與診所法律教學(xué)，不是沒有聯(lián)系的，傳統(tǒng)法律實(shí)踐教學(xué)的有效方式應(yīng)當(dāng)延續(xù)。這啟發(fā)我們，今后還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)診所法律課程以及法律診所的工作，以獲得廣大學(xué)生的認(rèn)知與認(rèn)同。同時(shí)，我們也客觀地發(fā)現(xiàn)，大學(xué)生對(duì)診所法律教育方式的理解也存在一定的不準(zhǔn)確成分，我們?cè)趯?duì)大學(xué)生的訪談?wù){(diào)查中得知，大學(xué)生對(duì)于已經(jīng)開展了的診所法律課程給予了很高的評(píng)價(jià)。訪談?wù){(diào)查中的信息表明，診所法律課程如果能夠理想地開展，在法律實(shí)踐教學(xué)方面會(huì)發(fā)揮很好的作用。由富有法律實(shí)務(wù)經(jīng)歷的教師從事診所法律課程的教學(xué)工作，是開展診所法律教育的可取方式，也是在現(xiàn)有的教學(xué)環(huán)境、教學(xué)條件下具有可行性的方式，具有普遍推廣的意義。

第三個(gè)問題，大學(xué)生所認(rèn)為的與法律實(shí)踐教學(xué)有關(guān)的課程或者實(shí)踐活動(dòng)情況。這個(gè)問題，可以反映出大學(xué)生對(duì)有關(guān)法律實(shí)踐教學(xué)課程的認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)，可以作為開展診所法律教育的參考。關(guān)于已經(jīng)學(xué)習(xí)過的課程中與診所法律教育相關(guān)的課程問題，受調(diào)查的60名大學(xué)生中，有36人認(rèn)為是律師實(shí)務(wù)課程，占60%；有30人認(rèn)為是司法考試講座課程，占50%；有58人選擇義務(wù)法律咨詢，占96.6%?？梢姡谝酝挠嘘P(guān)法律實(shí)踐教學(xué)的課程中，學(xué)生認(rèn)為實(shí)踐性強(qiáng)的課程是律師實(shí)務(wù)，同時(shí)大學(xué)生普遍認(rèn)為傳統(tǒng)的義務(wù)法律咨詢是法律實(shí)踐的方式。因此，對(duì)于律師實(shí)務(wù)課程，或者與律師實(shí)務(wù)有關(guān)的司法考試課程，應(yīng)當(dāng)成為法律實(shí)踐教學(xué)的基本課程，在教學(xué)過程中，可以也應(yīng)當(dāng)突出實(shí)踐性。對(duì)于已經(jīng)開展診所法律教育的學(xué)校，可以把律師實(shí)務(wù)課程作為診所法律課程之一，以增強(qiáng)學(xué)生的實(shí)踐能力為目標(biāo)，以實(shí)踐教學(xué)的方式，以真實(shí)的案例為素材，從律師的角度認(rèn)識(shí)與處理法律事務(wù)。律師實(shí)務(wù)課程，用實(shí)踐教學(xué)的方式來進(jìn)行，與其他診所法律課程并不矛盾，一般的診所法律課程可以是全方位的法律實(shí)踐教學(xué)，而律師實(shí)務(wù)課程可以開設(shè)為是專項(xiàng)的法律實(shí)踐教學(xué)。對(duì)于還沒有開展診所法律教育的院校，律師實(shí)務(wù)課程，可以作為傳統(tǒng)實(shí)踐教學(xué)課程的代表，同樣采用實(shí)踐教學(xué)的方式開展。

二、大學(xué)生對(duì)診所法律教育的認(rèn)同

大學(xué)生對(duì)診所法律教育的認(rèn)同情況，表明大學(xué)生對(duì)診所法律教育的主觀意愿與價(jià)值判斷，能夠反映大學(xué)生對(duì)開展診所法律教育的基本態(tài)度。學(xué)生對(duì)診所法律教育是否認(rèn)同，是我們開展診所法律教育的重要問題。診所法律教育的開展，不應(yīng)當(dāng)是教育者的單方面的意愿，更主要的是學(xué)生是否意愿接受，我們所采取的教育方式應(yīng)該能夠?yàn)閷W(xué)生所接受。我們通過以下基本問題的問卷調(diào)查，活動(dòng)有關(guān)大學(xué)生對(duì)診所法律教育主觀認(rèn)同情況的信息并予以分析討論。第一個(gè)問題：你是否希望所在學(xué)校采用診所法律教育以及是否希望加強(qiáng)診所法律教育。這個(gè)問題，可以反映出大學(xué)生對(duì)開展診所法律教育的基本選擇、基本態(tài)度，可以反映出學(xué)生的真實(shí)意愿。學(xué)生對(duì)這個(gè)問題的回答是，被調(diào)查的60名學(xué)生中有54人選擇希望，占90%，選擇都可以的有6人，占10%，沒有人明確選擇不希望。這種情況表明，大學(xué)生都開展診所法律教育的愿望非常強(qiáng)烈，學(xué)生的熱情很高。學(xué)生的意愿、學(xué)生的實(shí)際需求是我們開展診所法律教育的動(dòng)力。

大學(xué)生對(duì)診所法律教育的普遍愿望，我們應(yīng)當(dāng)充分考慮，并且應(yīng)當(dāng)在今后的法律實(shí)踐教學(xué)工作中，大力加強(qiáng)診所法律教學(xué)形式的實(shí)踐教學(xué)。同樣的問題，我們也對(duì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生進(jìn)行了問卷調(diào)查，對(duì)于法學(xué)研究生階段是否希望開展診所法律教育的問題，受調(diào)查的30名一年級(jí)法學(xué)碩士研究生中，有28人選擇希望，占93.3%，有1人選擇沒有必要?？梢姡▽W(xué)碩士研究生也普遍希望在碩士研究生階段開展診所法律教育，他們對(duì)提供實(shí)踐教學(xué)方式來學(xué)習(xí)法律知識(shí)、提供實(shí)踐能力的愿望非常高。我國目前開展的診所法律教育普遍是在法律本科層次以及專科層次進(jìn)行，本科普通法律院校與高職高專院校。在碩士研究生階段開展診所法律教育，目前國內(nèi)還沒有開展的報(bào)道，今后可以探索與嘗試。第二個(gè)問題：你對(duì)診所法律教育實(shí)際意義的評(píng)價(jià)。這個(gè)問題，可以反映出大學(xué)生對(duì)診所法律教育的肯定性或者否定性價(jià)值判斷，是我們開展診所法律教育所應(yīng)當(dāng)掌握的重要信息。

大學(xué)生對(duì)診所法律教育的肯定或者否定，反映了學(xué)生對(duì)診所法律教育的認(rèn)同情況，同時(shí)也是對(duì)我們開展診所法律教育工作的一種實(shí)際評(píng)價(jià)。這個(gè)問題，接受調(diào)查的60名大學(xué)生的回答分別是：選擇有意義的44人、占73.3%，選擇意義一般的有14人、占23.3%，選擇沒有意義的有2人、占3.3%。調(diào)查結(jié)果表明，絕大多數(shù)大學(xué)生對(duì)診所法律教育的實(shí)際意義是肯定的，是普遍認(rèn)同的，對(duì)于診所法律教育是否有意義、是否有必要開展的問題上，被調(diào)查的大學(xué)生普遍表示有意義，希望開展診所法律教育，對(duì)診所法律教育給予了充分的肯定，這表明診所法律教育是有價(jià)值的。同時(shí)也應(yīng)當(dāng)注意到，大學(xué)生對(duì)這個(gè)問題的回答結(jié)果與上一個(gè)問題的結(jié)果有明顯的不同，有23%的人認(rèn)為意義一般。同樣的問題，我們對(duì)30名一年級(jí)的法學(xué)碩士研究生的問卷調(diào)查結(jié)果是，認(rèn)為有意義的23人、占76.6%，選擇意義一般的有7人、占23.3%。這兩個(gè)不同受調(diào)查群體的結(jié)果十分相似，所不同的是，接受調(diào)查的本科大學(xué)生是已經(jīng)上過診所法律課程的法學(xué)高年級(jí)學(xué)生，而接受調(diào)查的一年級(jí)法學(xué)碩士研究生中多數(shù)在本科階段是沒有接受過診所法律課程等形式教育的學(xué)生。這樣的調(diào)查結(jié)果表明，診所法律教育的實(shí)際意義還沒有很好的發(fā)揮出來，這要求我們?cè)诮窈蟮脑\所法律教育工作中，應(yīng)當(dāng)更加注意提高診所法律教育的實(shí)際作用，多在實(shí)效方面下功夫。

