時(shí)間：2023-09-27 09:37:25
導(dǎo)語(yǔ)：在法律思維的特征的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞： 法律思維方式 具體模式形態(tài) 獨(dú)特性 現(xiàn)實(shí)意義
所謂法律思維，是指一種特殊的思維，它是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維進(jìn)行抽象、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和操作方法所影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的方法。
法律思維一般來說可以分為兩種：一是根據(jù)法律的思維，二是關(guān)于法律的思維。前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。法律人與其他人一起分享著自己民族的語(yǔ)言和思想方式，只有這樣，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所認(rèn)可。在這個(gè)意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對(duì)嚴(yán)格的界限，它原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來的，所不同的可能僅僅是法律人對(duì)法律和法律語(yǔ)言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律是通過法律人的語(yǔ)言向公眾語(yǔ)言的轉(zhuǎn)化，才成為被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯，尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義時(shí)。
對(duì)于從事公安法律職業(yè)的人而言，其獨(dú)特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識(shí)、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點(diǎn)是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學(xué)者將法律家的思維概括為以下幾種：“通過程序進(jìn)行思考”；“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎的對(duì)待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真”；“判斷結(jié)論總是確定的，不同于政治思維的‘權(quán)衡’特點(diǎn)”等。也有學(xué)者將法律家的思維概括成為“獨(dú)立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個(gè)方面。
一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析
有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開。而對(duì)于思維問題的重視，則可追溯到古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性，更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問題。
法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：
（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索
法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止?fàn)?。法學(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象，法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心，這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在，也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南，是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。
（二）合法性優(yōu)于客觀性
與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這表示：
1.面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須作出一個(gè)明確的法律結(jié)論。
2.已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。
3.在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，但不允許以客觀事實(shí)來對(duì)抗虛擬事實(shí)。
（三）普遍性優(yōu)于特殊性
法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。
（四）程序優(yōu)于實(shí)體
法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果?？傊绦蛘x是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。
（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性
對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。
（六）理由優(yōu)于結(jié)論
法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。
（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義
法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。
總之，法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式，以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式，以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。
二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察
法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征，對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。
（一）法律思維要素的獨(dú)特性
法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在以下兩個(gè)方面反映出來。
1.法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者（法律家）和法學(xué)研究、傳播者（法學(xué)家）共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無知，他們中斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。
2.法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段，即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說：“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律?！彼J(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。
（二）法律思維方法的多重性
思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無論是三層次說還是四層次說，都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法就應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具，是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法，或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域（法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域）都被廣泛地應(yīng)用。
（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括：第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)，即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時(shí)間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為：一方面經(jīng)過程序而作出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果”。另一方面，程序開始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。（1）法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。（2）法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。（3）法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，又是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中，造成法律的巨大差異性，同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語(yǔ)言是思維的外殼，每一民族都有自己獨(dú)特的語(yǔ)言傳統(tǒng)，法律思維主體往往以本民族的語(yǔ)言來表達(dá)思維成果。語(yǔ)言的空間范圍的局限性，即不同空間語(yǔ)言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義
法律人是否確實(shí)忠于法律？是否能夠忠于法律？如果能夠忠于法律，又是如何通過話語(yǔ)形式，以及思維形式對(duì)語(yǔ)言氛圍的營(yíng)造表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)的呢？如果他們不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一個(gè)神話，那么，他們又是運(yùn)用什么方法和技術(shù)建立了這樣一個(gè)神秘的法律帝國(guó)的呢？這些就是我們希望解決的問題。我們相信，一個(gè)法制社會(huì)，一定是一個(gè)說理的社會(huì)；道理是在一定的語(yǔ)言環(huán)境中成為道理的。語(yǔ)境不僅包括不同文化背景的人思維方式的不同，還包括不同職業(yè)的人思維形式的差異。法言法語(yǔ)法庭環(huán)境，構(gòu)成了法律人解決各種社會(huì)問題，包括把復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)問題轉(zhuǎn)化為法律問題的基礎(chǔ)。我們追求法治，就是希望建立一個(gè)根據(jù)法律解決社會(huì)問題的話語(yǔ)機(jī)制。因此，我們真誠(chéng)地希望通過努力，為使我們的生活世界建立在一個(gè)講道理的話語(yǔ)系統(tǒng)之上作出一份貢獻(xiàn)。在我看來，法律人的思維方法和思維方式恰恰是現(xiàn)代文明社會(huì)的有機(jī)組成部分。
參考文獻(xiàn)：
［1］葛洪義.法律方法與法律思維（第一輯）.政法大學(xué)出版社，2002：8951.
在現(xiàn)代民法方法論中案例分析方法主要包括兩種，即法律關(guān)系分析的方法和請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析的方法。
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法，又稱為歸入法、是指通過尋求請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，將小前提歸入大前提，從而確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的一種案例分析方法。運(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法來分析案例，其構(gòu)造為“誰(shuí)得向誰(shuí)，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”。依此，解題的主要工作在于探尋得支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范和依據(jù)。有學(xué)者將請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的運(yùn)用稱為“找法”，即尋找該請(qǐng)求權(quán)的實(shí)體法依據(jù)，尤其是現(xiàn)行法律依據(jù)。該方法通過考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。其考察以當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)展開，因此首先探討請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)理論，再探討請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法在分析案例中的具體運(yùn)用。采取請(qǐng)求權(quán)檢索方法的好處在于：因該方法逐一檢索，因此很少會(huì)遺漏請(qǐng)求權(quán)；也不會(huì)遺漏法律條文的適用；因?yàn)樵谟懻撜?qǐng)求權(quán)能否成立的時(shí)候必然要檢索積極要件與消極要件，所以可以發(fā)現(xiàn)抗辯權(quán)是否存在。
二、請(qǐng)求權(quán)思維方式與其發(fā)展
請(qǐng)求權(quán)方法產(chǎn)生于19世紀(jì)中后期，因德國(guó)法學(xué)家溫德沙伊德請(qǐng)求權(quán)概念的“發(fā)明”而形成，并在《德國(guó)民法典》中確立。但其抽象概括式的特征被揭示則于19世紀(jì)上半期，肇始于薩維尼。因此其最終源頭當(dāng)是薩維尼一再推崇的羅馬法形式理性特征。
