時(shí)間：2023-06-27 16:05:51
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[關(guān)鍵詞] 類比推理；概念；原理；難題；語境
[中圖分類號(hào)] D90-051 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1671-6639（2013）04-0012-07
隨著近些年法學(xué)方法論研究的興起，類比推理成為人們關(guān)注的一個(gè)重點(diǎn)。然而，目前學(xué)界對(duì)類比推理尚未展開深入的研究。類比推理的概念應(yīng)當(dāng)如何定位，類比推理的原理到底是什么，類比推理應(yīng)當(dāng)如何具體借鑒到司法實(shí)踐中，這些都是尚待解決的問題?；煊妙惐韧评淼母拍睿粎^(qū)分具體語境而盲目地引進(jìn)類比推理，都可能造成一定的混亂，因此我們有必要對(duì)其進(jìn)行辯證考察。
一、類比推理的概念
（一）類比推理的歷史脈絡(luò)
在西方，類比推理（英語analogy，德語Analogie，拉丁文analogia）最初是一個(gè)數(shù)學(xué)概念，由畢達(dá)哥拉斯學(xué)派（pythagoreischeSchule）發(fā)展而來{1}。隨著西方哲學(xué)的發(fā)展，類比推理從數(shù)學(xué)的中比例性這種狹義的概念發(fā)展成為了“相關(guān)類似性”這樣一種更為廣義的概念[1]。很多材料證明，在我國古代，也有與類比推理相似的概念。有學(xué)者指出，墨子首次提出了“察類明故”的命題，并把它運(yùn)用于談?wù)f論辯之中，以“知類”、“明故”來說服對(duì)方[2]。還有學(xué)者認(rèn)為，我國古代的比附制度與類比推理相似，最早可以追溯到周代《尚書》中的《呂刑》 [3]。但是，中國歷史上的“推類”思想與西方的類比推理在內(nèi)涵上還是存在較大差別的[4]。
到了近代，沈家本先生在《法律館刑法草案奏》中要求“刪除比附”，并將“比附”與西方刑法所禁止的“類比推理”相對(duì)比，將其視為亂世惡習(xí)[5]。從此，類比推理在刑法中往往被視為一種違反法治的解釋方法{2}。改革開放以后，類比推理制度在我國也在較長時(shí)間內(nèi)，得到了認(rèn)可。隨著西方刑法學(xué)思想的不斷引入，在刑法中罪行法定原則成為了共識(shí)。經(jīng)過了一番激烈的爭(zhēng)論之后，隨著1997年新刑法的頒布，禁止類推原則在刑法中成為了共識(shí)。近年來，隨著法學(xué)方法論研究的興起，類比推理越來越得到了重視，即使是刑法學(xué)者也開始為這一概念“”。然而，目前學(xué)者對(duì)于類比推理的研究并不十分深入，在此，有必要首先對(duì)這一概念進(jìn)行辨析，以避免理論上的混亂。
（二）類比推理的概念辨析
實(shí)際上，在西方法學(xué)方法論的范疇內(nèi)，對(duì)于類比推理存在著狹義和廣義兩種不同的看法。較為狹義的觀點(diǎn)將類比推理理解為法律續(xù)造的一種解釋方法。例如，恩吉施認(rèn)為，類比推理是一個(gè)“從特殊到特殊”的推理，為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)在法律上站得住腳的類比推理，需要證明，法律沒有規(guī)定的特殊性[6]。換言之，恩吉施定義的類比推理是以法律沒有規(guī)定為前提的{1}。
而較為廣義的觀點(diǎn)則將類比推理定義為法律適用的基本方法。例如，考夫曼認(rèn)為，類比推理不僅僅是司法造法的一部分，而且是所有法律適用的基礎(chǔ)[7]。如此一來，類比推理將不再僅僅是特殊情形下的一種解釋方式，而成為了一種普遍性的法律適用方法。尤其是經(jīng)過考夫曼的進(jìn)一步發(fā)展，類比推理將理論“觸角”伸進(jìn)了法律規(guī)范的解釋與法律事實(shí)的篩選，通過類型化思維與等置模式一起構(gòu)成了一個(gè)龐大的類推理論模型。
從以上可以看出，狹義和廣義的類比推理各有不同的側(cè)重點(diǎn)。狹義的類比推理的主要功能在于填補(bǔ)法律漏洞，合理地進(jìn)行法律續(xù)造。而廣義的類比推理的主要功能則在于闡明將法律規(guī)范適用于案件事實(shí)的過程，其應(yīng)有的含義還包括對(duì)于法律條文的解釋，以及法律規(guī)范與案件事實(shí)的等置等問題。當(dāng)然，實(shí)際上廣義類比推理的一般原理也適用于狹義的類比推理，因?yàn)楠M義的類比推理也屬于法律適用的一種情形。我們?cè)谔接戭惐韧评韱栴}時(shí)，無疑首先應(yīng)當(dāng)確定類比推理的概念。我國目前探討、借鑒的主要是作為一種法律適用方法的類比推理。
二、類比推理原理之闡釋
（一）大陸法系：從“類型化”到“等置”
1.類型化
大陸法系以成文法為主，因此，類比推理面臨的主要問題是如何將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實(shí)相聯(lián)系。然而，案件與規(guī)范只是方法過程的“原始材料”，二者是在不同的范疇領(lǐng)域中，未經(jīng)加工處理根本不能互相歸類[8]。法律規(guī)范如果不經(jīng)過適用者的理解與發(fā)掘，根本無法成為法律適用的邏輯大前提。而案件事實(shí)如果不經(jīng)過“提煉”，也將只會(huì)是一堆凌亂的事實(shí)材料。因此，類型這一概念就成為了解決這一問題的關(guān)鍵。
類型將更有利于提升法律適用的操作性。首先，在抽象而寬泛的概念與具體而狹窄的事實(shí)之間，類型提供了一個(gè)進(jìn)一步操作化的“平臺(tái)”。正如康德所言，概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的[9]。因此，類型可以被理解為對(duì)概念的降維，類型在中觀的層次上為宏觀的概念與微觀的事實(shí)架起了橋梁。其次，類型使法律的內(nèi)涵具有了開放性。正如考夫曼所言，類型雖然有一個(gè)固定的核心，但是沒有固定的界限，概念是封閉的，類型是開放的[10]。
如何從抽象、概括的法律文字中塑造類型，這涉及到對(duì)法律的解釋問題。考夫曼試圖通過“事物本質(zhì)”這一概念來塑造類型。考夫曼對(duì)于類型的把握實(shí)際上是通過類型來完成的。考夫曼認(rèn)為，“事物本質(zhì)”（Natur der Sache）是類比推理（類似推論）的關(guān)鍵點(diǎn)，它不僅是立法也是法律發(fā)現(xiàn)之類比推理過程的基礎(chǔ)。因此，它是事物正義與規(guī)范正義的中間點(diǎn)，而且本身是在所有法律認(rèn)識(shí)中均會(huì)關(guān)系到的、客觀法律意義的固有負(fù)載者[11]。
2.等置
在大陸法系的法哲學(xué)傳統(tǒng)中，規(guī)范（應(yīng)然）與事實(shí)（實(shí)然）的對(duì)立由來已久，并因此進(jìn)一步發(fā)展出二元論和一元論之間的對(duì)立。二元論認(rèn)為應(yīng)然與實(shí)然之間不可相互導(dǎo)出，規(guī)范只能從規(guī)范當(dāng)中導(dǎo)出，而不能從事實(shí)中導(dǎo)出。在二元論的前提下，如何能將應(yīng)然性的法律規(guī)范與實(shí)然性的案件事實(shí)相聯(lián)系，首先就會(huì)遭受哲學(xué)上的困難。
考夫曼認(rèn)為法學(xué)方法的核心不在于一個(gè)邏輯推論，而是在于一個(gè)比較。這種比較、等置，重要的在于比較點(diǎn)，比較的第三者，而不是一個(gè)純粹認(rèn)識(shí)的行為所能確定的，而是一種決斷，必須借由權(quán)力來作成[12]。法律發(fā)現(xiàn)之方法論過程的“兩個(gè)方面”是：一方面針對(duì)規(guī)范調(diào)適生活事實(shí)；另一方面針對(duì)生活事實(shí)調(diào)適規(guī)范。它是一種同時(shí)的行為，是一種“同時(shí)履行”地進(jìn)行的、事實(shí)向著規(guī)范與規(guī)范向著事實(shí)自我開放的過程，而且類比推理特有的“擴(kuò)張”就在這種“自我開放”中[13]。然而，這種“調(diào)適”是如何展開的，考夫曼并沒有進(jìn)一步具體展開。
（二）英美法系：從“尋找比較點(diǎn)”到“尋找相似性”
英美法系中的類比推理，支配它的原則是，同樣案件應(yīng)該給予同樣的裁決，如果不同點(diǎn)重要?jiǎng)t不同案件應(yīng)該給予不同裁決[14]。很多英美法系的學(xué)者對(duì)于類比推理的方法做了論述。例如，列維指出，類比推理的過程分為三步：首先要提煉出個(gè)案之間的相似之處，然后總結(jié)出先例中蘊(yùn)含的相關(guān)法則，最后再將此相關(guān)法則運(yùn)用于當(dāng)下的個(gè)案之中。列維認(rèn)為，法律推理的基本類型是例推法（reasoning by example），就是從個(gè)案到個(gè)案的推理，這一推理過程運(yùn)用的是所謂的“先例原則”[15]。孫斯坦則將類比推理分為五個(gè)步驟：（1）某種事實(shí)模式A（即“源”案例）有某些特征；我們可以把這些特征稱作X，Y和Z。（2）事實(shí)模式B（即“目標(biāo)”案例）有特征X，Y和A，或者X，Y，Z和A。（3）A在法律中是以某種方式處理的。（4）在思考A、B及其之間相互關(guān)系的過程中建立或發(fā)現(xiàn)了一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則。（5）以為B與A具有共同之處，B也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥奶幚韀16]。
伯頓也提出了進(jìn)行比較的三個(gè)步驟：第一，要識(shí)別出進(jìn)行推理的一個(gè)適當(dāng)基點(diǎn)；第二，描述基點(diǎn)情況與問題情況之間的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；第三，決定這些事實(shí)上的相同點(diǎn)或不同點(diǎn)哪種更加重要[17]。布魯爾提出了“A-W-R”（analogy-warranting rule）模式，認(rèn)為類比證成規(guī)則的關(guān)鍵在于，被類推的項(xiàng)目的一些特征能夠擁有足夠的保證使其聯(lián)系到其他的特征[18]。第一，應(yīng)當(dāng)在“疑難的語境”中擴(kuò)展文意，進(jìn)而形成一個(gè)“類比正當(dāng)化規(guī)則”；第二，對(duì)于已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的“類比正當(dāng)化規(guī)則”進(jìn)一步進(jìn)行證立和證否；第三，將這種經(jīng)過確證的“類比正當(dāng)化規(guī)則”適用到目標(biāo)案件中去[19]。
由于英美法系的法律淵源主要是判例，所以，實(shí)際上類比推理主要是在案例事實(shí)之間進(jìn)行比較。這種類比推理的前提是首先在案例中尋找到比較點(diǎn)，然后再從比較點(diǎn)中尋找相似性。如果具有相似性，那么就可以將先例的規(guī)則適用于待決的案件事實(shí)。
這種法律適用的邏輯與大陸法系的法律適用存在差別，有學(xué)者將這兩種不同的類比推理分別稱為基于規(guī)則的類比推理和基于原則的類比推理?；谝?guī)則的類比推理，它是民法法系的典型；基于原則的類比推理，它和普通法的方法緊密聯(lián)系在一起[20]。民法法系一般情形中的類比論證將一個(gè)制定法規(guī)范擴(kuò)張到一個(gè)不同的案件，而與之相對(duì)，普通法系的一般情形則是從個(gè)案到個(gè)案[21]。在這里，我們可以用以下模式形象地對(duì)兩種類比推理模式進(jìn)行描述：
判例法的類比推理：
先例事實(shí)后例事實(shí)
先例規(guī)則后例事實(shí)
成文法的類比推理：
成文規(guī)范類型
類型案件事實(shí)
成文規(guī)范案件事實(shí)
正是由于這種類比推理模式上的差別，因而在兩大法系中，類比推理在各個(gè)具體環(huán)節(jié)中所運(yùn)用的方法也會(huì)存在差異。例如，大陸法系國家更多地采用“類型化”、“等置”技術(shù)，這些技術(shù)主要是在抽象的法律規(guī)范和具象的案件事實(shí)之間進(jìn)行操作；而英美法系國家則會(huì)采用“尋找比較點(diǎn)”、“尋找相似性”等方法，這些方法則更加注重對(duì)于案件事實(shí)的全面掌握、提煉、分析。因而，盡管這兩種類比推理方法在內(nèi)涵上具有一致性，即都是將法律淵源與案件事實(shí)進(jìn)行對(duì)接適用，但是在具體操作方式上還是存在很大差別。
三、類比推理的難題和語境
盡管類比推理在國外已經(jīng)得到了非常深入的研究，但是仍然有一些根本性的難題沒有得到圓滿的解決。近些年來，類比推理在我國學(xué)界得到了越來越多的認(rèn)可，然而，對(duì)于類比推理可能存在的風(fēng)險(xiǎn)和難題卻缺少足夠的認(rèn)識(shí)。尤其是類比推理作為一種整體性的法律適用方法，在不同的語境中應(yīng)當(dāng)考慮各自特殊的要求。
（一）獲取法律類型的難題
考夫曼將“事物本質(zhì)”作為獲取規(guī)范類型的關(guān)鍵，這種觀點(diǎn)如欲在我國引入并展開是值得深思的。有學(xué)者認(rèn)為，以事物“本質(zhì)”和“具體秩序”進(jìn)行論證與法律適用無關(guān)。確切地說，它是在傳統(tǒng)法律淵源學(xué)說之外開辟新的法律淵源[22]。事物的“本質(zhì)”是掩飾法官代替立法的外衣[23]。筆者認(rèn)為，依靠“事物本質(zhì)”這一概念塑造類型不但缺少可操作性，同時(shí)也存在很大風(fēng)險(xiǎn)。一方面，“事物本質(zhì)”這一概念語焉不詳，不同的人對(duì)此的判斷將會(huì)存在很大差異；另一方面，事物本質(zhì)極易突破法律的可能語義，這為過度的類比推理埋下了隱患。以下筆者試舉兩個(gè)實(shí)例予以說明。
案例（1）：在德國《刑法典》第224條第1款第2項(xiàng)中有“借助武器”這一概念。然而，對(duì)于什么是“武器”，在刑法解釋論上產(chǎn)生了極大爭(zhēng)議。
武器本質(zhì)：較大的危險(xiǎn)性