通過以上大學(xué)生對(duì)診所法律教育的認(rèn)知與認(rèn)同情況的調(diào)查，我們得出的基本結(jié)論是，當(dāng)前我國法律專業(yè)的大學(xué)生對(duì)診所法律教育有所了解，他們更希望通過律師所實(shí)習(xí)、診所法律課程的方式開展法律實(shí)踐教學(xué)，同時(shí)大學(xué)生普遍肯定診所法律教育在實(shí)踐教學(xué)方面的意義，普遍希望加強(qiáng)診所法律教育。這些情況，是我們開展診所法律教育的基礎(chǔ)與動(dòng)力。

作者：孫春偉 趙桂華 孫彬生 單位：哈爾濱工程大學(xué)人文學(xué)院

法律認(rèn)識(shí)論文:當(dāng)前電子銀行業(yè)務(wù)的法律認(rèn)識(shí)研究論文

一、個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)給傳統(tǒng)法律帶來的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)個(gè)人金融業(yè)務(wù)使用的是紙質(zhì)流通工具，與此相適應(yīng)，傳統(tǒng)法律也是建立在對(duì)紙質(zhì)流通工具進(jìn)行調(diào)整的基礎(chǔ)之上的。而個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)使用的是以電磁信息為載體的流通工具，因此個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展給傳統(tǒng)的法律原則、法律規(guī)則帶來了挑戰(zhàn)。

基于平等性、自愿性、互換性為基礎(chǔ)的，以特定主體的特定交易為前提的傳統(tǒng)民法，由于金融電子化的發(fā)展，已越來越不適應(yīng)以集中交易、不特定主體為基礎(chǔ)的金融法發(fā)展的需要，傳統(tǒng)民法中的平等主體、契約自由原則正受到限制。在金融法領(lǐng)域，金融機(jī)構(gòu)與其客戶之間（如銀行與客戶）的關(guān)系是不平等的，這種不平等不僅表現(xiàn)在主體間經(jīng)濟(jì)實(shí)力的巨大差異上，而且由于銀行等金融機(jī)構(gòu)擁有法律賦予的特許權(quán)即行業(yè)壟斷權(quán)，以致客戶不得不與金融機(jī)構(gòu)打交道。同時(shí)，在傳統(tǒng)民法中，交易和交易主體都是特定的，因而大陸法系民法確立了契約自由原則，并且建立了一套完整的以要約、承諾為核心內(nèi)容的合同法規(guī)則。而個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)中，各國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了防范和化解風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)行了嚴(yán)格的監(jiān)管和權(quán)力干預(yù)，這種嚴(yán)格監(jiān)管和權(quán)力干預(yù)，都屬于對(duì)私法自治、契約自由的限制，從而產(chǎn)生了新的調(diào)控金融領(lǐng)域的法律規(guī)則。

許多個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)交易采用金融電子化數(shù)據(jù)交換（EDI），也就是無紙化的電子合同的方式進(jìn)行，即在EDI電腦網(wǎng)絡(luò)上按事先約定的編碼進(jìn)行，這與傳統(tǒng)法律中的書面和口頭合同有著顯著的不同。合同形式往往是作為民事法律行為能否產(chǎn)生預(yù)期法律后果的形式條件，但各國傳統(tǒng)的合同法中并未對(duì)這種電子化的合同形式作出明確規(guī)定。同時(shí)，基于因特網(wǎng)上的金融業(yè)務(wù)沒有地域限制，因特網(wǎng)為金融交易的全球化提供了交易平臺(tái)，形成金融虛擬市場全球一體化。在因特網(wǎng)上達(dá)成的金融電子化合同通常難以確定合同的簽定地和履行地，從而很難確定電子化合同的管轄權(quán)；而且即使確定了合同的管轄權(quán)而在選擇準(zhǔn)據(jù)法時(shí)也會(huì)發(fā)生強(qiáng)烈的法律沖突，這就向因特網(wǎng)上金融交易適用一國國內(nèi)法律的規(guī)則提出挑戰(zhàn)，從而迫切需要立法的全球化。同時(shí)，世界經(jīng)濟(jì)一體化、全球化的趨勢也為金融立法的全球化、國際化、一體化提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。

二、國外個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的法律規(guī)制

個(gè)人電子銀行對(duì)法律帶來了空前的挑戰(zhàn)，法律只有改變自身才能適應(yīng)新的形勢。同時(shí)也只有通過法律的規(guī)制，才能嚴(yán)格把好從事個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的新金融機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入關(guān)，才能確保不致于產(chǎn)生法律真空，才能嚴(yán)厲打擊破壞個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的犯罪分子，從而確保個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的安全，保證個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)走上良性運(yùn)行軌道。同時(shí)也只有通過制定全球一體化的法律，才能適應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)一體化、金融市場全球化、網(wǎng)絡(luò)化的要求，確保各國金融市場的開放和金融機(jī)構(gòu)的公平競爭，保護(hù)弱小的發(fā)展中國家金融業(yè)的成長?；谏鲜鲈?，各國及聯(lián)合國均對(duì)個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)立法十分重視且作出了積極不懈的努力。

在美國，個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)立法分為調(diào)整小額電子資金劃撥和大額電子資金劃撥的法律。調(diào)整小額電子資金劃撥的法律有：聯(lián)邦《電子資金劃撥法》（ElectronicFundTransferAct），聯(lián)邦儲(chǔ)備系統(tǒng)理事會(huì)頒布的D條例（FederalReserve`sRegulationD）、E條例（FederalReserve`sRegulationE）、Z條例（FederalReserve`sRegulationZ），《借貸誠實(shí)法》（TruthinLendingAct），各州關(guān)于電子資金劃撥的法律，聯(lián)邦及各州的關(guān)于設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的法律（branchinglaws）以及反托拉斯法等。調(diào)整大額電子資金貸記劃撥的法律主要是美國《統(tǒng)一商法典》的4A編。

在英國，調(diào)整個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的法律框架是建立在19世紀(jì)中期的商業(yè)管理和調(diào)整紙面工具的支付系統(tǒng)的法律之上的。這些法律和管理包括1879年《銀行薄記證據(jù)法》（Bankers`BooksAct）、1957年《支票法》（ChequesAct）、1968年《民事證據(jù)法》（CivilEvidenceAct）、1974年《消費(fèi)信貸法》（ConsumerCreditAct）、1977年《不公平合同條款法》（UnfairContractTermAct）、1982年《貨物和服務(wù)供應(yīng)法》（TheSupplyofGoodsandServicesAct）等法律，以及1992年由民間團(tuán)體共同公布、并于1994年修訂的《銀行業(yè)慣例守則》（CodeofBankingPractice）?！躲y行業(yè)慣例守則》雖然不是法律，但實(shí)際上具有了法律效力。

1992年5月15日聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)第25屆會(huì)議通過了《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)國際貸記劃撥示范法》（UNCITRALModelLawonInternationalCreditTransfers），供各國在進(jìn)行電子資金劃撥立法時(shí)參考。此外，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)還通過《電子貿(mào)易示范法》，WTOl32個(gè)締約國簽署了《電子商務(wù)宣言》等國際公約和慣例。超級(jí)秘書網(wǎng)

