時間：2023-06-21 09:05:31
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我國刑事訴訟法修改之后，雖然在犯罪被害人的法律保護(hù)方面有重大進(jìn)步，順應(yīng)了刑事訴訟發(fā)展的世界趨勢。但是，仍然存在一些問題。主要是：
（1）沒有賦予公訴案件被害人上訴權(quán)。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，自訴人及其法定人有上訴的權(quán)利；附帶民事訴訟的原告人及其法定人僅對第一審判決、裁定中的附帶民事訴訟部分有上訴的權(quán)利；被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審判決的，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。而公訴案件的被害人不享有上訴權(quán)，其不服地方各級人民法院第一審判決，只能請求人民檢察院抗訴。使被害人對犯罪的追訴權(quán)受到一定限制。造成被害人與被告人訴訟權(quán)利的差異，不利于被害人完全有效地維護(hù)自己的權(quán)益。
（2）對被害人委托人權(quán)限的規(guī)定不夠明確。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了犯罪被害人有權(quán)委托訴訟人參與刑事訴訟，并享有對這一規(guī)定的知悉權(quán)。但是，刑事訴訟法對被害人委托訴訟人僅規(guī)定了訴訟人的范圍，沒有涉及訴訟人的權(quán)限，使被害人的訴訟人與被告人的辯護(hù)人的權(quán)限不對等、不均衡。
（3）對被害人的控告權(quán)、被害人不服人民檢察院不起訴決定向人民法院直接起訴權(quán)的保護(hù)，以及對被害人的法律援助等方面，也還存在一定的缺陷。
（二）司法實踐存在的問題。
（1）對被害人的賠償，雖然我國刑事訴訟法有明確規(guī)定，但被害人的損失往往因被告人經(jīng)濟困難等原因，得不到補償或不能得到有效的補償。還有的被害人則為了得到經(jīng)濟上的補償，放棄了對犯罪人的追訴，而與犯罪人“私了”，使被害人的權(quán)益得不到實際保護(hù)。
（2）我國刑事訴訟法雖然將被害人規(guī)定為當(dāng)事人，賦予其當(dāng)事人所享有的訴訟權(quán)利。但由于司法人員的觀念、素質(zhì)的差異，往往對人身權(quán)利遭受犯罪的被害人的訴訟權(quán)利較為重視，而對財產(chǎn)權(quán)利遭受犯罪的被害人僅作一般證人對待，剝奪或者變相剝奪被害人應(yīng)享有的當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。
（3）在對被害人的社會保護(hù)方面，我國尚未建立起完善的被害人服務(wù)機構(gòu)，在對被害人的支助、提供心理咨詢、生理醫(yī)療等社會保護(hù)方面比較缺乏。
二、我國犯罪被害人法律保護(hù)的對策
我國加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以后，實現(xiàn)被害人權(quán)利是我國刑事訴訟發(fā)展的迫切需要?？紤]我國的國情，借鑒各國關(guān)于被害人權(quán)利保護(hù)的立法，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強我國法律對被害人權(quán)利的保護(hù)：
（一）賦予犯罪被害人在公訴案件中的上訴權(quán)
是否賦予被害人上訴權(quán)一直是我國刑事司法領(lǐng)域爭議的焦點。持反對意見的觀點認(rèn)為，賦予被害人上訴權(quán)，會導(dǎo)致上訴案件數(shù)量增加，造成濫訴，使上訴不加刑原則名存實亡。筆者認(rèn)為，刑事訴訟法規(guī)定被害人為當(dāng)事人，賦予當(dāng)事人的訴訟地位，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在刑事訴訟的始終。不賦予被害人上訴權(quán)必然會使被害人權(quán)利與被告人權(quán)利處于不對等。雖然法律規(guī)定被害人可以請求人民檢察院提出抗訴，但由于國家公訴人員對客觀事實認(rèn)識的方法、手段和程度可能會受到主、客觀因素的影響和限制，不可能具有同被害人一樣的對犯罪過程的感知和對犯罪后果的感受。同時，檢察機關(guān)是否抗訴并不一定取決于被害人的主張，一旦檢察機關(guān)不抗訴，被害人的主張就不能實現(xiàn)。
至于賦予被害人上訴權(quán)是否會影響“上訴不加刑”原則的執(zhí)行？根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，“上訴不加刑”原則只適用被告人提出上訴的案件，人民檢察院提出抗訴、自訴人提出上訴的案件不適用這一原則。同時，實現(xiàn)刑事訴訟的民主性不應(yīng)局限于保護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，還應(yīng)注意維護(hù)被害人的訴訟權(quán)利。
（二）完善被害人委托訴訟人參加訴訟的權(quán)利
被害人作為訴訟當(dāng)事人之一，其與犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)有同等的訴訟地位和對等的訴訟權(quán)利。推而及至，其委托的訴訟人也應(yīng)與被告人的辯護(hù)人享有對等的訴訟權(quán)利。從我國現(xiàn)行的刑事訴訟法規(guī)定看，雖然較原刑事訴訟法增加了被害人、自訴人、附帶民事訴訟原告人及其法定人有委托訴訟人參與刑事訴訟的權(quán)利，但對委托人參與訴訟權(quán)限的規(guī)定是不明確的。因此，應(yīng)完善有關(guān)規(guī)定，力求被害人委托的訴訟人的權(quán)限犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人的權(quán)限對等、均衡，以保障被害人的權(quán)利。
（三）加強對被害人獲得賠償權(quán)利的保障
給予被害人不同形式和不同來源的經(jīng)濟補償或賠償，以最大限度地消除、平復(fù)或減輕犯罪行為對被害人造成的后果，是當(dāng)今世界各國刑事司法政策和社會政策保護(hù)被害人的一個非常普遍的潮流。根據(jù)《聯(lián)合國為犯罪和濫用權(quán)利行為受害者取得公理的基本原則宣言》，歐美許多國家在立法中都規(guī)定將被告人對被害人的賠償作為一種獨立的刑事處罰，并建立了國家補償制度，形成了被告人賠償與國家補償相結(jié)合的對被害人補救的制度體系。
根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，對被害人的損害賠償是通過刑事犯罪附帶民事訴訟的途徑來解決的。司法實踐中，一般采取一次性賠償原則，如果被告人經(jīng)濟上有困難，則予以減免。由于被害人能否獲得賠償，在很大程度上取決于被告人的經(jīng)濟能力。因此，被害人往往得不到賠償，或其得到的賠償十分有限，不足以彌補犯罪行為對其造成的損害。筆者認(rèn)為，可以借鑒西方國家的作法，一是刑事訴訟法規(guī)定擴大賠償?shù)姆秶?，既考慮被害人的損失，也考慮被害人的家人及受養(yǎng)人因此帶來的損失。明確規(guī)定賠償方式、賠償期限和對判決的執(zhí)行方式，保證判決的執(zhí)行效力。二是建立國家對被害人的補償制度，加重國家在控制犯罪和對被害人方面的責(zé)任，使不能獲得被告人賠償?shù)谋缓θ说玫絿业难a償。
【關(guān)鍵詞】法律英語；翻譯；分析
隨著改革開放的深入和發(fā)展，我國對外經(jīng)濟貿(mào)易交往日益增多，中外法律交流也日益頻繁，大量法律文獻(xiàn)的雙語互譯在讓世界了解中國的同時又大力推進(jìn)了中國法制建設(shè)的發(fā)展。但其中也許存在著一些問題，不容忽視。本文旨在將這些問題提出，引起大家的重視，并希望得到行家的斧正。
一、漏譯和增譯
由于法律翻譯大都使用長句，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，給譯者帶來不少困難，因而常見的問題就是漏譯或增譯部分成分。但只要譯者謹(jǐn)慎細(xì)心，此類錯誤應(yīng)當(dāng)可以避免。比如：Probably that third viewpoint will be the most helpful for a beginner to take.It Leaves room.原譯：只是第三種觀點大概會成為供初學(xué)者的采取的最有幫助的觀點。它成為上述三種觀點留下的余地。同時，它又避免了簡單地接受第一種觀點而可能一起的誤解。
二、法律術(shù)語翻譯不當(dāng)
法律翻譯中存在大量的專業(yè)術(shù)語，其譯法是不能單憑譯者的個人喜好自由決定的，必須采用固定的表達(dá)法。隨意的譯法并不符合法律翻譯的語體特點，并有可能造成誤解，導(dǎo)致糾紛。如“不可抗力”只能譯成force majeure，而不能譯成irresistible force；“放棄權(quán)利”只能譯成waiver of right或waiver the right，而不能譯成quit rights等。
三、搭配不當(dāng)