薩維尼曾謂“解釋法律，系法律學(xué)的開端，并為其基礎(chǔ)，系一項(xiàng)科學(xué)性的工作，但又為一種藝術(shù)?！彼枷爰艾F(xiàn)實(shí)的變化直接使法學(xué)方法論發(fā)生了變化。變化之一是法源。按照當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)，法官一方面受法律的約束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法學(xué)家創(chuàng)制的中性概念構(gòu)成的邏輯結(jié)果的約束，有人將其稱為概念拘束，最為明顯的就是溫德沙伊德的《學(xué)說匯纂教科書》甚至被視為具有與法律相同的效力，成為法官裁判的方案。變化之二是根據(jù)實(shí)踐的需要對(duì)羅馬法重新解釋和建構(gòu)，請(qǐng)求權(quán)概念及其體系就是其中之一。請(qǐng)求權(quán)方法也由此具備了完整形態(tài)。
研習(xí)民法的人，要想正確完成請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的理解，不僅需要豐富的民法學(xué)知識(shí)的積累，必不可少的還有另外兩個(gè)方面：一是完成法律思維能力的訓(xùn)練，即遵循法律邏輯，以合理的價(jià)值取向?yàn)閰⒄漳繕?biāo)，合理的解釋、論證和適用法律。二是完成對(duì)法律應(yīng)用能力的訓(xùn)練，即運(yùn)用掌握的法律知識(shí)，以獨(dú)特的法律思維方法，分析和解決現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中所發(fā)生的各種實(shí)際問題。請(qǐng)求權(quán)思維方式，即以請(qǐng)求權(quán)為核心，分析其法律關(guān)系，并尋找其法律基礎(chǔ)。
請(qǐng)求權(quán)思維方式的內(nèi)容模式可表述如下：
1、誰(shuí)（訴訟程序中的原告，仲裁程序中的申請(qǐng)人）？
2、可以向誰(shuí)（訴訟程序中的被告，仲裁程序中的被申請(qǐng)人）？
3、提出何種請(qǐng)求（請(qǐng)求權(quán)，包括請(qǐng)求權(quán)的種類、內(nèi)容、救濟(jì)方法等）？
4、其法律依據(jù)是什么（即請(qǐng)求權(quán)的法律基礎(chǔ)）？
仔細(xì)斟酌，我們可以發(fā)現(xiàn)，請(qǐng)求權(quán)思維方式的基本特征是：一方面要依據(jù)案件事實(shí)去尋找法律依據(jù)，即請(qǐng)求權(quán)法律基礎(chǔ)；另一方面又必須將抽象的法律規(guī)范適用于具體案件事實(shí)。即是一個(gè)雙向互逆，互相說明的思維過程。即學(xué)者們所稱的“上位規(guī)范與生活事實(shí)間來回穿梭的觀察”，或是“事實(shí)認(rèn)定行為與其法律定性之間的相互滲透”。這種“案件事實(shí)”與“法律規(guī)范”之間來回互逆的穿梭思考，就是從“具體事實(shí)”到“抽象規(guī)范”，從“抽象規(guī)范”到“具體事實(shí)”的思維過程。他是分析和解決實(shí)際問題的起點(diǎn)，也是法律解釋、論證和適用的核心。
三、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析法就是通過考察當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)主張，尋求該請(qǐng)求權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)，從而將小前提歸入大前提，最終確定請(qǐng)求權(quán)是否能夠得到支持的裁判結(jié)論。
請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法在適用中通常分為如下幾個(gè)步驟：
1、判斷請(qǐng)求權(quán)的性質(zhì)。判斷是確認(rèn)之訴、形成之訴還是給付之訴。
2、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)檢索。請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)種類繁多，應(yīng)遵從請(qǐng)求權(quán)分析的邏輯順序：即合同上的請(qǐng)求權(quán)締約過失請(qǐng)求權(quán)無因管理請(qǐng)求權(quán)物權(quán)請(qǐng)求權(quán)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)。
3、請(qǐng)求權(quán)的初步鎖定。排除一些對(duì)案件不符合的請(qǐng)求權(quán)，確定一種對(duì)原告最有利的請(qǐng)求權(quán)。
4、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析。找出該請(qǐng)求權(quán)的具體法律規(guī)定，將該規(guī)范要件進(jìn)行具體的分解。
5、歸入和涵攝。歸入指把具體的案件事實(shí)分解后歸入到法律規(guī)范的構(gòu)成要件中去，以獲得一定結(jié)論的思維過程。
四、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法的優(yōu)越性
關(guān)鍵詞: 法律英語(yǔ)文本語(yǔ)義語(yǔ)句特征
在對(duì)外法律交往中,法律英語(yǔ)文書起草和翻譯扮演了非常重要的角色,要做好這項(xiàng)工作,須對(duì)法律英語(yǔ)文本的語(yǔ)義和語(yǔ)句特征進(jìn)行研究。
一、法律英語(yǔ)文本的語(yǔ)義特征
法律英語(yǔ)文本的語(yǔ)義特征,突出表現(xiàn)在英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與其所表達(dá)的概念之間的關(guān)系上。有別于日常用語(yǔ),法律英語(yǔ)文本一般具有如下幾種語(yǔ)義特征。
(一)法律英語(yǔ)術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)義單一。
法律英語(yǔ)作為一門應(yīng)用于法律領(lǐng)域的專業(yè)性很強(qiáng)的用語(yǔ),嚴(yán)謹(jǐn)且邏輯性強(qiáng)。法律英語(yǔ)術(shù)語(yǔ)表達(dá)的法律概念一般是單一的,反之亦然,某一法律概念一般只有一個(gè)對(duì)應(yīng)的法律英語(yǔ)術(shù)語(yǔ)來表達(dá)。
我們知道,英語(yǔ)日常用語(yǔ)經(jīng)常使用同義詞和近義詞,這會(huì)使得語(yǔ)言韻味豐富,意趣十足;但法律事務(wù)理應(yīng)被明確、清晰、固定的表述,為了不致產(chǎn)生歧義,英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的含義一般是單一而確定的。那些日常生活用語(yǔ)中的同義詞和近義詞,一旦成為法律術(shù)語(yǔ),其意義即被相對(duì)固定,一般會(huì)被分別用來表示完全不同的法律概念。如lawyer,barrister和solicitor,在日常用語(yǔ)中它們都是“律師”,而在法律英語(yǔ)中,lawyer為通用詞,除泛指“律師”外,還指其他法律工作者,barrister和solicitor用于英國(guó)和其他一些英聯(lián)邦國(guó)家或地區(qū),前者為“出庭律師”,后者則是“訴狀律師”。實(shí)際上,類似的現(xiàn)象在中文法律術(shù)語(yǔ)中也大量存在,如“定金”和“訂金”、“居所”和“住所”等。所以,法律英語(yǔ)術(shù)語(yǔ)具有特定含義和使用范圍,不得隨意引申和替代。
(二)反義詞和同義詞、近義詞大量存在。
法律英語(yǔ)中存在大量反義詞,它們所表示的概念具有矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。這是因?yàn)榉晒ぷ鞯墓δ芎吞攸c(diǎn)就是要處理矛盾,面對(duì)的主體往往是利益對(duì)立的雙方,要表達(dá)各種相互對(duì)立的法律關(guān)系,就離不開大量對(duì)義關(guān)系詞,如right―obligation(權(quán)利―義務(wù)),creditor―debtor(債權(quán)人―債務(wù)人),plaintiff―defendant(原告―被告)等。當(dāng)然,兩個(gè)對(duì)義關(guān)系詞必須是同一類別的詞,且一般其中的每一個(gè)都是單義詞。
英美法多為判例法、非成文法,在起草法律文書時(shí),為了避免產(chǎn)生漏洞,造成曲解,經(jīng)常將同義詞、近義詞并列使用,如terms and conditions(條款),rules and regulations(規(guī)章),rights and interests(權(quán)益)等,并列詞語(yǔ)起到了意義互補(bǔ)、排除歧義的作用。
(三)語(yǔ)義的嚴(yán)密性與模糊性并存。
法律是典型的社會(huì)學(xué)科,法律規(guī)范必須具有廣泛的適用性和適度的靈活性,只有這樣才能更好地解決社會(huì)矛盾,所以法律語(yǔ)言往往同時(shí)具有嚴(yán)密性與模糊性,以此來保證具體個(gè)案能得到具體的處理。因?yàn)榉墒聦?shí)的程度、數(shù)量、范圍等可能無法明確,所以例如reasonable time(合理的時(shí)間),appropriate action(適當(dāng)?shù)男袆?dòng))等表述大量存在,這其實(shí)是一種原則性的規(guī)定,理解和適用要結(jié)合屆時(shí)具體的情境來判定,也就是說,模糊性的存在其實(shí)是法律靈活性的需要。
二、法律英語(yǔ)文本的語(yǔ)句特征
法律英語(yǔ)文本中句子的長(zhǎng)度動(dòng)輒達(dá)到上百個(gè)單詞,有時(shí)一句話就是一段,所以,法律英語(yǔ)給人最強(qiáng)烈的印象就是句子冗長(zhǎng)、可讀性差。
(一)法律英語(yǔ)文本大量使用復(fù)雜句,多用限制性從句和短語(yǔ)。
法律英語(yǔ)文本為了表述的嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確,多使用結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、說理完整的長(zhǎng)句,限制性從句和短語(yǔ)的使用比比皆是,各種復(fù)雜的修飾限定成分當(dāng)然也造成了閱讀和使用上的困難。比如下面的句子:
“Patented Technology” means such patent,and such applications for the patent as are presently owned or will hereafter be acquired in the future by Party B,or as Party B has or may have the right to control,or as are permitted to be transferred during the effective period of this Contract in any or all countries of the world,and as are applicable to or may be used in the manufacture of Contract Products specified by the Parties hereto.(“專利技術(shù)”,系指乙方目前擁有的或未來獲得的,或乙方有權(quán)或可能有權(quán)控制的,或在本合同有效期間在世界任何國(guó)家許可轉(zhuǎn)讓的,適用于或可能適用制造本合同雙方規(guī)定的本合同產(chǎn)品的專利和專利申請(qǐng)。)
此類句型在英語(yǔ)法律文本中屢見不鮮,應(yīng)當(dāng)指出的是,句型結(jié)構(gòu)和內(nèi)容安排得復(fù)雜周密固然能使表意更加全面準(zhǔn)確,但也因此使得法律文本可讀性差,人為制造了法律交往的障礙,這種表達(dá)方式已為現(xiàn)代英美法律問題學(xué)家所詬病。
(二)法律英語(yǔ)文本大量使用被動(dòng)語(yǔ)態(tài)。
一般認(rèn)為,被動(dòng)語(yǔ)態(tài)的使用有利于強(qiáng)調(diào)事實(shí)本身,突出表達(dá)內(nèi)容的客觀性和準(zhǔn)確性。在法律文本尤其是法律規(guī)范條文中,被動(dòng)語(yǔ)態(tài)的使用頗為頻繁。請(qǐng)見下兩例:
Article 22 Except that it is based on transaction practices or that the offer indicates an acceptance may be made by performing an act,the acceptance shall be made by means of notice.(第二十二條承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出,但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。――摘自《中華人民共和國(guó)合同法》英譯)
No bill of attainder or ex post facto Law shall be passed.No capitation,or other direct,tax shall be laid,unless in proportion to the census or enumeration herein before directed to be taken.No tax or duty shall be laid on articles exported from any state.(不得通過任何剝奪公民權(quán)的法案或者追溯既往的法律。除非按本憲法所規(guī)定的人口調(diào)查或統(tǒng)計(jì)之比例,不得征收任何人口稅或其它直接稅。對(duì)各州輸出之貨物,不得課稅。――摘自《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》)
被動(dòng)語(yǔ)態(tài)的使用使得法律條文的表述充滿了客觀性氣息,也因此增加了其權(quán)威性。
(三)動(dòng)詞的名詞化特征突出。
法律英語(yǔ)文本之所以體現(xiàn)出這種特征,既是英語(yǔ)語(yǔ)言和英語(yǔ)民族思維固有特征的表現(xiàn),更是因?yàn)橹挥袠O力淡化法律文本敘述中的主體性,突出描述的客體性,才能充分體現(xiàn)出法律的客觀公正性。
通過研究文本我們可以發(fā)現(xiàn),法律英語(yǔ)中的動(dòng)詞名詞化主要表現(xiàn)為動(dòng)詞加后綴名詞化,如punishment,failure,denial,defendant,knowing等,或者是動(dòng)詞直接用作名詞,如delay,process等。這類名詞幾乎可以出現(xiàn)在除謂語(yǔ)之外的任何句子成分中,且經(jīng)常充當(dāng)主語(yǔ)或介詞賓語(yǔ),表現(xiàn)出明顯的客體性思維特征。