三、我國現(xiàn)行個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)面臨的立法滯后制約

個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)改變了傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)的運(yùn)營模式，改變了銀行交易的過程與方式，相應(yīng)地也改變了業(yè)務(wù)的規(guī)范原則及法律責(zé)任歸責(zé)基礎(chǔ)，這樣就要求有新的立法來規(guī)范新的業(yè)務(wù)行為。沒有相應(yīng)的立法，行為各方當(dāng)事人權(quán)責(zé)不清或權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等，不僅影響業(yè)務(wù)的快速發(fā)展，也客觀上造成大量糾紛，并且在糾紛處理中司法裁判容易產(chǎn)生一定的隨意性。我國個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)立法相對(duì)滯后，尚未采納聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)通過《電子貿(mào)易示范法》以及WTOl32個(gè)締約國簽署的《電子商務(wù)宣言》等國際公約和慣例。目前該領(lǐng)域尚沒有專門調(diào)整國內(nèi)個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)的法律，僅有2001年6月中國人民銀行頒布實(shí)施的行政部門規(guī)章《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》。而且上述辦法屬于金融行業(yè)行政性業(yè)務(wù)管理規(guī)章，其立法宗旨是為規(guī)范和引導(dǎo)我國網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的健康發(fā)展，重點(diǎn)在于規(guī)范商業(yè)銀行的網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)行為，對(duì)網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)中商業(yè)銀行和客戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系基本沒有涉及，因此，可以說，目前我國個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)法律規(guī)制方面存在較多空白。

在實(shí)踐中，個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)一般都是依據(jù)銀行的一些內(nèi)部規(guī)章、銀行制定的格式合同進(jìn)行的，但是銀行內(nèi)部的規(guī)章和一些格式條款都是按照本行制定的相應(yīng)管理辦法進(jìn)行的，其業(yè)務(wù)管理辦法及章程中不免過多強(qiáng)調(diào)自身的利益，對(duì)銀行操作設(shè)定若干免責(zé)條款，其法律效力存在一定的不確定性。而個(gè)人電子銀行業(yè)務(wù)涉及金額巨大，法律關(guān)系復(fù)雜，涉及當(dāng)事人眾多，包括客戶、參與電子資金劃撥的金融機(jī)構(gòu)、通訊線路提供者、計(jì)算機(jī)軟件、硬件供應(yīng)商、電力公司等。一旦發(fā)生糾紛，如何確定當(dāng)事人之間的法律責(zé)任是比較棘手的問題。

法律認(rèn)識(shí)論文:道德和法律基礎(chǔ)的認(rèn)識(shí)對(duì)比分析論文

[論文關(guān)鍵詞]思想道德修養(yǎng)法律基礎(chǔ)實(shí)踐教學(xué)教學(xué)實(shí)踐

[論文摘要]思想道德修養(yǎng)-9法律基礎(chǔ)是一門面向全體大學(xué)生開設(shè)的思想政治理論課程。教學(xué)這門課程，需要執(zhí)教者從思想道德與法律基礎(chǔ)的內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)，內(nèi)容結(jié)構(gòu)，表現(xiàn)形式等方面把握好“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的關(guān)系問題；把握好思想理論教育的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的關(guān)系即思想理論教育始于知識(shí)而不囿于知識(shí)。思想理論知識(shí)教育的目的與意識(shí)形態(tài)教育目標(biāo)的同一性，堅(jiān)持思想理論知識(shí)的教學(xué)與意識(shí)形態(tài)教育的辯證統(tǒng)一．正確處理好理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)關(guān)系問題。

思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)是一門面向全體大學(xué)生開設(shè)的、體現(xiàn)社會(huì)主義本質(zhì)特征和意識(shí)形態(tài)基本要求的思想政治理論課。這門課程是把原“98方案”的“思想道德修養(yǎng)”、“法律基礎(chǔ)”兩部分內(nèi)容整合為一門新的課程。因此，如何處理好這兩部分內(nèi)容之間的聯(lián)系，如何把握好思想理論教育的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的關(guān)系，如何處理好理論教學(xué)與實(shí)踐教學(xué)關(guān)系問題，是值得執(zhí)教者關(guān)注與探討的問題。

1把握好“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的關(guān)系

1．1“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的聯(lián)系

從思想道德與法律基礎(chǔ)的內(nèi)涵和實(shí)質(zhì)來看，社會(huì)主義思想道德與法律都是社會(huì)主義生產(chǎn)關(guān)系的產(chǎn)物，都受社會(huì)主義生產(chǎn)關(guān)系的制約，同時(shí)又反映和作用于社會(huì)主義生產(chǎn)關(guān)系；它們都是在馬克思主義指導(dǎo)下建立和發(fā)展起來的，具有相同的理論基礎(chǔ)；它們都是工人階級(jí)和廣大人民群眾意志和利益的體現(xiàn)，都是調(diào)節(jié)人與人之問相互關(guān)系的一種社會(huì)規(guī)范；它們都是為了確認(rèn)和維護(hù)對(duì)工人階級(jí)和廣大人民群眾有利的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，為建設(shè)中國特色社會(huì)主義事業(yè)和廣大人民最根本利益服務(wù)；它們的許多基本原則和內(nèi)容也是一致的。社會(huì)主義法律為社會(huì)主義思想道德提供了基礎(chǔ)和保障，思想道德建設(shè)為法律制定提供了目標(biāo)。社會(huì)主義法律貫穿了社會(huì)主義思想道德的精神，培養(yǎng)人們的道德品質(zhì)和情操，培養(yǎng)人們遵守道德規(guī)范的責(zé)任感。社會(huì)主義思想道德是健全法制、厲行法治的重要因素。立法者制定法律、法規(guī)時(shí)，必然要考慮社會(huì)主義思想道德現(xiàn)狀和內(nèi)容，把某些道德規(guī)范轉(zhuǎn)變成法律規(guī)范。社會(huì)主義思想道德水平的提高也可以促進(jìn)人們自覺遵紀(jì)守法，促進(jìn)整個(gè)社會(huì)法制建設(shè)水平的提高。

1．2“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的區(qū)別

思想道德與法律是兩種不同的社會(huì)規(guī)范。法律是由國家制定、認(rèn)可并由國家保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)(或人民)意志，以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序和發(fā)展目標(biāo)為目的的行為規(guī)范體系。而道德是伴隨著人類社會(huì)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，以善惡為標(biāo)準(zhǔn)，通過社會(huì)輿論、風(fēng)俗習(xí)慣和人們內(nèi)心信念來調(diào)節(jié)控制人與人、人與社會(huì)之間關(guān)系的非強(qiáng)制性社會(huì)規(guī)范的總和。從社會(huì)主義法律表現(xiàn)形式上看，法律表現(xiàn)為國家制定的規(guī)范性文件或國家認(rèn)可的習(xí)慣；而道德則是一種意識(shí)形態(tài)、觀念的東西，存在于人們思想觀念、風(fēng)俗習(xí)慣和社會(huì)輿論之中。從“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)關(guān)系法律調(diào)節(jié)的層面來看，思想道德主要涉及個(gè)體觀念和意識(shí)形態(tài)層面的問題；法律主要涉及人們行為層面的問題。從“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的調(diào)節(jié)方式來看，思想道德修養(yǎng)主要依據(jù)社會(huì)輿論、風(fēng)俗習(xí)慣和個(gè)體內(nèi)在的信念起作用，是一種“軟調(diào)控”；法律是通過強(qiáng)制性的外在控制發(fā)生作用，是一種“硬控制”。從思想道德與法律作用的范圍來看，思想道德涉及范圍更為廣泛，相對(duì)模糊；法律作用的范圍較為具體，十分明確。從思想道德與法律調(diào)節(jié)控制的結(jié)果來看，思想道德著重要求人們內(nèi)心世界的善良與高尚；而法律則著重要求人們外部行為及其后果。因此，思想道德與法律基礎(chǔ)兩者存在著明顯的界線，具有不同的形成和發(fā)展規(guī)律，不能相互混淆。

