時間：2023-08-21 17:14:25
導語：在法律的文化解釋的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
>> 意識與意志的同一：法律精神的文化與邏輯結(jié)構(gòu) 意識流里的同一性 法律內(nèi)外在面向的邏輯結(jié)構(gòu) 生存意識與精神文化的和諧統(tǒng)一 沖突的張力與同一的意蘊 不同版本教材同一內(nèi)容的差異與處理 全球化與場域精神：麥當勞在東亞城市的“文化定制”邏輯 “鐵血宰相”俾斯麥與德意志的統(tǒng)一 試論法律意識與戰(zhàn)斗精神的關(guān)系 論林徽因、宗璞小說中女性意識的同一性 論自我中的意識與自由意志的關(guān)系 對《德意志意識形態(tài)》中分工與交往關(guān)系的解讀 論意志品質(zhì)與戰(zhàn)術(shù)意識在排球運動中的培養(yǎng) 淺論《德意志意識形態(tài)》與對我國的啟示 解讀《德意志意識形態(tài)》經(jīng)濟基礎與上層建筑的關(guān)系 如何培養(yǎng)高中生閱讀“文學經(jīng)典”的意識、意志與能力 海報設計中的文化差異性與同一性 法律變革的邏輯 《德意志意識形態(tài)》中意識形態(tài)理論的當代價值與作用 《愛與意志》的追尋 常見問題解答 當前所在位置：，最后訪問時間：2012-9-10.
[12][法]盧梭.社會契約論[M].何兆武，譯.北京：商務印書館，2003.
[13]馬克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1956.
[14]死刑不是靈丹妙藥，民意不能替代法官審判[N].南方周末，2011-7-15.
[15]高仰光.馬克斯·韋伯與當代中國人的法律信仰[J].比較法研究，2011，（3）.
The Unity of Consciousness and Will： The Culture and Logical
Structure of the Law Spirit
ZHANG Qi-jiang
（Institute of Ethics， Hunan Normal University， Changsha， 410081， Hunan， China）
關(guān)鍵詞：海濱、鹽堿、園林綠化
中圖分類號：TU986文獻標識碼： A
隨著沿海經(jīng)濟的快速增長，城市建設發(fā)展迅猛，蓬萊作為重要的海濱旅游城市，近年來注重綠地系統(tǒng)規(guī)劃，加大投資完善城市生態(tài)系統(tǒng)。特別是濱海旅游景區(qū)、風景名勝區(qū)，園林綠化投入逐年增加。但由于缺乏施工經(jīng)驗及對海濱園林工程施工的深入研究，大搞政府工程，走了很多彎路，重復投資嚴重，造成很大的經(jīng)濟損失。在總結(jié)了蓬萊海濱公園工程施工的經(jīng)驗教訓后，我們通過反復實踐，發(fā)現(xiàn)并解決了施工中存在的一些問題。
1概 況
在海濱公園施工過程中，按常規(guī)進行苗木栽植，園林工程施工結(jié)束后，在三年內(nèi)苗木損失嚴重，當?shù)厝诉@樣形容綠化苗木的生存狀況，“一年生，兩年黃，三年四年見閻王”。苗木正常栽植，當年生長狀況良好，第二年春，受海風海霧影響，出現(xiàn)樹梢枯黃樹冠萎縮的現(xiàn)象，在第二個生長期結(jié)束時，苗木出現(xiàn)樹梢大部枯死，第三個生長期，大部分樹木出現(xiàn)枯死現(xiàn)象，樹皮剝落，直徑在10cm以上的樹木成活率不足10?；旧瞎こ探Y(jié)束四年之內(nèi)就需進行二次改造工程，耗費巨大的人力物力。本人工作八年來，已經(jīng)歷兩次大規(guī)模改造，一次重建工程。在多次施工過程中，我們經(jīng)過認真的分析研究、重復實驗，認為影響苗木成活的因素有以下幾點：
1.1 海風海霧對苗木成活的影響
海風海霧是影響海濱苗木成活的重要因素之一，尤其是春季海風海霧對苗木生長的影響尤為突出。蓬萊地處中國山東半島最北端，瀕臨渤海、黃海，全市總面積1123.11平方公里，擁有59的海岸線。蓬萊海洋性氣候明顯，春季氣溫偏低，較內(nèi)陸地區(qū)物候期晚。尤其是當?shù)囟杭臼⑿形鞅憋L，春季風從海上帶來大量霧氣，含鹽量高，對植物生長極為不利。特別是在植物萌芽期，大約在3月底到五月初，海風海霧侵襲往往造成植物梢端枯死等情況，進而造成植物枝條 逐年萎縮枯黃，長勢欠佳。
1.2春末夏初的干熱風影響
在經(jīng)受了春季海風海霧的威脅后，植物還要經(jīng)歷春末夏初干熱風的考驗。蓬萊當?shù)卣嬲锖蛞饬x上的春天非常短暫，進入五月中旬，蓬萊當?shù)爻３９纹鸶蔁犸L。原因是進入夏季，當?shù)仫L向有西北風，逐步轉(zhuǎn)為東南風，風從陸上來，高溫干燥，經(jīng)常在一夜之間，使剛剛萌發(fā)的樹葉干枯，細弱的枝條因缺水而枯死。
1.3土壤鹽堿造成苗木成活率降低
在施工過程中常遇到這樣的情況，栽植前作土壤分析，ph值在7～7.5之間，但在夏季高溫季節(jié)，因當?shù)叵募臼⑿袞|南風，風從陸地來，蒸騰作用與土壤的毛細作用共同影響下，土壤鹽分隨毛細孔到達植物根部，對植物根部造成損害，植物因缺水而枯死?？菟垃F(xiàn)象由頂端最先顯現(xiàn)，嚴重時導致樹皮逐步死亡脫落。在植物處于弱勢時，對病蟲害的抵御能力降低，因此在缺水的同時，往往伴隨病蟲害的暴發(fā)。
2解決辦法
在不斷摸索的過程中積累經(jīng)驗，逐步總結(jié)出一套適合當?shù)靥攸c的施工方法。
2.1海風海霧問題