(四)多使用陳述句。
英語(yǔ)句子按使用目的分為陳述句、疑問句、祈使句和感嘆句四類,其表意功能各有不同。在立法和司法語(yǔ)言中,要準(zhǔn)確明白地說明法律規(guī)范,毫不含糊地界定權(quán)利義務(wù),客觀清楚地?cái)⑹霭讣聦?shí),就要盡可能拋棄個(gè)人主觀意志和感情,所以在法律英語(yǔ)文本中,陳述句的使用頻率要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它句型。翻看英美成文法、英文國(guó)際條約和合同,我們發(fā)現(xiàn)在法律規(guī)范和正式法律文書中,在某種程度上甚至是排斥使用疑問句、祈使句和感嘆句的。例如:
Foreign trade mentioned herein shall cover the import and export of goods,technology and the international trade in services.(本法所稱對(duì)外貿(mào)易,是指貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口和國(guó)際服務(wù)貿(mào)易。)
關(guān)鍵詞： 轉(zhuǎn)型； 法律思維； 規(guī)則； 程序
中圖分類號(hào)： DF412 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A 文章編號(hào)： 1009-8631（2012）08-0093-02
對(duì)于中國(guó)社會(huì)來講，法律思維相對(duì)比較陌生。法律思維隸屬于思維和思維科學(xué)的范疇，錢學(xué)森院士在上世紀(jì)80年代中期開始引領(lǐng)中國(guó)對(duì)思維及思維科學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行探索，至今已有近30年，而西方對(duì)于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)，以這樣的背景而論，我國(guó)目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、產(chǎn)品升級(jí)、經(jīng)營(yíng)管理理念轉(zhuǎn)變等等都是轉(zhuǎn)型期的企業(yè)所面臨的迫切要求，因此，合理、恰當(dāng)運(yùn)用法律思維這一理性思維，改變使用以情感作為核心的道德l思維、倫理思維，一定會(huì)促進(jìn)企業(yè)順利轉(zhuǎn)型。
一、法治社會(huì)進(jìn)程中法律意識(shí)缺失的客觀現(xiàn)實(shí)
1997年，總書記在黨的十五大提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的治國(guó)理念，同時(shí)還提出了“到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系”的目標(biāo)?，F(xiàn)在，這個(gè)目標(biāo)如期實(shí)現(xiàn)，截至2011年12月底，中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系已基本形成。另外，全面完成了對(duì)現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作，我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)生活的各個(gè)方面基本做到有法可依。社會(huì)主義法制的基本要求是：有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。在這四個(gè)環(huán)節(jié)中，除了基本做到有法可依外，我國(guó)在另外三個(gè)方面都存在一些不容樂觀的現(xiàn)狀。不能回避的客觀問題是：中國(guó)社會(huì)各領(lǐng)域存在視法于無和有法不依的普遍現(xiàn)象。多數(shù)人士認(rèn)為，當(dāng)今中國(guó)之所以會(huì)存在這種現(xiàn)象，病根就在于法律本身沒有“應(yīng)有的尊嚴(yán)”?？偫聿粩鄰?qiáng)調(diào)的一個(gè)觀點(diǎn)就是：“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴(yán)，讓社會(huì)更加公正、更加和諧。”人的尊嚴(yán)需要多方面的保障才能夠得以實(shí)現(xiàn)，其中法律的保障是非常重要的一種要素，而目前，非常遺憾地是我們還在為“法律尊嚴(yán)”的實(shí)現(xiàn)而困惑。
美國(guó)法學(xué)家伯爾曼曾說過“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！薄皼]有信仰的法律將退化成僵死的教條?！边@一理念深深地影響了我國(guó)的法學(xué)人士，也引發(fā)了深刻的思考：法律體系建立后，還需讓法律被遵守、被信任、被信仰，才能把理想狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣?huì)現(xiàn)實(shí)，使法治得以進(jìn)一步完善。加強(qiáng)法律啟蒙，讓大眾感知法律的親和力；完善法律執(zhí)行，讓公平公正的理念得以貫徹……由此看來，中國(guó)建設(shè)法治社會(huì)任重而道遠(yuǎn)！在如上所述的法治社會(huì)大背景下，在當(dāng)代中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊歷史時(shí)期，如何探尋生存之道、發(fā)展之路、創(chuàng)新之法是中國(guó)企業(yè)一大課題?！皠?chuàng)新型國(guó)家”理念之下，倡導(dǎo)打破思維定勢(shì)，在管理理念及經(jīng)營(yíng)方式上科學(xué)創(chuàng)新，才能在瞬息萬(wàn)變的競(jìng)爭(zhēng)中站穩(wěn)腳跟，穩(wěn)步前行。如何在管理理念及經(jīng)營(yíng)方式上尋求突破？思考的方式不同，會(huì)得出不同的結(jié)論。法治社會(huì)，要求我們從眾多角度中選取法律思維的角度來思考這個(gè)問題。一方面法律制度日益健全，另一方面法治社會(huì)進(jìn)程中法治理念、法律意識(shí)還不強(qiáng)，究其原因：沒有養(yǎng)成法律思維方式。
二、法律思維方式
（一）法律思維方式的含義
法律思維方式是指按照法律的規(guī)定、原理和精神，思考、分析、解決法律問題的習(xí)慣與取向。法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來思考和評(píng)判一切涉及法律的社會(huì)爭(zhēng)議問題。法學(xué)是一門社會(huì)科學(xué)，不可能脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而存在，現(xiàn)實(shí)生活通常將政治、經(jīng)濟(jì)、道德問題會(huì)融合在一起，面對(duì)這些問題，通常會(huì)采用道德思維、政治思維、經(jīng)濟(jì)思維、倫理思維來解決，但是一旦這些問題被納入法律調(diào)整的范圍，也就是與法律問題融合在一起，就應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定、原理和精神來思考與處理。在社會(huì)生活的各個(gè)方面，當(dāng)我們養(yǎng)成運(yùn)用法律來分析和處理問題的習(xí)慣時(shí)，那也就意味著法律思維方式成為整個(gè)社會(huì)的理性思維方式。
（二）法律思維方式的特征
第一，講法律。面對(duì)涉及法律的問題，法律思維要求從法律的角度衡量這個(gè)問題是合法還是違法，是一般的違法行為還是犯罪行為，應(yīng)處以什么樣的處罰或刑罰。特別是當(dāng)法律遇到了道德和倫理，現(xiàn)實(shí)生活中人的情感一般會(huì)傾向后者，這就是中國(guó)社會(huì)貫常運(yùn)用的道德思維和倫理思維，更是一種感性思維，這種思維方式在法治社會(huì)中遭遇到情與法的瓶頸，法律思維要求講法律的特征，突出強(qiáng)調(diào)在法治社會(huì)中處理涉及法律的問題要以法律法規(guī)作為底線。
第二，講證據(jù)。體現(xiàn)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。搜集和使用證據(jù)必須注重證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性。合法性是指證據(jù)的搜集者、獲取方式、途徑等要符合法律的規(guī)定?？陀^性是指證據(jù)必須來源于客觀事實(shí)，而不只是主觀猜測(cè)和臆斷。關(guān)聯(lián)性是指證據(jù)必須與所主張的權(quán)利或想要論證的觀點(diǎn)有內(nèi)在的聯(lián)系、因果關(guān)系。
第三，講程序。法律思維要求嚴(yán)格按照法律的規(guī)定先做什么，后做什么，如何做。如果違反了程序規(guī)定即使已經(jīng)得到法律結(jié)論也不符合法律規(guī)定。
第四，講法理。運(yùn)用法律原理和精神思考和解決法律問題。法律思維的重要價(jià)值并不只是通過法律方式獲取法律結(jié)論，而是運(yùn)用法律的原理、精神和規(guī)定獲取法律結(jié)論的過程。
三、運(yùn)用法律思維方式，提高企業(yè)管理水平
當(dāng)代經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉先生曾形象地說過：“經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的是如何把蛋糕做得更大，而法學(xué)的任務(wù)則是怎樣把蛋糕分得更好。離了法治，這個(gè)蛋糕不但做不大，還會(huì)是個(gè)餿蛋糕。” 可見，法律對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要作用，因此，企業(yè)在經(jīng)營(yíng)管理的過程中應(yīng)理性運(yùn)用法律思維方式。
（一）法律思維對(duì)現(xiàn)代企業(yè)管理的價(jià)值
首先，運(yùn)用法律思維，可以準(zhǔn)確定位法律在企業(yè)管理中的作用。法律思維倡導(dǎo)和突出事前防范和事中控制為主、事后救濟(jì)為輔的基本原則。在此原則之下，法律思維注重強(qiáng)調(diào)以減少企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)為價(jià)值取向。很多企業(yè)把法律的作用定位為“消防員”，當(dāng)出現(xiàn)糾紛又實(shí)在無法解決時(shí)，才想到運(yùn)用法律的途徑處理問題，而不是嚴(yán)格運(yùn)用法律思維，在面對(duì)涉及法律的問題時(shí)，及時(shí)做好事前防范以及事中控制，導(dǎo)致企業(yè)非常被動(dòng)，而且造成了一些不必要的損失。
其次，運(yùn)用法律思維，幫助企業(yè)把目標(biāo)實(shí)現(xiàn)過程做得規(guī)范?，F(xiàn)代企業(yè)是具有高度分工與協(xié)作的社會(huì)化大生產(chǎn)的企業(yè)，只有規(guī)范化管理，才能將企業(yè)意志統(tǒng)一，形成合力。在層級(jí)多、部門廣的企業(yè)中，情感、人際關(guān)系、利益等都有可能影響公正與公平，企業(yè)在內(nèi)耗中消耗了自己的生命力和發(fā)展的動(dòng)力，失去了發(fā)展的機(jī)會(huì)。這樣的企業(yè)要走上職業(yè)化、專業(yè)化、制度化、流程化的管理之路，難于上青天，因此必須運(yùn)用法律思維通過理性和規(guī)則實(shí)現(xiàn)規(guī)范化管理。
（二）法律思維提升企業(yè)管理水平的具體體現(xiàn)
第一，恪守規(guī)則規(guī)范，體現(xiàn)規(guī)則性思維。規(guī)則是規(guī)定出來供大家共同遵守的制度或章程，這里的“大家”包括企業(yè)中的全體成員，而不特指普通員工，相反，規(guī)則是需要企業(yè)高層模范遵守和執(zhí)行的，否則在企業(yè)中就會(huì)出現(xiàn)特權(quán)階層。規(guī)則性思維的中心是事實(shí)與規(guī)則的認(rèn)定，也就是說法律思維強(qiáng)調(diào)：面對(duì)問題應(yīng)關(guān)注發(fā)生了什么事情，處理這件事情應(yīng)該運(yùn)用什么規(guī)章制度。規(guī)則性思維要求邏輯縝密，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。盡可能遵照已有規(guī)則，不任意改變已有規(guī)則和原則，對(duì)管理沖突中各種利益關(guān)系理性判斷，同時(shí)約束企業(yè)員工行為。
第二，平衡沖突，維護(hù)秩序，體現(xiàn)程序性思維。社會(huì)變革、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，面對(duì)新情況、新矛盾，企業(yè)原有管理程序在某些問題上可能會(huì)有“妥協(xié)”或者“能動(dòng)”，此時(shí)更須保持程序性思維，以慣常使用的程序，防止過度自由化而導(dǎo)致權(quán)力濫用的危險(xiǎn)。以保障企業(yè)規(guī)章制度及政策的權(quán)威性和連續(xù)性。
第三，明晰權(quán)利義務(wù)、實(shí)事求是、果斷決策，體現(xiàn)基準(zhǔn)性思維。馬克思說：沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。權(quán)利和義務(wù)是相互依存相伴而生的，行為符合法律規(guī)定的權(quán)利范圍，即為合法，反之即為違法；行為若履行應(yīng)盡義務(wù)，即為合法，反之即為違法?；鶞?zhǔn)性思維，以合法性思考為前提，注重事實(shí)，以既定標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判確定特定行為的合法與否?；鶞?zhǔn)性思維評(píng)判結(jié)論非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”。企業(yè)管理中運(yùn)用基準(zhǔn)性思維，準(zhǔn)確判定行為是否符合規(guī)章制度及法律法規(guī)，并作出合理裁處，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的規(guī)范化理。
法治社會(huì)的進(jìn)程中，法治理念、法律意識(shí)不斷提高，在企業(yè)管理過程中，培養(yǎng)法律思維方式，并將這種思維方式貫穿于企業(yè)決策、管理、監(jiān)管、執(zhí)行、裁處過程中，逐漸養(yǎng)成法律思維的習(xí)慣，提高現(xiàn)代企業(yè)管理思維水平。
參考文獻(xiàn)：
[1] 張文顯.法理學(xué)[M].高等教育出版社，2003（2）.