2把握好思想理論教育的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的關(guān)系

2．1思想理論教育始于知識(shí)而不囿于知識(shí)

當(dāng)前，在思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)的教學(xué)中，存在的一個(gè)主要傾向是突出思想理論教育的“知識(shí)性”，而忽視了思想理論教育的“意識(shí)形態(tài)性”，從而淡化了思想理論課程的意識(shí)形態(tài)功能。誠然，思想政治教育必須經(jīng)由知識(shí)教育，知識(shí)教育是思想政治教育不可或缺的環(huán)節(jié)。與中小學(xué)強(qiáng)調(diào)養(yǎng)成教育不同，在高等教育中應(yīng)重視理論知識(shí)的學(xué)習(xí)。高校思想理論教育要進(jìn)行相應(yīng)的思想理論的宣講，解決思想理論認(rèn)識(shí)問題，培養(yǎng)大學(xué)生理論意識(shí)的自覺性。同時(shí)，大學(xué)生處于思想意識(shí)逐漸成熟階段，他們一般具有自己的審視行事標(biāo)準(zhǔn)。因此，對(duì)大學(xué)生的道德教育和法律教育要重視思想理論知識(shí)的學(xué)習(xí)。然而，思想理論教育始于知識(shí)卻不囿于知識(shí)。思想理論教育課不是單純的知識(shí)課，它是具有價(jià)值傾向的思想理論課。思想理論教育課程設(shè)置的目的，并不在于引導(dǎo)教育對(duì)象掌握知識(shí)、應(yīng)用知識(shí)、發(fā)展知識(shí)，它需要通過教育對(duì)象個(gè)體對(duì)相應(yīng)知識(shí)的掌握而生成健康向上的精神世界，形成科學(xué)的世界觀和方法論，形成堅(jiān)定的信心和信念，形成良好的思想道德素質(zhì)。實(shí)踐證明，淡化思想理論教育的意識(shí)形態(tài)性就會(huì)弱化思想理論教育的功能和任務(wù)?！梢?，思想理論教育必須堅(jiān)持思想政治理論的意識(shí)形態(tài)性質(zhì)。

2．2思想理論知識(shí)教育的目的與意識(shí)形態(tài)教育目標(biāo)的同一性

我國高校大學(xué)生思想理論教育的主要任務(wù)是：以理想信念教育為核心，深入進(jìn)行樹立正確的世界觀、人生觀和價(jià)值觀教育；以愛國主義教育為重點(diǎn)，深入進(jìn)行弘揚(yáng)和培育民族精神教育；以基本道德規(guī)范為基礎(chǔ)，深入進(jìn)行公民道德教育；以大學(xué)生全面發(fā)展為目標(biāo)，深入進(jìn)行素質(zhì)教育。從更根本的意義上說，大學(xué)生思想理論教育的意識(shí)形態(tài)教育是高校人才培養(yǎng)目標(biāo)的需求。新世紀(jì)，我國現(xiàn)代化的建設(shè)者和接班人不僅要有較高的科學(xué)技術(shù)水平，而且要具有獻(xiàn)身于祖國和人民，獻(xiàn)身于所從事的社會(huì)主義事業(yè)的崇高理想和信念。因此，提高大學(xué)生的政治、思想、道德、法律素質(zhì)，是保民族之本，揚(yáng)民族之威的有力保障，而高校大學(xué)生思想理論教育是其重要的途徑和手段?？梢姡咝４髮W(xué)生思想理論教育的知識(shí)性教育的目的與意識(shí)形態(tài)教育目標(biāo)是一致的。

2．3思想理論知識(shí)的教學(xué)與意識(shí)形態(tài)教育的辯證統(tǒng)一性

“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”的開設(shè)，是社會(huì)主義現(xiàn)代化對(duì)高層次人才素質(zhì)的需要，也是大學(xué)生成才的需要。在堅(jiān)持思想理論教育的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的辯證統(tǒng)一關(guān)系時(shí)，應(yīng)注意兩種傾向：一是一講學(xué)科建設(shè)，就把它朝哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)等學(xué)科上靠，把思想理論教育課程當(dāng)作一般的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、歷史學(xué)等知識(shí)課程；二是一講思想政治理論課的意識(shí)形態(tài)性，就把它等同于傳達(dá)黨的現(xiàn)行的路線方針政策，等同于“政治德育”。由于視角不同，高校德育確實(shí)存在不同的研究模式。有人強(qiáng)調(diào)學(xué)科德育，從純粹理論的角度建設(shè)德育，突出了德育的學(xué)術(shù)色彩；有人主張生活德育，努力體現(xiàn)一種與生活本身一致的道德教育的特色；有人強(qiáng)調(diào)心理學(xué)德育，從價(jià)值中立和無批評(píng)原則對(duì)德育的借鑒出發(fā)，使德育詮釋在心理學(xué)的模式之中；也有人從文化德育的角度，從古今中外歷史與現(xiàn)實(shí)中的文化和道德的關(guān)系中詮釋德育，政治德育則由于凸現(xiàn)德育的政治功能成為特定年代的標(biāo)志。高校德育教育模式作為學(xué)術(shù)問題，各種研究實(shí)驗(yàn)和設(shè)計(jì)都應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)，但是德育教育教學(xué)的意識(shí)形態(tài)性不能由于不同德育模式的存在被消解，不應(yīng)當(dāng)回避價(jià)值觀問題，不能淡化各種意識(shí)形態(tài)的分歧。在中國高等教育還不普及的情況下，大學(xué)畢業(yè)生將來勢必會(huì)在國家重要的崗位上擔(dān)當(dāng)責(zé)任，或者成為各個(gè)領(lǐng)域的領(lǐng)導(dǎo)者、管理者、建設(shè)者和勞動(dòng)者。探討思想理論課程的知識(shí)性與意識(shí)形態(tài)性的統(tǒng)一是馬克思主義理論學(xué)科建設(shè)中的一個(gè)重要問題。因?yàn)檫@一學(xué)科主要研究馬克思主義整體性、馬克思主義中國化、黨的指導(dǎo)思想和意識(shí)形態(tài)、社會(huì)主義現(xiàn)實(shí)問題和大學(xué)生理想的關(guān)系、大學(xué)生思想政治素質(zhì)培養(yǎng)等問題，是哲學(xué)社會(huì)科學(xué)其他學(xué)科無法取代的。而所有這些問題的研究，既是全面加強(qiáng)課程、教材和隊(duì)伍建設(shè)的學(xué)理支撐，又是改革教學(xué)內(nèi)容、改進(jìn)教學(xué)方法和改善教學(xué)手段必須圍繞的根本。不加強(qiáng)馬克思主義學(xué)科建設(shè)，只是從思想政治理論課的意識(shí)形態(tài)性質(zhì)出發(fā)來強(qiáng)調(diào)它的重要性，也不可能提升它在學(xué)校教育教學(xué)中的地位，其師資隊(duì)伍也難以得到穩(wěn)定和提高。思想政治理論課教師既要借助其他哲學(xué)社會(huì)科學(xué)的學(xué)科優(yōu)勢，又要潛心于自己的學(xué)科建設(shè)，開拓學(xué)科的研究空間。在實(shí)際的教育教學(xué)中要兼顧黨的意識(shí)形態(tài)的需要和大學(xué)生成才需求，尋找兩者的結(jié)合點(diǎn)，以育人為本，貼近學(xué)生；要兼顧理論性和生活性，既體現(xiàn)思想政治理論課作為理論課的屬性，又貼近生活，以此選擇教學(xué)內(nèi)容和構(gòu)建教學(xué)體系。

3加強(qiáng)“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的實(shí)踐教學(xué)