針對海風海霧問題，我們采取因地制宜，不同部位不同待遇的解決辦法，在重要景點景區(qū)如蓬萊閣景區(qū)，在海霧過后進行噴水洗鹽，降低鹽分對植物葉面的侵蝕。對海濱公園等部位的大面積種植則采用延遲冬季防風帳的拆除，避免海風對植物、直接的侵害。同時在植物選擇上，頂住上級領(lǐng)導的壓力，盡量選用當?shù)剜l(xiāng)土樹種，控制苗木規(guī)格，減少20cm以上苗木的栽植量。在整體上提高苗木成活率。同時參考防風林的植物選種，調(diào)整苗木配置，在迎風口栽植刺槐、黑松及檉柳，在三個層次上形成屏障。檉柳可就地培育實生苗，黑松選擇3-5cm苗木在兩年內(nèi)即可形成氣候；刺槐的栽植難度較大，因為大規(guī)格苗木成活率較低，小規(guī)格又很難達到效果，因此在栽植時要頗費些周折，但是一旦成活，優(yōu)勢還是非常明顯的。
2.2干熱風問題
對于干熱風的問題，主要辦法是打時間差。沿海地區(qū)無低溫，二月底至三月初施工，土壤已逐步解凍但植物尚未萌芽，此時施工的最大好處是植物緩苗期可避開干熱風。同時，在干熱風盛行期，也可采用樹干覆膜或纏草繩等方法，保持植物體內(nèi)的水分。養(yǎng)護管理上增加噴灌的次數(shù)，盡量做到對植物葉面的直接噴淋，這是對付干熱風最為直接有效的方法。
2.3鹽堿問題的解決
鹽堿問題使所有沿海城市都面臨的一個難題。我國鹽堿地分布很廣,主要分布在西北、華北、東北及沿海一帶。如何更好地在鹽堿地上植樹綠化,在多年的施工過程中我們總結(jié)了以下幾點措施:
2.3.1土壤改良
當土壤含鹽量超過0.3%時,大多數(shù)園林植物不能成活和生長，蓬萊海濱公園的建設是在原有沙灘上覆土造地，覆土厚度均在2米以上，厚處可達5米。在后續(xù)的改造工程中也多采用客土栽植的方法，不斷地對先前的土壤進行更換，因此在栽植前每平方米在60cm、100cm、150cm深處取3-5個點來進行土壤化驗，結(jié)果是土壤基本不含鹽堿，只是在靠近防浪堤位置土壤含鹽量偏高，因此在種植樹木之前必須根據(jù)立地條件和綠化功能要求來確定對土壤進行改良。
鹽堿地土壤改良常采用淡水洗鹽、大穴整地和生物改堿三種措施。因蓬萊海濱公園土壤含鹽量并不是很高，因此多采用大穴整地、鋪設鹽堿隔離層并回填客土的方法，具體做法為：挖長、寬各1.5cm,深1cm的大穴，揀出石塊、磚頭等建筑垃圾后，下部墊5cm左右的麥秸、雜草或玉米秸等，上面覆蓋20～30cm厚的鵝卵石或直徑3～5cm的石子，然后換填客土。也有采用直徑≤1cm的石屑加直徑≤3cm的石子作為隔離層材料，鋪設厚度在15cm左右。鋪設隔離層目的是減少土壤的虹吸作用，從而抑制土壤原有鹽分上升，使土壤脫鹽。此方法適合于較大規(guī)格的喬灌木栽植。
2.3.2客土綠化
客土綠化工程是濱海鹽堿地區(qū)城鎮(zhèn)綠化中采用較多的土壤改良措施,根據(jù)種植地的立地條件、綠化功能、要求和財力的不同,所采用的客土綠化工程也不相同。這是在蓬萊濱海區(qū)域最為常用的方法之一，選用最多的是加大種植穴及穴內(nèi)更換客土的方法。重點區(qū)域一般采用全客土塑造地形并進行栽植。成本較土壤改良要高出很多。
3對海濱綠化新的思考
3.1鄉(xiāng)土樹種
在不斷的施工過程中，我逐步認識到，海濱鹽堿地區(qū)要形成良好的綠化效果,重點應在樹種的選擇和配置上。向前面提到的鄉(xiāng)土樹種。鄉(xiāng)土樹種在多年的生長過程中對當?shù)氐沫h(huán)境條件、土壤條件和氣候因子,都有較強的適應性,只有選擇適應性強的鄉(xiāng)土樹種,才能使綠化不僅有助于改善土壤的鹽堿度,同時在景觀效果方面也能形成地方特色。蓬萊海濱不乏表現(xiàn)優(yōu)異的鄉(xiāng)土樹種，下一步的工作重點應在鄉(xiāng)土樹種地選擇培育上下功夫，把鄉(xiāng)土樹種作為植物造景的首選。
3.2特色樹種
濱海鹽堿地區(qū)應把“特色樹種”作為植物造景的基礎，要善用抗鹽堿、耐瘠薄的“特色樹種”,如目前蓬萊當?shù)爻Ｓ玫穆淙~喬木中的合歡,樹姿優(yōu)美,葉形雅致,花朵絢麗;欒樹,樹形端正,枝葉茂盛?；ü嗄局械慕疸y木,樹形豐滿,觀花果俱佳;紅瑞木,良好的觀花、觀莖樹種;檉柳,花期長、花色艷麗、耐修剪等，利用它們的季相變化創(chuàng)造良好的景觀效果。
3.3栽植季節(jié)
因海濱鹽堿地區(qū)春季常有干旱和土壤反鹽現(xiàn)象,因此可考慮在秋冬季或雨季栽植抗性較弱或規(guī)格較大的苗木,以減少苗木干枯或因反鹽而造成死亡的損失。此外，還應加大后期養(yǎng)護管理的力度，畢竟管理費用較重復建設的費用來講只能算九牛一毛。
一、 加強生態(tài)文明建設與綠色發(fā)展
總理的《政府工作報告》在論述“加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式”時談了四個方面的內(nèi)容。一是推進節(jié)能減排和生態(tài)環(huán)境保護；二是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級；三是促進區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展；四是積極穩(wěn)妥推進城鎮(zhèn)化。
其中談生態(tài)保護建設和節(jié)能減排的一段話給我留下深刻的印象，他說：“推進生態(tài)建設，促進生態(tài)保護與修復，鞏固天然林保護、退耕還林還草、退牧還草成果，加強草原生態(tài)建設，大力開展植樹造林，嚴格保護河源、濕地、湖泊等重要生態(tài)功能區(qū)。加速適應氣候變化特別是應對極端氣候事件能力建設，堅持共同但有區(qū)別的責任的原則和公正原則，建設性推動應對氣候變化國際談判進程。我們要以實際行動昭告世界，中國絕不靠犧牲生態(tài)環(huán)境和人民健康來換取經(jīng)濟增長，我們一定能走出一條生產(chǎn)發(fā)展、生活富裕、生態(tài)良好的文明發(fā)展道路?！?/p>