一、我國(guó)法律邏輯中的兩種不同邏輯觀
1.形式邏輯下的法律邏輯
形式邏輯下的法律邏輯主要體現(xiàn)在法律推理上，作為法律思維活動(dòng)的主要類型及表現(xiàn)形式，法律推理主要是指法律人從已知的各類條件中得出法律結(jié)論的思維推理過程，在所有的法律交往行為活動(dòng)中，都存在法律推理。對(duì)于法律推理，并不是由單純的技術(shù)手段、邏輯方法所構(gòu)建的，而是基于司法實(shí)踐產(chǎn)生的，是一種實(shí)踐推理的結(jié)果。法律推理涉及到審、控、辯等三方，關(guān)系到控、辯雙方當(dāng)事人的合法權(quán)利及義務(wù)。法律推理是具有相應(yīng)目的性的，要求推理的審、控、辯三方在多種方案中選擇出最佳的方案，從而推理出客觀的事實(shí)，達(dá)到相應(yīng)目的。一般情況下，法律推理的直接目的是根據(jù)已知的條件，明確控、辯雙方的爭(zhēng)端，其間接目的是為了解決控、辯雙方的糾紛，維護(hù)相關(guān)受害者的利益，促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展。法律推理的實(shí)質(zhì)是選擇某些行為的確定性，這種選擇是基于對(duì)目標(biāo)的判斷，如在法律推理中，發(fā)現(xiàn)法律漏洞時(shí)，要進(jìn)行填補(bǔ)，在法律規(guī)則中發(fā)現(xiàn)相互矛盾時(shí)，需要將其消除。
在我國(guó)，形式邏輯對(duì)法律邏輯的構(gòu)建有很大影響，當(dāng)前市場(chǎng)上關(guān)于法律邏輯學(xué)的教材大多都有形式邏輯的影子，也就是在法律推理中，是以形式邏輯為主，在形式邏輯中的推理規(guī)則中加入司法實(shí)踐，既三段論式推理，在這種三段輪式推理中，法律規(guī)范、規(guī)則是大基礎(chǔ)，而小基礎(chǔ)則是正當(dāng)程序所確定的事實(shí)，法律結(jié)論是利用形式邏輯推理規(guī)則及規(guī)律，在大小基礎(chǔ)下“必然得出”。
2.非形式邏輯下的法律邏輯
非形式邏輯是與形式邏輯相對(duì)應(yīng)的，非形式邏輯的核心在于論證，近年來，隨著西方法律論證理論的引入，我國(guó)對(duì)法律論證的研究也越來越深入。對(duì)于法律論證，從裁判結(jié)論的角度看，主要是對(duì)法律規(guī)范命題、實(shí)施命題的真實(shí)性、合法性、正當(dāng)性進(jìn)行論證研究，從而保證裁判結(jié)論的準(zhǔn)確性。法律論證還是對(duì)法律結(jié)論進(jìn)行證明，從理論來源、確證標(biāo)準(zhǔn)等角度，可以結(jié)合不同情境、不同陳述建立不同的論證模式，這也使得法律論證具有很強(qiáng)的開放性。加上法律了論證是一個(gè)被人們所接受、認(rèn)可的結(jié)論，使得法律論證在總體上呈現(xiàn)方法論的特色。因此，可以將法律論證看做是非形式的，其目的是為了給法律結(jié)論、裁決結(jié)果提供科學(xué)、合法的依據(jù)。對(duì)于法律論證，要想保證其是一個(gè)好的論證，必須滿足一下兩點(diǎn)要求：一是前提真實(shí)，二是推理有效。
非形式邏輯是邏輯實(shí)踐轉(zhuǎn)向的體現(xiàn)，基于非形式邏輯下的法律論證，主要具有以下幾點(diǎn)特征：①法律論證的可廢止性，即證明是可以廢止的，在法律論證中，當(dāng)前提有所增加或者減少時(shí)，結(jié)論依據(jù)發(fā)生了改變，那么結(jié)論狀態(tài)就有可能發(fā)生改變，得出的證明也就有可能廢止。②法律論證的非單調(diào)性，對(duì)于法律論證，是無法套用形式邏輯規(guī)則進(jìn)行簡(jiǎn)單推理的，法律論證的非單調(diào)性主要體現(xiàn)在法律規(guī)范、法律事實(shí)等構(gòu)成前提和推出結(jié)論之間是不能由單調(diào)性決定的，也就是一個(gè)前提的改變，會(huì)對(duì)已經(jīng)做出的結(jié)論產(chǎn)生極大影響，這也使得形式邏輯的范圍不適用于法律論證，只能通過非形式邏輯研究。
二、兩種不同法律邏輯觀的評(píng)析
1.形式邏輯與非形式邏輯的簡(jiǎn)單比較
在法律邏輯中，不管是形式邏輯下的“必然得出”法律推理，還是在非形式邏輯下的真實(shí)性法律論證，都是為了確保法律推理、法律論證的有效性，下面從以下幾個(gè)方面對(duì)兩者進(jìn)行對(duì)比：
（1）結(jié)構(gòu)上的一致與差異，對(duì)于法律推理，是建立在形式邏輯的基礎(chǔ)上，在結(jié)構(gòu)上主要由大、小前提及結(jié)論組成，其最典型的結(jié)構(gòu)就是司法三段論式推理。對(duì)于法律論證，一般認(rèn)為其主要由論題、論據(jù)、論證方式等組成，而不管是法律推理，還是法律論證，都是過程性證明，是一個(gè)動(dòng)態(tài)推導(dǎo)的過程。
（2）內(nèi)容及形式的比較，法律推理的研究思維與形式邏輯是相同的，單獨(dú)抽象出法律思維形式，其只注重“推”的形式，隔斷了推理形式和內(nèi)容的聯(lián)系，違背了內(nèi)容和形式同一的思維本質(zhì)。對(duì)于非形式邏輯，其本身就是對(duì)思維內(nèi)容進(jìn)行研究的，法律論證的研究主要是針對(duì)內(nèi)容，輔以形式，和單純注重形式的法律推理相比較，法律論證更加符合形式和內(nèi)容同一的思維本質(zhì)。
（3）在有效性方面的同一及差異，形式邏輯要求所有的推理都應(yīng)該遵循相應(yīng)的規(guī)律、規(guī)則，如肯定前件式、矛盾律等，這也使得法律推理的有效性是建立在“推”形式的有效基礎(chǔ)上。非形式邏輯并不排斥邏輯的必要、充分條件集，非形式邏輯拒絕將邏輯形式看做是所有論證結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，在判定法律論證的有效性時(shí)，是從真實(shí)、合法、正當(dāng)?shù)那疤徇M(jìn)行的。法律推理和法律論證雖然都追求“有效性”，但是兩者的追求途徑是由一定差異的。
2.兩種不同法律邏輯觀的得失
法律邏輯的發(fā)展，特別是法律推理的發(fā)展，與形式邏輯有十分緊密的關(guān)聯(lián)，形式邏輯的規(guī)律、規(guī)則在法律推理中有很高的地位。在法律事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)明確的案件中，法律推理可以說是形式邏輯推理的主要體現(xiàn)，而在法律事實(shí)不清楚、權(quán)利義務(wù)不明確的復(fù)雜案件中，單純的形式推理、司法三段式推理雖然不能解決實(shí)際問題，但也不會(huì)因此而忽視形式邏輯。在實(shí)際中，面對(duì)復(fù)雜的案件，每一步推理論證，都是在形式邏輯的基礎(chǔ)上，堅(jiān)持推理“必然得出”來保證推理的有效性，這樣才能避免法律推理脫離形式邏輯范圍，造成法律適用因人而異、因案而異，不利于社會(huì)穩(wěn)定。在實(shí)際中，不能將形式邏輯在法律推理中的作用絕對(duì)化，應(yīng)該對(duì)形式邏輯在法律推理中的適用性進(jìn)行全面分析，堅(jiān)持程序與實(shí)體并重，在司法判決中加強(qiáng)釋法說理，在判決過程中注重法律推理的形式邏輯應(yīng)用，通過法律推理的“必然得出”來提高判決的客觀性。
非形式邏輯的發(fā)展對(duì)論證理論發(fā)展提供了良好的基礎(chǔ)，同時(shí)也對(duì)法律論證理論產(chǎn)生了很大影響。國(guó)際上對(duì)非形式邏輯下的法律論證理論的批評(píng)、質(zhì)疑很少，但是在我國(guó)，關(guān)于非形式邏輯下的法律論證由于缺乏法律論證結(jié)構(gòu)、特征、模式等的刻畫，導(dǎo)致難以取得實(shí)質(zhì)性效果。關(guān)于法律論證、法律結(jié)論的證成準(zhǔn)則、規(guī)則及修辭等還需要進(jìn)一步進(jìn)行研究。法律論證為法律結(jié)論、裁決結(jié)果提供正當(dāng)、合理、可接受理由時(shí)，缺乏了對(duì)結(jié)論真假的驗(yàn)證，這也使得在進(jìn)行法律邏輯研究時(shí)，一提到非形式邏輯，往往會(huì)看到形式邏輯下的法律邏輯所存在的不足。而需要注意的是，非形式邏輯只看重前提的可接受性，忽視了前提和結(jié)論之間的關(guān)聯(lián)，這就要求應(yīng)該從形式邏輯的“必然得出”對(duì)其進(jìn)行完善。