這門課程具有很強(qiáng)的規(guī)范性和實(shí)踐性。其教學(xué)目標(biāo)不僅要解決學(xué)生對(duì)社會(huì)道德基本要求和法律規(guī)范的知不知、懂不懂的問題，而且要解決信不信、行不行的問題。這一教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，完全依靠理論教學(xué)是難以奏效的。因?yàn)榇髮W(xué)生道德品質(zhì)和法律素質(zhì)的形成與發(fā)展，需要經(jīng)過道德法律意識(shí)和行為等要素反復(fù)內(nèi)化和外化的運(yùn)行、發(fā)展過程。在這一過程中，實(shí)踐教學(xué)具有重要作用。要想取得這類課程的實(shí)效性，必須在教學(xué)方法和途徑上加強(qiáng)實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)的研究與實(shí)驗(yàn)。

“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程的實(shí)踐教學(xué)，主要是指教師在教學(xué)過程中根據(jù)教學(xué)基本要求和有關(guān)知識(shí)點(diǎn)，通過開展學(xué)生親身參與、體驗(yàn)的實(shí)踐教學(xué)活動(dòng)實(shí)現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)的教學(xué)模式。它包括課堂的實(shí)踐教學(xué)、社會(huì)實(shí)踐和有關(guān)德育活動(dòng)等。

3．1實(shí)踐教學(xué)的功能和作用

實(shí)踐教學(xué)作為一種教學(xué)模式，其功能和作用主要是對(duì)大學(xué)生思想道德和法律素質(zhì)形成與發(fā)展施加影響，使其道德品質(zhì)和法律素質(zhì)的內(nèi)在心理要素發(fā)生變化，通過內(nèi)化和外化的動(dòng)態(tài)過程起到積極的教育作用，以便提高該課程的實(shí)效性。大學(xué)生道德品質(zhì)和法律素質(zhì)的形成與發(fā)展，需要經(jīng)過道德法律意識(shí)與行為實(shí)踐相互作用、相互影響，反復(fù)內(nèi)化和外化的運(yùn)行、發(fā)展過程。受教育者主體道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成與發(fā)展的內(nèi)化，是指外在于受教育者主體的體現(xiàn)社會(huì)道德法律基本要求的社會(huì)輿論，加上學(xué)校的道德教育、法制教育等形成的合力，在主體知、情、信、意等內(nèi)在心理要素相互影響、相互制約的心理機(jī)制的作用下，使外在的社會(huì)道德法律基本要求被受教育者主體所接受和認(rèn)同，并通過實(shí)踐體驗(yàn)和感悟內(nèi)化為其道德意識(shí)和法律意識(shí)即精神力量。外化過程是指在這種精神力量的支配下，將受教育者主體的道德意識(shí)和法律意識(shí)轉(zhuǎn)化為行為實(shí)踐，相對(duì)穩(wěn)定地調(diào)節(jié)主體外顯的行為。這一過程是道德法律意識(shí)和行為等要素不斷運(yùn)動(dòng)、發(fā)展、變化，由低級(jí)到高級(jí)、簡單到復(fù)雜、量變到質(zhì)變，從而形成相對(duì)穩(wěn)定的道德品質(zhì)和法律素質(zhì)的動(dòng)態(tài)過程。受教育者主體的道德法律行為作用于外部環(huán)境，往往會(huì)產(chǎn)生某種社會(huì)評(píng)價(jià)，即人們?cè)趯?shí)施道德法律行為的過程中依據(jù)社會(huì)道德法律的準(zhǔn)則和基本要求，對(duì)其行為實(shí)踐所作的價(jià)值判斷。其功能是以善惡和法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，形成道德和法律行為選擇的正確價(jià)值觀。其實(shí)質(zhì)是對(duì)受教育者主體道德和法律行為的動(dòng)機(jī)、效果和價(jià)值的判斷，是人們道德和法律行為選擇和堅(jiān)持正確行為習(xí)慣的外在力量。

3．2實(shí)踐教學(xué)的最終目標(biāo)

實(shí)踐教學(xué)的最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)兩個(gè)飛躍?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程實(shí)踐教學(xué)的最終目標(biāo)是激勵(lì)、促進(jìn)受教育者主體的社會(huì)道德和法律基本要求的內(nèi)化和外化兩大飛躍。受教育者主體道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成發(fā)展的內(nèi)在心理要素，包括認(rèn)知、情感、信念、意志等，屬于意識(shí)或精神的范疇，在它沒有客觀化、外在化時(shí)，還不能構(gòu)成完整意義的道德品質(zhì)和法律素質(zhì)。道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成發(fā)展是內(nèi)在心理要素和外在激勵(lì)要素的統(tǒng)一，是觀念、意識(shí)和行為實(shí)踐的統(tǒng)一。它需要經(jīng)過兩個(gè)飛躍：一是受教育者主體通過學(xué)習(xí)和實(shí)踐體驗(yàn)，將外在的社會(huì)道德法律原則、規(guī)范、基本要求等內(nèi)化為道德和法律意識(shí)，從而實(shí)現(xiàn)從社會(huì)的外在力量到受教育者主體的內(nèi)在力量，即精神力量的飛躍；二是實(shí)現(xiàn)從受教育者主體的內(nèi)在力量到客觀化、外在化的行為實(shí)踐的飛躍。實(shí)現(xiàn)這兩個(gè)飛躍離不開人們的行為實(shí)踐。受教育者主體只有通過道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成與發(fā)展的內(nèi)化和外化的整合才能實(shí)現(xiàn)上述兩個(gè)飛躍，從而形成其道德和法律行為的相x,-t穩(wěn)定的特質(zhì)和傾向。

上述兩個(gè)飛躍并不是一次實(shí)踐教學(xué)或理論教學(xué)就能夠完成的，而是需要經(jīng)過反復(fù)多次，分層次、分階段的實(shí)施才能夠?qū)崿F(xiàn)。其中，認(rèn)同、信奉是重要的層次與階段。

認(rèn)同，即受教育者主體通過后天學(xué)習(xí)和實(shí)踐體驗(yàn)，將外在于個(gè)體的社會(huì)道德法律意識(shí)內(nèi)化為個(gè)體的道德法律意識(shí)及其精神需要。它是行為主體在認(rèn)知、情感上，對(duì)外在于主體的社會(huì)道德法律意識(shí)的實(shí)施價(jià)值、意義的認(rèn)識(shí)趨同，并指導(dǎo)自身自覺行為的一種心理傾向。認(rèn)同階段的重要功能是受教育者主體將外在于自身的社會(huì)道德法律意識(shí)和社會(huì)需要內(nèi)化為自身意識(shí)、自身需要的認(rèn)知和情感體驗(yàn)，并轉(zhuǎn)化為其自身內(nèi)在的知、情等心理要素。該階段是確定更深層次內(nèi)化的基礎(chǔ)，是完成內(nèi)化和外化運(yùn)行過程，實(shí)現(xiàn)道德品質(zhì)和法律素質(zhì)形成發(fā)展兩大飛躍的動(dòng)力源泉和心理基礎(chǔ)。這一階段的重要特征是實(shí)施道德法律行為的自覺性和主動(dòng)性。自覺性即受教育者主體實(shí)施道德或法律行為的主觀動(dòng)機(jī)發(fā)自其個(gè)體的自我需要，并使這種自我需要與社會(huì)需要、社會(huì)道德法律基本要求相趨同，它區(qū)別于特定情勢下的盲從，也區(qū)別于在特定外部壓力下的被動(dòng)服從。超級(jí)秘書網(wǎng)