自黨的十七大提出生態(tài)文明建設以來，政協(xié)加大工作力度，關(guān)于生態(tài)文明建設和綠色發(fā)展方面的發(fā)言、建議、提案逐年增多，這一議題給政協(xié)開拓了一個很寬闊、很有前景的議政建言平臺和領(lǐng)域，建議今后要一如既往地繼續(xù)呼吁，持之以恒地把這個議題堅持下去。
我國“十二五”規(guī)劃綱要在第二章“指導思想”里明確指出，今后5年的工作，科學發(fā)展是主題，加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式是主線。而轉(zhuǎn)變發(fā)展方式又是推動科學發(fā)展的必由之路。
我的體會是政協(xié)組織、派和政協(xié)委員履行職責要與時代主題、主線和內(nèi)蒙古的實際密切結(jié)合，找準工作的切入點，持之以恒，勇于創(chuàng)新，不斷完善議政建言的議題。這些年我根據(jù)分管的工作，與政協(xié)以及民盟的同志們和政協(xié)委員圍繞生態(tài)文明、綠色發(fā)展展開多個議題的調(diào)研，在調(diào)研報告基礎上提出發(fā)言和提案，一直向這個方向努力。
（一）保護濕地、草原、森林等生態(tài)系統(tǒng)
總書記來內(nèi)蒙古考察時指出“內(nèi)蒙古是我國北方的重要生態(tài)屏障，切實把生態(tài)環(huán)境保護好、建設好，事關(guān)全國的生態(tài)安全?！眹鴦赵喝ツ?1號文件“促進內(nèi)蒙古又好又快發(fā)展”文件中，對內(nèi)蒙古的戰(zhàn)略定位，首先是“生態(tài)安全保障線”，建國以來國家對內(nèi)蒙古還是第一次這樣定位。
在生態(tài)問題上，我們要樹立高度的危機意識和安全意識，把鞏固國家的生態(tài)安全放在維系民族生存和國家富強至高無上的位置。根據(jù)新形勢，這次政協(xié)會上委員們呼吁修訂我國的《環(huán)境保護法》。
生態(tài)保護最迫切的是濕地，但我國的“濕地保護法”至今還未出臺，成為本次會議委員們熱議的話題。按照世界濕地公約，河流、湖泊、沼澤、水庫等都是濕地，濕地被人們稱為“地球之腎”。2010年我與人資環(huán)委、政協(xié)委員到東部盟市進行了濕地調(diào)研，感到我國北方水資源越來越短缺，特別是我區(qū)沒有雪山，水資源的涵養(yǎng)全靠濕地。濕地還調(diào)節(jié)著氣候，棲息著鳥類等生物多樣性，生態(tài)價值最高，是生態(tài)家族的“大家閨秀”，須格外呵護。濕地與草原森林相互依從，草原森林的退化都是從濕地開始的，我國應該抓緊制定 “濕地保護法”。
這些年，我國對森林和草原的保護明顯加大。根據(jù)內(nèi)蒙古政協(xié)、人大和一些政協(xié)委員的提案，全國政協(xié)多次組團赴草原地區(qū)調(diào)研“保護草原”議題，我兩次陪同調(diào)研。在多方努力下，國務院在2010年出臺了“草原保護獎補政策”，去年全面落實了這個政策，地方也予以配套資金，廣大牧民受益。我區(qū)得到國家補貼40億元，自治區(qū)配套10多億，共50多億提高了農(nóng)牧民人均收入的比例?？梢姡诒Ｗo草原的同時也可惠及民生。今后要根據(jù)各地不同情況，進一步細化、堅持和完善獎補機制。
（二）推進節(jié)能減排和碳交易步伐
從目前情況看，我國發(fā)展方式的轉(zhuǎn)型還比較慢，轉(zhuǎn)變的效果也不如人意。轉(zhuǎn)變發(fā)展方式很重要的一項內(nèi)容是要推進節(jié)能減排，溫總理在《政府工作報告》中談去年工作的問題和不足時說“節(jié)能減排任務沒有完成”，可見確實壓力很大。節(jié)能減排一是工業(yè)減排，二是充分發(fā)揮森林、草原固碳增匯的作用。國家今年1月出臺了“碳交易”的試點方案，定了7個省做試點，但沒有我區(qū)。我在會上寫提案建議在西部草原、森林、地區(qū)建立固碳增匯示范基地，我們要積極爭取。
一些發(fā)達國家在金融危機的影響下，加緊了綠色碳匯技術(shù)的創(chuàng)新，將碳匯作為一種金融工具，將碳匯產(chǎn)業(yè)化、市場化，如果我們不能把握這個趨勢，搶占先機，會很被動。所以，要加強這方面的工作，特別加強相關(guān)的立法和政策的出臺。我區(qū)一方面是碳匯大區(qū)，同時也是二氧化碳等溫室氣體排放大區(qū)?？梢宰孕薪灰?，可以先行先試。要發(fā)揮市場作用，健全碳匯機制，加快碳排放交易的步伐，促進生物固碳增匯減排步伐，因為生物固碳增匯減排要比工業(yè)減排成本小30倍。
科學研究證明，植樹造林、保護建設草原、治理沙漠，就是創(chuàng)造碳匯，創(chuàng)造綠色新財源。綠色植被增加后，可以計算出創(chuàng)造的碳匯數(shù)量。在會上我建議盡快啟動國內(nèi)碳交易市場，企業(yè)可以通過碳交易、排放權(quán)交易，實現(xiàn)碳平衡。
因此，應改善我區(qū)資源配置方式，以綠色產(chǎn)業(yè)換資源，以地上碳匯換取地下礦產(chǎn)資源，把沙漠、荒漠的綠化工程配置給煤電企業(yè)和能源資源性企業(yè)，把真金白銀送到農(nóng)牧民手中，對沙漠、荒漠進行綠化應該是一種很好的配置方式。煤電企業(yè)在沙漠創(chuàng)造的碳匯可以與自己排放的二氧化碳交易，實現(xiàn)自身碳平衡，同時也為農(nóng)牧民致富提供了機會。