鹽酸也具有較大的危險(xiǎn)性
鹽酸=武器
武器本質(zhì)：較大的危險(xiǎn)性
墻也具有較大的危險(xiǎn)性
墻=武器[24]
案例（2）：我國《刑法》第275條規(guī)定了故意毀壞財(cái)物罪，而對(duì)于什么樣的行為屬于“毀壞”也存在激烈的學(xué)說對(duì)立。
毀壞本質(zhì)：使他人遭受利益損失
將他人股票高買低賣使他人遭受利益損失
將他人股票高買低賣=毀壞
毀壞本質(zhì)：使他人遭受利益損失
放走他人籠中的小鳥使他人遭受利益損失
放走他人籠中的小鳥=毀壞{1}
以上推論的邏輯在于：武器的本質(zhì)就是存在較大的危險(xiǎn)，因而只要具有較大的危險(xiǎn)的事物就可以歸入武器這個(gè)概念之下。因而，將他人的頭往墻上撞時(shí)，墻也具有較大的危險(xiǎn)，于是墻也被歸入了武器這個(gè)概念之下。毀壞的本質(zhì)就是使他人遭受利益損失，因而只要是使他人遭受利益損失的行為都可以歸入毀壞這個(gè)概念之下。
以上的推論方法很有可能使解釋突破法律可能的文意。之所以出現(xiàn)這種推論結(jié)果，一個(gè)重要的原因在于，事物的本質(zhì)的內(nèi)涵與詞語的語義并不在一個(gè)層面上，本質(zhì)的內(nèi)涵應(yīng)該是詞語語義的上位概念。例如，“毀壞”確實(shí)具有“使他人遭受利益損失”的屬性，但是并非只要符合“使他人遭受利益損失”屬性的行為都是“毀壞行為”。在這里，通過事物本質(zhì)挖掘出來的規(guī)范類型實(shí)際上已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了詞語可能的文義。對(duì)此，我國已經(jīng)有學(xué)者提出了反思，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)警惕“過度類型化”的命題[25]。雖然筆者選取的是刑法的案例來作為例證，但是這種由“事物的本質(zhì)”導(dǎo)致的“過度類型化”的問題是普遍存在的。因此，我們必須尋找另外一種理論概念來對(duì)類型進(jìn)行輔發(fā)掘。
對(duì)此，筆者傾向于通過法律的規(guī)范目的來完成類型的獲取。法律的目的應(yīng)該是法律推理中至關(guān)重要的成分：論證法律正當(dāng)性的原則和政策提供突顯重要事實(shí)的規(guī)范性視角{2}。語義的選擇應(yīng)以正當(dāng)化理由的尋求為其引導(dǎo)。法律適用在國家功能體系當(dāng)中的位置，以及整個(gè)法的功能為解釋衡量提供了重要的根據(jù)[26]。法律類型的提煉歸根結(jié)底是為了在法律概念與案件事實(shí)之間提供一個(gè)溝通的平臺(tái)，是為了更好地完成法律適用。更進(jìn)一步說，這些都應(yīng)當(dāng)服務(wù)于法律的規(guī)范目的，這是問題的原點(diǎn)。因而，以法律規(guī)范目的為指引，才能正確地對(duì)法律進(jìn)行解釋，并從法律規(guī)范中提取出恰當(dāng)?shù)念愋汀?/p>
與成文法的類比推理相似，在判例法的類比推理中，如何在案例中尋找比較的關(guān)鍵點(diǎn)，也是一項(xiàng)尚未完全達(dá)成共識(shí)的議題，但是，規(guī)范保護(hù)目的也得到了認(rèn)同。例如拉茲就認(rèn)為，比較的重點(diǎn)在于案例中規(guī)則的定律（rationale）――擁有規(guī)則的理由，規(guī)則服務(wù)的目的[27]。
（二）等置判斷的難題
在大陸法系中，等置的難題主要在于如何將待決事實(shí)“歸入”法律規(guī)范，盡管類型這一理論模型加強(qiáng)了二者之間的聯(lián)系，然而，在類型與事實(shí)之間的歸類如何具體展開仍然沒有得到很好的說明。恩吉施提出了著名的“目光在規(guī)范與事實(shí)之間不斷往返”的命題；考夫曼也認(rèn)為法律發(fā)現(xiàn)之方法論過程是生活事實(shí)與規(guī)范之間的不斷調(diào)適；拉倫茨則提出了一系列判斷的方法，包括以感知為基礎(chǔ)的判斷、以對(duì)人類行為的解釋為基礎(chǔ)之判斷、其他借社會(huì)經(jīng)驗(yàn)而取得之判斷、價(jià)值判斷以及法官的自由裁量[28]。但是，很難說這些描述對(duì)等置原理進(jìn)行了清楚的理論構(gòu)建{3}。正是由于對(duì)“等置”這一過程目前尚缺少非常有說服力的理論，所以對(duì)于類比推理的可靠性很多學(xué)者持懷疑態(tài)度[29]。雖然我們對(duì)于類比推理的認(rèn)識(shí)正在逐漸地加深，但是很難說我們已經(jīng)破解了類比推理的難題。如果對(duì)于等置問題沒有一個(gè)共識(shí)性的理解，那么，很有可能會(huì)應(yīng)驗(yàn)蘇力教授的判斷：“建立一種方法的法律解釋學(xué)的學(xué)理努力，可能不會(huì)有什么令法官、律師們滿意的結(jié)果?！盵30]
在英美判例法中，與之類似的“比較相似性”問題也仍然存有很大爭(zhēng)論。伯頓認(rèn)為類比推理的相似性就像家族成員之間的相似性一樣，大多數(shù)家庭的兩個(gè)成員并非在所有方面都相像，大多數(shù)家族的任何兩個(gè)成員也并不必須在任何獨(dú)特方面都相像[31]。筆者認(rèn)為，這一問題的解決還是必須回到法律的目的這一原點(diǎn)。張騏教授也指出，確定案件相似性的關(guān)鍵，是確定指導(dǎo)性案例中法律解決方案的合理性或?qū)嵸|(zhì)理由，或者說，是確定使得指導(dǎo)性案例中的裁判規(guī)則或法理獲得正確性證明的目的或價(jià)值[32]。實(shí)際上，張騏教授所指的合理性和實(shí)質(zhì)理由，應(yīng)當(dāng)是與法律規(guī)范目的相一致的。
（三）類推適用的部門法語境――以刑法為例
類比推理作為一種一般意義上的法律適用方式，有其總體性的適用原理，但是在不同的部門法語境中，其所應(yīng)當(dāng)受到的限制以及適用條件都會(huì)有所不同。本文僅以刑法為例，闡述類比推理在刑法中適用所要受到的一些特殊限制。
1.堅(jiān)守可能語義
考夫曼對(duì)可能語義提出了質(zhì)疑，他甚至將可能語義本身也視為一種類推?？挤蚵赋觯翱赡艿淖至x”不是“單純的解釋”，而是全然無可否認(rèn)的類比推理[33]。在這里，考夫曼實(shí)際上是想將“可能的字義”消解在類型中。因此，類比推理完全通過類型來完成，“可能的字義”不再發(fā)揮作用了{(lán)1}。我國也有學(xué)者接受了這種觀點(diǎn)，甚至認(rèn)為可能語義是不可能的。例如，蘇力教授認(rèn)為，“很難說一個(gè)詞語有核心和邊緣之分”[34]。杜宇教授也指出，語言意義的理解過程，一直是并且主要是理解者的一種自我參與的過程。對(duì)文意范圍之理解，存在歷時(shí)性和共時(shí)性的差異[35]。
筆者認(rèn)為，所謂的可能語義當(dāng)然會(huì)存在一定的模糊性，但是這一點(diǎn)并不足以成為我們批判這個(gè)概念并試圖拋棄這個(gè)概念的充分理由。齊佩利烏斯曾指出，具體的語詞構(gòu)成的是一個(gè)包括各種可能語義的空間（Bedeutungsspielraum）[36]。可能語義空間本身應(yīng)當(dāng)被理解為一種“幅”的概念，具有一定的波動(dòng)性，而不是一種“點(diǎn)”的精確概念{2}。將可能語義看成一個(gè)“幅”的概念，那么它在主體含義上還是具有較大穩(wěn)定性的。而且，目前德國學(xué)者傾向于用“可能的口語化含義”（die m？glicheumgangssprachlieWortsinn）來限定法律解釋的邊界[37]，這為可能語義提供了一種相對(duì)可以掌握的方案。最后，從法的“適應(yīng)性”角度來看，這一意義空間使一般性的法律語詞具有了某種與其所規(guī)范之多樣性的生活狀態(tài)以及法律問題，并且尤其是整個(gè)事實(shí)情境及主導(dǎo)地位的社會(huì)倫理觀念的變遷相適應(yīng)的能力[38]。
實(shí)際上，考夫曼對(duì)于可能語義的處理，將導(dǎo)致法律續(xù)造與法律解釋不再存在區(qū)別，這二者通通都被納入到其廣義的類比推理的范疇中。然而，在德國理論和司法界，通說都認(rèn)為解釋與漏洞填補(bǔ)的區(qū)別是應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)的，而且法律的可能語義就是對(duì)二者進(jìn)行區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn){3}。一般法律解釋與法律續(xù)造雖然都適用廣義類比推理的機(jī)理，但是在具體的要求上還是存在差別，這恰恰是區(qū)分二者的重要意義所在。對(duì)于這種完全取消法律解釋與法律續(xù)造的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)持慎重的態(tài)度，尤其是在刑法這樣的部門法中，這種做法則更不可取{4}。
2.禁止續(xù)造法律
一般認(rèn)為，一定范圍內(nèi)的法律續(xù)造是被允許的。在德國法律系統(tǒng)中，許多案例中填補(bǔ)法律漏洞的行為都得到了承認(rèn)[39]。在民事法領(lǐng)域中，因有“不得以法律不備為由而拒絕正義”的原則，司法造法通常能夠得到立法者的概括授權(quán)與認(rèn)可[40]。在民法中，不管是從法律目的的角度還是從體系的角度，法律漏洞都具有補(bǔ)充的必要性[41]。類推適用被認(rèn)為是一種“顯然的”法律漏洞之填補(bǔ)方法[42]，我國臺(tái)灣地區(qū)民法學(xué)家王澤鑒教授甚至認(rèn)為，一個(gè)國家法律的健全與進(jìn)步，可以用“類推適用”作為測(cè)試的指標(biāo)[43]。
但是，這種法律續(xù)造意義上的類比推理在刑法中是應(yīng)當(dāng)受到禁止的。這是因?yàn)?，不管是在民法法系還是在普通法系，對(duì)于類比推理都存在憲法上的限制和罪刑法定的限制。美國在Lewis V. Commonwealth 一案中明確拒絕了法律續(xù)造意義上的類比，理由是其可能會(huì)在沒有事前告知的前提下擴(kuò)大被告人的責(zé)任[44]。而《美國模范刑法典》也明文規(guī)定，只有在刑法中明確列舉的行為才可以受到處罰[45]。在德國，盡管擴(kuò)大解釋和類推解釋之間很難區(qū)分，但是《德國刑法典》第1條罪刑法定的規(guī)定，也被認(rèn)為包含了禁止類推解釋的內(nèi)容[46]。
對(duì)刑法條文進(jìn)行類比會(huì)導(dǎo)致對(duì)類似行為的處罰，這種行為在實(shí)施時(shí)并沒有被禁止，只是后來通過司法類比被禁止。對(duì)這種情形類比推理的限制在于對(duì)刑事被告人的基本權(quán)利的保護(hù)[47]。罪刑法定原則在刑法中屬于帝王原則，其要義之一就在于禁止類推解釋。這里的禁止類推解釋并不是本文中所講的法學(xué)方法論上的類比推理，而是指突破了可能語義的類比推理。
與這種原理相似，在刑事訴訟法、行政法等法律中，也會(huì)對(duì)這種法律續(xù)造的類比推理產(chǎn)生強(qiáng)于一般法律解釋的限制。這一點(diǎn)就是類比推理在部門法語境中所要考慮的。
（四）類推適用的法系語境
大陸法系成文法的類比推理是從法律規(guī)則到案件判決，而英美法系判例法的類比的推理是從先例到案件裁決，兩者在類比推理的技術(shù)操作上存在很大差別。因此，我們對(duì)于類比推理這一法學(xué)方法論的借鑒也要充分考慮法系間語境的不同。
我國從整體上來說，可以被歸入成文法系的國家，因此在法律適用中應(yīng)當(dāng)更多地借鑒大陸法系類比推理的方法和技術(shù)。然而，在當(dāng)今世界判例法和成文法互相補(bǔ)充的背景下，這兩種類比推理方法之間完全可以而且應(yīng)當(dāng)相互借鑒。對(duì)于中國而言，目前正在逐步推進(jìn)的指導(dǎo)性案例制度也對(duì)此提出了現(xiàn)實(shí)需求。
有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)通過案件的相似性來發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例，而類比推理的法律方法就是判斷相似性的合適的理論基礎(chǔ)[48]。確實(shí)，發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性需要一種強(qiáng)有力的法律方法來助力，而類比推理方法所包含的許多法律方法對(duì)此無疑將會(huì)大有裨益。但是，在此之前，我們首先應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)我國指導(dǎo)性案例制度的特征。
我國的指導(dǎo)性案例實(shí)際上在某種程度上兼具判例法與成文法的形式特征。這主要體現(xiàn)在，我國的指導(dǎo)性案例中，不但包括案件事實(shí)、裁判理由等，還包括“裁判要點(diǎn)”（或裁判要旨）。這種“裁判要點(diǎn)”具有較強(qiáng)的抽象性，并且包含了具體的裁判規(guī)則，與成文的法律規(guī)范具有較大的相似性。尤其值得指出的是，有些“裁判要點(diǎn)”與司法解釋中的條文幾乎是一致的{1}。
如此看來，我國的指導(dǎo)性案例不但具有判例的形式特征，同時(shí)還具有一定程度的成文法的形式特征。然而，裁判要旨并不能完全將判例中的規(guī)范內(nèi)涵闡發(fā)出來，因?yàn)椴门幸冀档?、減少了指導(dǎo)性案例中與案件事實(shí)相聯(lián)的生動(dòng)與鮮活，有時(shí)還可能遺漏案例本身具有指導(dǎo)性的法律點(diǎn)[49]。因此，如果我們要充分地使指導(dǎo)性案例發(fā)揮指導(dǎo)性功效，那么我們就需要全面地從抽象的裁判要旨和具體的案例中進(jìn)行類比推理。換言之，在我國如果要充分發(fā)揮好指導(dǎo)性案例的作用，就應(yīng)當(dāng)將兩種法系中不同的類比推理有機(jī)地結(jié)合起來。
我國目前所頒布的指導(dǎo)性案例，有的僅僅是重申公共議題、公共政策，有的案例則完全與過去的司法解釋重復(fù)[50]，不僅案件數(shù)量缺乏規(guī)模效應(yīng)，裁判要旨也缺乏指導(dǎo)[51]。這一客觀現(xiàn)狀，就更加考驗(yàn)我們通過類比推理的方法從有限的指導(dǎo)性案例中提取規(guī)范資源的能力與方法。