無論寫文章或翻譯，都離不開選詞用字，一個詞用的準(zhǔn)確與否關(guān)鍵是看與其他搭配的是否得當(dāng)。詞與詞的搭配在語義上應(yīng)相互配合，合乎邏輯事理的說話習(xí)慣同時也要符合語法規(guī)定。例如：All materials must consists of the characteristics，qualities and sorts defined in the contract.原譯：原有材料都必須具有本合約所規(guī)定的特質(zhì)、質(zhì)量或種類?！熬哂小笔莿釉~，其后所帶的是三個并列的賓語，“特質(zhì)”、“質(zhì)量”與“具有”搭配都恰當(dāng)，唯獨“種類”與“具有”搭配在語義上不合適，可改為“符合本合約所規(guī)定的種類”。擬譯：所有材料都必須具有本合約所規(guī)定的特質(zhì)、質(zhì)量或符合本合約所規(guī)定的種類。
四、歧義
歧義是對某一句子某一詞組或某一個詞的意義存在兩個（或更多的）解釋。例如：Decisive right is given to the married man and woman.此句中形容詞married是只修飾women還是修飾women和men兩個名詞？由于形容詞所修飾的成分不明而造成了歧義。再比如：“原告人基于下述理由被告人要求損害賠償。”句子的結(jié)構(gòu)糾纏不清，意思含糊，可能有兩種理解，即“原告人要求損害賠償”或“被告人要求損害賠償”。要解決這一問題，根據(jù)原文句意，可在被告人后加一逗號，譯成“原告人基于下述理由被告人，要求損害賠償?！币虼耍趯嶋H翻譯中，一定要重視法律語言這一特性，盡力避免歧義的出現(xiàn)。
五、由國家不同政策措施及法律文化差異引發(fā)的問題
我國的一些政策措施條文內(nèi)經(jīng)常會使用一些縮略詞，尤其是采用數(shù)字來概括某些政策或概念。在處理這些概念的翻譯時，如果不具備相關(guān)背景知識，而僅靠這些縮略詞的字面意義去著手翻譯，一定會造成讀者的迷惑不解。以下是一些典型的例子：“三通”：指中國內(nèi)地與臺灣地區(qū)的“通郵、通航、通商”。翻譯此概念，若直接譯為“three link”對此政策不理解的人會犯糊涂。處理這個概念，一個簡單的方法是在此概念出現(xiàn)時加注“three link，i.e.transportation link，postal link and trade link”。而此后文行文，只要使用“three links”，便一目了然。“免、抵、退”：這是中國內(nèi)地對一些特定企業(yè)（如出口加工企業(yè)、自營出口生產(chǎn)企業(yè)）實行優(yōu)惠稅收辦法?！懊狻笔侵粚τ嘘P(guān)企業(yè)免征某些稅項（入出口環(huán)節(jié)增值稅、消費稅）；“抵“是指企業(yè)可將免征或已繳納的稅款抵消應(yīng)納的稅款；“退”是指在抵減應(yīng)納稅款后，剩余部分可按規(guī)定返還納稅人或結(jié)轉(zhuǎn)至下期抵扣。在處理翻譯時，不能機械的譯成“exemption，deduction and rebate”，而需在此前加上“tax”，文意才明確。
[關(guān)鍵詞] 電子商務(wù) 法律問題 電子商務(wù)合同 知識產(chǎn)權(quán) 網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)
電子商務(wù)是以網(wǎng)絡(luò)為運作平臺的，其交易場所虛擬化、表現(xiàn)形式多樣化、交易范圍國際化，由于網(wǎng)絡(luò)平臺、市場準(zhǔn)入、法律沖突、發(fā)展中國家的電子商務(wù)發(fā)展?fàn)顩r等因素的制約，需要解決的法律問題十分龐大。電子商務(wù)的法律問題主要涉及在電子商務(wù)活動中出現(xiàn)的各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，即電子商務(wù)合同、電子支付、電子交易安全、知識產(chǎn)權(quán)、消費者權(quán)益特別是隱私權(quán)保護(hù)等方面所引起的法律問題。
一、電子商務(wù)合同問題
電子商務(wù)合同主要是雙方通過電子形式 (email;傳真;電話;或者網(wǎng)絡(luò)電子表格等等)來簽訂的。電子商務(wù)進(jìn)行的是無紙貿(mào)易，其在形式上和法律效果上與傳統(tǒng)合同相比有了很大變化，這涉及數(shù)字簽名、電子發(fā)票、電子合同的法律地位和效力問題，必然產(chǎn)生很多問題：首先，電子商務(wù)合同雙方當(dāng)事人基本屬于不見面，雙方都通過網(wǎng)絡(luò)虛擬平臺進(jìn)行運作，其信用僅僅依靠密碼的辨認(rèn)或認(rèn)證機構(gòu)的認(rèn)證，密碼認(rèn)證的虛擬性和認(rèn)證機構(gòu)認(rèn)證的多樣性導(dǎo)致合同的信用體系存在較大疑問，對大額和長期的商務(wù)合作開展不利。其次，電子發(fā)票在我國只是存在理論上的構(gòu)想，很多電子商務(wù)合同特別是小額交易沒有發(fā)票，這種合同一旦產(chǎn)生問題，糾紛的解決就是個難題。第三，數(shù)字簽字代替了傳統(tǒng)合同生效的簽字蓋章方式。數(shù)字簽名本身的效力產(chǎn)生就存在疑問，并且其存在宜復(fù)制性和仿照性，不易辨別性，一旦被復(fù)制和仿用，產(chǎn)生的合同糾紛解決就十分復(fù)雜。第四，電子合同和網(wǎng)絡(luò)虛擬商家的普及，如何界定好生效的地點，這是合同糾紛的約定管轄的重要依據(jù)。第五，自動訂單合同的效力問題。依照商家或者客戶自動設(shè)置的訂單系統(tǒng)產(chǎn)生的訂單合同到底是否必然生效，由此一方無法供貨產(chǎn)生的違約責(zé)任由誰來承擔(dān)等，這些都是現(xiàn)實中存在的。最后，因計算機或者網(wǎng)絡(luò)發(fā)生故障產(chǎn)生的合同的法律效力如何認(rèn)定。如果因為計算機或網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)發(fā)生故障導(dǎo)致當(dāng)事人一方的意思表示有瑕疵或者錯誤，該意思表示的效力如何呢？由此而發(fā)生合同關(guān)系，該合同的效力如何，最終產(chǎn)生違約責(zé)任由誰來承擔(dān)？
二、電子商務(wù)支付問題
電子商務(wù)的優(yōu)勢在于能夠?qū)崿F(xiàn)零距離收付、零距離購銷，如果沒有安全有效的電子商務(wù)金融渠道，尤其是電子支付手段，是做不到“零距離”的。而我國現(xiàn)在的金融支付手段不完善，各大商業(yè)銀行的電子支付程序比較繁瑣，并且還沒達(dá)到數(shù)據(jù)的交互，沒有形成統(tǒng)一的支付系統(tǒng)。當(dāng)電子交易中的當(dāng)事人采用不同的支付方式且這些支付方式又互不兼容時，雙方就不可能通過電子支付的手段來完成款項支付，從而也就不能實現(xiàn)因特網(wǎng)上的交易。另外，現(xiàn)存的支付寶手段雖然在電子商務(wù)活動中起到了很好的作用，但這只是電子支付中的過渡產(chǎn)品，其在解決電子支付的安全性和資金流動的實時性上存在明顯缺陷，不能完全滿足金融電子化的要求。
三、電子商務(wù)交易安全問題
電子商務(wù)交易安全的法律問題，涉及到下面三個方面。第一，電子商務(wù)網(wǎng)站的安全管理存在很大隱患，普遍容易受到黑客攻擊，國內(nèi)安全技術(shù)結(jié)構(gòu)和加密技術(shù)強度普遍不夠；第二，電子商務(wù)交易售后安全也是真空地帶，出現(xiàn)問題后客戶往往不知道去找誰負(fù)責(zé)，有人開玩笑說“電子商務(wù)目前是個‘三無’行業(yè)：無法可依、無安全可言、無規(guī)可循”；第三，電子商務(wù)交易安全缺乏足夠法律制度體系支持。我國現(xiàn)今對電子商務(wù)交易的保護(hù)主要分散于計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相關(guān)法律法規(guī)及民商法，沒有相關(guān)的專門法律體系，制度建設(shè)上也存在混亂，加上網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展速度過快，法治遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后。
四、電子商務(wù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題
知識產(chǎn)權(quán)與有形財產(chǎn)存在明顯不同的特點，如壟斷性、地域性、時間性、無形性、政府確認(rèn)性等等。其中，又以壟斷性（專有性）和地域性更為特別。如果知識產(chǎn)權(quán)不能保證權(quán)利人的專有，則知識產(chǎn)權(quán)制度就不能發(fā)揮出應(yīng)有的作用，其權(quán)利也就成了一種擺設(shè)。如果地域性被徹底打破，權(quán)利就有可能成為世界通行的“全球權(quán)利”或者產(chǎn)生世界性統(tǒng)一的制度。電子商務(wù)活動建立在互聯(lián)網(wǎng)上，網(wǎng)絡(luò)的傳輸表現(xiàn)出“公開”的開放性和“無國界”的全球性特點及狀態(tài)。“公開”為“公知”提供了前提，也為“公用”提供了方便；“無國界”又使得地域性的知識產(chǎn)權(quán)受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際化趨向之狀況下，是否因電子商務(wù)的發(fā)展而導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真正本質(zhì)意義上的國際化？