信奉，即個(gè)體人在認(rèn)同外在于自身的社會(huì)道德法律基本要求的基礎(chǔ)上，通過行為實(shí)踐的情感體驗(yàn)，建立在道德和法律價(jià)值信念基礎(chǔ)上的相對(duì)穩(wěn)定的心理傾向。道德和法律價(jià)值信念是人們?cè)趦?nèi)化和外化運(yùn)行機(jī)制的作用下，對(duì)轉(zhuǎn)化為內(nèi)心信念的社會(huì)道德法律基本要求的價(jià)值及其真理性堅(jiān)信不移，它是系統(tǒng)化的道德法律認(rèn)知和相對(duì)穩(wěn)定的情感體驗(yàn)的結(jié)晶，是外在于個(gè)體的社會(huì)道德法律意識(shí)內(nèi)化為個(gè)體的道德法律意識(shí)的較高層次和階段。信奉階段除實(shí)施道德和法律行為的高度自覺性、主動(dòng)性外，還具有實(shí)施道德和法律行為的堅(jiān)定性和相對(duì)穩(wěn)定性等特征。信奉的關(guān)鍵是“信”，其特點(diǎn)是對(duì)道德和法律有關(guān)理論知識(shí)的深刻理解，通過道德和法律的實(shí)踐感悟、情感體驗(yàn)，堅(jiān)信其認(rèn)識(shí)的正確性、科學(xué)性和真理性，并在實(shí)施道德法律行為的過程中表現(xiàn)出較強(qiáng)烈的情感，它是激勵(lì)人們實(shí)施道德和法律行為的精神力量。道德和法律信念堅(jiān)定，則認(rèn)識(shí)必然深刻，情感必然強(qiáng)烈，意志也就愈堅(jiān)定，行為則愈自覺。實(shí)施道德和法律行為的相對(duì)穩(wěn)定性，是指受教育者主體通過后天學(xué)習(xí)和實(shí)踐體驗(yàn)，將外在的社會(huì)道德法律意識(shí)和社會(huì)需要轉(zhuǎn)化為其自身意識(shí)和自身需要后，不會(huì)因?yàn)橥獠織l件的影響而動(dòng)搖，相對(duì)穩(wěn)定并持續(xù)地實(shí)施某種符合社會(huì)道德法律基本要求的行為。受教育者主體的道德品質(zhì)和法律素質(zhì)的形成與發(fā)展進(jìn)入信奉階段，標(biāo)志著兩個(gè)飛躍的階段性實(shí)現(xiàn)和完成。在信奉階段，受教育者主體不僅能夠依據(jù)社會(huì)道德法律基本要求相對(duì)穩(wěn)定的實(shí)施道德和法律行為，而且形成了相對(duì)穩(wěn)定的道德品質(zhì)和法律素質(zhì)。

誠然，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課程的理論教學(xué)和實(shí)踐教學(xué)是密切聯(lián)系、不可分割的有機(jī)整體。片面強(qiáng)調(diào)理論教學(xué)而忽視實(shí)踐教學(xué)，或者片面強(qiáng)調(diào)實(shí)踐教學(xué)而忽視理論教學(xué)的傾向都是不可取的。

法律認(rèn)識(shí)論文:國家法律與民間法的認(rèn)識(shí)和關(guān)系研究論文

[論文關(guān)鍵詞]民間法國家法司法多元糾紛解決機(jī)制

[論文摘要]目前我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，國家法與民間法的關(guān)系是必須認(rèn)真對(duì)待的一個(gè)問題。本文從司法角度探討國家法與民間法的沖突與融合。民間法通過多種方式或途徑被國家法接納,其中包括國家法對(duì)民間法中的具體制度予以吸收、司法機(jī)關(guān)的暗中妥協(xié)及默許等。但是由于外界的條件及民間法自身的原因，國家法與民間法也存在沖突。本文在此基礎(chǔ)上提出整合國家法與民間法，應(yīng)以國家法為主導(dǎo)，保留民間法生存的空間。文章結(jié)尾提到多元糾紛解決機(jī)制來解決國家法與民間法的沖突。

一、民間法概念

蘇力先生在《法治及本土資源》一書中將民間法簡練地表達(dá)為在社會(huì)中衍生的、為社會(huì)所接受的規(guī)則。梁治平主張“民間法主要指這樣一種知識(shí)傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態(tài)，“他們可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；他們或是認(rèn)為創(chuàng)造的，或是自然生成，相沿成習(xí)；或者有明確的規(guī)則，或者更多地表現(xiàn)為富有彈性的規(guī)范；其實(shí)施可能由特定的一些人負(fù)責(zé)，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機(jī)制?！北疚闹兴妹耖g法主要是它與國家法相對(duì)意義上的，相當(dāng)于法社會(huì)學(xué)的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范圍內(nèi)，人們長期生活生產(chǎn)中形成的，對(duì)這個(gè)地域的人們產(chǎn)生一定約束作用的風(fēng)俗、習(xí)慣、禮儀、鄉(xiāng)規(guī)民約等的總稱。這是一種很寬泛的用法，當(dāng)然也包括了在一定地域中人們所共同認(rèn)可的情感、道德。

二、司法實(shí)踐中國家法對(duì)民間法的認(rèn)可

司法是解決糾紛的重要機(jī)制，是社會(huì)正義的最后一道防線。在此過程中，僅靠國家法并不足以解決全部糾紛。在中國，民間法并不像有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣,被國家機(jī)關(guān)和國家法棄之如敝屣。相反,民間法通過多種方式或途徑被國家法接納。

（一）國家法對(duì)民間法中的具體制度予以吸收

在民意基礎(chǔ)廣泛的前提下，國家法將吸收民間法中能被自己所接受的一面，為了更好地進(jìn)行社會(huì)秩序的控制，將其納入到國家法的體系中。比如為當(dāng)代中國國家法律所認(rèn)可的農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制再比如在制定收養(yǎng)法時(shí)，有人提出，我國民間有傳統(tǒng)良好風(fēng)俗，即親屬朋友為已故的父母撫養(yǎng)子女。法律對(duì)此在《收養(yǎng)法》中增加了第16條“孤兒或生父母無力撫養(yǎng)的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)?！?

（二）國家法對(duì)民間法的默許

有些民間法實(shí)質(zhì)上是違背國家法律的,但當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)卻默許其存在。這實(shí)際上是國家法與民間法相互消長的一個(gè)表現(xiàn)。原因在于一方面這些民間法根深蒂固,難以祛除；另一方面在于它們的實(shí)用性,它們來自于日常生活的內(nèi)在邏輯,是當(dāng)?shù)厝藗兯煜?、了解、接受并視為?dāng)然的規(guī)范。刑事領(lǐng)域的犯罪，國家法自然不可能放棄自己的管轄。因此加害人在已經(jīng)受到國家法律的制裁以后,他還必須依當(dāng)?shù)亓?xí)慣向受害方支付“賠命價(jià)”后,才有可能獲得安寧。

（三）司法機(jī)關(guān)的暗中妥協(xié)

中國法律的適用不可能脫離情、理。維護(hù)國家法的法官們也深切體會(huì)到其中的利害關(guān)系。法官處理案件，不僅僅關(guān)注案件本身，還要考慮到民風(fēng)民情，公序良俗、道德觀等，并且要注意到判決的結(jié)果對(duì)社會(huì)道德的引導(dǎo)力。這樣的情形往往使國家法向民間法做出一定的妥協(xié)。

（四）民事司法過程中，民間法是對(duì)國家法的補(bǔ)充

民間法所調(diào)整的婚姻、家庭、繼承、買賣等內(nèi)容,基本上與現(xiàn)代民法的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)。因此民間法與國家法中的民法關(guān)系最為密切。國家法接納民間法,主要是通過民法進(jìn)行的。

三、民間法在司法適用中的困境

（一）民間法自身的局限性

1．內(nèi)容上良莠不齊

民間法在司法適用上的困境，最大的問題來源于民間法本身良莠不齊。民間法既有積極的一面，又有消極的一面。很多民間法屬于惡俗類，懲罰的方式相當(dāng)殘忍。

2．適用范圍有限

地域性是民間法一個(gè)非常顯著的特征?；诘鼐?、業(yè)緣和血緣，民間法在特定的區(qū)域內(nèi)發(fā)揮作用，一旦離開它得以生存的環(huán)境，民間法不再有公認(rèn)的效力。就現(xiàn)在的法治環(huán)境來說，更多的是陌生人的社會(huì)，人們來自不同的地域與文化。民間法可能無法滿足調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系的需要，效力會(huì)被削弱。

3．系統(tǒng)性的缺乏

民間法的內(nèi)部規(guī)范是斷裂交錯(cuò)甚至是互相沖突的，“無論是成文的，還是不成文的民間法，均帶有很大的模糊性與彌散性，前者是同一民間法內(nèi)容的規(guī)則過于簡約、抽象，造成理解的極大任意性……后者則指不同民間法之間對(duì)相同內(nèi)容的規(guī)定出入甚大，所謂‘十里不同風(fēng)，百里不同俗’便是其極好的寫照。究其緣由，不外是民間法所體現(xiàn)的價(jià)值特殊主義和生成規(guī)律所致，民間法正是因此在形式合理性相當(dāng)程度的失效?！?