四、結(jié)語
類比推理在中國經(jīng)歷了一個(gè)不斷發(fā)展和被認(rèn)識(shí)的過程。作為一種基本的法學(xué)方法，對(duì)其原理進(jìn)行深入研究，將會(huì)有力地促進(jìn)我國的法律適用。然而，我們首先應(yīng)當(dāng)對(duì)類比推理的概念有一個(gè)準(zhǔn)確的把握，清楚地區(qū)分法律續(xù)造意義上的類比推理和一般法律適用方法意義上的類比推理，否則難以在學(xué)術(shù)上形成有效的對(duì)話。
由于大陸法系成文法與英美法系判例法的分野，二者在類比推理的機(jī)理上也存在一定差別。大陸法系的類比推理首先要解決的問題是，從抽象、概括的法律條文中提取出法律適用的大前提，而這一過程有賴于“類型”這一理論?！邦愋汀蹦軌蛟趹?yīng)然、抽象、宏觀的法律概念與實(shí)然、具體、微觀的案件事實(shí)之間架起一座橋梁，為二者提供一個(gè)中觀的操作平臺(tái)。英美法系的類比推理模式則是從案例到案例，因而如何從案例中選擇重要的比較點(diǎn)，以及如何判斷相似性則是較為關(guān)鍵性的問題。
隨著研究的深入，類比推理方法將會(huì)被許多部門法的理論和實(shí)踐所借鑒，在這個(gè)過程中，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到部門法特有語境的重要性，不能機(jī)械地全盤引入。而我國目前正在建立的案例指導(dǎo)制度，實(shí)際上兼具成文法與判例法的形式特征，因此，如果希望充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的指導(dǎo)性，就需要將判例法中的類比推理與成文法中的類比推理有機(jī)地結(jié)合起來。
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【關(guān)鍵詞】法律邏輯；法律案例教學(xué)；應(yīng)用
當(dāng)法學(xué)教育被列入規(guī)范教育的行列時(shí)，與其他專業(yè)一樣法律專業(yè)也進(jìn)入了批量化生產(chǎn)的行列。作為一項(xiàng)實(shí)用性學(xué)科，法律邏輯的方法、技藝、邏輯思維能力都是十分重要的，因?yàn)槲覀円蛔叱鲂ｉT就可能直接面臨法律的操作問題，如果在學(xué)校我們沒有學(xué)會(huì)察覺一些低級(jí)的邏輯錯(cuò)誤的能力，就很難在短時(shí)間里適應(yīng)社會(huì)的需要，陷入“懷才不遇”、空有一肚子理論的尷尬境地。
一、 法律邏輯在法律案例教學(xué)法中的具體應(yīng)用
（一）法律邏輯簡(jiǎn)析
分析其應(yīng)用，應(yīng)先了解法律邏輯是什么的問題。從理論來講，法律邏輯學(xué)既是邏輯學(xué)研究的一個(gè)專門領(lǐng)域，又是法理學(xué)的一個(gè)重要分支，以一個(gè)例子來說，審判是有原告和被告兩個(gè)立場(chǎng)，原告和被告都各有主張，而且是相互矛盾的。其實(shí)根本不可能有什么事情是某一方絕對(duì)正確或某一方絕對(duì)錯(cuò)誤。但是法官卻必須假裝可以使這種不可能的事情變?yōu)榭赡堋Ｈ欢鴶?shù)學(xué)上的證明不是“對(duì)” 就是“錯(cuò)”，一定要從這兩個(gè)答案中找出一個(gè)。但法學(xué)和數(shù)學(xué)這看似永遠(yuǎn)不可能相交的平行線卻可以通過邏輯聯(lián)系起來。所以說，法律邏輯是一門主要研究法律思維形式及其邏輯方法的科學(xué)，它加強(qiáng)了學(xué)生的法律思維邏輯性及司法實(shí)踐中的公平性，在法學(xué)教育及應(yīng)用中是占有十分重要地位的。
（二） 法律邏輯的具體應(yīng)用（從法律判斷、法律推理和法律論證三個(gè)方面簡(jiǎn)析）
1、法律判斷在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用
法律案例教學(xué)法，指在法學(xué)專業(yè)課、專業(yè)基礎(chǔ)課的授課過程中，教師按照教學(xué)大綱的要求，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容的具體情況，采用列舉案例、講評(píng)案例、討論案例旁聽案例、實(shí)習(xí)案例等方式，完成教學(xué)過程的教學(xué)方法。其案例中案件事實(shí)形成包括兩個(gè)互相交錯(cuò)的方面:一是對(duì)事實(shí)進(jìn)行實(shí)體法律意義的判斷;二是對(duì)事實(shí)之真假進(jìn)行認(rèn)定。
2、 法律推理在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用
如上所述，法律推理被有些法學(xué)家是為法律邏輯或法律方法論的核心，說明了法律推理的重要性和學(xué)生應(yīng)掌握其運(yùn)用的必要性。不論是必然推理的簡(jiǎn)單命題推理、復(fù)合命題推理還是或然推理的歸納推理、類比推理、溯因推理，其都可以看為一組命題序列，可以從一個(gè)或一組命題推導(dǎo)出另一個(gè)命題。
在案例教學(xué)中，可以通過對(duì)一個(gè)案例的分析以命題的形式展示給大家，對(duì)同學(xué)們邏輯思維的培養(yǎng)十分有效。
理性是司法必備的品性，然而理性又是我國司法中稀缺的資源。法律推理實(shí)質(zhì)上是在一定原則提導(dǎo)下的價(jià)值判斷與行為選擇，使我國司法更加理性的品質(zhì)，價(jià)值判斷與利益權(quán)衡使得法律推理不再是一種機(jī)械性操作，而是作為一種有目的的實(shí)踐活動(dòng)，正是由于實(shí)踐理性的作用，才有可能防止司法專橫。在案例教學(xué)中給學(xué)生教與這些邏輯技能為以后應(yīng)用型甚至復(fù)合型法律人才的培養(yǎng)奠基。
3、法律論證在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用
在法律邏輯中法律論證應(yīng)用時(shí)應(yīng)讓學(xué)生要弄清法律論證是什么，首先必須弄清“推理”、“推論”和“論證”的關(guān)系。除此之外，法律論證是法律訴訟的重要組成部分。法律論證有三個(gè)主體（論證參與者），即控方、辯方和審方。以我國現(xiàn)行法律制度為例，在刑事訴訟中，三個(gè)論證主體分別是公訴人（控方）、被告人（辯方）和法官（審方）；在民事訴訟中，三個(gè)論證主體分別是原告（控方）、被告（辯方）和法官（審方）；在行政訴訟中，三個(gè)論證主體是原告（控方）、被告（辯方，即國家機(jī)關(guān)）和法官（審方），這些知識(shí)的穿插對(duì)當(dāng)前案例教學(xué)中學(xué)生的理解有重要幫助。
二、在法律案例教學(xué)中應(yīng)用法律邏輯的重要性及必要性
（一）增強(qiáng)學(xué)生邏輯思維方式及法律方法應(yīng)用，為未來奠基。
將法律邏輯應(yīng)用于平常的教學(xué)中，在課堂上教與學(xué)生正確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S，不論以后學(xué)生從事任何行業(yè)都會(huì)有幫助。美國學(xué)者魯格羅.亞狄瑟曾經(jīng)說過：“所有的法律人都必須了解基本的演繹推理概念，特別是直言三段論和假言三段論法。他們也必須了解歸納概括與歸納類比這兩個(gè)面向。與此同時(shí)，他們還得形式謬誤和非形式謬誤。這是法律專業(yè)人士所必須掌握的邏輯基礎(chǔ)知識(shí)?！?/p>
不論學(xué)生最后是成為檢察官、律師、警察，甚至是作為當(dāng)事人，法律邏輯的理解與掌握都會(huì)讓自己更勝一籌，有助于人們準(zhǔn)確地表達(dá)觀點(diǎn)以及識(shí)別謬誤、駁斥詭辯,也有助于所學(xué)其他部門法的運(yùn)用，培養(yǎng)訓(xùn)練法科學(xué)生的法律思維方式。
（二）更助于學(xué)生對(duì)法律知識(shí)的理解和掌握。
法律法規(guī)的規(guī)定既抽象又原則，案例是理解法律的基礎(chǔ)，法律邏輯的目的是讓學(xué)生理解基礎(chǔ)的法律知識(shí)，是為了在生活中不斷增強(qiáng)學(xué)生的法律思維和法律技能。在處理和判斷有關(guān)問題時(shí)，能夠活學(xué)活用所學(xué)的法律基礎(chǔ)知識(shí)做出相應(yīng)的分析和判斷。在案例教學(xué)法中應(yīng)用法律邏輯，學(xué)生可以接觸到大量的案例，通過教學(xué)不但培養(yǎng)了學(xué)生的分析判斷能力，而且使學(xué)生了解了法條指定的初衷，這樣就能使學(xué)生更加深刻地理解法律條文的具體含義。
三、 法律邏輯在法律案例教學(xué)法中的應(yīng)用應(yīng)注意的問題
（一）告訴學(xué)生法律邏輯的重要性。
如果你不知道法律邏輯，你永遠(yuǎn)不會(huì)知道為什么要立法，應(yīng)該怎樣立法，立法的背后包含哪些東西，同樣的，在適用法律、解釋法律時(shí)，也會(huì)毫無頭緒，如古代的糊涂官一樣。要讓學(xué)生在潛移默化掌握法律邏輯的同時(shí)不忽視法律邏輯本身的重要性，認(rèn)識(shí)到掌握邏輯與修辭能力對(duì)法律職業(yè)的重要性，促使其掌握必要的方法和技能。
（二）幫同學(xué)們辨別易混點(diǎn)。
例如法律邏輯中的法律推理和法律論證，推理是一個(gè)鏈接在一起的推論序列，在這個(gè)推論鏈中，一個(gè)推論的結(jié)論充當(dāng)下一個(gè)推論的前提；論證是一個(gè)推理序列，包含了一系列推理，且一個(gè)推理的結(jié)論也許充當(dāng)了下一個(gè)推理的前提。一個(gè)論證可以包含有很多推理，而一個(gè)推理又可以包括許多推論；推論存在于推理之中，推理存在于論證中。當(dāng)然，并不是所有推理都存在于論證之中，推理還有解釋中的推理和論證中的推理之分，等等。
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關(guān)鍵詞:法律邏輯；應(yīng)用邏輯
中圖分類號(hào)：D920 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1005-5312（2011）14-0259-01
一、關(guān)于法律邏輯的研究對(duì)象
對(duì)于這個(gè)問題, 我國的邏輯界與法學(xué)界主要有兩種不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律邏輯就是普通邏輯在法學(xué)領(lǐng)域中的具體運(yùn)用, 其理論基礎(chǔ)就是普通邏輯即形式邏輯所闡述的原理。法律邏輯是形式邏輯或普通邏輯原理在法的理論、法的規(guī)范和法的實(shí)踐中的應(yīng)用。因此法律邏輯的研究對(duì)象就是法律中的邏輯問題。法律邏輯是普通邏輯或形式邏輯在法律規(guī)范或法律活動(dòng)中的應(yīng)用。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為法律邏輯作為一門學(xué)科, 有其獨(dú)立的研究對(duì)象。我們?cè)瓌t上同意第二種觀點(diǎn)，作為一門學(xué)科, 法律邏輯是應(yīng)該有其特定的研究對(duì)象的, 而作為一門邏輯學(xué)的分支學(xué)科, 它的研究又應(yīng)是與一般邏輯學(xué)的研究對(duì)象相對(duì)應(yīng)、相關(guān)聯(lián)的。法律思維就是在法律的理論與實(shí)踐中所運(yùn)用的思維, 法律思維的形式, 則是指法律概念、法律命題與法律推理。
普通邏輯或形式邏輯把概念作為其重要的研究對(duì)象, 法律邏輯也要研究概念, 法律邏輯中研究的是法律概念, 即立法、司法與守法思維中的概念。一般地說, 法律概念與普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念為素材, 以普通邏輯的一般概念理論為工具研究法律概念與一般概念的同一性及差異性, 揭示法律概念的特殊邏輯性質(zhì)與作用, 從而為法律概念的制定、規(guī)范、解釋提供一般的邏輯原則, 這是法律邏輯中關(guān)于法律概念研究的主要內(nèi)容。法律命題也是法律邏輯的重要研究對(duì)象, 以一般邏輯中的命題理論為墓礎(chǔ)研究法律命題的特殊的邏輯性質(zhì)及其在法律實(shí)踐中的特殊作用,給予法律命題以科學(xué)的分類, 這應(yīng)該是法律命題研究的主要內(nèi)容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法兩大環(huán)節(jié)組成。一個(gè)立法過程就是對(duì)構(gòu)成法律的每一個(gè)概念、命題進(jìn)行嚴(yán)密分析的過程。關(guān)于法律概念與命題的研究, 其主要目的是為了用于立法中的思維。至于司法主要指的是法律的實(shí)施, 而法律的實(shí)施主要是圍繞訴訟活動(dòng)的司法偵查與司法審判工作, 它主要表現(xiàn)為對(duì)法律命題的邏輯推導(dǎo)以及尋找因果的各種邏輯方法。因此,與司法思維相對(duì)應(yīng)的法律邏輯還要研究法律推理及各種法律實(shí)踐中的邏輯方法。法律推理則是從已有的法律命題或法律知識(shí)推出新的法律命題的過程。一般地說, 法律推理與一般邏輯的推理是有區(qū)別的。一般推理理論以演繹推理為主, 特別強(qiáng)調(diào)從前提到結(jié)論的必然性推理, 比較輕視“ 可能性的” 、或然的推理而法律邏輯既重視必然性推理, 也重視“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律邏輯很重視的推理, 但這一推理的形成在一般邏輯理論中是予以排斥的。
二、關(guān)于法律邏輯的性質(zhì)