電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)問題主要是由現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給版權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等制度帶來的問題。在其上的知識產(chǎn)權(quán)法律沖突呈現(xiàn)復(fù)雜性和難以根除性,有些問題在現(xiàn)有的法律制度中還很難以找到有效解決的方法。
五、電子商務(wù)隱私權(quán)保護(hù)問題
網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指公民在網(wǎng)絡(luò)中享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù),不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復(fù)制、利用和公開的一種人格權(quán)；也指禁止在網(wǎng)上泄露某些，與個人相關(guān)的敏感信息,這些信息的范圍包括事實,圖像(例如,照片,錄象帶),以及毀謗的意見等。目前電子商務(wù)隱私權(quán)保護(hù)領(lǐng)域遇到的三大問題：個人信息數(shù)據(jù)保護(hù)、個人數(shù)據(jù)二次開發(fā)利用和個人數(shù)據(jù)交易。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的泛濫會使電子商務(wù)交易的誠信基礎(chǔ)更為削弱，不利于電子商務(wù)交易的長久發(fā)展。
雖然現(xiàn)階段在中國還存在著阻礙電子商務(wù)發(fā)展的著多問題，但是電子商務(wù)有著許多獨特的優(yōu)勢，隨著中國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，上網(wǎng)用戶的急劇上升，上網(wǎng)速度的加快，網(wǎng)上支付手段的改善，網(wǎng)絡(luò)交易安全體系的建立，中國電子商務(wù)必定會得到飛速的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞 訂單農(nóng)業(yè)合同 法律問題 違約
中圖分類號：F724.2
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、訂單農(nóng)業(yè)合同的法律法規(guī)不完善
因為訂單農(nóng)業(yè)作為一種新事物，在我國出現(xiàn)的時間不長，至今我國還沒有頒布操作性較強的有關(guān)訂單農(nóng)業(yè)合同的法律法規(guī)和實施細(xì)則，與訂單農(nóng)業(yè)合同的相關(guān)法律法規(guī)不完善，缺乏一個完善的法制環(huán)境以規(guī)范訂單農(nóng)業(yè)的發(fā)展。因而在面對和處理訂單農(nóng)業(yè)合同當(dāng)事人違約及違約所造成的損失怎么賠償、誰來賠償?shù)纫幌盗袉栴}時，缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，以致難以對訂單農(nóng)業(yè)合同的履約實施嚴(yán)格監(jiān)管。加之訴訟程序復(fù)雜，訴訟成本高，致使當(dāng)事人合法權(quán)益難以得到保護(hù)。
二、訂單農(nóng)業(yè)合同主體借位
訂單農(nóng)業(yè)合同本應(yīng)由農(nóng)戶與收購企業(yè)簽訂。但目前，不少地方政府為解決農(nóng)產(chǎn)品難賣和農(nóng)民增收問題而直接與農(nóng)產(chǎn)品收購企業(yè)簽訂訂單農(nóng)業(yè)合同，然后將訂單農(nóng)業(yè)合同層層分解落實到每個農(nóng)戶。在訂單農(nóng)業(yè)合同中，政府不具備法人和擔(dān)保資格，沒有履約能力，與收購企業(yè)所簽訂的合同沒有法律拘束力，不受法律保護(hù)，這種合同對農(nóng)民和收購企業(yè)都沒有法律效力。
農(nóng)戶作為訂單農(nóng)業(yè)合同的真正主體并沒有參與合同的協(xié)商，甚至沒有真正見到過合同文本，合同內(nèi)容只是由政府通知，這就難以使農(nóng)戶產(chǎn)生合同責(zé)任意識，農(nóng)戶對于違約責(zé)任認(rèn)識不清，以為訂單農(nóng)業(yè)合同由政府牽頭，沒有達(dá)到合同約定自已不會承擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任，致使訂單農(nóng)業(yè)合同的效力大大降低。農(nóng)戶違約后，因為訂單農(nóng)業(yè)合同沒有法律效力，合同收購企業(yè)的合法權(quán)益也得不到保護(hù)，同樣，如果收購企業(yè)違約了，農(nóng)戶的合法權(quán)益也得不到保護(hù)。同時，各級地方政府不具備履約能力，如果訂單農(nóng)業(yè)合同發(fā)生糾紛，容易造成合同真正當(dāng)事人缺失，致使無人負(fù)責(zé)，政府就會非常被動的，進(jìn)而還會引發(fā)一系列的矛盾和沖突。
三、訂單農(nóng)業(yè)合同內(nèi)容不規(guī)范
訂單農(nóng)業(yè)合同內(nèi)容不規(guī)范、權(quán)利義務(wù)含糊不清、權(quán)責(zé)不明確。訂單農(nóng)業(yè)合同內(nèi)容中品種、數(shù)量、質(zhì)量、價款、交貨地點時間及方式等缺乏清楚的表述，特別是約定的農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)不具體、不清楚，有些訂單農(nóng)業(yè)合同缺乏合同的履行期限、地點和方式，有些訂單農(nóng)業(yè)合同違約責(zé)任和爭議解決方法條款不全或模棱兩可，對于違約行為缺乏明確的懲罰。有些訂單農(nóng)業(yè)合同義務(wù)多、責(zé)任少，還有很多只是單方產(chǎn)銷意向書，不具備合同法律效力，給訂單合同的履行埋下了隱患。合同內(nèi)容的不規(guī)范主要體現(xiàn)在下面三方面：
（一）訂單農(nóng)業(yè)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量以及價款規(guī)定不明。
訂單農(nóng)業(yè)合同的標(biāo)的物是農(nóng)產(chǎn)品，包括一些土特產(chǎn)農(nóng)產(chǎn)品。而對土特產(chǎn)的名稱表達(dá)不規(guī)范，如果也沒有詳細(xì)說明，很容易會產(chǎn)生歧義，引起誤解。農(nóng)戶投產(chǎn)的幅度和范圍由農(nóng)產(chǎn)品的需求數(shù)量決定，但訂單農(nóng)業(yè)合同中對于數(shù)量條款約定往往很不明確。
農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)是農(nóng)戶履約和判定是否違約的尺度線。但實踐中，對訂單農(nóng)業(yè)合同內(nèi)容中關(guān)于農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量的規(guī)定有一定的模糊性、不夠標(biāo)準(zhǔn)和具體，更有甚者，有些訂單農(nóng)業(yè)合同根本沒有規(guī)定質(zhì)量的要求，而在收獲的時候收購企業(yè)又按照一定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來收購，不可避免產(chǎn)生許多合同糾紛。同時，由于缺乏農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及檢驗體系，使得質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定糾紛很多且不能及時得到公正裁定，主要表現(xiàn)為：收購企業(yè)認(rèn)為農(nóng)戶沒有按嚴(yán)格生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)種植，導(dǎo)致種植農(nóng)產(chǎn)品產(chǎn)量低、品質(zhì)差而達(dá)不到收購的質(zhì)量要求，進(jìn)而壓價收購甚至拒絕收購。而農(nóng)戶則認(rèn)為自己沒有過錯而是收購企業(yè)提供的種子不合格或配套服務(wù)不到位，而要求收購企業(yè)按訂單農(nóng)業(yè)合同規(guī)定的價格收購農(nóng)產(chǎn)品。雙方各執(zhí)一詞，又缺乏農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及檢驗體系，這也將影響訂單農(nóng)業(yè)的發(fā)展。
對于農(nóng)產(chǎn)品的價格沒有確定合理的合同價格。當(dāng)農(nóng)產(chǎn)品市場供大于求時，農(nóng)產(chǎn)品市場價格會下跌，收購企業(yè)按訂單農(nóng)業(yè)合同價格收購會受到損失；當(dāng)市場供不應(yīng)求時，農(nóng)產(chǎn)品市場價格會上漲，農(nóng)戶按訂單合同價格銷售也會受到損失。作為有限理性的雙方合同主體都可能為了個體私利而選擇違約。
（二）訂單農(nóng)業(yè)合同的履約條款規(guī)定不明。
訂單農(nóng)業(yè)合同的履約條款有履行的期限、方式、地點等內(nèi)容，也是不可缺少的條款。在訂單農(nóng)業(yè)合同中，交貨的方式是由農(nóng)戶交貨還是由收購企業(yè)提貨以及交貨或者提貨的時間和地點，是一次交貨還是分批交貨，如是分批交貨，每批交貨的數(shù)量，農(nóng)產(chǎn)品貨款的結(jié)算是交貨即時兌現(xiàn)現(xiàn)金還是交貨后一定時限內(nèi)兌現(xiàn)現(xiàn)金還是采用其他結(jié)算方式等，這些都應(yīng)明確具體。