3.形式邏輯與非形式邏輯的融合
在實(shí)際中，進(jìn)行法律推理時(shí)，單純的形式邏輯難免有些不足，需要引入非形式邏輯推理，法律推理的最終目的是為了說服對(duì)應(yīng)方，不管是控方還是辯方，其律師都是為了說服審判方，而審判方則需要說服所對(duì)應(yīng)的法律素養(yǎng)、職業(yè)道德，然后為當(dāng)事人解釋其決定。因此，需要利用非形式邏輯對(duì)形式邏輯進(jìn)行填補(bǔ)，而法律邏輯也應(yīng)該在法律推理中綜合應(yīng)用法律論證。
在形式邏輯結(jié)構(gòu)下，有效性重點(diǎn)在于推理形式的“必然得出”，也就說如果前提是正確的，那么結(jié)論也就是正確的，但前提是否真的是正確的，并不受關(guān)注，也就是說其看重的只是“如果前提正確，那么結(jié)論就是真”。對(duì)于非形式邏輯，其論證的基礎(chǔ)是前提的正當(dāng)、真實(shí)，只有保證了前提的正當(dāng)、真實(shí)，才能確保其論證的有效，從這個(gè)角度看，可以通過非形式邏輯來對(duì)形式邏輯進(jìn)行彌補(bǔ)，保證了前提的正確，然后在“必然得出”結(jié)論。對(duì)此，為了進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)法律邏輯的有效性，應(yīng)該注重法律推理和法律論證之間的良好融合，實(shí)現(xiàn)邏輯上的一致、思維上的統(tǒng)一，既能保證客觀事實(shí)的真實(shí)還原，還可以確保推導(dǎo)過程的有效真實(shí)。
三、總結(jié)
綜上所述，不管是形式邏輯，還是非形式邏輯，在法律邏輯建構(gòu)上的作用是十分明顯的，在形式邏輯下，在法律實(shí)踐中應(yīng)用邏輯規(guī)律、規(guī)則，保證前提和結(jié)論的“必然得出”推導(dǎo)關(guān)系，從而確立法律推理的有效性標(biāo)準(zhǔn)。在非形式邏輯下，在法律實(shí)踐中應(yīng)用邏輯論證評(píng)價(jià)理論、修辭理論，從前提的恰當(dāng)性、真實(shí)性來論證結(jié)論符合法律理性，從而構(gòu)建法律論證分析評(píng)價(jià)體系。在實(shí)際中，為了進(jìn)一步促進(jìn)法律的客觀性，需要注重形式邏輯和非形式邏輯的良好融合，從而實(shí)現(xiàn)司法理性。
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關(guān)鍵詞：法律論證；司法三段論；邏輯
中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2013）05-0075-02
方法是人類行為的某種行動(dòng)以達(dá)到一定意圖的說明和途徑，它來自于人們自身的實(shí)踐活動(dòng)，久而久之便形成了人們認(rèn)識(shí)事物所必須遵循的內(nèi)在規(guī)律邏輯。三段論作為方法論之一，同樣具有這樣的普遍性特征。三段論分為三個(gè)部分，即兩個(gè)前提和一個(gè)結(jié)論。理論上，在運(yùn)用司法三段論時(shí)，法律人曾一度將其作為法律運(yùn)用中的最普遍最有效的法律方法，但又對(duì)它進(jìn)行了各種批判。但筆者認(rèn)為對(duì)此我們應(yīng)該以辯證的思維方式和事實(shí)為依據(jù)進(jìn)行評(píng)價(jià)。在現(xiàn)代的方法論觀念下，作為傳統(tǒng)的法學(xué)三段論，以另一種形式在當(dāng)今法律論證理論中得到延續(xù)和運(yùn)用，并使三段論推理在法律論證（主要是內(nèi)部證成）中繼續(xù)發(fā)揮作用。①
一、經(jīng)典的三段論法律推理模式
“三段論”（Syllogism）是亞里士多德最重要的發(fā)現(xiàn)之一。三段論，又叫直言間接推理或直言三段論，是由包含有共同的中項(xiàng)作為大小前提進(jìn)行判斷所得結(jié)論的演繹推理，它是由邏輯推理演化而形成的。從相關(guān)定義可以看出，亞里士多德對(duì)三段論的定義是比較籠統(tǒng)的，也并非人們通常意義上所理解的三段論。換句話說，亞里士多德所創(chuàng)造的三段論應(yīng)是廣義上的三段論，是陳述某些事物的論證（一種理性），它不同于假定的情況。長(zhǎng)期以來，我國(guó)學(xué)界在論證到亞里士多德的“三個(gè)詞項(xiàng)、兩個(gè)前提”式的三段論定義時(shí)，最常用的經(jīng)典的例子便是：
所有的人都會(huì)死，
蘇格拉底是人，
因此，蘇格拉底會(huì)死。
這便是后人所稱的barbara（全稱肯定），即邏輯學(xué)上的三段論公式。由此可以看出，三段論推理是根據(jù)兩個(gè)前提所表明的中項(xiàng)M與大項(xiàng)P和小項(xiàng)S之間的關(guān)系，通過中項(xiàng)M的媒介作用，從而推導(dǎo)出明確的小項(xiàng)S與大項(xiàng)P之間關(guān)系的結(jié)論。從推理的過程看，三段論推理通過人工構(gòu)造的形式語(yǔ)言與建立的演算系統(tǒng)，從前提到結(jié)論給人以“必然地得出”的印象。②但是如上文提到的，在法律領(lǐng)域，法律人對(duì)它一直有著各種各樣的爭(zhēng)議，甚至是誤解。所以需要首先對(duì)此種誤解予以解釋，這便不得不對(duì)邏輯進(jìn)行探討。
二、邏輯在法律上的運(yùn)用
從古希臘到近代，在關(guān)于科學(xué)研究方法的探索過程中揭示了科學(xué)研究方法的兩個(gè)主要方面，即邏輯結(jié)構(gòu)和經(jīng)驗(yàn)觀察。一般認(rèn)為，邏輯是指客觀事物的規(guī)律性，指某種特別的理論和觀點(diǎn)，指思維的規(guī)律和規(guī)則，指研究思維形式和思維規(guī)律和思維方法的科學(xué)。每一門科學(xué)都是有其特定的研究對(duì)象和方法的，邏輯是一門以思維方式及其規(guī)律為主要研究對(duì)象的方法科學(xué)。邏輯在法律上的運(yùn)用即推理在法律上的運(yùn)用，是法律人在法律運(yùn)用過程中所應(yīng)當(dāng)遵循的基本規(guī)則。同時(shí)，邏輯方法作為一種方法論，也是法律人思維中慣用的方法之一。無論是在理論中還是實(shí)務(wù)上，裁判或是任何結(jié)論都是通過這一邏輯方法論證出來的。在司法適用法律的過程中，我們可以看到司法裁判的合法性是講具有普遍性的法律規(guī)則運(yùn)用邏輯方法適用在個(gè)案上，而這個(gè)證成過程就是一個(gè)典型的運(yùn)用演繹邏輯（即三段論）的過程，當(dāng)然這是從整體上看。這就是作為大前提的法律規(guī)定必須具體化才能適用在具體的案件上，并得出相應(yīng)的有法律效果（結(jié)論）?！笆枪视扇握摲ㄋ@得的結(jié)論中關(guān)于法律效果的部分，必須被作進(jìn)一步的具體化。把其法律效果中之抽象部分相應(yīng)之具體事實(shí)代進(jìn)去，例如：將人、時(shí)、地這些具體的事實(shí)代入法律效果中與之相應(yīng)的部位。”③這樣司法三段論便成為了法官判案過程中的一個(gè)有利的邏輯證成方法，同時(shí)在維護(hù)法律適用的穩(wěn)定性和權(quán)威性方面具有很強(qiáng)的工具性意義。
推理是一種思維形態(tài)，是由一個(gè)或幾個(gè)具體命題推斷出另一個(gè)命題。推理由稱作前提和結(jié)論的命題構(gòu)成，二者之間必須具有邏輯關(guān)系，即推理跟命題一樣，也是具有具體內(nèi)容，又有邏輯形式特征。典型格式是：所以s都是p，所以，有的p是s。博登海默曾經(jīng)把法律中的推理分為形式推理和辯證推理。④博登海默的形式推理被定義為：演繹方法（通常被用來解決法律問題）、歸納方法和類推方法，即演繹推理、歸納推理和類推推理。辯證推理又稱實(shí)質(zhì)推理，它是指這樣一種情形：當(dāng)作為推理前提的是兩個(gè)或兩個(gè)以上的相互矛盾的法律命題時(shí)，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以推斷出法律適用的各種結(jié)論。這便是構(gòu)建三段論前提的方式，即邏輯在司法中的運(yùn)用。