法律邏輯是屬于邏輯學(xué)還是法律科學(xué)，是應(yīng)用邏輯還是法律中的邏輯的應(yīng)用？一方面,作為一門介于法律與邏輯之間的邊緣學(xué)科, 法律邏輯既有法律的內(nèi)容亦有邏輯學(xué)內(nèi)容, 它是一門法律與邏輯相結(jié)合而形成的新學(xué)科。另一方面，由于法律邏輯研究的是法律中的邏輯問題―法律思維形式與法律思維的邏輯方法, 因此, 它的重點(diǎn)是邏輯而非法律, 所以, 它實(shí)質(zhì)是一門應(yīng)用邏輯新學(xué)科―將邏輯原理應(yīng)用于法律領(lǐng)域而形成的學(xué)科。那么，作為法律邏輯的應(yīng)用工具與基礎(chǔ)的“純邏輯”是普通邏輯還是現(xiàn)代數(shù)理邏輯或者辯證邏輯呢？普通邏輯、數(shù)理邏輯與辯證邏輯均可以運(yùn)用于法律領(lǐng)域。因此, 在目前關(guān)于法律邏輯的研究中我們應(yīng)該允許將辯證邏輯普通邏輯、數(shù)理邏輯等運(yùn)用于法律的各種嘗試。當(dāng)然, 由于邏輯學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)是現(xiàn)代邏輯即數(shù)理邏輯, 由于科學(xué)的發(fā)展趨勢(shì)是定量化與形式化。因此, 我們關(guān)于法律邏輯研究的最終目標(biāo)應(yīng)該是用現(xiàn)代邏輯為工具來研究法律中的邏輯問題, 形成關(guān)于法律邏輯的邏輯演算系統(tǒng)。法律邏輯作為一門應(yīng)用邏輯，它的研究應(yīng)該是有層次的, 這個(gè)層次是由“應(yīng)用邏輯”與“邏輯的應(yīng)用”的區(qū)別而決定的“邏輯的應(yīng)用”強(qiáng)調(diào)的是“應(yīng)用”，而“應(yīng)用邏輯”的主體是“邏輯”，因此，只要是將邏輯原理不管是系統(tǒng)的還是零散的傳統(tǒng)的還是現(xiàn)代的應(yīng)用于某一學(xué)科，便可謂之“ 邏輯的應(yīng)用”但應(yīng)用邏輯則不同，除了要求將邏輯應(yīng)用于某一領(lǐng)域或?qū)W科，還要求這種應(yīng)用是系統(tǒng)的、具有邏輯科學(xué)性質(zhì)。所以，“邏輯的應(yīng)用”是“應(yīng)用邏輯”的初級(jí)階段，“應(yīng)用邏輯”則是“邏輯的應(yīng)用”的最終目標(biāo)。從這一區(qū)分出發(fā)，法律邏輯的研究也包括兩個(gè)層次邏輯在法律中的應(yīng)用與系統(tǒng)化的法律邏輯。前者是低層次的只要是將邏輯知識(shí)應(yīng)用于法律，均可謂之邏輯在法律中的應(yīng)用，后者則是高層次的在低層次應(yīng)用的基礎(chǔ)上，以現(xiàn)代邏輯為工具，形成系統(tǒng)的嚴(yán)格的“關(guān)于法律的邏輯”。
人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關(guān)系到國家法律、法規(guī)的具體實(shí)施，關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系到人民法院實(shí)事求是、依法辦案、秉公執(zhí)法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權(quán)的運(yùn)用，更重要的是表明權(quán)力運(yùn)用的公正。是訴訟價(jià)值的最終體現(xiàn)。但在審判實(shí)踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實(shí)，然后根據(jù)“訴訟法”進(jìn)行裁判。這樣的裁判文書讓當(dāng)事人看不到裁判結(jié)果的由來，對(duì)裁判結(jié)果不信服，從而對(duì)法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權(quán)主義審判模式的產(chǎn)物。根據(jù)“公開、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應(yīng)該在裁判文書中援引法律、法規(guī)和規(guī)章原文，闡明裁判結(jié)果的由來，讓當(dāng)事人明白贏在哪里、輸在何處，對(duì)裁判結(jié)果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長肖揚(yáng)曾指出：“要做到裁判文書無懈可擊，使裁判文書成為向社會(huì)公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權(quán)威。”
1、從法理角度看。審判實(shí)際上是一個(gè)歸責(zé)的過程，即由國家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。歸責(zé)是一個(gè)復(fù)雜的過程，責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。因?yàn)椤皻w責(zé)”有一個(gè)重要原則，即責(zé)任法定原則——責(zé)任作為一種否定的法律后果，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先約定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當(dāng)出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時(shí)候，按照預(yù)先約定的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍、責(zé)任方式追究行為人的責(zé)任。因而承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。審判作為一個(gè)歸責(zé)的過程，裁判結(jié)果的得出，法律責(zé)任的承擔(dān)，是適用上述依據(jù)的結(jié)果，因而裁判文書作為法的適用結(jié)果的文書，必須援引。
2、從行政審判的特點(diǎn)看。行政審判是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。國家基于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權(quán)的監(jiān)督和審查范圍之內(nèi)。但這是一種有限的審查，僅是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即對(duì)具體行政行為的事實(shí)、程序、適用法律法規(guī)和是否具有作出具體行政行為的管理權(quán)進(jìn)行審查。而行政機(jī)關(guān)在事實(shí)、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權(quán)，必須以法律、法規(guī)和規(guī)章為基礎(chǔ)，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋予以援引，從而做到“證據(jù)清、道理明、判決公和人心服。”
3、從法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領(lǐng)域的廣泛性，行政法律、法規(guī)和規(guī)章大量存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2002年至2003年上半年，報(bào)送國務(wù)院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規(guī)規(guī)章就達(dá)2440余件。當(dāng)事人無法一一讀遍，因而如果不引用法律法規(guī)和規(guī)章的原文，那么很容易讓當(dāng)事人摸不清審判結(jié)果的由來，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國行政審判所適用的一般性法律規(guī)范有《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對(duì)性，審理具體行政管理領(lǐng)域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結(jié)果的由來。
4、從訴訟的性質(zhì)看。訴訟的性質(zhì)總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會(huì)不利于一方而有利于另一方，法律無法以一種完美無缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結(jié)果能夠得到當(dāng)事人的認(rèn)同，更好的樹立法院、法官形象，我們應(yīng)當(dāng)將行政裁判文書中用于支撐判決結(jié)果的法律條文，全部展示給當(dāng)事人，不論認(rèn)定事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)，還是確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具體行政行為是否符合法定程序、有無管理職權(quán)。從而起到審結(jié)一案、教育一片的作用，使審判的社會(huì)效果、法律效果有機(jī)統(tǒng)一。
二、事實(shí)部分應(yīng)詳敘主要事實(shí)。
行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當(dāng)事人是否理解法院的裁判，關(guān)鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實(shí)部分是理由這個(gè)重心的鋪墊，只有先寫好事實(shí)部分，理由部分才能精彩。
1、維持判決，包括（1）證據(jù)確鑿，（2）適用法律法規(guī)正確，（3）符合法定程序，三種情況。應(yīng)當(dāng)寫明：“被訴具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)證明；各項(xiàng)證據(jù)均真實(shí)可靠，并且合法；各項(xiàng)證據(jù)對(duì)待證事實(shí)有證明力，并與待證事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性；各項(xiàng)證據(jù)相互協(xié)調(diào)一致；對(duì)整個(gè)案件的事實(shí)構(gòu)成完整的證明，并能經(jīng)受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須滿足法律預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件。具體行政行為所基于的事實(shí)的性質(zhì)的認(rèn)定正確；對(duì)相應(yīng)的事實(shí)選擇適用的法律、法規(guī)及具體規(guī)范正確，其法律依據(jù)與更高層次的法律文件不相抵觸。根據(jù)相應(yīng)事實(shí)所具有的情節(jié)，全面適用法律、法規(guī)。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續(xù)、符合法定步驟、符合法定時(shí)限”等事實(shí)。
2、撤銷判決，（1）、主要證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)寫明具體行政行為缺乏根據(jù)的事實(shí)；（2）、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的，要寫明“應(yīng)當(dāng)適用甲法卻適用了乙法，應(yīng)當(dāng)適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用兩個(gè)以上的法律法規(guī)，僅適用了一個(gè)法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用法律法規(guī)的兩個(gè)以上條款，僅適用了一個(gè)條款；適用了尚未生效的、已經(jīng)失效的或者無效的法律法規(guī)；應(yīng)當(dāng)適用特別法，卻適用了普通法”等事實(shí)。（3）、違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)寫明違反了法律法規(guī)規(guī)定的“方式、形式、手續(xù)、步驟、時(shí)限”等事實(shí)。（4）、超越職權(quán)的，應(yīng)寫明“甲行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由乙行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；下級(jí)行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；內(nèi)部行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由外部行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；行政機(jī)關(guān)超出其行政轄區(qū)行使職權(quán)”等事實(shí)。（5）、濫用職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)寫明“主觀動(dòng)機(jī)不良，明知違法，卻基于個(gè)人利益、單位利益，假公濟(jì)私或者以權(quán)謀私，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素；考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素”等事實(shí)。
3、限期履行判決，應(yīng)寫明“符合法定條件，向被告申請(qǐng)頒發(fā)許可證，被告拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；被告沒有依法發(fā)給撫恤金的；申請(qǐng)被告履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，被告拒絕履行或不予答復(fù)”等事實(shí)。
4、變更判決，應(yīng)主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對(duì)待或不同情況同樣對(duì)待、反復(fù)無?！钡仁聦?shí)。