此外，對于需要檢疫的農(nóng)產(chǎn)品，應(yīng)明確檢疫單位、檢疫標(biāo)準(zhǔn)和方法、檢疫地點、檢疫費用的負(fù)擔(dān)等。而實踐中，在訂單農(nóng)業(yè)合同基本上沒有這些內(nèi)容的具體詳細(xì)的規(guī)定，很難保障雙方順利交貨。
（三）違約責(zé)任條款規(guī)定不明。
明確的合同責(zé)任是訂單農(nóng)業(yè)持續(xù)快速發(fā)展的保障。要明確農(nóng)戶與收購企業(yè)的履約的義務(wù)，還要明確違約的罰則，罰則應(yīng)對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)周期長和不確定性的特點予以充分考慮。在訂單農(nóng)業(yè)合同中本應(yīng)詳盡規(guī)定合同責(zé)任，在實踐中卻很少有能達(dá)到這個要求的訂單農(nóng)業(yè)合同，大多數(shù)合同責(zé)任含混不清、甚至有的合同沒有提及合同責(zé)任。
農(nóng)業(yè)訂單的標(biāo)的農(nóng)產(chǎn)品是“未來貨”。訂單中的條款是當(dāng)事人事先根據(jù)雙方的合意確定的。但是按訂單交貨時該農(nóng)產(chǎn)品的市場價格大多情況下并不與訂單價格相一致，特別是在市場價格與訂單價格相差較大時，就會產(chǎn)生“拒售”行為或者“拒收”行為。因此，需要對這種行為進(jìn)行約束，對違約一方，應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。具體來說，可以約定違約金、賠償金及其計算方法。但是，目前訂單農(nóng)業(yè)合同的違約條款在合同中存在著沒有或是即使有規(guī)定，對于責(zé)任也不夠細(xì)化。
對違約責(zé)任的規(guī)定不明確，沒有采用支付違約金、支付定金等形式，保證合同的履行。當(dāng)糾紛產(chǎn)生時，可以采取哪些措施，
如當(dāng)因該農(nóng)產(chǎn)品的市場價格高于訂單價格而發(fā)生“拒售”行為時，那么兩者的差價即是計算買方損失的依據(jù);反之，當(dāng)因該農(nóng)產(chǎn)品的訂單價格高于市場價格而發(fā)生“拒收”行為時，那么兩者的差價即是計算賣方損失的依據(jù)。違約責(zé)任的規(guī)定，增強合同對雙方的約束力，促使當(dāng)事人從自身經(jīng)濟利益的考慮也要履行訂單，即便是出現(xiàn)違約也能依據(jù)訂單使受害人得到補償。
四、訂單農(nóng)業(yè)合同的形式不規(guī)范
主要表現(xiàn)在訂單合同不夠規(guī)范，即:口頭性合同多，契約性合同少;合同經(jīng)過司法公證的少;合同條款規(guī)范的少。
有的沒有規(guī)范的合同文本，有的合同簽完后不給農(nóng)民，有的合同僅有農(nóng)民簽字, 無對方簽名或公章。有的甚至只有口頭協(xié)議。口頭協(xié)議沒有憑證，意思也無法真實、全面表示，一旦發(fā)生糾紛，又難以取證，且不易分清當(dāng)事人雙方責(zé)任，所以口頭協(xié)議的農(nóng)業(yè)訂單合同本身就隱含了違約風(fēng)險。目前還沒有比較正規(guī)的合同認(rèn)證機構(gòu),一般都是政府的有關(guān)部門作認(rèn)證，難于確保合同當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。
農(nóng)業(yè)訂單合同文本往往是企業(yè)單方面的格式合同，合同條款無法體現(xiàn)農(nóng)戶的利益和意愿，農(nóng)戶要么接受，要么拒絕的合同。雖名為“合同”， 但合同條款，由于目前部分農(nóng)民缺乏法律知識和不了解市場行情,在缺乏法律中介和合同認(rèn)證機構(gòu)時,有利于企業(yè)的內(nèi)容多,有利于農(nóng)民的內(nèi)容少。小農(nóng)戶由于自己的弱勢地位，則不得不接受。有的企業(yè)借機搞合同欺詐、坑農(nóng)害農(nóng),在收購時以種種理由壓價收購,致使農(nóng)民“吃啞巴虧”。在相對落后的山區(qū),存在一部分口頭訂單。沒有統(tǒng)一的農(nóng)業(yè)訂單合同文本，結(jié)果出現(xiàn)了“問題”而又難以說得清，“公說公有理，婆說婆有理”使解決糾紛時取證困難。
五、訂單農(nóng)業(yè)合同履約率低，違約現(xiàn)象突出
訂單合同在運行過程中: 履約率極低。這可以說是訂單農(nóng)業(yè)面臨的最大問題，據(jù)農(nóng)業(yè)部公布的數(shù)字顯示，農(nóng)業(yè)訂單合同兌現(xiàn)率都不足20%，有80%以上的合同最終未能兌現(xiàn)。
如訂單失效,將成為一紙空文。由于目前農(nóng)民法律觀念淡薄 , 誠信意識不強，合同意識差，加上有關(guān)約束簽單雙方履約的法規(guī)還不夠健全,沒有相應(yīng)的懲罰性違約條款進(jìn)行約束，合同主體缺乏信譽，違約問題時有發(fā)生。簽單雙方往往受市場價格波動的影響, 追求短期效益 , 當(dāng)市場行情出現(xiàn)不利于自己的變化后，各自為了自身利益，他們都可能不惜犧牲對方利益毀約。部分企業(yè)和農(nóng)戶只從眼前利益出發(fā)，為了多獲利少受損，置農(nóng)業(yè)訂單的法律性、嚴(yán)肅性于不顧，貿(mào)然違約。即當(dāng)訂單合約的收購價高于到期的現(xiàn)貨市場的市價時,收購企業(yè)可能會找出種種理由,不履行合約;反之，當(dāng)?shù)狡诘氖袃r大大高于訂單合約的收購價時,農(nóng)戶為了自己的眼前利益,也會單方面棄單。
一般來說, 企業(yè)違約有三種情況:一是農(nóng)產(chǎn)品加工、運銷企業(yè)以市場價格變化、資金不足為由,拖延甚至拒收合同約定的農(nóng)產(chǎn)品;二是企業(yè)在農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、等級等方面提出不合理要求,壓級壓價,有意損害農(nóng)民利益;三是假龍頭企業(yè)、騙子公司簽假訂單坑害農(nóng)民。許多企業(yè)由于流動資金不足，收購農(nóng)產(chǎn)品時打白條，年終或更長時間才給群眾兌現(xiàn)。有少數(shù)企業(yè)用化肥等農(nóng)用物資頂帳，群眾得到的現(xiàn)金收人不多;也有少數(shù)企業(yè)壓級壓價收購，直接損傷群眾利益。
農(nóng)戶違約現(xiàn)象有兩種情況:一是農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量達(dá)不到合同標(biāo)準(zhǔn)而違約;二是因不能或不愿完成合同規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)違約。另外,訂單不規(guī)范也使履約難度加大。有的農(nóng)戶不嚴(yán)格執(zhí)行技術(shù)操作規(guī)程，產(chǎn)品達(dá)不到規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，影響合同的履行。
如果訂單農(nóng)業(yè)得不到有效執(zhí)行，那么，給簽約雙方都將帶來巨大的損失。一方面，對農(nóng)戶而言，由于是按訂單組織生產(chǎn)，并且訂單生產(chǎn)規(guī)模比非訂單的生產(chǎn)規(guī)模大，如果企業(yè)毀約，農(nóng)民的損失會非常慘重，甚至出現(xiàn)訂單農(nóng)產(chǎn)品爛在田里的悲劇。另一方面，對企業(yè)而言，由于有了訂單，企業(yè)放手搞加工、經(jīng)營，一旦農(nóng)戶毀約，就會造成企業(yè)開工嚴(yán)重不足，也會起到放大損失的作用。
（作者單位：江西服裝學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：注冊會計師 法律責(zé)任 解決對策
一、我國注冊會計師法律責(zé)任存在的問題
(一)法制建設(shè)滯后
隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展．社會經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)霈F(xiàn)許多新的問題、新的現(xiàn)象，然而柑應(yīng)的法規(guī)卻遲遲不能出臺。1993年修訂的《會計法》和制定的《注冊會計師法》也已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于形勢至于具體的條例建設(shè)滯后現(xiàn)象比比皆足。比如企業(yè)之間的資金拆借問題，按現(xiàn)行有效法規(guī)．即1998年的《現(xiàn)金管理暫行條倒》、1996年的《貸款通則》等規(guī)定，企業(yè)之間不得互相拆借資金，如因互相拆借引起的訴訟．法院勢必判其為無效合同然而，在實際經(jīng)濟生活中，企業(yè)之間的借貸已十分普遍，難以禁止。
(二)法律條文不明晰、彈性大
1法律用語模糊：有關(guān)法律法規(guī)中均提及“情節(jié)嚴(yán)重”，但什么足“情節(jié)嚴(yán)重”，卻沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，那么，執(zhí)法者如何來把握“情節(jié)嚴(yán)重”這個度呢?