作為研究思維形式及其規(guī)律的邏輯學(xué)，發(fā)展到今天又是有好多分支的。由于現(xiàn)代邏輯對(duì)推理的形式化特征的重視，而辯證邏輯無法提供形式化的具體特性，于是乎，現(xiàn)在邏輯學(xué)界并不把辯證邏輯作為邏輯學(xué)方法論的內(nèi)容，只是把它當(dāng)作廣義的科學(xué)方法論中的一部分。
三、三段論推理在法律論證中的運(yùn)用
司法三段論不是形式邏輯三段論的簡(jiǎn)單應(yīng)用，而是融入相關(guān)法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容，在法律和事實(shí)間整合的應(yīng)用。在法學(xué)中的運(yùn)用就是對(duì)法律規(guī)范和法律事實(shí)進(jìn)行建構(gòu)時(shí)的一種循環(huán)。卡爾?恩吉施的比喻更恰當(dāng)一些，認(rèn)為是在法律規(guī)范和法律事實(shí)之間的“目光的流連往返”。而這個(gè)“流連往返”的過程是在用法律規(guī)范建構(gòu)法律事實(shí)這一小前提的過程，同時(shí)在尋找法律規(guī)范這一大前提時(shí)也在考察法律事實(shí)這一小前提，它是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。社會(huì)關(guān)系是千變?nèi)f化的，而法律規(guī)范是相對(duì)穩(wěn)定的，用相對(duì)穩(wěn)定的法律規(guī)范去調(diào)整變化發(fā)展的社會(huì)關(guān)系便體現(xiàn)了法律規(guī)范的滯后性，這也是法律規(guī)范與生俱來的必然特性。這也說明了法律三段論跟實(shí)際的法律思維不一致，司法實(shí)踐中并不是從法律規(guī)范到案件事實(shí)的線性推理過程。具體來說，法律規(guī)范是對(duì)多樣化的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行的抽象性和一般性的調(diào)整，所以在建構(gòu)大前提的過程中，法律人便必須將法律規(guī)范一層層地根據(jù)具體的法律事實(shí)進(jìn)行具體化。同樣，在構(gòu)建小前提的思維過程中，法律人同樣需要對(duì)具體案件事實(shí)進(jìn)行抽象化、一般化以符合法律規(guī)范。所以，如有些學(xué)者所言，法律規(guī)范在成為大前提的過程是演繹邏輯過程，案件事實(shí)成為小前提的過程是歸納邏輯過程，司法三段論大、小前提的構(gòu)建是演繹和歸納共同作用而形成的。
涵攝在司法實(shí)踐中的含義為“將具體的案件事實(shí)置于法律規(guī)范的構(gòu)成要件下，并據(jù)此得出結(jié)論”，由此，法律事實(shí)與法律規(guī)范的“來回穿梭”，這也形成了當(dāng)今法學(xué)界對(duì)法律適用的基本觀點(diǎn)。法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的關(guān)系不是單純概念間的涵攝關(guān)系，兩者之間的對(duì)應(yīng)是以價(jià)值判斷為中心的類比結(jié)果。如上所述，三段論，又叫直言間接推理或直言三段論，它融匯了各種邏輯推理中的精華且至今一直起作用的演繹推理。三段論要解決的真正問題就是預(yù)設(shè)前提，尤其是小前提的預(yù)設(shè)。在當(dāng)今法學(xué)界，后現(xiàn)代法學(xué)強(qiáng)有力的發(fā)展趨勢(shì)，必將會(huì)對(duì)形式三段論進(jìn)行毀滅性的打擊。不管是國(guó)內(nèi)還是國(guó)外法學(xué)界，我們都可以從其相關(guān)研究看到這樣類似的意識(shí)觀點(diǎn)。
霍姆斯是社會(huì)法學(xué)派的代表人物，他把法律的生命定位于經(jīng)驗(yàn)，可以說他在講三段論時(shí)更注重的是法律的社會(huì)實(shí)效，而非法律邏輯本身的正確與否。這也從這一角度折射出了社會(huì)法學(xué)固有的基本特點(diǎn)?！胺傻纳辉谟谶壿嫞谟诮?jīng)驗(yàn)”⑤也成為現(xiàn)今眾所周知的法律諺語(yǔ)。但是，當(dāng)今美國(guó)法學(xué)家布魯爾對(duì)霍姆斯的觀點(diǎn)進(jìn)行了充分的研究后提出了批判性的意見，認(rèn)為其所產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響是有害的，是一種誤導(dǎo)?！坝捎诨裟匪共磺‘?dāng)?shù)匕选?jīng)驗(yàn)’放在‘邏輯’的對(duì)立面，使得好幾代的律師、法官和法學(xué)教授（不管是否沿著霍姆斯的道路）事實(shí)上沒有把嚴(yán)格的邏輯形式研究放在法律課程中的適當(dāng)位置?！雹藁蛟S該看法對(duì)美國(guó)法學(xué)理論界和事務(wù)界產(chǎn)生的消極影響有所夸大，但卻從另一個(gè)側(cè)面反映出霍姆斯的觀點(diǎn)的確有其負(fù)面影響。要知道，法律適用的思維是一個(gè)從案件事實(shí)開始的“詮釋循環(huán)”的過程，是目光在規(guī)范與案件之間往復(fù)“流轉(zhuǎn)”的過程，是法律適用者與法律規(guī)則之間“視域融合”的過程，是法律適用者的法律意識(shí)與社會(huì)的“常識(shí)、常理、常情”對(duì)話交流的過程，是法律內(nèi)的判斷過程，是一個(gè)“六經(jīng)注我，我注六經(jīng)”的過程，是“帶著前見又改變前見”的過程。
正如布魯爾所指出的，在評(píng)價(jià)演繹邏輯在法律推理中起的作用的論證過程中，其實(shí)霍姆斯對(duì)蘭德爾進(jìn)行批判時(shí)把兩種不同類型的邏輯推理在法律證成中突出了工具性價(jià)值。他主張：“法律的生命在于――邏輯中充滿著經(jīng)驗(yàn)，而經(jīng)驗(yàn)又要受邏輯的檢驗(yàn)。”這也是他所論證的觀點(diǎn)。
四、結(jié)論
綜上所述，司法實(shí)踐和法律理論中所經(jīng)常運(yùn)用的三段論并不是嚴(yán)格意義上的司法三段論。所以要認(rèn)識(shí)清楚這個(gè)問題，我們就得知道邏輯學(xué)鼻祖亞里士多德是如何論證他的三段論的。在司法實(shí)踐中，普遍適用的三段論是運(yùn)用命題變形法進(jìn)行推理，也就是把法律規(guī)范和案件事實(shí)放進(jìn)大小前提中進(jìn)行推理以得出法律判決和結(jié)論，所以，相對(duì)而言亞里士多德式的三段論是比較復(fù)雜的。它和當(dāng)今普遍適用的司法三段論的最重要的區(qū)別在于它不是一個(gè)“推論式”，而是一個(gè)“合取式”。具體適用到法學(xué)領(lǐng)域中來就是：從司法三段論的大小前提并不能推論出來法律判決或者其他結(jié)論，這是一個(gè)內(nèi)外部證成所要解決的。要知道其早就包涵在司法三段論的前提之中了，它不需要證成，只要構(gòu)建正確的三段論的格式并且其大小前提所包涵的內(nèi)容是恰當(dāng)?shù)模隳芡茢喑鰧?duì)的結(jié)論。也就是說，單純把司法三段論看成是形式邏輯三段論在法律適用中的直接適用，是不準(zhǔn)確的和沒有根據(jù)的。司法文書結(jié)論的錯(cuò)誤是發(fā)生在建構(gòu)司法三段論大小前提的過程，在這個(gè)過程中有內(nèi)外部證成、運(yùn)用法律解釋等進(jìn)行了價(jià)值判斷，而價(jià)值判斷便是主觀性的，這便會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤的可能性。三段論不能保證推理結(jié)論的可靠性、合理性和必然性，這便是荀子所說的“在人不在法”。司法三段論在限制法官的自由裁量權(quán)、維護(hù)法律適用的穩(wěn)定性和權(quán)威性具有重要的作用，同時(shí)增強(qiáng)了法律適用的可預(yù)見性和操作性。
注 釋：
①②焦寶乾.三段論推理在法律論證中的運(yùn)用[J].求是學(xué)刊，2008（1）.
③黃茂榮.法學(xué)方法論與現(xiàn)代民法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.
④博登海默.法理學(xué)――法律哲學(xué)和方法[M].上海人民出版社，1992.