5、確認(rèn)判決，確認(rèn)判決除能夠作為當(dāng)事人提起行政賠償?shù)母鶕?jù)外，還用來解決某種法律事實(shí)是否存在，某種行政行為對(duì)過去、現(xiàn)在或者將來的事實(shí)是否具有效力，某種行政法律關(guān)系是否存在、是否合法，關(guān)系雙方當(dāng)事人在此種關(guān)系中有什么權(quán)利、義務(wù)等法律問題。因而應(yīng)當(dāng)寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經(jīng)人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請(qǐng)求的；被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國家利益或者公共利益造成重大損失”等事實(shí)。
行政裁定書包括以下幾種裁定：1、起訴不予受理；2、駁回起訴；3、訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行，或者駁回停止執(zhí)行的申請(qǐng)；4、財(cái)產(chǎn)保全和先行給付；5、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；6、中止或者終結(jié)訴訟；7、補(bǔ)正判決書中的筆誤；8、中止或者終結(jié)執(zhí)行；9、其他事項(xiàng)的裁定。正文部分要寫清所依據(jù)的法律條款，要寫清裁定所依據(jù)的主要事實(shí)。
三、 理由部分應(yīng)首先援引所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章，然后簡(jiǎn)潔概括主要事實(shí)，形成三段論推理。
1、關(guān)于三段論推理
推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個(gè)部分組成的，即前提和結(jié)論。前提是已知的判斷，是整個(gè)推理的出發(fā)點(diǎn)，通常叫做推理的根據(jù)或理由。結(jié)論是推出的新判斷，是推理的結(jié)果。
三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性知識(shí)，推出關(guān)于特殊性的知識(shí)。它的結(jié)論寓于前提之中，只要前提真實(shí)，結(jié)論必然真實(shí)，是一種必然性的推理。
三段論由三個(gè)直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個(gè)直言判斷是前提，最后一個(gè)判斷是結(jié)論。在兩個(gè)前提中有一個(gè)共同的概念，它把兩個(gè)前提中另外兩個(gè)概念聯(lián)結(jié)起來，是借助一個(gè)共同的概念推出結(jié)論的推理形式。
轉(zhuǎn)貼于 法庭審判就是三段論推理的運(yùn)用。我國審判工作的基本原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！边@個(gè)原則大體上規(guī)定了審判工作的三段論推理過程。這里的“法律”相當(dāng)于大前提中的一般原則，“事實(shí)”相當(dāng)于小前提中的特殊情況，就是已經(jīng)查證落實(shí)的具體案情。整個(gè)審判工作集中到一點(diǎn)，就是把一般的法律規(guī)定和具體的案件事實(shí)聯(lián)結(jié)起來，從而得出相應(yīng)的審判結(jié)論。
例1、如“某公民訴鎮(zhèn)政府土地處理決定案”。由于鎮(zhèn)政府提供的證據(jù)，均不符合法律規(guī)定，因而主要證據(jù)不足，具體行政行為被法院撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條（九）項(xiàng)規(guī)定，不具有合法性和真實(shí)性的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。被告提供的2002年10月對(duì)兩家住宅用地進(jìn)行測(cè)量制作的繪圖，沒有相關(guān)人員的簽名和蓋章；且對(duì)兩家住宅用地的測(cè)量不準(zhǔn)確。此份證據(jù)不具有合法性和真實(shí)性，因而不具有證據(jù)效力。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十一條（六）項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。被告提供的1998年10月測(cè)量填報(bào)的“土地登記申請(qǐng)書”，申報(bào)面積被改動(dòng)，且原告對(duì)此提出異議。因而此份證據(jù)在上一份證據(jù)不具有證據(jù)效力的情況下，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，也沒有證據(jù)效力。綜上，被告所提供的兩份證據(jù)，均不具有證據(jù)效力，而被告鎮(zhèn)政府正是以這兩份證據(jù)為依據(jù)，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。
這個(gè)判決的理由部分，連用了兩個(gè)三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡(jiǎn)潔的事實(shí)構(gòu)成的。由于裁判文書應(yīng)援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規(guī)定，所以本文沒有贅述。
例2、某公民訴房產(chǎn)管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，具體行政行為被撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機(jī)關(guān)辦理手續(xù)。任何單位和個(gè)人不得私買私賣城市私有房屋?，F(xiàn)買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復(fù)印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)人為買方的房屋所有權(quán)證書。被告具體行政行為適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。
這兩個(gè)判決的理由部分，以援引的法律法規(guī)為大前提，以簡(jiǎn)潔概括的主要事實(shí)為小前提，形成三段論推理，非常自然推導(dǎo)出撤銷被告具體行政行為的結(jié)論。判決結(jié)果，另當(dāng)事人心服口服。
四、 行政裁判文書中不應(yīng)違反的形式邏輯的基本規(guī)律。
形式邏輯是研究思維的形式結(jié)構(gòu)及其規(guī)律的科學(xué)。各種思維形式的具體規(guī)則是不相同的，但是它們都有著共同的規(guī)律，這就是形式邏輯的基本規(guī)律。形式邏輯的基本規(guī)律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規(guī)律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發(fā)生作用。
1、同一律：關(guān)于任一對(duì)象的思想的外延和內(nèi)涵，在對(duì)該對(duì)象進(jìn)行論斷的過程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定和始終不變。同一律要求我們?cè)谡撟C過程中應(yīng)保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現(xiàn)混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉(zhuǎn)移論點(diǎn)等問題。
2、矛盾律：在對(duì)任何一個(gè)特定對(duì)象的論斷過程中，不能對(duì)其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個(gè)判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現(xiàn)自相矛盾的說法，如果出現(xiàn)互相矛盾的材料，說明案件事實(shí)不清。
3、排中律：對(duì)同一對(duì)象作出兩個(gè)具有矛盾關(guān)系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現(xiàn)在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。判決用語不能含糊其辭，模棱兩可。
4、充足理由律：在思維過程中，任何一個(gè)被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內(nèi)容必須是真實(shí)的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯(lián)系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國家的法律法規(guī)可以充當(dāng)充足理由的真判斷。體現(xiàn)在判決書中，要求判決書必須證據(jù)充分。
參考資料：
1、《行政法與行政訴訟法》
2、《行政裁判文書改革與實(shí)例評(píng)析》
2001年5月 人民法院出版社
3、《法律邏輯學(xué)》
2004年2月 群眾出版社
（一）疑難案件的概念
疑難案件是相對(duì)于一般案件而言的，是司法過程中法官最應(yīng)重視的案件。通常將疑難案件和一般案件加以區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)范與案件事實(shí)是否相適應(yīng)以及相適應(yīng)的程度。
一般案件是指事實(shí)與規(guī)范相適應(yīng)，對(duì)查明的事實(shí)有明確的規(guī)范可適用的案件。①疑難案件是指從已有的成文法中找不到現(xiàn)成答案或不能通過一般的邏輯推理方法解決的特別案件。②也有從法律規(guī)定和法律適用者兩個(gè)不同的角度定義疑難案件的。
（二）疑難案件的分類
對(duì)于疑難案件的分類，學(xué)者有各自不同的看法。筆者認(rèn)為疑難案件可劃分為以下四種類型：1、法律規(guī)定模糊，不明確的疑難案件。這是從法律規(guī)范的語言角度來看的。2、法律體系有缺漏的疑難案件。即在法律應(yīng)予規(guī)范的對(duì)象上缺少相應(yīng)的法律規(guī)定，從而導(dǎo)致法律的功能短缺，法律適用者不能從明確的法律前提中得出具體的處理結(jié)論。3、法律規(guī)定相互沖突的疑難案件。即有些案件既可適用這種規(guī)定又可適用另一種規(guī)定，法律適用者必須在兩者之間作一選擇。4、適用明確的法律規(guī)定會(huì)使個(gè)案顯失公平。即某些案件如果直接嚴(yán)格適用法律規(guī)則會(huì)導(dǎo)致某些不公正，不合理的結(jié)果。
二、在疑難案件中如何適用法律原則
（一）如何找到一個(gè)法律原則
首先，在確定所要適用的法律原則之前，必須先明確法律原則的存在形態(tài)，只有在這個(gè)前提下才能準(zhǔn)確的找到所要適用的法律原則。下文就介紹比較主流的觀點(diǎn)――我國臺(tái)灣學(xué)者黃茂榮先生的觀點(diǎn)。黃茂榮先生認(rèn)為法律原則有三種存在形態(tài)：第一，作為法律明文規(guī)定的原則，即直接存在于憲法、制定法中；第二，作為法律基礎(chǔ)的原則，即雖然憲法、制定法中沒有明文規(guī)定，但卻是憲法和其他法律規(guī)范制定的基礎(chǔ)，可以從法律中推導(dǎo)出來，體現(xiàn)一定的立法宗旨；第三，作為法哲學(xué)的基本價(jià)值的法律原則，沒有明文規(guī)定，也不能從憲法和其他法律中推導(dǎo)出來，是超越于法律存在于法律之上，效力基礎(chǔ)源于正義。③在尋找可以適用的法律原則時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮“實(shí)定的”法律原則，這也是法治的內(nèi)在要求。
（二）如何鑒別所找到的法律原則是否是法律原則
筆者認(rèn)為要對(duì)這一問題加以研究就應(yīng)該從以下三個(gè)方面探討：第一，法律原則與道德的界限；第二，法律原則所具有的屬性和我國法律原則的屬性；第三，法律原則的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。
首先，筆者探討的是法律原則與道德的關(guān)系。我們知道在法律原則與道德的關(guān)系中，法律原則是建立在道德的基礎(chǔ)之上的，“法律原則來自于道德，是道德的法律化表達(dá)，作為法律與道德的中介，法律原則一頭連著道德，一頭系著法律。”④法律原則的正當(dāng)性根據(jù)是存在于道德判斷之中的，其作為法律原則所具有的法的特征仍是其最為重要的本質(zhì)。因此，法律原則作為裁判規(guī)范將很容易成為法官個(gè)人或某一社會(huì)群體道德情感進(jìn)入司法裁判中的載體。那么，在司法實(shí)踐中適用法律原則時(shí)就必須對(duì)法律意義上的原則和道德意義上的原則有明確的認(rèn)識(shí)。
其次，要明確法律原則的屬性以及我國法治語境下法律原則的屬性。法律原則的這一屬性表現(xiàn)為其不僅具有規(guī)范向度，同時(shí)也兼有一種社會(huì)歷史和倫理道德的存在論背景。⑤然而，“我國法律中有關(guān)法律原則的規(guī)定，多半只具有道德上的象征意義，而沒有法律意義的功能上的作用，其目的只是希望通過有關(guān)基本原則的規(guī)定，告知公眾：我們的法律是有原則的！”
第三，在對(duì)上述兩個(gè)問題略作論述的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為可進(jìn)一步對(duì)法律原則的鑒別標(biāo)準(zhǔn)加以探討。這一問題的探討也就明確了法律原則何以為法律原則的鑒別標(biāo)準(zhǔn)，使得司法實(shí)踐中對(duì)法律原則的識(shí)別有了一個(gè)可供參考的標(biāo)準(zhǔn)。如何確定法律原則是否具有規(guī)范向度就成為一個(gè)值得思考和討論的一個(gè)論點(diǎn)。筆者認(rèn)為，評(píng)價(jià)法律原則是否具有規(guī)范向度，可依據(jù)規(guī)范所固有三項(xiàng)功能――指導(dǎo)功能、評(píng)價(jià)功能和裁判功能。