2．法律責(zé)任主體不明確。如何明確改制前后民事責(zé)任的承擔(dān)主體是一個難題。而我國現(xiàn)存的法律法規(guī)僅規(guī)定由會計師事務(wù)所承擔(dān)民事賠償責(zé)任，未涉及注冊會計師民事責(zé)任的承擔(dān)問題。
3．處罰尺度不一，缺乏可操作的剛性標(biāo)準(zhǔn)。各個法律條文的規(guī)定不統(tǒng)一，相關(guān)法規(guī)對同一問題的規(guī)定存在矛盾。例如《注冊會計師法》第39條規(guī)定：“會計師事務(wù)所違反本法第二十條、二十一條規(guī)定，由省級以上人民政府財政部門給予警告、沒收違法所得，可以并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并可以由省級以上的人民政府財政部門暫停其經(jīng)營業(yè)務(wù)或者予以撤銷”；而在《公司法》中規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因過失提供有重大遺漏的報告的，責(zé)令改正，情節(jié)嚴(yán)重的，處以所得收入1倍以上3倍以下的罰款”；在《股票發(fā)行與交易暫行管理條例》中的處罰為3萬元以上3O萬元以下。這就造成一個問題，執(zhí)法依據(jù)是本著“從嚴(yán)”的原則，還是一法為主兼顧其他呢?這使得執(zhí)法工作具有一定的靈活性，但是，由于缺少相當(dāng)?shù)某叨?，勢必造成不同?zhí)法者對同一違法行為的處罰不同。
(三)注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任的前提條件不夠清晰
從法律的角度上講，注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任是以其有違法行為為前提條件的。注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任須同時具備四個構(gòu)成要件：第一，違法行為的主體為注冊會計師及注冊會計師事務(wù)所；第二，注冊會計師在主觀上有故意或過失的心態(tài)；第三，注冊會計師在客觀上違反《注冊會計師法》等法律法規(guī)，結(jié)果侵害了利害關(guān)系人的合法權(quán)益，造成了實質(zhì)性的侵害；第四，損害事實與違法行為之間存在因果關(guān)系。審計報告作為注冊會計師行為的一種結(jié)果，評價其真實性、探究其偏頗的原因，是一個專業(yè)性很強的問題，絕不能簡單地以出具“虛假的審計報告”這樣的標(biāo)準(zhǔn)來判別注冊會計師的法律責(zé)任。因此，目前一些執(zhí)法部門僅憑審計報告真?zhèn)螌ψ詴嫀熯M(jìn)行判決，是不公正的。只有同時具備以上四個條件時，注冊會計師承擔(dān)法律責(zé)任才成為現(xiàn)實。
(四)法律界和會計界的諸多認(rèn)識不一致
1．何謂虛假報告。無論是驗資報告還是審計報告，以什么標(biāo)準(zhǔn)來評判其虛假與否，法律界和社會公眾認(rèn)為只要報告的結(jié)論與實際不符，就應(yīng)定性為虛假報告。在司法實踐中常以此來判斷注冊會計師的法律責(zé)任。而會計職業(yè)界則認(rèn)為，只要報告的出具遵循了獨立審計準(zhǔn)則，就不應(yīng)將其定性為虛假報告。只有在注冊會計師行為有過錯的情況下，才應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，目前社會公眾很難理解注冊會計師職業(yè)的特殊性，無法區(qū)別會計責(zé)任與法律責(zé)任，混淆了經(jīng)營失敗與審計失敗。
2．法律界所要求的“真實性”與會計界所主張的“真實性”有偏差。法律界所要求的“真實性”是指“內(nèi)容的真實”與“結(jié)果的真實”，而會計界所強調(diào)的“真實性”是指“程序的真實”與“過程的真實”。
我國刑事訴訟法修改之后，雖然在犯罪被害人的法律保護(hù)方面有重大進(jìn)步，順應(yīng)了刑事訴訟發(fā)展的世界趨勢。但是，仍然存在一些問題。主要是：
（一）法律規(guī)定存在的問題。（1）沒有賦予公訴案件被害人上訴權(quán)。根據(jù)我國刑事訴訟法規(guī)定，自訴人及其法定人有上訴的權(quán)利；附帶民事訴訟的原告人及其法定人僅對第一審判決、裁定中的附帶民事訴訟部分有上訴的權(quán)利；被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審判決的，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。而公訴案件的被害人不享有上訴權(quán)，其不服地方各級人民法院第一審判決，只能請求人民檢察院抗訴。使被害人對犯罪的追訴權(quán)受到一定限制。造成被害人與被告人訴訟權(quán)利的差異，不利于被害人完全有效地維護(hù)自己的權(quán)益。（2）對被害人委托人權(quán)限的規(guī)定不夠明確。我國刑事訴訟法雖然規(guī)定了犯罪被害人有權(quán)委托訴訟人參與刑事訴訟，并享有對這一規(guī)定的知悉權(quán)。但是，刑事訴訟法對被害人委托訴訟人僅規(guī)定了訴訟人的范圍，沒有涉及訴訟人的權(quán)限，使被害人的訴訟人與被告人的辯護(hù)人的權(quán)限不對等、不均衡。（3）對被害人的控告權(quán)、被害人不服人民檢察院不起訴決定向人民法院直接起訴權(quán)的保護(hù)，以及對被害人的法律援助等方面，也還存在一定的缺陷。
（二）司法實踐存在的問題。（1）對被害人的賠償，雖然我國刑事訴訟法有明確規(guī)定，但被害人的損失往往因被告人經(jīng)濟困難等原因，得不到補償或不能得到有效的補償。還有的被害人則為了得到經(jīng)濟上的補償，放棄了對犯罪人的追訴，而與犯罪人“私了”，使被害人的權(quán)益得不到實際保護(hù)。（2）我國刑事訴訟法雖然將被害人規(guī)定為當(dāng)事人，賦予其當(dāng)事人所享有的訴訟權(quán)利。但由于司法人員的觀念、素質(zhì)的差異，往往對人身權(quán)利遭受犯罪的被害人的訴訟權(quán)利較為重視，而對財產(chǎn)權(quán)利遭受犯罪的被害人僅作一般證人對待，剝奪或者變相剝奪被害人應(yīng)享有的當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。（3）在對被害人的社會保護(hù)方面，我國尚未建立起完善的被害人服務(wù)機構(gòu)，在對被害人的支助、提供心理咨詢、生理醫(yī)療等社會保護(hù)方面比較缺乏。
二、犯罪被害人法律保護(hù)的對策
我國加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以后，實現(xiàn)被害人權(quán)利是我國刑事訴訟發(fā)展的迫切需要?？紤]我國的國情，借鑒各國關(guān)于被害人權(quán)利保護(hù)的立法，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加強我國法律對被害人權(quán)利的保護(hù)：
（一）賦予犯罪被害人在公訴案件中的上訴權(quán)
是否賦予被害人上訴權(quán)一直是我國刑事司法領(lǐng)域爭議的焦點。持反對意見的觀點認(rèn)為，賦予被害人上訴權(quán)，會導(dǎo)致上訴案件數(shù)量增加，造成濫訴，使上訴不加刑原則名存實亡。筆者認(rèn)為，刑事訴訟法規(guī)定被害人為當(dāng)事人，賦予當(dāng)事人的訴訟地位，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在刑事訴訟的始終。不賦予被害人上訴權(quán)必然會使被害人權(quán)利與被告人權(quán)利處于不對等。雖然法律規(guī)定被害人可以請求人民檢察院提出抗訴，但由于國家公訴人員對客觀事實認(rèn)識的方法、手段和程度可能會受到主、客觀因素的影響和限制，不可能具有同被害人一樣的對犯罪過程的感知和對犯罪后果的感受。同時，檢察機關(guān)是否抗訴并不一定取決于被害人的主張，一旦檢察機關(guān)不抗訴，被害人的主張就不能實現(xiàn)。
至于賦予被害人上訴權(quán)是否會影響“上訴不加刑”原則的執(zhí)行？根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，“上訴不加刑”原則只適用被告人提出上訴的案件，人民檢察院提出抗訴、自訴人提出上訴的案件不適用這一原則。同時，實現(xiàn)刑事訴訟的民主性不應(yīng)局限于保護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，還應(yīng)注意維護(hù)被害人的訴訟權(quán)利。
（二）完善被害人委托訴訟人參加訴訟的權(quán)利
被害人作為訴訟當(dāng)事人之一，其與犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)有同等的訴訟地位和對等的訴訟權(quán)利。推而及至，其委托的訴訟人也應(yīng)與被告人的辯護(hù)人享有對等的訴訟權(quán)利。從我國現(xiàn)行的刑事訴訟法規(guī)定看，雖然較原刑事訴訟法增加了被害人、自訴人、附帶民事訴訟原告人及其法定人有委托訴訟人參與刑事訴訟的權(quán)利，但對委托人參與訴訟權(quán)限的規(guī)定是不明確的。因此，應(yīng)完善有關(guān)規(guī)定，力求被害人委托的訴訟人的權(quán)限犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人的權(quán)限對等、均衡，以保障被害人的權(quán)利。
（三）加強對被害人獲得賠償權(quán)利的保障
給予被害人不同形式和不同來源的經(jīng)濟補償或賠償，以最大限度地消除、平復(fù)或減輕犯罪行為對被害人造成的后果，是當(dāng)今世界各國刑事司法政策和社會政策保護(hù)被害人的一個非常普遍的潮流。根據(jù)《聯(lián)合國為犯罪和濫用權(quán)利行為受害者取得公理的基本原則宣言》，歐美許多國家在立法中都規(guī)定將被告人對被害人的賠償作為一種獨立的刑事處罰，并建立了國家補償制度，形成了被告人賠償與國家補償相結(jié)合的對被害人補救的制度體系。