在金融危機背景下，會議提出“壯大實體經(jīng)濟”是對的，但要與轉(zhuǎn)變發(fā)展方式密切地結(jié)合起來，淘汰落后產(chǎn)能，推動實體經(jīng)濟走上綠色發(fā)展的道路。象我區(qū)這樣的資源富集區(qū)有雙重的壓力：一方面國家要提高供電能力，另一方面要完成節(jié)能減排的任務。這次政協(xié)會上很多人大代表、政協(xié)委員都建議要明確節(jié)能減排的責任主體，呼吁能源企業(yè)要積極參與自愿碳減排，同時積極參與碳匯交易，以完成“十二五”規(guī)劃中應對氣候變化，實現(xiàn)綠色發(fā)展的各項指標。
【關(guān)鍵詞】刑法解釋 常識化 專業(yè)解釋 裁判規(guī)范
一、法律解釋常識化的觀念
翻閱刑法學方面的書籍和文章我們會發(fā)現(xiàn)這樣一個問題，刑法學理與司法實踐兩者之間，在認知范圍、思維方式和理解程度等方面的差別并不像想象的那么大。無論是研究領(lǐng)域的專著、教科書，還是實踐領(lǐng)域中的司法解釋，基本上都是在現(xiàn)象的范圍內(nèi)討論刑法條文的內(nèi)容、法律適用的條件，根據(jù)具體案件的個別特征，經(jīng)驗性地闡述和說明刑法規(guī)范的含義幾乎是一種普遍的模式。這種以常識知識為基礎解讀刑法條文的普遍現(xiàn)象，似乎使人感覺到刑法解釋只關(guān)心如何才能符合“人情常理”，卻不在意解釋的根據(jù)是否建立在法律科學的基礎之上，或許以為，經(jīng)驗常識與刑法理論之間原本就不像其他科學那樣有著很大的差別。難怪刑法學經(jīng)常會被其他學科稱為典型的“實踐法學”，是一種“缺乏理論思辨根基”的經(jīng)驗知識體系。
人們習慣于在常識的層面上分析、討論和評價刑法條文的規(guī)定和刑法學的理論問題，原因是由于刑法作為一種行為規(guī)范，是對公眾的社會舉止提出的強制性要求，所以，只要了解漢語詞句基本的使用方法和表達習慣，并具有一定的日常生活經(jīng)驗，就應當能夠讀懂法律條文，并且不辜負法律的期待實施法律所允許的行為。在人們的觀念中，對刑法規(guī)范理解的正確與否，更多情況下是以符合社會一般公眾的常識性認識為標準的，當然，人們對法律規(guī)定的理解也會發(fā)生分歧，在這種情況下，相信司法機關(guān)或權(quán)威人士做出的解釋是無可置疑的，盡管這些解釋也是經(jīng)驗的、常識性的，但卻不應當是脫離法律的客觀性、科學性而隨意做出的。法律的有效性在于它能夠得到普遍地遵守，而社會公眾對法律規(guī)范的理解、接受，對于規(guī)范社會行為和維護生活的穩(wěn)定、有序是至關(guān)重要的。正如一些學者所言：只要能夠得到公眾觀念認同的刑法解釋就是正確有效和無可懷疑的。[1]
條文解釋的常識化和學理研究的經(jīng)驗化，雖然是我國刑法學研究和發(fā)展過程中的一個顯著特點，但是我國刑法學卻沒有對“常識化解釋”這一問題進行深入的討論和研究，所以，人們對這一概念可能會感到很陌生。其實，常識觀念與法律觀念之間的沖突一直伴隨刑法學研究和發(fā)展的各個階段。所謂“常識化解釋”在刑法學中大致有兩種表述形式：一種被稱之為“刑法解釋上的公眾認同”，如周光權(quán)博士提到的，以“市民規(guī)范性意識”、“市民感覺”、“刑法的國民認同感”、“國民的經(jīng)驗、情感”、“一般人的常識”、“公眾的一般感覺”為標準對刑法規(guī)范作出的解釋。[2]這種刑法的常識化解釋，就是從法律遵守的意義上以社會公眾根據(jù)生活經(jīng)驗能夠直接理解、認同和接受為標準來確定刑法規(guī)定的內(nèi)容和含義的，對法律規(guī)范理解的正確與否，取決于一般國民的判斷能力和水平，而違背社會生活經(jīng)驗的，即使是權(quán)威性的解釋也毫無例外地被認為是錯誤的；另一種表述方式是所謂的“社會相當性”。如日本刑法學教科書中提到的社會倫理規(guī)范、社會文化規(guī)范。日本學者大谷實教授認為，所謂的社會秩序，是以各個生活領(lǐng)域中所形成的一般妥當?shù)纳鐣惱硪?guī)范為基礎而得以維持的，而刑法所追求的就是以這種社會倫理規(guī)范為基礎的現(xiàn)實存在的社會秩序的維持和發(fā)展。[3]從這一意義上講，刑法乃至一切法律的制定、適用和遵守，都是在常識觀念指導下的經(jīng)驗性過程。按照日本學者的觀點，刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件，是按照一般社會觀念將應當處罰的行為進行類型化的東西，因此按照一般社會觀念認定案件事實與構(gòu)成要件的符合性，并追究其責任是妥當?shù)摹4]在這一意義上，常識化解釋是從法律適用的立場強調(diào)刑法解釋要以社會倫理規(guī)范為基礎，因為刑法所維持和發(fā)展的現(xiàn)實存在的社會秩序，是以社會倫理規(guī)范為基礎的。所謂社會倫理規(guī)范，按照大谷實教授的理解，是以人們的智慧為基礎作為社會中的人的生活方式歷史形成的。行為只要不與社會倫理規(guī)范相抵觸，就不會侵害社會秩序，也不會喚起社會公眾懲治處罰的情感需求。[5]因此，不符合社會倫理規(guī)范的刑法解釋也不能被認為是正確的。