三、法律原則適用的限制
法律原則在司法實(shí)踐中的適用可以補(bǔ)足成文法的不足，保障個(gè)案的公平，適應(yīng)社會(huì)的變遷以發(fā)揮法律作為社會(huì)規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的建構(gòu)和維護(hù)。同時(shí)法律原則內(nèi)涵高度抽象，有很大的伸縮性且外延十分寬泛，這就降低了人們對(duì)自己行為結(jié)果的可預(yù)測(cè)性也增加了司法的不確定性，賦予了法官極大地自由裁量權(quán)，因而法律原則的適用必須遵守一定的規(guī)則，其不能無限制的適用，否則會(huì)沖擊法律的穩(wěn)定性。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面對(duì)法律原則的司法適用加以限制：
（一）窮盡法律規(guī)則，即在有具體的法律規(guī)則可得適用或類推適用時(shí)，不得徑直適用法律原則。在裁判案件時(shí)，如果法律已經(jīng)對(duì)某案所涉的問題有了明確可得適用的規(guī)則且適用該規(guī)則與適用法律原則均能獲得同一結(jié)論時(shí)，應(yīng)直接適用法律規(guī)則，這在法學(xué)方法論上稱為“禁止向一般條款逃逸”。
（二）適用法律原則放棄或突破成文法作為例外，應(yīng)受到相當(dāng)嚴(yán)格的限制這種情形通常都是出現(xiàn)在法律規(guī)則和法律原則相互沖突的案件中。如果適用法律原則裁判案件的結(jié)果與直接適用法律規(guī)則不一致，法官不能拋棄成文法中已有的法律規(guī)則，而直接適用法律原則。
（三）法官要盡到充分的論證義務(wù)，在裁判文書中論證充足。從理論上講，法律規(guī)則是法律推理的基本前提，只有在法律規(guī)則的適用導(dǎo)致嚴(yán)重違反法治的后果時(shí)，才能夠考慮適用法律原則進(jìn)行推理。但是，要適用法律原則必須經(jīng)過一定的特別的理性對(duì)話的程序來說明適用法律原則的正當(dāng)性。那么，在判決中就要對(duì)適用某一法律原則作出詳盡的，合乎邏輯的充分的論證，不僅使法律原則的司法適用獲得正當(dāng)性同時(shí)也要使法律原則作為某一疑難案件的裁判規(guī)范具有普遍的可接受性，從而使裁判結(jié)果具有可接受性。及維護(hù)了社會(huì)正義也保障了法治社會(huì)的良好社會(huì)秩序?！叭魺o更強(qiáng)理由，不適用法律原則?！?/p>
由于我國法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)法律原則的研究始于近20幾年之間，所以對(duì)法律原則在司法實(shí)踐中的適用的很大程度上仍局限在宏觀層面，而在司法實(shí)務(wù)中，法律原則的適用依然存在諸多問題。上述對(duì)法律原則在疑難案件中適用的三個(gè)方面的論述也只是將最為值得關(guān)注的問題做了較為詳細(xì)的探討，法律原則在司法實(shí)踐中的適用還有待得到發(fā)展。
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注解
① 王宏遠(yuǎn).疑難案件及其法律發(fā)現(xiàn)[J].法律方法，2006，5：314-317.
② 王宏遠(yuǎn).疑難案件及其法律發(fā)現(xiàn)[J].法律方法，2006，5：314-317.
③ 黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：509.
內(nèi)容提要: 民事訴訟《證據(jù)規(guī)定》第64條第一次以司法解釋的形式，明確規(guī)定了法官在沒有法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不明的情況下，運(yùn)用日常生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自主判斷的權(quán)力，為法官的“無法”司法提供了制度依據(jù)。而法官的自由裁量離不開司法經(jīng)驗(yàn)，廣義的司法經(jīng)驗(yàn)是泛指司法實(shí)踐活動(dòng)中逐漸形成和積累的關(guān)于法、法律和案件糾紛處理方面的知識(shí)和技能，是整個(gè)司法實(shí)踐活動(dòng)中形成的司法職業(yè)共識(shí)。狹義的司法經(jīng)驗(yàn)則僅指法官個(gè)人在司法實(shí)踐活動(dòng)中的心得和體會(huì)，以及逐漸積累的知識(shí)和技能。在成文法背景下，司法經(jīng)驗(yàn)的功能主要體現(xiàn)在法官的事實(shí)審理過程，具體地講，司法經(jīng)驗(yàn)在司法認(rèn)知、事實(shí)推定、法律和證據(jù)選擇、證據(jù)判斷和證據(jù)采信等方面具有重要作用。因此，應(yīng)當(dāng)重視司法經(jīng)驗(yàn)，并且在司法實(shí)踐中合理利用司法經(jīng)驗(yàn)；同時(shí)為防止司法自由裁量權(quán)的濫用，將司法經(jīng)驗(yàn)的使用限制在合理的制度允許的范圍內(nèi)。
最高人民法院于2002年頒布施行的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》）第64條規(guī)定:“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵守法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判決的理由和結(jié)果。”最高人民法院將此條內(nèi)容歸結(jié)為“法官依法獨(dú)立審查判斷證據(jù)原則”，而將其中的“日常生活經(jīng)驗(yàn)”歸結(jié)為“經(jīng)驗(yàn)法則”[1].本條規(guī)定的指向是法官在審查判斷證據(jù)時(shí)的獨(dú)立性和法官審查判斷證據(jù)的方法和原則，對(duì)此顯然無可非議。但這里涉及依法和運(yùn)用日常生活經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系問題， 運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)的關(guān)系問題，特別是在司法審判過程中如何理解、把握和運(yùn)用日常生活經(jīng)驗(yàn)，抑或上升到理論高度如何對(duì)司法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行理性認(rèn)知和邏輯把握等問題，筆者擬略陳管見。
一、從經(jīng)驗(yàn)主義到司法經(jīng)驗(yàn)
經(jīng)驗(yàn)主義的哲學(xué)思潮發(fā)端于17 - 18世紀(jì)。由于當(dāng)時(shí)自然科學(xué)的發(fā)展取得了舉世注目的突出成就，主要靠通過實(shí)驗(yàn)和數(shù)據(jù)分析來觀察和分析事物的自然科學(xué)方法就邏輯地為社會(huì)科學(xué)研究者所借鑒。在哲學(xué)研究方面，一些哲學(xué)家甚至認(rèn)為，直接的經(jīng)驗(yàn)觀察是惟一可靠的認(rèn)識(shí)方法。經(jīng)驗(yàn)主義的鼻祖是大思想家培根，其主要代表人物包括培根、霍布斯和洛克等。培根是近代歸納法以及實(shí)現(xiàn)邏輯在科學(xué)研究程序中組織化的創(chuàng)始人，其哲學(xué)根基是經(jīng)驗(yàn)主義。培根認(rèn)為:“人們?nèi)舴前l(fā)狂，一切自然的知識(shí)都應(yīng)該求助于感覺”[2].培根輕視數(shù)學(xué)，對(duì)數(shù)學(xué)中的基本方法演繹法也是深惡痛絕，并且稱之為“劇場(chǎng)幻象”?；舨妓拐J(rèn)為感覺是外部事物作用于我們感官的結(jié)果，人類的全部知識(shí)都是由感官所提供的，他也把由理性推理出來的概念稱為有害的幻象。洛克在談到人類知識(shí)的來源時(shí)論述道:“對(duì)此我用一語來回答，從經(jīng)驗(yàn):我們的一切知識(shí)都在經(jīng)驗(yàn)里扎著根基，知識(shí)歸根結(jié)底由經(jīng)驗(yàn)而來?！盵3]既然我們只能借助觀念進(jìn)行思考，而觀念又都來自于人們的觀察和對(duì)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，所以我們的任何知識(shí)都因經(jīng)驗(yàn)而可得。經(jīng)驗(yàn)主義在法律領(lǐng)域的影響是巨大的，立法者可以依據(jù)其理性而制定完備無缺的法典的神話被打破了，取而代之的判例法成為法律的主要淵源之一，歸納法在法律中得到了廣泛的運(yùn)用。既然人們的知識(shí)只能來自于經(jīng)驗(yàn)，而司法又是法律運(yùn)作過程中與實(shí)踐聯(lián)系最為緊密的部分，那么，司法必然離不開司法經(jīng)驗(yàn)。
經(jīng)驗(yàn)主義的觀點(diǎn)被后來的法哲學(xué)家廣泛采納和運(yùn)用，受其影響最大的是法社會(huì)學(xué)家或社會(huì)法學(xué)派。法社會(huì)學(xué)是研究法和社會(huì)關(guān)系的學(xué)科，是法學(xué)和社會(huì)學(xué)相結(jié)合的產(chǎn)物。在研究方法上，法社會(huì)學(xué)包括理論法社會(huì)學(xué)和經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)兩個(gè)層次。理論法社會(huì)學(xué)的方法論主要由其社會(huì)哲學(xué)基礎(chǔ)決定，包括人類學(xué)（習(xí)慣）理論，結(jié)構(gòu)功能主義理論，沖突理論，行為主義理論，互動(dòng)理論，亞文化理論等。經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)主要指一系列社會(huì)學(xué)研究方法，如實(shí)驗(yàn)、調(diào)查、觀察和運(yùn)用統(tǒng)計(jì)資料等[4].可見，從研究方法上看，法社會(huì)學(xué)特別是經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)是以眼見為實(shí)的觀察為基礎(chǔ)的，觀察是法社會(huì)學(xué)研究和揭示對(duì)象本質(zhì)的一般方法，其本質(zhì)是經(jīng)驗(yàn)性的，是對(duì)這些經(jīng)驗(yàn)的系統(tǒng)總結(jié)，它的概念、理論不是預(yù)先假定，因此，它是一種明顯的“客觀”的科學(xué)，是一種關(guān)于法和法律的與“先驗(yàn)”或“超驗(yàn)”對(duì)應(yīng)的“經(jīng)驗(yàn)之學(xué)”[5].法社會(huì)學(xué)在美國稱為現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派或者社會(huì)法學(xué)派，其代表人物是卡多佐和霍姆斯?？ǘ嘧粽J(rèn)為，司法過程既包括創(chuàng)造的因素又包括發(fā)現(xiàn)的因素。法官必須經(jīng)常對(duì)相互沖突的利益加以權(quán)衡，并在兩個(gè)或者兩個(gè)以上可供選擇的在邏輯上可以接受的判決中做出抉擇，在做出這種抉擇時(shí)，法官必定會(huì)受到其自身的本能、傳統(tǒng)的信仰、后天的信念和社會(huì)需要的觀念的影響。卡多佐指出:法官“必須平衡他所具有的各種因素——他的哲學(xué)、他的邏輯、他的類推、他的歷史、他的習(xí)慣、他的權(quán)利意識(shí)，以及其他等等，并且隨時(shí)予以增減，盡可能明智地確定何者應(yīng)具有更重要的意義”[6].霍姆斯同卡多佐一樣強(qiáng)調(diào)演繹邏輯在解決法律問題方面的限度，但是更加輕視邏輯推理在審判中的作用。他在其著名的《普通法》中寫道:“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。可感知的時(shí)代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識(shí)（無論是公開宣稱的還是無意識(shí)的） ，甚至法官及其同胞所共有的偏見等等，所有這一切在確定支配人們所應(yīng)依據(jù)的規(guī)則時(shí)，比演繹推理具有更大的作用。法律所體現(xiàn)的乃是一個(gè)民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書中的規(guī)則和定理”[7] .可以看出，社會(huì)法學(xué)派是徹底的規(guī)則懷疑論和事實(shí)懷疑論者，認(rèn)為法官的審判活動(dòng)是充滿主觀的個(gè)性化過程，演繹推理式的理性活動(dòng)是無關(guān)緊要甚至微不足道的，而經(jīng)驗(yàn)是法律和司法的靈魂和生命。