（二）外界原因?qū)е旅耖g法司法適用的困境

1．司法制度上的限制

我國對(duì)司法的界定和對(duì)法院，法官地位的定位影響了民間法的適用。司法權(quán)作為國家權(quán)力之一，司法作為法律的實(shí)施方式，司法所司之法就是國家法。司法法治原則被認(rèn)為是司法的首要原則?！耙允聦?shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的審判原則，“法律”僅僅是指國家法。在辦案過程中的法官，很少有自由裁量權(quán)。法官有時(shí)候被形象地比喻為“自動(dòng)售貨機(jī)”。

2．司法觀念上的限制

國家主義法律觀通常表現(xiàn)為立法中心主義法律觀，使立法者擁有無限的權(quán)力。針對(duì)立法中心主義，很多學(xué)者認(rèn)為法學(xué)研究應(yīng)該從立法中心主義轉(zhuǎn)向司法中心主義。而當(dāng)我們采用司法者立場時(shí)，我們的視角就會(huì)截然不同。民間法可能成為一個(gè)重要的法源。正如陳金釗教授所說，在法官對(duì)法律解釋的過程中，“輿論、民族感情、學(xué)術(shù)權(quán)威的意見以及其他形形色色的非理性因素都在悄然地作用于法官的解釋?！背?jí)秘書網(wǎng)

四、司法過程中國家法與民間法的和諧發(fā)展

（一）善待民間法

民間法是重要的本土資源,善待民間法是由我國國情決定的。我國有著幾千年的封建歷史,自給自足的自然經(jīng)濟(jì)孕育了一套傳統(tǒng)的文化和價(jià)值觀。長期以來人們?cè)谌粘Ｉ钪兄饾u形成了一種內(nèi)在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。在我國一些落后的鄉(xiāng)土農(nóng)村至今還普遍沿襲、使用著大量的習(xí)慣、習(xí)俗等民間法。,它通過被人們反復(fù)適用和博弈而被證明是有效的，從而逐漸為人們所采納和認(rèn)同,民間法有其存在的空間和發(fā)展的動(dòng)力。

（二）在司法過程中整合國家法與民間法

在司法過程中整合國家法與民間法，解決國家法與民間法的沖突必須建立多元的糾紛解決機(jī)制。法律是多元的，因此糾紛解決機(jī)制也應(yīng)該是多元化的。多元糾紛解決機(jī)制可以說在司法途徑上根本解決了國家法與民間法的沖突。因?yàn)榧热徊皇窃V訟解決糾紛，那么所依據(jù)的并非一定要是國家法。國家法在其他糾紛解決機(jī)制中可能不再承擔(dān)主要的作用，民間法就可能有更多可以發(fā)揮的空間。情、理、法達(dá)到很好的融合，國家法與民間法在不同的領(lǐng)域發(fā)揮自己的作用，相得溢彰，互相促進(jìn)。當(dāng)然多元糾紛解決機(jī)制并不僅僅能使民間法發(fā)揮作用，而且更能有力推動(dòng)法治建設(shè)。

法律認(rèn)識(shí)論文:法律的基本認(rèn)識(shí)和缺陷研究論文

前言：法律規(guī)則是以高度抽象、概括的規(guī)范和概念的形式出現(xiàn)的，而規(guī)范和概念又是以文字的形式表達(dá)的。因此許多法學(xué)家認(rèn)為自從有了成文法，就有了對(duì)法律的理解和解釋活動(dòng)。然對(duì)成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規(guī)范和法律體系的各個(gè)層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及自身的價(jià)值體系和理論框架，因此法律解釋學(xué)以其實(shí)用性、技術(shù)性和知識(shí)性的特點(diǎn)作為法學(xué)的一個(gè)分支學(xué)科榮登歷史的舞臺(tái)，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規(guī)則和事實(shí)的互動(dòng)關(guān)系為內(nèi)容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數(shù)本專家名作，對(duì)法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補(bǔ)充有了一個(gè)粗淺的認(rèn)識(shí)，遂作此文。

一、法律解釋

“法學(xué)之目的，實(shí)不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個(gè)案事實(shí)，由法官得出有說服力的判決”。也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實(shí)中的成文法，同時(shí)應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。

（一）、狹義的法律解釋

傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時(shí)候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會(huì)規(guī)范，由于其針對(duì)的對(duì)象是社會(huì)的全體社會(huì)成員，因此除了個(gè)別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因?yàn)闊o視于法律條文就會(huì)使法律有名無實(shí)，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會(huì)導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對(duì)解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價(jià)值。但是如果利用解釋過于機(jī)械，拘泥于形式，就會(huì)忽略法律的實(shí)質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時(shí)的價(jià)值判斷以及其作此價(jià)值判斷所希望實(shí)踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對(duì)立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時(shí)之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動(dòng)范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實(shí)踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說，從而窺探法律的本意，進(jìn)而適應(yīng)時(shí)代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個(gè)法律秩序的體系性，個(gè)別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋，各個(gè)法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個(gè)別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級(jí)別或憲法的意旨對(duì)位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實(shí)踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。論理解釋又稱社會(huì)學(xué)的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時(shí)，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時(shí)，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會(huì)學(xué)的解釋則偏重于社會(huì)效果的預(yù)測及其目的之考量”。論理解釋的這種社會(huì)效果的預(yù)測屬于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探求，它以社會(huì)事實(shí)的調(diào)查為依據(jù)，具有科學(xué)性，符合時(shí)代潮流的需要。

（二）廣義的法律解釋

廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價(jià)值補(bǔ)充和法律漏洞補(bǔ)充兩個(gè)部分。

1、價(jià)值補(bǔ)充

價(jià)值補(bǔ)充是指對(duì)不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價(jià)值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價(jià)值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價(jià)值決定所選定。這些目的即（基本的）價(jià)值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向價(jià)值乃自明的道理?！比祟惒⒎菫橛幸?guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實(shí)體法律中均有所體現(xiàn)?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以價(jià)值補(bǔ)充，須適用社會(huì)上可以探知認(rèn)識(shí)之客觀倫理秩序、價(jià)值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動(dòng)用個(gè)人主觀的法律感情。”法官運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充解釋法律時(shí)，應(yīng)對(duì)具體案件依照法律的精神、立法目的和實(shí)質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。

2、法律漏洞補(bǔ)充

法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定的事項(xiàng)由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實(shí)未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時(shí)，法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對(duì)法律漏洞加以補(bǔ)充。這里的法律漏洞補(bǔ)充作為法律漏洞的一種補(bǔ)充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價(jià)值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律漏洞的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個(gè)不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價(jià)值得到圓滿地實(shí)現(xiàn)。

二、法律漏洞

“法律的功能在于幫助人類將正義實(shí)現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個(gè)生活事實(shí)正義地被評(píng)定為不屬于法外空間的事項(xiàng)，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項(xiàng)，那么如果法律（A）對(duì)之無完全的規(guī)定或（B）對(duì)之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對(duì)之根本未作規(guī)范，不管法律對(duì)與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對(duì)之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實(shí)而言，便有漏洞存在?！?