美國(guó)的法學(xué)教育模式大多承襲了英國(guó)的法學(xué)教育傳統(tǒng)，是在學(xué)徒式教育模式基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。1829年斯托里改革，將美國(guó)法學(xué)教育中的人文教育與職業(yè)教育完全分開，從而為美國(guó)現(xiàn)代法學(xué)教育模式奠定了基礎(chǔ)。大學(xué)法學(xué)院主要對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律職業(yè)教育，主要培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，了解與熟悉法律案例，通過掌握必要的法律程序上的技能來培訓(xùn)其解決法律實(shí)務(wù)的能力。法學(xué)作為教學(xué)學(xué)科不應(yīng)是普通教學(xué)學(xué)科，而應(yīng)給予特殊的待遇。1827年《耶魯報(bào)告》就曾提出“學(xué)院式的本科教育與職業(yè)性較明顯的專業(yè)訓(xùn)練在教育目的上存在較大差異，應(yīng)分別實(shí)施，專業(yè)教育應(yīng)在專門的醫(yī)學(xué)、神學(xué)及法學(xué)院中進(jìn)行?！边@表現(xiàn)出對(duì)法學(xué)院專業(yè)教育職責(zé)的深刻認(rèn)識(shí)。法學(xué)教育的基本功能是造就法律職業(yè)者。法律職業(yè)者負(fù)有維護(hù)社會(huì)“民主、正義、秩序”的神圣使命，確保和維護(hù)社會(huì)肌體健康的“社會(huì)醫(yī)生”的社會(huì)使命，???? ??因此法律職業(yè)者必須首先成為高水平的訓(xùn)練有素的人。法律職業(yè)與法學(xué)教育目標(biāo)的一元性質(zhì)在法學(xué)院學(xué)制上的體現(xiàn)，構(gòu)成了美國(guó)法學(xué)教育突出的一個(gè)特征，即接受了非法學(xué)專業(yè)大學(xué)本科教育之后方可接受初級(jí)法學(xué)學(xué)歷教育。從美國(guó)法學(xué)院的入學(xué)條件上看，學(xué)生在進(jìn)入法學(xué)院之前就己受到了良好的人文教育，獲得必要的人文科學(xué)知識(shí)，且通常都己獲得文學(xué)士學(xué)位或理學(xué)士學(xué)位，并要通過競(jìng)爭(zhēng)激烈的法學(xué)院入學(xué)考試。
美國(guó)哈佛法學(xué)院開始的這種職業(yè)教育模式，經(jīng)過一百多年的發(fā)展，形成了一套完整而又富有特色的大學(xué)法律教育制度。這就是美國(guó)著名的J.D教育(法律博士)。美國(guó)的J.D教育學(xué)制通常是三年。J.D層次的法學(xué)教育相當(dāng)于初級(jí)法學(xué)學(xué)士學(xué)歷教育，是高起點(diǎn)的職業(yè)性法學(xué)本科教育。這種J.D教育以培養(yǎng)律師為目標(biāo)，學(xué)生畢業(yè)后能立即參加律師考試，能從事以開業(yè)律師為主的實(shí)際工作?；谶@樣的培養(yǎng)目標(biāo)，在法學(xué)教程上，也就出現(xiàn)了一些重實(shí)務(wù)型課程而輕理論型課程的情況，如對(duì)法理學(xué)、法史學(xué)或憲法學(xué)等之類的課程重視不夠，但對(duì)模擬法庭、法律診所課程以及職業(yè)道德課程較為重視，并作為必修課程，內(nèi)容豐富實(shí)際。
作為普通法系國(guó)家，美國(guó)的法學(xué)教育主要以案例教學(xué)法為主?！鞍咐虒W(xué)法”很大程度上與美國(guó)屬于普通法系國(guó)家有關(guān)。由于受美國(guó)的普通法傳統(tǒng)和實(shí)用主義哲學(xué)思潮的影響，大部分法學(xué)學(xué)者們認(rèn)為法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而非邏輯，因此對(duì)案例相當(dāng)重視。學(xué)生從業(yè)需要“律師式”思維，判例教學(xué)法比較適用該種思維的訓(xùn)練。法律極端主義把法律視為法律的判決，亦即法官造法，是判例教學(xué)法產(chǎn)生主要的根源。在上課之前老師通常會(huì)將選集的許多案例分發(fā)給學(xué)生，讓學(xué)生預(yù)先熟悉案例，然后在正式上課時(shí)老師采用“蘇格拉底教學(xué)法”進(jìn)行提問，設(shè)定許多不同于原案例的許多假設(shè)，發(fā)揮學(xué)生的主觀能動(dòng)性，要求學(xué)生進(jìn)行回答。然后老師從學(xué)生的回答中尋找破綻并與學(xué)生進(jìn)行激烈的辯論，從論辯中尋找解決案例的方法，從而提高學(xué)生解決問題的能力。
美國(guó)法學(xué)教育還有一大鮮明的特色，就是由美國(guó)律師公會(huì)和美國(guó)法學(xué)院協(xié)會(huì)兩個(gè)行業(yè)機(jī)構(gòu)控制著法律職業(yè)的道德和專業(yè)訓(xùn)練的最低標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)美國(guó)法學(xué)院進(jìn)行統(tǒng)一的行業(yè)化管理，建立起一套較為完備的行業(yè)規(guī)章，并為有效地組織、協(xié)調(diào)和促進(jìn)法學(xué)教育事業(yè)的發(fā)展發(fā)揮著關(guān)鍵性的作用。
二、英國(guó)法學(xué)教育模式
英國(guó)是典型的學(xué)院教學(xué)模式。雖然英國(guó)與美國(guó)同屬普通法系國(guó)家，但英國(guó)的法學(xué)本科教育模式的制度設(shè)計(jì)與美國(guó)完全不同。英國(guó)的法學(xué)本科教育目標(biāo)重在培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)術(shù)精神和人文素質(zhì)，為學(xué)生的法律技能及以后的法律生涯奠定基礎(chǔ)，因此這樣的法學(xué)教育其本質(zhì)就是學(xué)術(shù)教育和基礎(chǔ)教育，即注重學(xué)術(shù)性和理論性，而職業(yè)性特點(diǎn)并不突出。
從英國(guó)的法學(xué)教育傳統(tǒng)來看，宗教改革前的英國(guó)法學(xué)教育主要學(xué)習(xí)羅馬法和教會(huì)法，對(duì)于英國(guó)本土法律(普通法和衡平法)的研習(xí)，是由布萊克斯通在1753年牛津大學(xué)講授英國(guó)普通法而開始的。學(xué)習(xí)本國(guó)法律的人才主由許多律師學(xué)院培養(yǎng)。這些律師學(xué)院是中世紀(jì)行會(huì)式組織?，F(xiàn)存的林肯學(xué)院、內(nèi)殿學(xué)院、中殿學(xué)院和格萊學(xué)院己成為普通法學(xué)本科教育之后的職業(yè)訓(xùn)練場(chǎng)所。英國(guó)法學(xué)教育是以本科為基本層次，其學(xué)生主要是從高中畢業(yè)生經(jīng)高級(jí)水平考試錄取而來的。不過，也會(huì)招收一部分己取得非法學(xué)專業(yè)本科學(xué)士學(xué)位者作為補(bǔ)充。英國(guó)現(xiàn)行法學(xué)教育由三階段構(gòu)成，即學(xué)術(shù)(理論)學(xué)習(xí)階段(一般三年)、從業(yè)前職業(yè)培訓(xùn)階段(大概一年)和從業(yè)后的深造階段。1996年英國(guó)大法官法學(xué)教育和行為顧問委員會(huì)關(guān)于法學(xué)教育和培訓(xùn)的報(bào)告提出，提供法律服務(wù)的人員應(yīng)具備更靈活、更廣泛的知識(shí)面和能力。法學(xué)高等教育應(yīng)從著重培養(yǎng)專門的知識(shí)和技能轉(zhuǎn)向培養(yǎng)更全面的學(xué)術(shù)能力。基于此，法學(xué)教育應(yīng)使受教育者達(dá)到綜合全面的學(xué)術(shù)能力和獨(dú)立思考能力，掌握核心知識(shí)和背景知識(shí)，培養(yǎng)法律價(jià)值觀和職業(yè)技能的目標(biāo)。從此，可以看出目前英國(guó)的法學(xué)教育重點(diǎn)是培養(yǎng)復(fù)合型、精英型人才。其實(shí)英國(guó)普通法學(xué)本科教育的學(xué)術(shù)性及職業(yè)傾向性與英國(guó)早期法律受羅馬法影響息息相關(guān)，與人文主義教育思想和現(xiàn)代實(shí)用主義教育思想息息相關(guān)，同時(shí)也與律師把持法律教育的傳統(tǒng)息息相關(guān)。
英國(guó)的律師中有兩種不同律師的分類。英國(guó)律師分為執(zhí)業(yè)大律師和執(zhí)業(yè)律師兩種。大律師又稱為辯護(hù)律師、出庭律師，是專門就法庭訴訟出庭辯護(hù)，也有的大律師主要提供咨詢服務(wù)。一般而言，大律師不直接與當(dāng)事人接觸，除非經(jīng)小律師介紹并有小律師在場(chǎng)，否則，大律師一般不會(huì)接觸當(dāng)事人或?yàn)楫?dāng)事人提供建議。而執(zhí)業(yè)律師又稱為小律師、咨詢律師、初級(jí)律師或法務(wù)官，這是尋求法律援助的人們所接觸的第一人。他們的工作范圍相當(dāng)廣泛，可能處理涉及各種法律問題。小律師總體來說專門化程度很好，對(duì)于自己的專長(zhǎng)領(lǐng)域精通度較高。在大律師和小律師之間還有一個(gè)重要的區(qū)別，就是一般而言，大律師是不允許合伙開業(yè)的，他們一般自行掛牌開業(yè)，而英國(guó)法律則允許小律師自由合伙開業(yè)，組織成立律師事務(wù)所。
在課程設(shè)置和教學(xué)方法上，英國(guó)也與美國(guó)的法學(xué)教育有所不同。英國(guó)重視羅馬法、法理學(xué)和法史學(xué)等基礎(chǔ)課程。但是，由于學(xué)習(xí)法律專業(yè)的學(xué)生大部分都要經(jīng)過嚴(yán)格的律師考試，成為職業(yè)律師，因此，近年來英國(guó)大學(xué)法學(xué)院的課程設(shè)置在很大程度上受到了律師行會(huì)的影響，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生從事律師職業(yè)的技巧等課程將擴(kuò)大開設(shè)度，因而迫使大學(xué)法學(xué)院在理論教育課程上有所壓縮。而在課堂的教學(xué)上，教師占了主導(dǎo)地位，主要采用傳統(tǒng)的“演繹法”教學(xué)方法，學(xué)生須適應(yīng)教師的要求。“判例教學(xué)法”是近年來被引進(jìn)的，以適應(yīng)培養(yǎng)“律師思維”的需要，訓(xùn)練學(xué)生的職業(yè)技巧和技能，促進(jìn)學(xué)生積極思維，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)創(chuàng)造性，掌握廣泛的法律知識(shí)和規(guī)則。