根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，對被害人的損害賠償是通過刑事犯罪附帶民事訴訟的途徑來解決的。司法實踐中，一般采取一次性賠償原則，如果被告人經(jīng)濟上有困難，則予以減免。由于被害人能否獲得賠償，在很大程度上取決于被告人的經(jīng)濟能力。因此，被害人往往得不到賠償，或其得到的賠償十分有限，不足以彌補犯罪行為對其造成的損害。筆者認(rèn)為，可以借鑒西方國家的作法，一是刑事訴訟法規(guī)定擴大賠償?shù)姆秶?，既考慮被害人的損失，也考慮被害人的家人及受養(yǎng)人因此帶來的損失。明確規(guī)定賠償方式、賠償期限和對判決的執(zhí)行方式，保證判決的執(zhí)行效力。二是建立國家對被害人的補償制度，加重國家在控制犯罪和對被害人方面的責(zé)任，使不能獲得被告人賠償?shù)谋缓θ说玫絿业难a償。
一、法律地位問題
1.現(xiàn)有法律文件的效力等級明顯偏低。目前《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法》《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法實施條例》等均未對獨立學(xué)院作出直接規(guī)定,對獨立學(xué)院的調(diào)整也屬于間接調(diào)整。教育部2008年2月頒布的《獨立學(xué)院設(shè)置與管理辦法》(以下稱“26號令”)雖是直接針對獨立學(xué)院的規(guī)范性文件,但僅是教育部的規(guī)章。獨立學(xué)院規(guī)范性法律文件的效力等級偏低已是當(dāng)前亟待解決的問題之一。
2.獨立學(xué)院法律規(guī)范內(nèi)容不健全?！?6號令”對于獨立學(xué)院是否可以取得合理回報及如何取得合理回報問題只字未提。大多數(shù)投資者盯著獨立學(xué)院這塊“大蛋糕”,除了看中高等教育市場的發(fā)展前景,更看中投資獨立學(xué)院所能獲得的豐厚利潤,有的獨立學(xué)院舉辦方與投資方的毛利可達(dá)60%。而國務(wù)院和相關(guān)部門卻至今沒有對取得合理回報的標(biāo)準(zhǔn)和程序進(jìn)行明確規(guī)定,這就使母體高校和出資者可以利用法律空白牟取不當(dāng)利益,損害獨立學(xué)院的利益,從而影響?yīng)毩W(xué)院的健康發(fā)展。
3.法人地位不明確,“公”“民”界定牽強附會?，F(xiàn)實中,具有獨立法人地位、能夠獨立承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)的獨立學(xué)院寥寥無幾,大部分獨立學(xué)院都受舉辦高?；虺鲑Y者的“挾持”和左右。獨立學(xué)院的所有制比較復(fù)雜,有的是完全國有型,有的是混合所有制型。獨立學(xué)院的產(chǎn)權(quán)多元性和資金來源的復(fù)雜性使它很難用“民辦”性質(zhì)來定位。
4.獨立學(xué)院法人屬性不明確。從獨立學(xué)院的實際情況和現(xiàn)有的法律規(guī)定來看,獨立學(xué)院既不是按所有制劃分的企業(yè)法人,也不是《民法通則》規(guī)定的非企業(yè)法人――事業(yè)單位。法人屬性不明確導(dǎo)致獨立學(xué)院會計制度不規(guī)范,有的實行企業(yè)會計制度,有的實行事業(yè)單位會計制度,這就給監(jiān)管帶來了困難。2001年有關(guān)部門聯(lián)合制定的《教育類民辦非企業(yè)單位登記辦法(試行)》,將民辦學(xué)校定性為民辦非企業(yè)單位法人,這一定性一直沿用至今,并未因《民辦教育促進(jìn)法》的頒布、施行而修改。這種非企業(yè)又非事業(yè)單位的性質(zhì)使獨立學(xué)院在稅收、財務(wù)、人事等許多方面都面臨著難以逾越的障礙。
5.法律地位不平等。我國高等教育財政實行“有保有壓”的傾斜政策,地方高校、民辦高校、獨立學(xué)院越來越被邊緣化。雖然《民辦教育促進(jìn)法》和“26號令”賦予獨立學(xué)院與公辦高校同等的法律地位,并規(guī)定要給予獨立學(xué)院各項扶持和獎勵政策,但現(xiàn)實中獨立學(xué)院根本沒有享受到同等的法律地位,待遇不公現(xiàn)象依然比較嚴(yán)重。
二、產(chǎn)權(quán)問題
法人財產(chǎn)權(quán)制度有效地界定了獨立學(xué)院在混合所有制情況下的產(chǎn)權(quán)以及基于產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的各種權(quán)利,是民間資本介入的法律保障。高等學(xué)校的法人制度和產(chǎn)權(quán)制度是現(xiàn)代大學(xué)制度的重要外在制度。獨立學(xué)院法人財產(chǎn)權(quán)落實不理想是帶有共性的問題。獨立學(xué)院產(chǎn)權(quán)不明晰主要表現(xiàn)在以下三個方面。
1.出資制度不規(guī)范,產(chǎn)權(quán)過戶不到位。一些獨立學(xué)院的辦學(xué)資源大部分來自于租賃,自有財產(chǎn)有限,不足以承擔(dān)有關(guān)民事責(zé)任。資產(chǎn)過戶狀況不好,有過戶的成本因素、程序性因素、政策性因素和舉辦者觀望心態(tài)等,也有個別社會組織只顧自身利益而置國家政策法規(guī)于不顧,沒有認(rèn)真履行法定出資義務(wù)的因素。
2.法人財產(chǎn)權(quán)未受到有效的法律保護(hù)。產(chǎn)權(quán)問題是獨立學(xué)院運營中敏感的且關(guān)乎效率和效益的關(guān)鍵問題。由于相關(guān)法律和政策還不健全,在舉辦獨立學(xué)院的過程中,相關(guān)部門往往對其產(chǎn)權(quán)沒有進(jìn)行明確的劃分,特別是對以獨立學(xué)院名義投資和辦學(xué)形成的有形與無形資產(chǎn)的最終權(quán)屬沒有明確,這在一定程度上影響了獨立學(xué)院的運營和發(fā)展。
3.法人財產(chǎn)權(quán)實施不到位。在獨立學(xué)院舉辦的過程中,普通高校投入的主要是師資、管理和學(xué)校的辦學(xué)優(yōu)勢,實物投入(包括校舍、土地等)主要由合作方承擔(dān)。高校從這種合作中獲得了直接的利益回報(學(xué)費分成),對產(chǎn)權(quán)問題卻很少關(guān)注,在辦學(xué)協(xié)議中也沒有相關(guān)的約定,這就使獨立學(xué)院既沒有規(guī)范的公司化的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu),也沒有形成公益性法人財產(chǎn),產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不清晰、不穩(wěn)定,出資方利益最大化的追求得不到制衡,進(jìn)而造成獨立學(xué)院辦學(xué)行為的急功近利。
三、辦學(xué)自問題
我國是公辦高等教育長期占絕對統(tǒng)治地位的國家,以政府行政干預(yù)和計劃調(diào)控為主要特征的高等教育管理體制至今仍占統(tǒng)治地位。獨立學(xué)院是民辦性質(zhì),其投資主渠道是民間資本,而民間資本的投入往往又具有投資回報性質(zhì)。獨立學(xué)院徘徊在計劃經(jīng)濟與市場經(jīng)濟之間,如何使獨立學(xué)院從公辦高校的計劃經(jīng)濟管理模式中解放出來,真正成為教育市場中自主辦學(xué)的行為主體,是現(xiàn)行高等教育行政管理體制中亟待解決的關(guān)鍵問題。
《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定:“國家保障民辦學(xué)校的辦學(xué)自?！钡?“體制似乎不想給民辦教育以更多的空間。民辦教育只能以一種努力的方式去迎合體制對一所學(xué)校的矯正、修改和塑造,而沒有著意于打造自己的特色”?！睹褶k教育促進(jìn)法實施條例》規(guī)定:“可以自主確定招生的范圍、標(biāo)準(zhǔn)和方式?！比欢?獨立學(xué)院的招生自卻經(jīng)常受到限制。比如,每年的高考錄取都把獨立學(xué)院單列出來,這就使獨立學(xué)院只能招到分?jǐn)?shù)較低的學(xué)生,甚至降分錄取,有時普通高校已經(jīng)開學(xué)了,獨立學(xué)院的錄取通知書還未發(fā)到被錄取考生手中。此外,在獨立學(xué)院收費項目和標(biāo)準(zhǔn)的制定、管理上,也存在不少有待厘清的問題。
四、出資人合理回報問題
《教育法》規(guī)定,“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學(xué)校及其他教育機構(gòu)”,但《民辦教育促進(jìn)法》對這一態(tài)度有了“轉(zhuǎn)變”:一方面強調(diào)“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)”,另一方面規(guī)定“出資人可以從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報”。著名教育學(xué)家潘懋元教授也指出:“公益性和營利性,是教育在一定時代背景下相輔相成、相得益彰的兩種屬性。具備營利性才能生存,才能發(fā)展,才能更好地彰顯教育的公益性?！钡F(xiàn)實中不少人對合理回報存在認(rèn)識上的偏差,將其混同于一般意義上的利潤分配,并因此否認(rèn)獨立學(xué)院的公益性。不少出資者迫于社會輿論的壓力想要回報而不敢公開要,有的就通過暗箱操作來取得利益回報,這不僅影響了舉辦者對獨立學(xué)院的后續(xù)投入,也增加了管理部門對獨立學(xué)院進(jìn)行財務(wù)監(jiān)管的難度。
《民間非營利組織會計制度》規(guī)定,民辦非營利組織的結(jié)余不得向出資者分配。這與法律允許出資人從辦學(xué)結(jié)余中取得合理回報的規(guī)定不一致,因此這一會計制度無法適用于獨立學(xué)院?，F(xiàn)行《民辦教育促進(jìn)法實施條例》對“合理回報”的限制性條款過多,有的內(nèi)容無法操作。另外,在回報比例的確定上,審核程序也過于繁復(fù)。
按照《民辦教育促進(jìn)法實施條例》的要求,出資人要求取得合理回報的,只能從年度凈收益中按不低于年度凈資產(chǎn)增加額或者凈收益的25%的比例提取發(fā)展基金,用于學(xué)校的建設(shè)、維護(hù)和教學(xué)設(shè)備的添置、更新等,這實際上等于說投資方要取得的合理回報也僅僅能用于學(xué)校的建設(shè)。對于投資方而言,辦校初始要投入巨資,在投入后應(yīng)取得合理回報的余地又是如此有限,其辦學(xué)熱情終將會退去。