根據(jù)上述兩種表述形式，我們可以這樣來定義常識化解釋：所謂刑法的常識化解釋，實際上是指運用一般人具有的常識經(jīng)驗、倫理觀念和通俗的生活語言，對刑法規(guī)范的內(nèi)容和應用范圍所作出的感性描述和直觀說明；是為了使人們能夠在專業(yè)性知識之外理解、接受、遵守和應用刑罰法規(guī)的一種法律解釋方法。作為關(guān)于刑罰法規(guī)知識介紹和說明的方法，常識化解釋的一個最突出特點就是通俗易懂、符合生活常識，沒有概念的抽象性，不存在專業(yè)術(shù)語的障礙，對法律條文的分析、論證、推斷和結(jié)論，都是在常識觀念的語境中進行的。在筆者看來，常識化解釋至少有以下四個特點：
（1）解釋者以生活常識為基礎，從經(jīng)驗的層面勾畫、描述和構(gòu)建刑法規(guī)范的可感性模型。例如，刑法第三條關(guān)于罪刑法定原則的規(guī)定，大多數(shù)教科書都解釋為：“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”，聆聽者不必經(jīng)過專門的法科學習，也無需了解法學原理中的專門知識，只要具有一定的社會常識和生活經(jīng)驗，就可以通過這種解釋在頭腦中形成關(guān)于罪刑法定原則的表象。
（2）運用通俗的語言，將條文中僵硬的文字轉(zhuǎn)化成日常生活中多彩的社會現(xiàn)象，將單調(diào)或者陌生的法律概念演繹成具體、生動的畫面。日常生活語言的普及性，使人們對所有的法律問題都可以進行交流、討論，不必擔心專業(yè)術(shù)語的障礙、法學基礎理論的晦澀，以及法律思維的嚴謹會對他們理解法律規(guī)范帶來影響。例如，將刑法中的犯罪概念解釋為：具有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性的行為，其中社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征。概念是對事物本質(zhì)特征的闡述，所以通常是抽象的、晦澀難懂的，以通俗的語言化解概念的抽象性是常識化解釋的重要特征。
我們知道，一般公民與司法機關(guān)對刑法規(guī)范理解的同一性是建立在日常用語基礎之上的，而漢語的特點和表意方式在日常生活中又是耳熟能詳、眾所周知的。因此在常識化解釋的范圍內(nèi)，律師、法官、學者與社會公眾在條文詞句的理解上應當是無差別的、平等的，在現(xiàn)代漢語語言表述規(guī)則的范圍內(nèi)，很難形成有“高人一等”或“勝人一籌”的“學術(shù)權(quán)威”。[6]作為刑罰法規(guī)的刑法，既約束一般公民的社會行為，也規(guī)范司法機關(guān)的刑事裁量活動，限制學者們對規(guī)范內(nèi)容以及適用條件的認識。“常識是人們在日常生活中的共同經(jīng)驗，它使人們的行為方式得到最直接的相互協(xié)調(diào)”。[7]正是在常識觀念的范圍內(nèi)，刑法解釋的權(quán)威性才不被少數(shù)的法學家、法官所壟斷，人們對法律認識的統(tǒng)一性才能夠得以實現(xiàn)。當人們對法律條文的理解產(chǎn)生爭論時，即使擁有最終解釋權(quán)的國家審判機關(guān)或者法官，也必須對自己的決定作出符合常識觀念的解釋。
（3）感性直觀構(gòu)成要件與行為事實的符合性。常識化解釋可以將案件個別事實與法律條文的一般性規(guī)定加以對照、比較，使人們根據(jù)自己的生活經(jīng)驗，理解或認同該行為是否為法律所禁止，以及依法應當承擔多重的刑事責任。在法律適用過程中，刑法解釋的主要任務就是在闡述法律條文基本含義的基礎上，說明案件事實是否屬于某一法律規(guī)范調(diào)整的范圍之內(nèi)。如果說刑罰法規(guī)是司法機關(guān)定罪量刑的客觀標準，那么生活經(jīng)驗和常識知識就是衡量行為事實是否符合法律規(guī)定的基本尺度。脫離感性經(jīng)驗或者不符合常識的刑法解釋是難以令人信服的。對廣大社會公眾而言，法律的公正性和效率性取決于它所作出的規(guī)定能否在經(jīng)驗常識的層面上得到普遍的認同、信服，而不僅在于它的強制性。因此，有助于法律公正與效率的有機統(tǒng)一，是常識性解釋的又一個重要特點。
（4）是一種現(xiàn)象層面的解釋，通常不涉及刑罰法規(guī)的本質(zhì)、規(guī)律和價值等方面內(nèi)容。犯罪構(gòu)成是違法性和責任的表象，符合構(gòu)成要件的現(xiàn)象是個別的、感性的、易變的和多樣化的，對同一刑法規(guī)范的感性認識，可能會因角度的不同而得出諸多不同的結(jié)論。而違法性與責任之間的關(guān)系則是一般的、本質(zhì)的、穩(wěn)定的。所以，當現(xiàn)象層面的解釋發(fā)生分歧和爭論的場合，如果不通過科學的解釋，往往是無法判斷其結(jié)論的正確性與客觀性的。在司法實踐中，刑法的權(quán)威解釋者是審判機關(guān)（在更多場合下是法官），它有權(quán)對爭執(zhí)不休的各種意見作出最后的選擇。這樣一來，“解釋效力”則具有至高無上的權(quán)威性，而解釋的科學性、客觀性只有在被效力解釋接受的場合才具有現(xiàn)實意義。
綜上所述，刑法的常識化作為一種法律解釋的方法其作用是重要的、可替代的。這種方法在刑法適用和普及法律的宣傳教育活動中，既方便國民對法律的理解和遵守，也便于社會公眾對司法審判以及其他刑事訴訟活動的監(jiān)督和支持，從這一點上，常識化解釋是合理的、正確的和具有積極意義的。然而，刑法學是一門法律科學，所謂科學是對事物的本質(zhì)以及發(fā)展規(guī)律的探索和認識，是“具有嚴謹?shù)倪壿嬓院拖到y(tǒng)性，普遍的解釋性和規(guī)范性的概念發(fā)展體系”，對法律條文含義的經(jīng)驗性解說應當以刑法科學的普遍性、客觀性為前提，這是科學研究及發(fā)展所必須具備的基本條件。