然而，法律畢竟是充滿理性的。在經(jīng)驗(yàn)主義大行其道的同時(shí)，理性主義的陽光也在普照。理性主義發(fā)源于歐洲，其鼻祖是法國的笛卡兒，代表人物包括荷蘭的斯賓諾莎和德國的萊布尼茨等。理性主義的基本觀點(diǎn)是只有理性才具有實(shí)在性，不承認(rèn)感性認(rèn)識(shí)的實(shí)在性，從而理性才是惟一可靠的認(rèn)識(shí)方法。與經(jīng)驗(yàn)主義的鼻祖培根的背景不同，笛卡兒本身就是數(shù)學(xué)家，因此對(duì)數(shù)理邏輯特別推崇。笛卡兒認(rèn)識(shí)論的核心體現(xiàn)在“我思故我在”這句他認(rèn)為是其探究的哲學(xué)中的第一原理的名言中，其基本觀點(diǎn)是認(rèn)為，一切來源于經(jīng)驗(yàn)觀察的知識(shí)都是靠不住的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)予以拋棄。斯賓諾莎強(qiáng)調(diào)邏輯推理在人類理性中的重要作用，認(rèn)為一切事物都受到一種絕對(duì)的邏輯必然性的支配。萊布尼茨認(rèn)為，“法學(xué)與數(shù)學(xué)、邏輯學(xué)、形而上學(xué)、倫理學(xué)、神學(xué)一樣，屬于必然真理，這些學(xué)科的特點(diǎn)在于可以由理性自身來確定真理性，而不用參照具體的外在存在。”[8]可以看出，理性主義就是主張張揚(yáng)理性，主張科學(xué)精神，強(qiáng)調(diào)意識(shí)形態(tài)的作用和人類支配自然的能力。理性主義哲學(xué)對(duì)19世紀(jì)法國的法典編纂運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生了主要影響，是西方社會(huì)嚴(yán)格規(guī)則主義的法制體系的哲學(xué)基礎(chǔ)。理性主義的哲學(xué)思想反映在法律領(lǐng)域就是對(duì)立法者能力的過分夸大，立法者不僅具有最強(qiáng)的歸納和表達(dá)能力，而且對(duì)未來能夠進(jìn)行最合理的預(yù)期，對(duì)法律能夠進(jìn)行完美的建構(gòu)。司法者必須通過演繹法等邏輯推理的方式來實(shí)現(xiàn)立法意圖，法官是機(jī)械的執(zhí)法者，也無須發(fā)揮主觀能動(dòng)性。
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義的法哲學(xué)觀點(diǎn)都有其合理成分，又都存在不足之處。經(jīng)驗(yàn)主義為認(rèn)識(shí)司法經(jīng)驗(yàn)提供了思想基礎(chǔ)，是普通法系判例法的根本，特別是在發(fā)揮法官在司法審判中的主觀能動(dòng)性方面有重要意義。理性主義是大陸法系成文法發(fā)達(dá)的理論根源，在主張嚴(yán)格依法和嚴(yán)格執(zhí)法、克服法官隨意性和審判恣意方面有積極意義。特別是在強(qiáng)調(diào)邏輯推理在司法審判中的作用方面，與審判實(shí)踐的基本規(guī)律相符。但是，兩種法哲學(xué)理論又都有不足，過分強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)而忽視理性，或者過分強(qiáng)調(diào)理性而忽視經(jīng)驗(yàn)，都會(huì)違背司法審判的客觀規(guī)律。我國民事訴訟《證據(jù)規(guī)定》第64條的規(guī)定首先強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)格依照法律，同時(shí)又要求遵守法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，獨(dú)立地進(jìn)行證據(jù)審查判斷，體現(xiàn)了依法性和靈活性并重的原則。同時(shí)，本規(guī)定將邏輯推理和經(jīng)驗(yàn)法則這兩個(gè)看似對(duì)立的司法方法結(jié)合起來規(guī)定，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇院同F(xiàn)實(shí)意義。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，《證據(jù)規(guī)定》第一次以司法解釋的形式，明確規(guī)定了法官在沒有法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不明的情況下，運(yùn)用日常生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行自主判斷的權(quán)力，為法官的“無法”司法提供了制度依據(jù)。
二、法官自由裁量與司法經(jīng)驗(yàn)
【關(guān)鍵詞】 司法裁判；情感；后現(xiàn)代主義
一個(gè)經(jīng)典案例：
1882年，美國紐約州的帕爾瑪為防止其祖父改變遺囑而將其殺害，帕爾瑪是否享有繼承權(quán)成為擺在法官面前的一大難題。按照當(dāng)時(shí)的法律以及契約精神的要求，只要帕爾瑪?shù)淖娓赣喠⑦z囑是其真實(shí)的意思表示，那么帕爾瑪當(dāng)然享有繼承權(quán)。但是在本案中，照此判決顯然不符合正義的基本要求。最終法官從基本的道德情感出發(fā)，為今后的同類案件確立了一個(gè)基本的法律原則：在契約精神的背后存在著更為重要的誠實(shí)信用原則，任何人不能從自己的錯(cuò)誤行為中獲利。由是，帕爾瑪?shù)睦^承權(quán)被剝奪了。
從該案中，我們可以清晰地看到情感因素在司法裁判當(dāng)中的積極作用。然而，現(xiàn)代法學(xué)認(rèn)為從法的確定性來說，法的內(nèi)容是基本確定的，人們對(duì)某一規(guī)則的理解大致可以達(dá)到共識(shí)；即使法律語言有一些灰色地帶，但不影響法律整體的確定性。在此基礎(chǔ)上，他們認(rèn)為“法官在作出司法裁判時(shí)依賴于一種獨(dú)特的法律推理或過程，包括三段論演繹模式、形式推理、實(shí)質(zhì)性推理、類比推理、歸納推理等在法律程序中的應(yīng)用，以及所謂‘遵循先例’的特殊方法。”[1]然而無論采用哪一種推理方法，司法裁判的生成都是一個(gè)相對(duì)嚴(yán)密的推理過程?？梢姡F(xiàn)代法學(xué)的主流觀點(diǎn)是排斥司法過程中的情感因素的。但是，從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)看到司法是由人主導(dǎo)的，這一前提條件就已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個(gè)局限：那就是司法從一開始就是帶有情感的，不管司法主體[2]如何盡力地去避免，司法的過程也只能是無限地接近“無情感的司法”，但卻永遠(yuǎn)不能達(dá)到。那么，從其他角度來看，司法裁判與人的情感究竟為什么會(huì)有這樣的關(guān)系？我們將從后現(xiàn)代主義哲學(xué)、以及法律方法的角度加以分析，以期理清一個(gè)大致的脈絡(luò)。
一、一種“另類”的解讀――后現(xiàn)代主義
后現(xiàn)代主義思潮作為一種“異類”，從文學(xué)、藝術(shù)、建筑領(lǐng)域起步，蔓延到哲學(xué)、社會(huì)理論、法學(xué)等諸多領(lǐng)域，對(duì)統(tǒng)治著這些領(lǐng)域長達(dá)200余年的現(xiàn)代主義思潮發(fā)起了全面地攻擊。其間，反普適主義、批判真理主義、非理性主義、視角主義、反合法主義等思潮，競(jìng)相爭(zhēng)奪著話語權(quán)利。[3]在法學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中的后現(xiàn)代法學(xué)流派，否定了現(xiàn)代法學(xué)的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)，全面了普遍的公平、正義、人權(quán)、民主等主流價(jià)值觀。由此我們可以看出，后現(xiàn)代主義是反理性的，作為司法裁判主體的法官也并不是超然于一切的完全理性的個(gè)人，他的理性僅僅是法學(xué)家的一種理論假定而已，現(xiàn)實(shí)中的法官仍然處于理性的危機(jī)之中；作為對(duì)司法裁判依據(jù)的法律的諸如確定性、一致性以及統(tǒng)一性的定位也是一種完美的理想，現(xiàn)代社會(huì)的法律自身已經(jīng)被碎片化，其具體的操作和實(shí)施更取決于諸如法官這樣的單個(gè)的操作者。如果說在此之前，法官就已經(jīng)無法避免情感因素的影響，那么，當(dāng)法院成為上述角色的情境下，法官仍然會(huì)受到情感因素的影響，區(qū)別在于此時(shí)的情感可能較之以前政治性色彩更為濃厚。
二、一種本源性的認(rèn)識(shí)論解讀――哲學(xué)認(rèn)識(shí)論
哲學(xué)的認(rèn)識(shí)論認(rèn)為，“理性認(rèn)識(shí)是認(rèn)識(shí)的最高階段，是人借助于抽象的思維對(duì)感性認(rèn)識(shí)進(jìn)行加工、整理、概括而形成的關(guān)于事物本質(zhì)、事物的內(nèi)部聯(lián)系和事物的全體的認(rèn)識(shí)。理性認(rèn)識(shí)以間接性和抽象性為特點(diǎn)，所揭示的是事物的本質(zhì)和規(guī)律?！盵4]人的認(rèn)識(shí)過程不僅有理性因素在起作用，而且還有非理性因素的作用。“對(duì)于人的所謂非理性因素，一般是指人的情感、意志，包括動(dòng)機(jī)、欲望、信念、信仰、習(xí)慣、本能等，以非邏輯形式出現(xiàn)的幻想、想象、直覺、靈感等也屬于非理性因素?！盵5]
情感、意志等非理性因素雖不屬于人的認(rèn)識(shí)能力，但對(duì)人的認(rèn)識(shí)活動(dòng)的發(fā)動(dòng)與停止、對(duì)主體認(rèn)識(shí)能力的發(fā)揮與抑制起著重要的控制和調(diào)節(jié)作用。根據(jù)哲學(xué)認(rèn)識(shí)論，司法裁判是司法認(rèn)識(shí)當(dāng)中的理性認(rèn)識(shí)，情緒、情感的因素是貫穿始終的，并且他們激發(fā)或者抑制司法裁判活動(dòng)。積極的情感情緒給司法裁判注入了活力，對(duì)法官的認(rèn)識(shí)活動(dòng)是一種推動(dòng)的力量。當(dāng)法官的情感與司法裁判活動(dòng)發(fā)生共鳴時(shí)，裁判就會(huì)受到情感的激化，從而激發(fā)法官的認(rèn)識(shí)潛能，加速司法認(rèn)識(shí)的進(jìn)程。反之，法官的認(rèn)識(shí)能力就會(huì)受到一定限制，認(rèn)識(shí)進(jìn)程就會(huì)受到影響。但是過度的情感也可能意味著使人失去理智，造成思維的混亂或違反邏輯。因此，要發(fā)揮情感、情緒對(duì)法官認(rèn)識(shí)進(jìn)程的積極作用，就需要正確把握情感、情緒，對(duì)其進(jìn)行調(diào)節(jié)和控制。然而，如何進(jìn)行調(diào)節(jié)和控制及其如何把握其程度一直以來都是棘手的難題。終極原因在于，情感不是一種認(rèn)識(shí)能力，所以，無法達(dá)到一種共識(shí)。
三、一種“技術(shù)上”的工具性解讀――法律推理
“法律推理是邏輯思維方法在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用，是法律方法一個(gè)重要的具體體現(xiàn)。對(duì)于法官是如何借助法律（或者在沒有法律的情況下）獲致正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判之問題，所有現(xiàn)代法學(xué)方法論之作者莫不論及之?！盵6]法律推理就是主要方法之一。推理是從已知的判斷推到未知的判斷的活動(dòng)。司法過程的“三段論”就是由法律規(guī)范的大前提和案件事實(shí)的小前提，得出裁判結(jié)果的結(jié)論。
然而，在具體的紛繁復(fù)雜的司法過程中，嚴(yán)格的法律推理并非總能得出公平正義的裁判結(jié)果。本文開篇所列舉的紐約州帕爾瑪案件就是一個(gè)典型的例子。將司法裁判過程的完全寄希望于邏輯和法律推理是危險(xiǎn)和不切實(shí)際的。
嚴(yán)格的形式邏輯的法律推理最大的優(yōu)勢(shì)就是給人以形式的安定性，理論上來說，只要秉持同一法律規(guī)則，就可以保證相同的案件得到相同的處理，但事實(shí)卻并非如此。鑒于此，在司法裁判中一方面對(duì)常規(guī)的案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持邏輯推理的方法，另一方面，在疑難、新類型的案件當(dāng)中，重視情感這種非理智、非認(rèn)知因素，讓其發(fā)揮應(yīng)有的正面和積極的作用。
四、理性對(duì)待司法裁判中的情感因素
無論是從認(rèn)識(shí)論的角度、法律技術(shù)的角度，還是從法學(xué)研究發(fā)展的角度，在個(gè)案司法過程中，法官作為具體的裁判者，情感因素對(duì)其的影響都是無法避免的。在這里，問題并不是有沒有影響，而是這是一種什么影響。更進(jìn)一步來講，公正的司法裁判需要的是正面的、積極的影響，與此同時(shí)盡可能剔除、消弭負(fù)面的、消極的影響。那種將法官視為神一般絕對(duì)的理性的觀念，其本身恰恰是形而上的、非理性的表現(xiàn)。
司法裁判的目的在于公平正義。而達(dá)致公平正義的關(guān)鍵則在于法官本身。法官不是一種宏觀的存在，而應(yīng)是在具體的個(gè)案中正確行使裁判權(quán)的存在。司法公正的表征也最終應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在一個(gè)個(gè)具體的案件當(dāng)中，個(gè)案正義才是司法公正的落腳點(diǎn)。具體說來，從操作的層面，在案件審理中，法官首先應(yīng)當(dāng)從自身的使命與職責(zé)出發(fā)，保持積極向上的工作態(tài)度，激發(fā)自身的認(rèn)識(shí)潛能，并將其與發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)、分析法律關(guān)系、審查證明過程集合起來，并最終表現(xiàn)為以邏輯縝密、說理透徹、理由充分的方式做出裁判文書；與此同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)將情感因素克制在一定的范圍內(nèi)，要時(shí)刻警惕一些常見的錯(cuò)誤，比如先入為主和經(jīng)驗(yàn)主義等。不拒斥情感因素、正視情感因素，并將情感因素引導(dǎo)、控制在合理范圍內(nèi)，與法官的理性相互結(jié)合的司法裁判過程，才是一個(gè)真正鮮活的過程，符合客觀實(shí)際的過程，這樣做出的裁判也才會(huì)真正地被當(dāng)事人服從，被社會(huì)公眾認(rèn)可。
【注 釋】
[1] 於興中.法治與文明秩序[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2006.107.