筆者認(rèn)為,保障獨立學(xué)院的營利性,關(guān)鍵是要讓出資者可以從辦學(xué)結(jié)余中取得略高于社會平均利潤率的合理回報,這樣才能充分調(diào)動出資者的辦學(xué)積極性。
五、稅收問題
獨立學(xué)院應(yīng)該享受國家規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策,但這一優(yōu)惠政策至今尚未出臺。一些地方根據(jù)國家教育稅收政策對從事學(xué)歷教育的獨立學(xué)院提供教育勞務(wù)取得的收入免征營業(yè)稅,對未納入財政預(yù)算外資金專戶管理的獨立學(xué)院收費征收企業(yè)所得稅。筆者認(rèn)為,在未認(rèn)定獨立學(xué)院屬于事業(yè)法人的情況下就要求將其收費納入財政預(yù)算外資金專戶管理,缺乏法律依據(jù),以此為由向出資人要求取得合理回報的獨立學(xué)院征收企業(yè)所得稅,更是與相關(guān)法律精神不符。此外,從事非學(xué)歷教育的獨立學(xué)院中也有許多是公益性學(xué)校,對其提供的勞務(wù)取得的收入征收營業(yè)稅也是不合適的。
六、內(nèi)部法律關(guān)系問題
獨立學(xué)院產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清導(dǎo)致經(jīng)營權(quán)和管理權(quán)含糊不清,不少學(xué)院至今未建立董事會,有些學(xué)院盡管建立了卻存在成員組成不合理或越位的情況。
實踐中,有的母體學(xué)校對獨立學(xué)院管得過寬,甚至將母體學(xué)校的專業(yè)設(shè)置、課程安排、教學(xué)方式等完全移植到獨立學(xué)院;有的母體學(xué)校對獨立學(xué)院放任自流,不聞不問,只收取“管理費”或“出賣”自己的學(xué)校品牌;有的母體學(xué)校把申辦獨立學(xué)院看成新的“經(jīng)濟增長點”,收取過高的“管理費”,影響了獨立學(xué)院的發(fā)展。
七、外部法律環(huán)境問題
1.法律實施不到位。根據(jù)有關(guān)規(guī)定,民辦學(xué)校的教師與公辦學(xué)校的教師具有同等的法律地位。而調(diào)查卻發(fā)現(xiàn),多數(shù)獨立學(xué)院教師的平等地位和合法權(quán)益得不到充分保障,突出表現(xiàn)在教師待遇差別較大,尤其是退休后的待遇,這直接導(dǎo)致了獨立學(xué)院教師隊伍不穩(wěn)定。
2.社會歧視嚴(yán)重。獨立學(xué)院屬于民辦教育范疇,人們對民辦高校的認(rèn)識存在較大偏見,與公辦高校相比,獨立學(xué)院畢業(yè)生的就業(yè)形勢更為嚴(yán)峻,甚至一些用人單位包括機關(guān)團體和國有單位限制錄用獨立學(xué)院畢業(yè)生。這些有失公平的“違法”行為卻無人制止。
筆者認(rèn)為,合理公正的制度供給是獨立學(xué)院走出困境、持續(xù)發(fā)展的關(guān)鍵所在。政府是能夠影響?yīng)毩W(xué)院組織目標(biāo)實現(xiàn)、影響?yīng)毩W(xué)院生存和發(fā)展的“利益相關(guān)者”。鑒于我國教育的政府主導(dǎo)型模式,政府決定著獨立學(xué)院發(fā)展的制度環(huán)境和獨立學(xué)院的政治地位。因此,政府應(yīng)統(tǒng)籌規(guī)劃,通過政策投入和制度設(shè)計促使公辦高校、獨立學(xué)院成為公平競爭的市場主體。
上述法律問題是獨立學(xué)院在發(fā)展到轉(zhuǎn)型期時出現(xiàn)的正?，F(xiàn)象。這些問題相互交織、相互影響,成為影響當(dāng)前獨立學(xué)院發(fā)展的瓶頸,這些問題的破解之策在于盡快立法或?qū)ΜF(xiàn)有法律法規(guī)予以完善。我們可以借鑒教育發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的做法,根據(jù)我國的國情和獨立學(xué)院發(fā)展的實踐,制定出積極保障和促進(jìn)獨立學(xué)院發(fā)展的法律法規(guī)和政策,為獨立學(xué)院營造良好的生存和發(fā)展空間。
[關(guān)鍵詞] 商家 消費者 發(fā)票
一、商家在開具發(fā)票方面存在的問題
1.商家拒開發(fā)票
在現(xiàn)實中商家以種種理由拒開發(fā)票，通常表現(xiàn)為以下幾種：
（1）拖欠法。“發(fā)票用完了，明天再來開吧?！边@樣既不明說不開，也不給馬上開的拖欠戰(zhàn)術(shù)，很多消費者不會因為一張發(fā)票第二天專程再跑一趟，因而不了了之。這一招就可將很大一部分發(fā)票給免掉了。（2）推諉法?！伴_票員不在，等一會兒吧?！逼渲泻艽笠徊糠窒M者就會直接走人，不會因為一張發(fā)票而耽誤自己時間。有的消費者堅持要，實在推不掉了，才去開。（3）加稅法。“我們賣的商品價格低，不含稅，要開發(fā)票就要另加稅錢。”這是商家常用的一種報價方式。如果消費者愛占小便宜就可以偷逃稅金，并免除后患，如果消費者堅持要發(fā)票，則商家多掙到一分稅金。（4）替代法。商家以與經(jīng)營者之間所用的購銷合同代替發(fā)票，或者是開具收條讓消費者幾天后來換取發(fā)票。商家所用的購銷合同、收條是不具備發(fā)票效力的，商家這種行為的最終目的是逃避開具發(fā)票所需承擔(dān)的責(zé)任。（5）回扣法。很多銷售者為了逃稅和躲避售后風(fēng)險，將低于應(yīng)繳稅款的金額返還給消費者，而推托開具發(fā)票的義務(wù)，以達(dá)到所謂的雙贏局面。很多消費者為貪圖小便宜，會很樂意的接受這種方式。在很多地方都存在“要發(fā)票一個價不要發(fā)票一個價”的現(xiàn)象。（6）贈物法。當(dāng)消費者向商家索要發(fā)票時，有時商家會告知消費者：如果不要發(fā)票，就可獲得一些商家指定的贈品。在此情況下，有些消費者受贈品的誘惑，就會放棄索要發(fā)票。
2.商家開具一些有缺陷的發(fā)票
現(xiàn)實中有缺陷的發(fā)票常表現(xiàn)為：
（1）發(fā)票上不填商品名而以一些字母或代碼代替，一旦出現(xiàn)問題，使消費者無法舉證。（2）故意填錯日期。這樣可以避免消費者發(fā)現(xiàn)貨物質(zhì)量問題時，在正常期限內(nèi)退換貨物。（3）不蓋公章或公章與店名不符。這樣商家就會不承認(rèn)商品來自其店鋪以逃脫責(zé)任。（4）在發(fā)票上加蓋“降價或打折商品”、“售出一律不退換”等字樣，試圖混淆與處理品的界限。當(dāng)消費者購買該商品后出現(xiàn)問題，銷售者將會以該商品是處理品為由拒絕履行其應(yīng)該承擔(dān)的售后服務(wù)義務(wù)。
二、法律對策
1.完善我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》
(1)明確商家開具發(fā)票的義務(wù)。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第21條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)；消費者索要購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)的，經(jīng)營者必須出具?！边@一規(guī)定并沒有完全絕對的規(guī)定經(jīng)營者開具發(fā)票的義務(wù)，當(dāng)消費者不要求時，經(jīng)營者是否可以不開具發(fā)票呢？本法只是說“應(yīng)當(dāng)開具發(fā)票”，“應(yīng)當(dāng)”一詞如果作為法律語言出現(xiàn)的時候，它就是“必須”的意思，但是結(jié)合整個法條來看，它并沒有具備“必須”的意思。由此可見，當(dāng)消費者不索要發(fā)票的時候，經(jīng)營者可以不開具發(fā)票。而消費者想要維護(hù)自己的權(quán)益，惟一的證據(jù)是發(fā)票。不難看出這兩者之間是存在矛盾的。所以應(yīng)把我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》第21條改為：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或者商業(yè)慣例向消費者出具購物憑證或者服務(wù)單據(jù)；當(dāng)經(jīng)營者不開具購貨憑證或者服務(wù)單據(jù)時，消費者有權(quán)取消該次買賣，已交付貨款的可以要求返還貨款，并有義務(wù)向有關(guān)機關(guān)進(jìn)行舉報?！边@樣既可以保證經(jīng)營者必須出具購貨憑證或服務(wù)單據(jù)，同時也可以促進(jìn)消費者納稅義務(wù)的實現(xiàn)。
(2)完善消費者權(quán)益受損時的救濟途徑。我國《民法通則》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?21條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)當(dāng)依法承當(dāng)民事責(zé)任。運輸者、倉儲者對此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失。”由此可見，我國民法通則在原則上規(guī)定了消費者在權(quán)益受到侵害的情況下可以要求賠償。但并沒有具體的規(guī)定在各種情形下對消費者進(jìn)行保護(hù)的方法，當(dāng)出現(xiàn)前文所提出的問題時，消費者無法從我國民法中找到救濟途徑。我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》只規(guī)定了消費者在正常情況下的救濟途徑，沒有規(guī)定消費者在沒有發(fā)票、發(fā)票存在瑕疵等情況下的救濟途徑。因此我國《消費者權(quán)益保護(hù)法》應(yīng)當(dāng)賦予消費者協(xié)會更大的法律權(quán)限，當(dāng)消費者在沒有發(fā)票、發(fā)票存在瑕疵和發(fā)票丟失的情況下，利益受到損害，而銷售商拒絕承擔(dān)責(zé)任的時候，消費者協(xié)會有權(quán)對商品進(jìn)行鑒定，確認(rèn)廠商，并要求該廠商根據(jù)就近原則責(zé)令其售后服務(wù)部門為該類消費者提供服務(wù)。如果消費者所在地區(qū)沒有該廠商的售后服務(wù)部門，廠商應(yīng)該根據(jù)就近原則指定銷售商，由銷售商代為承擔(dān)售后服務(wù)責(zé)任。這樣可以減少消費者的維權(quán)成本，使消費者的權(quán)益可以得到最大限度的保護(hù)。同時也體現(xiàn)了民法的公平原則，使處于弱勢地位的消費者得到特別的保護(hù)，以實現(xiàn)實質(zhì)意義上的平等、公平。