二、法律科學中常識化解釋的悖論
在刑法學的學習和研究中，經(jīng)常會遇到這樣一些難以理解的現(xiàn)象。有人初學法律，甚至連法理學的基本概念還沒有弄清楚，就可以高談闊論“刑法理論”中某一主要觀點，指出法律中存在的各種漏洞和不足；而有人從事刑法教學研究多年，對刑法學的理解仍然停留在感性經(jīng)驗和常識知識的水平。人們不禁要問，刑法學究竟是不是科學？如果回答是肯定的，那么，接下來要回答的就是：什么是科學？在科學領(lǐng)域中生活常識與專業(yè)知識是不是應當有所區(qū)別呢？什么是理論？概念思維與經(jīng)驗知覺在科學中的地位和作用是否應當有所不同呢？理論研究與司法實踐的結(jié)合是否意味著兩者可以混淆或者互相代替呢？筆者不想在該文中對諸如科學、理論、概念思維、專業(yè)知識、經(jīng)驗感知等概念作詳細地分析論證，但至少有一點應當肯定，那就是對這些概念含義的理解和解釋不是隨心所欲、任意性的，而應當是規(guī)范的、確定的，與之相關(guān)的基礎性知識應當是統(tǒng)一的。并且這些內(nèi)容都是作為一門科學知識體系所不可或缺的。
首先，我們要面對的是刑法專業(yè)知識與生活常識之間的關(guān)系問題。我們知道，常識經(jīng)驗與專業(yè)知識是有差別的。專業(yè)知識通常是指某一領(lǐng)域中所特有的技術(shù)、技能，以及相關(guān)的操作程序和行業(yè)術(shù)語等方面的系統(tǒng)性學問，是從事某種“職業(yè)”、“業(yè)務”所必須運用，的專門化知識。作為專業(yè)的法律工作者，必須受過專門的培訓、考核，包括法學基礎知識的學習、職業(yè)技能的培訓和法律思維方式等方面的訓練，因為只有通過專門學習并考試合格的人員，才有可能正確地把握和應用這些知識、技能，才能夠勝任具有嚴格職業(yè)或職務要求的法律工作。對于一般公民來說，盡管法律作為行為規(guī)范，與他們的日常生活息息相關(guān)，與他們的自身安全密切相連，所以他們應當對法律有所了解、關(guān)心，必須知道遵守法律是每一個社會成員的義務。可是他們大都并沒有經(jīng)過專門的學習和訓練，對法律規(guī)范的理解局限于常識和經(jīng)驗的范圍，法律對他們的要求也只限于能夠?qū)`反社會倫理規(guī)范的行為作出一般性的判斷。當然，隨著社會成員文化素質(zhì)的提高和法律意識的增強，法律對他們的要求會更加嚴格，但要求再高，也很難達到法律專業(yè)人士的水準。對于法律實務工作者而言，刑法是一種職業(yè)上的操作規(guī)程和制度，法律的適用有著特殊的專業(yè)要求和嚴格的技術(shù)規(guī)范，并非只是單純地應合、隨附社會公眾的法制觀念和法律心理，對發(fā)生在社會生活中的刑事案件，要運用法律專業(yè)知識做出分析判斷，要遵循司法職業(yè)技術(shù)的基本要求進行裁量，刑事法律作為司法機關(guān)和法律職業(yè)群體職務行為的操作規(guī)范，必須嚴格地遵守，法律實務工作者在履行職責的操作中違反規(guī)程，首先表現(xiàn)為一種瀆職行為，甚至可能構(gòu)成犯罪。我國在現(xiàn)階段對職業(yè)法律工作者提出了更加嚴格的要求，恰恰說明了法律工作必須具備較強的專業(yè)性，而不能始終停留在常識經(jīng)驗的水平。
常識性認識是零散的、模糊的、個別的和自發(fā)的，專業(yè)知識和職業(yè)技能則是系統(tǒng)的、確定的、普遍的和自覺的。專業(yè)人員對于案件事實的認識，通常是從法律規(guī)范的角度展開的。例如，造成他人傷害、死亡的行為，無論是從常識的角度還是站在專業(yè)的立場上，一般被認為是構(gòu)成犯罪的。但是，與一般公民的常識觀念不同，專業(yè)人員能夠較為準確地說明，在哪些情況下行為雖然導致他人重傷或死亡，但行為人卻不構(gòu)成犯罪；在哪些情況下行為造成同樣的危害后果會減免或者加重行為人的責任；能夠判斷該行為在何種情況下符合傷害罪或殺人罪的構(gòu)成要件、在何種情況下應當認定為其他的罪名；根據(jù)專業(yè)知識區(qū)分何種情況下是一罪、何種情況下是數(shù)罪等等，這些通常是一般公民所做不到的。也就是說，在犯罪性質(zhì)認定和刑事責任判斷等重要問題上，僅依靠公眾的常識性觀念是遠遠不夠的。我們不排除缺乏專業(yè)知識的人也能講出符合“人情事故”的道理來說明該行為事實違法、犯罪的性質(zhì)，甚至十分的生動感人，而且誰也沒有權(quán)利禁止他們這樣理解和解釋法律，但在涉及如何公正、合理地行使國家刑罰權(quán)力、有效維護社會秩序的問題上，常識化理解必須讓位于專業(yè)化解釋。
常識化與專業(yè)性之間的差別是顯而易見的，兩者之間的矛盾集中地表現(xiàn)在：具體案件適用法律的過程中，究竟是以專業(yè)化解釋的規(guī)范性、確定性為指導，避免常識觀念的任意性、變化性，還是以常識觀念為標準衡量專業(yè)化解釋的合理性、有效性。對于這個問題，不僅實務部門的一些同志存在模糊的認識，而且在學理研究領(lǐng)域也是“見仁見智”。一方面強調(diào)要尊重國民法律情感和規(guī)范性意識，主張“刑法解釋的正確與否取決于一般國民的判斷能力和水平”，另一方面，根據(jù)“違法性意識不要說”，行為人對法律認識的正確與否并不影響法律的適用，強調(diào)法律規(guī)范的內(nèi)容及適用應當以司法機關(guān)的專業(yè)性認識為標準來確定[8]。刑法不僅是一般的行為規(guī)范，作為制裁法的裁判規(guī)范，它的遵守和適用直接涉及對法益保護的有效性、及時性，也關(guān)系到規(guī)范司法、保障人權(quán)的公正性、正義性。由于專業(yè)與常識之間的差別使得法律的遵守和法律的適用在某些場合下不相一致，這種情況會不同程度地影響刑法功能的發(fā)揮。因此，刑法解釋首先要面對的就是如何將專業(yè)性的知識轉(zhuǎn)化為一般公眾的常識觀念。