[2] 本文所指稱的司法是狹義上的司法，即司法主體僅為法官.
[3] 高中.后現(xiàn)代法學(xué)思潮[M].北京：法律出版社，2005.6.
[4] 陳先達(dá).哲學(xué)原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.142.
[5] 陳先達(dá).哲學(xué)原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1999.148.
[6] [德]卡爾拉倫茨.法學(xué)方法論[M].北京：陳愛娥譯.商務(wù)印書館，2003.18.
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一、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組成與固守
縱觀改革開放以來,我國訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容,就會(huì)發(fā)現(xiàn)訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容安排有兩個(gè)基本的特點(diǎn):第一,體例和知識(shí)點(diǎn)與法典幾乎是同質(zhì)同構(gòu);第二,理論內(nèi)容主要是對(duì)法典條文的注釋。例如,陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材,其第一編“總論”主要對(duì)應(yīng)《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。再如,宋朝武教授主編的《民事訴訟法學(xué)》,教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對(duì)應(yīng)法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對(duì)應(yīng)法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。這樣安排訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容是科學(xué)合理的,它的好處在于便于學(xué)生迅速地掌握國家法律規(guī)定,在較短的時(shí)間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。
以法典為基礎(chǔ)、著力注釋法典內(nèi)涵其實(shí)是訴訟法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)風(fēng)格,在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現(xiàn)象。例如,民國時(shí)期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當(dāng)時(shí)的“刑事訴訟法”法典有緊密的對(duì)應(yīng)關(guān)系。再如日本學(xué)者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對(duì)應(yīng)關(guān)系。在西方,中世紀(jì)后興起的法學(xué),首先一個(gè)流派就是注釋法學(xué)派。通過對(duì)羅馬法的注釋,傳播法學(xué)知識(shí)、灌輸法律理念,對(duì)西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻(xiàn)。今天我們進(jìn)行包括訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)教育,尤其是本科教育,應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這個(gè)傳統(tǒng),提高人才培養(yǎng)的有效性。
當(dāng)然,言講訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容與法典同質(zhì)同構(gòu)、以注釋法典條文為主,絕不意味著我們的教科書和課堂教學(xué)就是簡(jiǎn)單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評(píng)、理想的建議,在訴訟法學(xué)教學(xué)中是隨時(shí)都存在的。比較而言,本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應(yīng)該怎么樣”為主。筆者認(rèn)為,可以把我國現(xiàn)行以法典為基礎(chǔ)、結(jié)合理論論述的訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容分解為四大組成部分,它們分別是:
1.基礎(chǔ)理論
該部分主要講解這門學(xué)科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。臺(tái)灣學(xué)者的教科書也有這部分內(nèi)容,盡管有人闡述得多,有人介紹得少。
2.基本原則
這部分基本都是把相應(yīng)法典中的基本原則加以詳細(xì)介紹。稍微復(fù)雜一點(diǎn)的會(huì)增加外國法律中的基本原則和學(xué)理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看,法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析,法律原則有助于準(zhǔn)確理解法律、正確運(yùn)用法律,以及可以彌補(bǔ)具體規(guī)則之漏洞。因此,這部分的學(xué)習(xí)其實(shí)非常重要,但常被學(xué)生所忽視。
3.訴訟制度
訴訟法學(xué)對(duì)訴訟制度的介紹可以分為兩個(gè)部分:一是三大訴訟法共同的、內(nèi)容基本一致的訴訟制度,往往稱之為“基本制度”,例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨(dú)有的,或者其制度安排有特色的訴訟制度,例如刑事訴訟中的辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施制度,民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規(guī)則安排,對(duì)于確保訴訟程序的順利進(jìn)行至關(guān)重要,是學(xué)習(xí)的一個(gè)重點(diǎn)內(nèi)容。
4.訴訟程序
訴訟程序是訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的重中之重,是最為復(fù)雜的一個(gè)版塊。以民事訴訟程序?yàn)槔?首先,它可以分為國內(nèi)訴訟程序和涉外訴訟程序;其次,國內(nèi)訴訟程序可以分為審判程序和執(zhí)行程序;第三,審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四,通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序,特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五,一審程序可以分為一審普通程序和一審簡(jiǎn)易程序。如此眾多的訴訟程序構(gòu)成一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系,內(nèi)容復(fù)雜,學(xué)習(xí)難度也大,但是也最重要。
筆者認(rèn)為,以上這些教學(xué)內(nèi)容都是訴訟法學(xué)應(yīng)該固守的。但是,除此之外,訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容還需要拓展。
二、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的拓展與理由
筆者一直主張且在自身的教學(xué)實(shí)踐中施行,訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)拓展法律適用技能的講授。
1.在訴訟法學(xué)中增加法律適用的教學(xué)內(nèi)容的理由
(1)這是司法裁判的本質(zhì)要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來說,具有以下三項(xiàng)相關(guān)的內(nèi)涵:其一,實(shí)施法律;其二,解決獄訟;其三,體現(xiàn)公正。而作為司法中心的審判,則是指法院或者法庭對(duì)案件通過審理,認(rèn)定事實(shí),適用相關(guān)法律,加以裁判的活動(dòng)。這充分表明,訴訟活動(dòng)是一個(gè)法律適用的活動(dòng),就是把相關(guān)法律規(guī)則作為大前提、把案件事實(shí)作為小前提,運(yùn)用三段論推理得出裁判結(jié)論的過程。訴訟法學(xué)作為研究訴訟活動(dòng)的法學(xué)學(xué)科,為什么重視事實(shí)認(rèn)定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認(rèn)為這是一種誤解。那就是認(rèn)為事實(shí)認(rèn)定困難、法律適用容易,是法官就自然會(huì)法律適用。其實(shí),不是這樣,至少不完全是這樣。
(2)這是訴訟程序救濟(jì)的審查內(nèi)容。我國的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規(guī)定:適用法律、法規(guī)正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤是二審法院更改一審裁判的充分條件。可見,在程序救濟(jì)的體制安排中,一審中的法律適用是與事實(shí)認(rèn)定、程序規(guī)范一樣作為審查的內(nèi)容的。毫無疑問,訴訟程序有三個(gè)主要問題:一是事實(shí)認(rèn)定,它要求清楚、證據(jù)確實(shí)充分;二是程序操作,它要求規(guī)范合法;三是法律適用,它要求正確、準(zhǔn)確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級(jí)法院、社會(huì)大眾的監(jiān)督,為什么只是關(guān)注程序操作和事實(shí)認(rèn)定,偏偏又忘卻了法律適用呢?
(3)這是有效解決疑難案件、遏制司法錯(cuò)案的具體措施之一。什么是疑難案件?無非是事實(shí)認(rèn)定難、法律適用難,或者案件事實(shí)與法律法規(guī)結(jié)合難。什么是錯(cuò)案?也無非是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤、法律適用錯(cuò)誤。如何解決這些疑難案件或者錯(cuò)誤案件?當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采取包括提高法律適用技能在內(nèi)的各種綜合措施。如果僅僅解決了事實(shí)認(rèn)定中可能出錯(cuò)的地方,而忽視法律適用中的錯(cuò)誤,同樣會(huì)發(fā)生疑難案件和錯(cuò)誤案件。
有人認(rèn)為,外國和民國時(shí)期的訴訟法學(xué)教育也沒有法律適用的專門內(nèi)容,不是照樣培養(yǎng)了許多合格的法律人才,這如何解釋?筆者認(rèn)為如果一個(gè)國家或者地區(qū)的法科學(xué)生,他們本身的教育模式就是以法律適用為教學(xué)依歸,那么訴訟法學(xué)教科書中有無這個(gè)內(nèi)容就不重要,因?yàn)樗麄兠刻谜n都在學(xué)習(xí)著活生生的法律適用。美國的判例教育法就是如此。如果一個(gè)國家或地區(qū)的法科學(xué)生的教學(xué)計(jì)劃中有專門的、必修的法律適用方面的課程,那么訴訟法學(xué)也可以忽視這部分內(nèi)容,因?yàn)閷W(xué)生可以在其他課堂上學(xué)習(xí)到法律適用的技能。德國注重法律方法論的學(xué)習(xí)就是如此。假如這兩類情形都沒有,試問:法科學(xué)生何以獲得法律適用技能的理論學(xué)習(xí)與培訓(xùn)呢?僅僅在法理學(xué)課程中講一點(diǎn)就足夠了嗎?筆者認(rèn)為不夠。而我國法科學(xué)生現(xiàn)行的教育模式和教學(xué)內(nèi)容恰恰就是欠缺這方面技能學(xué)習(xí)的。所以,作為訴訟法學(xué)教師,筆者主張應(yīng)當(dāng)首先在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中拓展法律適用技能的學(xué)習(xí)。
2.訴訟法學(xué)中增加法律適用部分的內(nèi)容
如果說在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中增加法律適用的部分是有必要的,那么我們應(yīng)當(dāng)給學(xué)生講授哪些具體內(nèi)容呢?筆者主張最低限度應(yīng)當(dāng)告訴學(xué)生如何找法、定法、釋法、用法。
(1)所謂找法就是三段論裁判大前提的尋找與確立。找法可以分找到、找不到、找到不太適合的等情形,出現(xiàn)這些情形時(shí)法官如何采用體制內(nèi)許可的方法加以解決是一項(xiàng)重要的技能。筆者認(rèn)為:找到合適的法律規(guī)則需要對(duì)其進(jìn)行結(jié)構(gòu)分析;找不到法律規(guī)則就要進(jìn)行諸如漏洞補(bǔ)充的措施;找到不太合適的法律規(guī)則就要進(jìn)行諸如利益衡量的措施。
(2)所謂定法就是排除已經(jīng)找尋到的法律規(guī)則之間的沖突。如果說找不到適合于本案的法律規(guī)則是法律的消極沖突,那么找到兩個(gè)以上可以適用于本案的法律規(guī)則、而彼此又有矛盾,就是法律的積極沖突。由于立法主體的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因,法律規(guī)則之間的積極沖突是一個(gè)無法根本杜絕的現(xiàn)象。出現(xiàn)這些現(xiàn)象就要遵循一定的法律適用規(guī)則加以確定。這些規(guī)則很多,諸如“新法大于舊法”、“特別法大于一般法”等皆是。
(3)所謂釋法就是對(duì)確定下來的法律規(guī)則進(jìn)行一定的解釋,包括文義解釋和各種論理解釋。正如本文前述,訴訟法學(xué)本身的內(nèi)容結(jié)構(gòu)就是一種對(duì)訴訟法典的解釋。培養(yǎng)的法律人才也應(yīng)當(dāng)會(huì)對(duì)實(shí)體法和程序法進(jìn)行必要的解釋。
(4)所謂用法就是將法律規(guī)則這個(gè)大前提與案件事實(shí)這個(gè)小前提進(jìn)行結(jié)合推理和法律論證。推理要遵循一定的邏輯規(guī)則,包括形式邏輯的規(guī)則和辯證邏輯的規(guī)則。這種規(guī)則的運(yùn)用還要體現(xiàn)為心證公開中的裁判理由公開。也就是說法官不僅要會(huì)推理論證,還要把這個(gè)過程表示出來接受上級(jí)法院和當(dāng)事人以及社會(huì)的監(jiān)督。