2.司法機關(guān)尋求更為公正合理的解決途徑
司法機關(guān)在受理消費糾紛時，應(yīng)當(dāng)充分考慮消費者的權(quán)益，盡可能采用簡易程序，積極調(diào)查取證，不要將發(fā)票視為唯一證據(jù)，以減少消費者的訴訟成本。確實無法證明被告就是銷售訴訟標(biāo)的的經(jīng)營者時，如果是因為產(chǎn)品質(zhì)量而導(dǎo)致的糾紛，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)告知消費者可以就生產(chǎn)商提訟。如果以生產(chǎn)商做為被告使得消費者的訴訟成本過高，消費者可以就近選擇該生產(chǎn)商該類產(chǎn)品經(jīng)營者做為被告提訟。在證明訴訟標(biāo)的確實是該廠家產(chǎn)品時，應(yīng)當(dāng)判決消費者勝訴。該經(jīng)營者可以向生產(chǎn)商進(jìn)行追償。改革訴訟程序，在法院設(shè)立小額消費糾紛法庭。我國現(xiàn)行的民事訴訟法中雖然有簡易程序的規(guī)定，但對于爭議標(biāo)的較小，發(fā)案又較多的消費者權(quán)益糾紛來說仍顯繁瑣。應(yīng)綜合我國《民事訴訟法》關(guān)于簡易程序和特別程序的相關(guān)規(guī)定，采取對消費者更為有力、更為簡便快捷的方式解決糾紛。如實行巡回法庭辦案、獨任審判、一審終審、銷售者分擔(dān)舉證責(zé)任、短期審結(jié)等方式減低消費者的訴訟之累。同時還可以賦予“消協(xié)”當(dāng)事人的訴訟地位，使其積極為消費者的利益參與到訴訟中來。
參考文獻(xiàn)：
[關(guān)鍵詞]信用 企業(yè)信用 法律制度
人無信不立。同樣,信用也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的生命,是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的一個必備要素?？梢哉f,市場經(jīng)濟在某種意義上即為信用經(jīng)濟。因此,在這種情況下,認(rèn)真分析當(dāng)前我國企業(yè)信用法律制度存在的問題,對于構(gòu)建有中國特色的企業(yè)信用法律體系、促進(jìn)國民經(jīng)濟又好又快發(fā)展有著十分重大的意義。
一、當(dāng)前我國企業(yè)信用法律制度存在的問題
盡管我國已意識到企業(yè)信用在經(jīng)濟發(fā)展中的重要性,并已相繼出臺了一系列的法律法規(guī),但是我國企業(yè)信用法律制度存在的問題并沒有得到很好的解決,而且在某種程度上這些問題已嚴(yán)重影響并制約了經(jīng)濟的發(fā)展。
一是企業(yè)信用法律體系尚不完善。目前,調(diào)整我國企業(yè)信用法律關(guān)系的法律法規(guī)主要有《民法通則》、《民事訴訟法》、《公司法》等。這些涉及企業(yè)信用法律關(guān)系的條文沒有針對性,規(guī)定分散,缺乏條理性、科學(xué)性、系統(tǒng)性,可操作性差,對企業(yè)失信懲罰的規(guī)定并不具體明確,因此。當(dāng)遵守誠實信用原則成為企業(yè)的一項重大成本負(fù)擔(dān)時,這種企業(yè)信用法律的不規(guī)范約束,間接放任了企業(yè)的失信行為。
二是有關(guān)信用的法律規(guī)定仍有瑕疵。由于我國有關(guān)企業(yè)信用的法律,是在市場經(jīng)濟的早期建立起來的,好多做法、內(nèi)容還有計劃經(jīng)濟的影子,對經(jīng)濟發(fā)展的走勢、將會出現(xiàn)的新情況明顯預(yù)計不足,在調(diào)整范圍、權(quán)力和義務(wù)的規(guī)定、量刑標(biāo)準(zhǔn)、應(yīng)用時機等方面還需要進(jìn)一步修訂、完善。如:《公司法》對于企業(yè)虛假失信行為懲處力度、失信企業(yè)的資格剝奪、侵犯商業(yè)秘密和虛假宣傳等失信行為的懲治規(guī)定等均已不適應(yīng)時代需要。
三是企業(yè)信用信息的管理制度還未成型。從政府組織的角度上看,我國還沒有專門的征信管理部門。管理的弱化導(dǎo)致了各類信用信息尤其是企業(yè)信用信息得不到有效的整合,更談不上應(yīng)用。從目前來看,我國的企業(yè)信用信息,主要是以經(jīng)營行為記錄分散在工商、稅務(wù)、銀行、海關(guān)、質(zhì)監(jiān)等不同監(jiān)管部門中,而且尚未形成一個可以共享的信息平臺。在上述部門中,唯一成型的管理制度是央行對銀行信貸信用記錄的評級和管理,國內(nèi)金融機構(gòu)已意識到信用評估對防范信貸風(fēng)險的重大作用。此外,由于各部門之間的壁壘,還導(dǎo)致了企業(yè)信用信息公開程度低,范圍小,獲取難。
四是對企業(yè)失信違法行為的執(zhí)法力度不夠。一方面,受執(zhí)法大環(huán)境的影響,我國部分行政機關(guān)在開展執(zhí)法行動時往往采取一陣風(fēng)式、運動式的執(zhí)法方式,哪個地方、哪個環(huán)節(jié)出了事,就一擁而上,開展嚴(yán)打,對企業(yè)經(jīng)營過程中的失信行為也不例外。這種方式容易使失信者產(chǎn)生僥幸心理,躲過執(zhí)法風(fēng)頭以后,從事違法活動往往更加變本加厲,長此以往,更容易使失信違法企業(yè)對法律權(quán)威產(chǎn)生懷疑。另一方面,我國現(xiàn)有調(diào)整企業(yè)信用關(guān)系法律規(guī)定中,有關(guān)失信行為的刑事責(zé)任和行政責(zé)任多,而民事責(zé)任少;財產(chǎn)責(zé)任多,而公開譴責(zé)、通報批評、信用降級等威懾力強大的道德責(zé)任規(guī)定還不夠明確。此外,現(xiàn)有法律對處理失信違約行為顯得力不從心。尤其表現(xiàn)在債權(quán)人為追到期債務(wù),訴訟、追索清償?shù)瘸杀举M用越來越高,即使勝訴,得到執(zhí)行的卻很少,債權(quán)得不到保護(hù)。
二、產(chǎn)生上述問題的原因
關(guān)于引起上述問題的原因很多,主要集中在以下三個方面。
一是對信用權(quán)重視程度不夠。信用權(quán)是一項基本的民事權(quán)利,它既是人格權(quán)的一種,同時也具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì),是一種無形資產(chǎn)。構(gòu)建完善的企業(yè)信用法律體系的首先應(yīng)加強對信用權(quán)和信用機制的保護(hù),同時要求企業(yè)充分履行誠實守信的義務(wù)。企業(yè)管理學(xué)中對商譽、品牌的重視,在法律上體現(xiàn)的就是對企業(yè)信用權(quán)的重視。盡管我國很多企業(yè)在市場經(jīng)濟活動中高度重視企業(yè)的商譽、品牌,但由于認(rèn)識程度的問題,很難將之與信用及信用權(quán)相聯(lián)系。同時,由于絕大多數(shù)企業(yè)尤其是民營企業(yè)仍處于資本原始積累期,以逐利為目標(biāo)的經(jīng)營行為在很多情況下容易被資本所誘惑,將商譽和信用拋之于腦后。實踐證明,越是重視信用權(quán)的企業(yè),在經(jīng)濟活動中的信用度就越高,收益也會同時增加,履約能力和償還債務(wù)能力也隨之增強。對政府而言,需要改變以往監(jiān)督乏力的做法,在肯定企業(yè)信用權(quán)并對其充分保護(hù)的同時,對從事市場經(jīng)濟活動的商事主體(企業(yè))信用資格應(yīng)作出明確限定。
二是過分強調(diào)隱私權(quán)保護(hù)。建立完善的企業(yè)信用法律制度,有關(guān)企業(yè)信用公開的問題是一個最基本的問題。既然企業(yè)信用權(quán)是市場經(jīng)濟主體虛擬人格的組成部分,它就應(yīng)當(dāng)具有公示性,能為其他人所知曉。長期以來,由于我國法制不健全,除了政府要求的部分內(nèi)容外,對于商業(yè)秘密等隱私權(quán)過于強調(diào),導(dǎo)致在構(gòu)建企業(yè)信用法律制度過程中,有關(guān)企業(yè)信用信息的公開程度不夠,真實性也大打折扣。這種情況下,不僅征信機構(gòu)與信用評估機構(gòu)的工作難度大大增加,評估結(jié)果可靠程度也大打折扣,而且容易使部分企業(yè)打著隱私權(quán)保護(hù)的名義,暗地里從事一些違法犯罪的經(jīng)營活動。
三是偏重于通過法律渠道解決信用風(fēng)險。信用風(fēng)險在市場經(jīng)濟活動中普遍存在:信用越高,風(fēng)險越小;反之風(fēng)險越大。建立完善的企業(yè)信用法律制度的另一個根本目的就是要建立健全的信用風(fēng)險調(diào)節(jié)機制。目前,我國在這方面的制度還不完善。為了創(chuàng)建一個良好的市場經(jīng)濟環(huán)境,我國在《公司法》等法律中對企業(yè)失信行為應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任做了明確規(guī)定,使市場經(jīng)濟活動中失信企業(yè)受到了相應(yīng)的懲罰。但由于市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展,原有的關(guān)于失信行為法律責(zé)任的規(guī)定已遠(yuǎn)不能適應(yīng)市場的需要,嚴(yán)重制約了對企業(yè)信用風(fēng)險的調(diào)節(jié)功能。而國外發(fā)達(dá)的資本主義國家,除法律外,還采取了各種行之有效的擔(dān)保手段,借助社會化的擔(dān)保機構(gòu)等第三方的力量,來減少投資領(lǐng)域和交易領(lǐng)域內(nèi)的各種信用風(fēng)險。
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