常識化解釋的另一個問題就是如何看待刑法學的理論問題。理論是任何一門科學體系中的重要組成部分，沒有理論，或者相關(guān)的知識體系不能被稱之為理論，我們就不能將其視為科學。人們通常將書本對法律的理解和解釋，或者學者們的某些學術(shù)觀點稱之為“刑法理論”是有道理的，這是由于書本上的內(nèi)容和學者們的觀點通常不是針對某一具體案件中的特殊問題直接給出答案，而是從一般性的角度說明這類問題所對應的基本原則和普遍原理，因為“任何一個具體的事例都是偶然的、特殊的”，而理論只關(guān)心它的必然性和普遍性。在我國，刑法學書籍基本上都是從經(jīng)驗或者技術(shù)性的層面對刑法條文進行解釋，圍繞具體案件的事實情節(jié)討論行為所構(gòu)成的個罪罪名。例如，關(guān)于搶劫罪與敲詐勒索罪是否要求有暴力行為的實施、是否要求當場劫取財物的爭論；企業(yè)改制后國家工作人員性質(zhì)認定中的“委派”應當如何理解；預謀綁架，采取先殺人后勒索財物的行為究竟是認定綁架罪還是認定故意殺人罪、是一罪還是數(shù)罪等等。還有一些書籍采取的是望文生義的解釋方法，例如，對刑法中犯罪故意的解釋：在認識方面，必須是明知，所謂“明知”是對自己行為和結(jié)果可能發(fā)生或者必然發(fā)生有認識；在意志方面，必須持有希望或放任的態(tài)度，“希望”就是追求危害結(jié)果的發(fā)生，“放任”就是對結(jié)果的發(fā)生聽之任之。又如，對“共犯”的解釋：共同犯罪也稱“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；對“重罪”的解釋：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；對法條競合的解釋：一個行為同時觸犯了兩個法律條文等等。從這些書籍中我們不但找不到理論性的表述，甚至找不到專業(yè)化的痕跡。坦誠地說，筆者并不認為立足于解決司法實踐中的具體問題而對刑法條文作出通俗的解釋有什么不當之處，然而，單就這種解釋來看的確毫無理論性可言。
理論和實踐是兩個不同的概念，我們說：“理論不能脫離實踐經(jīng)驗”或者“理論來源于實踐經(jīng)驗”這是正確的，但是有一點必須清楚，那就是理論不是實踐。理論與實踐是有區(qū)別的，因為它不是感性認識，不是可以直接操作的技術(shù)、技能，更不是生活經(jīng)驗，如果不明確兩者之間的界限或者將他們混同起來，至少是一種誤解。應當看到，大陸法系國家的刑法學研究中十分注重理論的嚴謹性，盡管那些國家的刑法學者們也是以自己國家的刑法典為特殊研究對象，但他們是站在刑法的客觀性、規(guī)律性和目的性立場上闡述法律規(guī)范的社會意義和普遍價值的。我們經(jīng)常以法律文化傳統(tǒng)、社會制度和經(jīng)濟發(fā)展水平上的差異為借口拒斥外國刑法理論研究取得的科學成果，甚至以極為輕蔑的態(tài)度歪曲刑法理論中的基本原理，可是這些我們始終在不斷批判的基本原理，卻時時刻刻地涉及我國犯罪構(gòu)成學說和刑罰論的知識領(lǐng)域中的每一個具體問題。例如，我國刑法學肯定社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，但卻不贊同結(jié)果無價值學說的有效性；承認主觀故意或過失與客觀危害行為的統(tǒng)一是成立犯罪的基本條件，卻否認心理責任的合理性；擁護在無責任能力、意外事件和不可抗力的情況下不能成立犯罪，卻拒絕接受期待可能性學說和規(guī)范責任的客觀性；堅持刑事責任是法律對犯罪人的譴責和否定，卻無視有責性是犯罪成立的必要條件等等。在與外國刑法學研究方法的比較中會發(fā)現(xiàn)，我國刑法學領(lǐng)域缺乏的是在概念思維指導下的理論研究，而理論研究的不斷發(fā)展是刑法科學走向成熟的重要標志。
理論與實踐之間的差別導致了一個現(xiàn)實性的問題：在實踐中，刑法作為行為規(guī)范是面向全體社會成員的，所以，對刑法條文的注釋和對法律規(guī)范內(nèi)容的說明應當通俗易懂、貼近日常生活，以方便人們的普遍遵守；另一方面，作為法律科學的刑法學是系統(tǒng)化、理論化的知識體系，作為裁判規(guī)范的刑法是針對法律職業(yè)群體而言的。對刑法條文的“熟知”與對法律規(guī)范的“真知”之間是有區(qū)別的，檢察官、律師和法官們對刑法作出的解釋并不局限于法條文字的常識性注釋，還要對刑法適用的目的、犯罪構(gòu)成要件之間的邏輯關(guān)系等專業(yè)性問題有較為清楚和準確的認識；以刑法規(guī)范為研究對象的研究者們，還要對刑法的“概念框架”、“體系結(jié)構(gòu)”、“價值評判的標準”、“罪刑關(guān)系的理論根據(jù)”和“刑法發(fā)展的一般規(guī)律”等方面的問題作出分析、評價和詮釋。從科學的角度來看，刑法理論的魅力不在于它對刑罰法規(guī)的適用范圍和條件作出如何生動的經(jīng)驗性表述，也不在于從現(xiàn)象層面對個案事實與構(gòu)成要件的符合性演繹多么合情合理，而是集中地表現(xiàn)在它對刑法概念框架的邏輯建構(gòu)、對罪刑基本關(guān)系的思辨和對刑罰價值判斷標準的反省。質(zhì)言之，在刑法的遵守和適用等實踐的層面，刑法學中的法條解釋只能是常識化、經(jīng)驗性的，而在刑法科學的層面，理論作為條文注釋的科學根據(jù)、解釋規(guī)則和客觀標準，則應當是抽象、思辨和超驗的。