三、大陸法學(xué)教育模式
大陸法系的法律以成文法為特征，法律研究注重學(xué)科體系的構(gòu)建。這種法律特征反映到司法上則是尊重學(xué)者的立法，運(yùn)用演繹推理審理案件，得出結(jié)論，判例無法律效力。學(xué)者的地位高于司法者的地位。成文法特征反映到法學(xué)本科教學(xué)上，初學(xué)者在某種程度上脫離法律事實(shí)而以法律制度、組織、方式和原則的己有觀點(diǎn)為開端，學(xué)生們學(xué)習(xí)特殊的法律推理方式，并學(xué)習(xí)達(dá)馬斯卡所謂的“法律原理”，即一種“準(zhǔn)確的相互聯(lián)系的概念、廣泛的原則和分類意識(shí)的網(wǎng)絡(luò)。”
關(guān)鍵詞 法律教學(xué) 實(shí)踐案例 意義 方法
中圖分類號(hào)：G424 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
1 法律教學(xué)中應(yīng)用實(shí)踐案例的重要意義
1.1 鞏固法律學(xué)習(xí)的理論基礎(chǔ)
法律是一門嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的課程，不僅涉及到深?yuàn)W的理論知識(shí)，同時(shí)也具有較強(qiáng)的實(shí)踐性；理論與實(shí)踐相結(jié)合，是對(duì)法律課程提出的必然要求，而教師如何能在課堂教學(xué)中精心準(zhǔn)備典型案例，則更利于學(xué)生對(duì)法律理論知識(shí)的掌握與鞏固，也利于開拓學(xué)生思維，掌握抽象、枯燥的法律理論知識(shí)，并可做到活學(xué)活用。①
1.2 激發(fā)法律學(xué)習(xí)的興趣
在傳統(tǒng)的法律教學(xué)過程中，雖然教師也結(jié)合案例進(jìn)行講解，但是案例選擇具有一定隨意性，學(xué)生往往被動(dòng)接受，沒能融入自己的主觀意愿和思想，學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性不高；如果采用案例教學(xué)法，教師精心準(zhǔn)備案例，與教學(xué)內(nèi)容、學(xué)生實(shí)際生活體驗(yàn)等密切相關(guān)，則可激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和求知欲望，在學(xué)生思考、討論過程中，發(fā)揮了主觀能動(dòng)性，真正成為課堂學(xué)習(xí)的主人，對(duì)教學(xué)起到事半功倍的效果。
1.3 培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)造性思維能力
在當(dāng)前新課程改革的背景下，提倡創(chuàng)新教育，而創(chuàng)造性思維作為創(chuàng)新教育的主要目標(biāo)之一，應(yīng)引起教師的充分重視。只有培養(yǎng)更多具有創(chuàng)新思維、創(chuàng)新能力的法律人才，才能更好地應(yīng)對(duì)各種繁瑣、復(fù)雜的法律現(xiàn)象。在法律教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造性思維，一方面養(yǎng)成良好的法律問題思路，在教學(xué)中融入真實(shí)的案例，就可以將枯燥、靜態(tài)的法律條文以生動(dòng)、形象的方法展現(xiàn)出來，更利于學(xué)生接受并主動(dòng)思考，啟發(fā)創(chuàng)造性思維；②另一方面養(yǎng)成良好的解決法律問題的思路，通過案例教學(xué)法，引導(dǎo)學(xué)生突破傳統(tǒng)的思維模式，避免受到常規(guī)思維的阻礙作用，能夠在解決實(shí)際問題中堅(jiān)持真理、遵循科學(xué)。
1.4 客觀檢驗(yàn)教學(xué)效果
通過在法律教學(xué)中運(yùn)用實(shí)踐案例，引導(dǎo)學(xué)生積極思考、激烈討論，樹立了他們?cè)谡n堂學(xué)習(xí)的主體地位，獨(dú)立完成思考問題、解決問題的過程。長(zhǎng)此以往，學(xué)生在思考過程中掌握了解決問題的規(guī)律，并形成自己獨(dú)特的思維模式，更利于運(yùn)用法律理論知識(shí)解決實(shí)際問題，進(jìn)而保障教學(xué)效果。另外，學(xué)生在思考問題過程中，也可發(fā)現(xiàn)自身的不足之處，了解對(duì)理論知識(shí)的掌握程度、知識(shí)空白點(diǎn)等，以此檢驗(yàn)教學(xué)效果，有針對(duì)性地選擇努力方向。
2 法律教學(xué)中應(yīng)用實(shí)踐案例的有效方法
2.1 合理選擇教學(xué)案例
合理選擇案例，對(duì)教學(xué)的開展起到保障作用。首先，提高案例選擇的目的性。通過案例能夠闡述或者驗(yàn)證法律原理，在此過程中鍛煉學(xué)生的邏輯思維，更利于掌握、記憶、理解并運(yùn)用法律理論。其次，有針對(duì)性地選擇案例，避免盲目、隨意；應(yīng)該考慮到，一些學(xué)生的法律基礎(chǔ)薄弱，如果選擇的法律案例過于復(fù)雜或者抽象，可能學(xué)生難以接受與理解，應(yīng)用效果不強(qiáng)；如果選擇既簡(jiǎn)單、又可訓(xùn)練法律思維的案例，則學(xué)生的參與熱情高漲，可有更多思考和討論的空間；再次，注重案例的典型性，盡量選擇較新的熱點(diǎn)案件，與學(xué)生的實(shí)際生活或者能力基礎(chǔ)相適應(yīng)，能夠引發(fā)思考。③
2.2 提高案例運(yùn)用的靈活性
當(dāng)教師精心選擇并準(zhǔn)備好案例之后，課堂實(shí)施與運(yùn)用就是非常關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，如何利用案例向?qū)W生闡明法律原理，落實(shí)法律規(guī)范，組織完成整個(gè)法律思維能力的訓(xùn)練過程，是教師必須思考的話題。實(shí)際上，實(shí)踐案例教學(xué)的過程就是學(xué)生通過案例完成理解、掌握、記憶法律理論的過程。在實(shí)際教學(xué)過程中，不同的案例具有不同的作用與目標(biāo)；例如，利用文學(xué)作品的案例，可調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，以生動(dòng)形象的方式落實(shí)法律原理教學(xué)；④利用實(shí)際生活中的案例，既可以幫助學(xué)生鞏固理論知識(shí)、提高法律思維能力，也可引導(dǎo)學(xué)生遵紀(jì)守法并且善于運(yùn)用法律手段保護(hù)自己；對(duì)于一些沒有判例的案例教學(xué)，學(xué)生只需要對(duì)現(xiàn)有的法律有所理解即可，而帶有判例的教學(xué)，則可讓學(xué)生從中領(lǐng)會(huì)更多法律知識(shí)和法律解釋方法，更利于培養(yǎng)創(chuàng)造性思維。在實(shí)際運(yùn)用案例過程中，不同的案例應(yīng)做到詳略得當(dāng)，分清主次與輕重，靈活調(diào)整運(yùn)用技巧。例如，通過案例的運(yùn)用引入新課、在課堂中設(shè)置懸念；通過案例的運(yùn)用組織課堂討論，讓學(xué)生帶著問題思考等等。⑤
2.3 模擬法庭教學(xué)方法運(yùn)用
在法律教學(xué)中，“模擬法庭”是較為常用、較為有效的方法之一；在教師的組織和指導(dǎo)下，由學(xué)生分別扮演各方當(dāng)事人，包括法官、律師、檢察官以及相關(guān)訴訟參與者等；在司法實(shí)踐中，參照法庭審判的實(shí)際情況，對(duì)審判案件的過程進(jìn)行模擬與重現(xiàn)。
由于該種教學(xué)方法具有較強(qiáng)的應(yīng)用性、實(shí)踐性，可較好地調(diào)動(dòng)學(xué)生參與熱情和主體意識(shí)，由學(xué)生自主扮演案例中的某一角色，全身心地投入到訴訟活動(dòng)中，創(chuàng)設(shè)了一個(gè)真實(shí)的分析問題、解決問題情境。在具體實(shí)施過程中，應(yīng)注意以下問題：（1）場(chǎng)地的設(shè)置應(yīng)該與國(guó)家對(duì)法庭設(shè)置的要求保持一致，爭(zhēng)取獲得相關(guān)法律部門的支持，學(xué)生統(tǒng)一著裝，提高氛圍的莊重性、嚴(yán)肅性；⑥（2）選擇的案例應(yīng)該具有辯論特征，所有角色都可在其中發(fā)揮作用，給學(xué)生更多展示才華的機(jī)會(huì)；（3）合理分配角色、下達(dá)任務(wù)，這一過程中教師應(yīng)發(fā)揮引導(dǎo)作用，由學(xué)生自主收集資料、分析案情，課前完成法律文書的書寫工作，嚴(yán)格遵循訴訟程序進(jìn)行；（4）完成模擬法庭的審判之后，學(xué)生應(yīng)該針對(duì)案例進(jìn)行深入探討、各抒己見，教師也要進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹v評(píng)，包括使用的證據(jù)是否充分，訴訟程序是否合理等。讓學(xué)生在真實(shí)的情境中感受案例、分析案例，提高自身法律思維能力與法律理論的運(yùn)用水平。
由上可見，在法律教學(xué)中運(yùn)用實(shí)踐案例，對(duì)增強(qiáng)學(xué)生能力水平、提高邏輯思維能力，協(xié)調(diào)人際關(guān)系等起到至關(guān)重要的作用。因此教師應(yīng)重視案例教學(xué)法，有意識(shí)地引導(dǎo)學(xué)生針對(duì)具體法律案例提出自己獨(dú)到的見解，真正做到理論與實(shí)踐相結(jié)合；在案例實(shí)施過程中，教師應(yīng)巧妙應(yīng)對(duì)冷場(chǎng)、過激或者跑題等問題，合理控制場(chǎng)面，確保教學(xué)目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)。
注釋
① 惠強(qiáng).論想象思維在法律教學(xué)中的運(yùn)用[J].湖北廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2010（9）.
② 陶宏.以建構(gòu)主義為視角看案例在法律教學(xué)中的運(yùn)用[J].時(shí)代教育（教育教學(xué)版），2010（1）.
③ 劉金祥.“以講述為主、案例教學(xué)為輔”法律教學(xué)新模式的探索[J].華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2005（2）.
④ 肖國(guó)梁.淺析法律案例教學(xué)應(yīng)注意的問題[J].黑龍江科技信息，2011（4）.