（一）法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個(gè)原因：

1、立法者對(duì)所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；

2、社會(huì)現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價(jià)值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對(duì)現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)；

3、立法者對(duì)于認(rèn)識(shí)不成熟的問題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成的事項(xiàng)。

（二）文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類

1、有認(rèn)知的漏洞和無認(rèn)知的漏洞

這是針對(duì)立法者制定法律時(shí)對(duì)系爭的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時(shí)對(duì)系爭法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知，但是立法者唯恐操之過急會(huì)使法律規(guī)范對(duì)系爭案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化，而讓諸司法機(jī)關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對(duì)應(yīng)予規(guī)范的事實(shí)未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無認(rèn)知的法律漏洞。無論是認(rèn)知的漏洞還是無認(rèn)知的法律漏洞，都是立法者在立法時(shí)就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時(shí)存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時(shí)就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時(shí)系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價(jià)值觀念或其他事實(shí)的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

這是以對(duì)認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對(duì)被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指對(duì)法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛，未對(duì)一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗?。這一用語在法學(xué)上已經(jīng)被運(yùn)用得過濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。

5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

如果法律對(duì)依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對(duì)應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對(duì)該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對(duì)的確定下來的，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€(gè)相對(duì)的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。

6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價(jià)值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個(gè)法律問題，但卻沒有給出相應(yīng)的答案，它的特征在于一個(gè)生活事實(shí)被確定于法定空間，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，法院也應(yīng)當(dāng)予以審判，但是事實(shí)上實(shí)證法中卻沒有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補(bǔ)充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價(jià)值的漏洞是指某一法律原則或法律價(jià)值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實(shí)證法中卻未獲得足夠的具體化。

三、法律漏洞的填補(bǔ)

本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對(duì)法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項(xiàng)，采取狹義的法律解釋的方法予以填補(bǔ)；對(duì)法律完全沒有予以規(guī)范的事項(xiàng)，則應(yīng)采取法律補(bǔ)充的方式予以補(bǔ)充。

（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：

1、法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)

作者認(rèn)為此“法律解釋活動(dòng)”為本文所說的狹義法律解釋活動(dòng)，這種法律解釋活動(dòng)在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補(bǔ)充是狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對(duì)法律所作的填補(bǔ)，是對(duì)狹義的法律解釋活動(dòng)的繼續(xù)和深化。法律補(bǔ)充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過裁判對(duì)不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會(huì)有多重意思理解時(shí)，通過法律補(bǔ)充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。

2、造法的嘗試

楊仁壽先生在其所作的《法學(xué)方法論》中，認(rèn)為“漏洞補(bǔ)充一言以蔽之，實(shí)即‘法官造法’，此在英美法系國家殆視為當(dāng)然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權(quán)威，為無可否認(rèn)，其亦具造法的功能”。而黃茂榮先生在其所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中則認(rèn)為法官所作之法律補(bǔ)充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點(diǎn)。其理由為：（1）法官所作的法律補(bǔ)充是其司法權(quán)的行使，追求的是個(gè)案的公正。也就是說“法官所作的法律補(bǔ)充的功能是將裁判存于具體案件的爭執(zhí)，而不是為與該案件相同的案型補(bǔ)充的制定一個(gè)一般的規(guī)范”。（2）當(dāng)一個(gè)裁判被選為判例時(shí)，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當(dāng)然不具有強(qiáng)制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對(duì)其的斟酌義務(wù)，而非遵循義務(wù)。（3）當(dāng)一個(gè)判例中的法律見解不正確時(shí)，法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更；然而認(rèn)為法律規(guī)定不正確時(shí)，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補(bǔ)充只是造法的嘗試而非直接的造法?！坝煞ㄔ褐旆ǖ膰L試所表現(xiàn)出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成，即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，但也可能或早或遲地被拋棄”。

（二）法律補(bǔ)充對(duì)法律漏洞的填補(bǔ)方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。具體言之：

1、類推適用

類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理”為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。

依據(jù)德國學(xué)者庫德格在《法律上邏輯》一書，類推適用的運(yùn)用具有三個(gè)特點(diǎn)。日本學(xué)者碧海純一另外加了一個(gè)特點(diǎn)，共計(jì)四個(gè)特點(diǎn)。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結(jié)論)。在此推論中，必須經(jīng)由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結(jié)論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個(gè)別到個(gè)別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個(gè)別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因?yàn)镸只是一個(gè)特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對(duì)可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結(jié)論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個(gè)“個(gè)別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價(jià)值判斷，因此其所得到的只是一個(gè)不太確實(shí)的結(jié)論而已，有時(shí)甚至?xí)?dǎo)出錯(cuò)誤的結(jié)論。（4）類推適用是基于“類似性質(zhì)”或“類似關(guān)系”所得出的推論。依“類似關(guān)系”所為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)上的類推恒要求結(jié)論具有“真實(shí)性”，而根據(jù)“類似性質(zhì)”所為法學(xué)上的類推適用，則重在結(jié)論的“妥當(dāng)性”，至于推理結(jié)論的真或假則在所不問。

2、目的性限縮

目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應(yīng)為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣，為了消除這種缺失，則對(duì)該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒有損及文義的核心，則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結(jié)論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說其推理的過程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的，也就是說其視法律目的將案型分類，將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補(bǔ)充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超級(jí)秘書網(wǎng)

3、目的性擴(kuò)張

目的性擴(kuò)張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言，顯然過于狹窄，以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過越過法律規(guī)定的文義，將法律適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴(kuò)張都是以立法意旨作為其調(diào)整系爭法律規(guī)定適用范圍的依據(jù)。目的性擴(kuò)張所要處理的案型與法律的明文規(guī)定并非相同，它是由于立法者立法時(shí)思慮不周而對(duì)其所欲規(guī)范的案型太過具體以至對(duì)符合立法意旨的部分未予規(guī)定的案型。因此為貫徹立法意旨，應(yīng)放松法律規(guī)定的類型化，以兼容其他適當(dāng)類型。目的性擴(kuò)張?jiān)谶壿嬌蠎?yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性擴(kuò)張也是間接推理的一種，其邏輯命題的形式為凡M都是P（大前提），M1為M（小前提），故M1為P（結(jié)論）。（2）目的性擴(kuò)張也是從一般到特殊的演繹推理。（3）目的性擴(kuò)張以法律意旨為考量，將原文義未涵蓋的而合于規(guī)范意旨的案型包括其中。

4、創(chuàng)造性的補(bǔ)充

創(chuàng)造性的補(bǔ)充是指擬處理的案型依據(jù)法理應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范，但是實(shí)證法上縱使經(jīng)由類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張都不能找到規(guī)范的依據(jù)時(shí)，則可以根據(jù)法理和事理，試擬規(guī)范。這一補(bǔ)充方法隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷，其適用已經(jīng)越來越重要。例如各國民法上有關(guān)“法律有規(guī)定的適用法律規(guī)定；法律沒有規(guī)定的，依據(jù)習(xí)慣法；沒有習(xí)慣法的，法院依法理斷案”的規(guī)定就是這一方法適用的體現(xiàn)。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規(guī)定的根本精神演繹出來的經(jīng)學(xué)說和判例長期經(jīng)營，并利用社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、分析比較等方法業(yè)已成型的存在狀態(tài)。由于社會(huì)現(xiàn)象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當(dāng)其他法律解釋和補(bǔ)充方法不足以彌補(bǔ)法律的漏洞時(shí)，授權(quán)法官運(yùn)用法理貫徹法律意旨是至為重要的。

結(jié)束語

由于成文法的滯后性和不完善性，法律漏洞的存在在所難免，如何通過法律的解釋來填補(bǔ)法律漏洞實(shí)是一項(xiàng)任重而道遠(yuǎn)的工作。筆者但求在漫漫的求學(xué)途中，在老師和同學(xué)的幫助指導(dǎo)下，能對(duì)此一問題有更加深刻地認(rèn)識(shí)。