三、常識化的科學解釋與效力解釋
刑法教科書根據(jù)解釋主體的不同，將刑法解釋的種類劃分為“立法解釋”、“司法解釋”和“學理解釋”，這種劃分主要是從實踐的角度來考慮解釋效力的權(quán)威性。在司法實踐中，當人們對刑罰法規(guī)的理解和應用發(fā)生爭論和分歧時，尤其是分歧發(fā)生在刑法專業(yè)知識的范圍時，以具有法律效力的解釋為標準理解和適用刑法的規(guī)定，將效力解釋視為對法律條文的正確答案似乎是一條普遍的真理。同時，檢驗各種意見或觀點是否正確，不僅以法律條文的規(guī)定為尺度，而且必須與效力性解釋相一致、相符合。然而，從科學研究的角度，肯定和支持刑法規(guī)范解釋的效力性是重要的，但更重要的是還必須以理論的科學性為根據(jù)對效力解釋的合理性、客觀性做出分析、評價和判斷。因為在科研領(lǐng)域中，只有客觀、合理地理解和運用刑法規(guī)范，才能真正地實現(xiàn)刑罰的目的，才具有權(quán)威性。由于刑罰法規(guī)的客觀性、真理性并不自發(fā)地包含在效力性解釋之中，所以解釋的效力性絕不能代替或者等同于“刑罰法規(guī)”自身的科學性、合理性。當然，效力解釋與科學解釋并不是對立的，筆者也無意否認效力解釋中的科學性成分，但是科學性與效力性畢竟是有差別的，刑法解釋的效力性與科學性之間，既有相互聯(lián)系、統(tǒng)一和諧的一面，也有相互區(qū)別、對立沖突的一面。刑法學研究的一個重要課題，就是如何實現(xiàn)科學解釋與效力解釋的統(tǒng)一。無需諱言，在司法實踐中，“具有法律效力的解釋未必合理，而科學的解釋因不具有效力而被否定”的現(xiàn)象是普遍存在的，在刑法解釋中，“效力優(yōu)先”原則是一個不爭的事實。
常識性解釋的合理性和積極意義在于它能夠使得人們對法律規(guī)定的認識和理解統(tǒng)一起來，而效力解釋的重要作用恰恰業(yè)也在于此。法律作為社會行為規(guī)范，能否得到社會公眾的普遍理解和接受，直接關(guān)系到法律社會功能的實現(xiàn)，然而，刑法公正與效率的有機統(tǒng)一不僅在于人們對法律認識的一致性、無差別性，更在于社會公眾能否準確、客觀地認識和遵守刑法規(guī)范提出的各項要求。對法律的任何理解都是基于認知主體的利益和需要而產(chǎn)生的，都會融入認知主體的目的和愿望。刑法解釋的科學性并不在于排斥這些主觀因素的存在，而是要認真探索和努力實現(xiàn)對刑法理解的“合規(guī)律性與合目的性的統(tǒng)一”。效力性解釋首先解決了法律認識的統(tǒng)一性問題，而科學解釋則更加關(guān)注如何引導社會公眾在正確、客觀的基礎上統(tǒng)一人們對法律的認識，刑法的效力解釋只有建立在法律科學的基礎之上，才能不但在實踐中而且在科學領(lǐng)域具有真正的權(quán)威性。質(zhì)言之，引導人們更加合理、更加科學地理解、遵守和應用刑法規(guī)范，是效力解釋的基本方向和重要目標。刑法的效力解釋通常是建立在常識或經(jīng)驗的基礎之上的，作為經(jīng)驗和常識中的法律是一種表象，現(xiàn)象是不斷變化的，除非能夠把握它的本質(zhì)。在經(jīng)驗范圍內(nèi)解決對刑法認識的分歧是難以得出確定答案的，唯一的方法是依賴解釋的效力性。而在科學范圍內(nèi)衡量法律解釋合理性的方法卻有所不同，既可以通過程序的合法性來保障實體的合理，也可以通過理論的科學性檢驗解釋的客觀性。科學解釋與效力解釋之間的矛盾是常識化解釋必須回答不可回避的重要問題。
在筆者看來，刑法解釋有廣狹二義之分，狹義的刑法解釋是對法律條文的注釋和說明，主要是解決具體事實與構(gòu)成要件的符合性問題；廣義的刑法解釋除了對刑法條文的注解之外，還應當包括對刑法的邏輯結(jié)構(gòu)、概念框架、本質(zhì)特征、基本原則、客觀規(guī)律、價值理念、思維方式等方面內(nèi)容的建構(gòu)、辨析、整合、詮釋和探索。任何科學都是關(guān)于其研究對象的分析和解釋，離開了對研究對象的科學分析和解釋，也就不存在所謂的科學領(lǐng)域。換言之，所謂刑法科學，實際上就是對刑法規(guī)范整體作出的解釋和說明，從這一意義上說，刑法學實際上就是“刑法解釋學”。刑法科學不但要對具體應用法律條文的問題作出合理解釋，更要對刑法規(guī)范在適用中的規(guī)律性問題與目的性問題作出確定的說明。針對不同的需要采用不同的解釋方法，而各種不同的解釋方法又統(tǒng)一于刑法科學的客觀性和目的性之中。
在法律遵守和法律適用中，對法條文字的原本含義作出（典型性）的說明，按照法條文字、詞語的一般意義對刑法規(guī)范的內(nèi)容和適用范圍進行經(jīng)驗的、通俗的解釋，無疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦進入更為廣闊的領(lǐng)域，這種方法的局限性就會明顯地暴露出來。
正如恩格斯在評價形而上學思維方式的時候曾經(jīng)指出的那樣：常識在日?；顒臃秶鷥?nèi)雖然是極可尊敬的東西，但是一跨入廣闊的研究領(lǐng)域，就會遇到驚人的變故?！坏┏^這個界限，它就會變成片面的、狹隘的，并陷入不可解決的矛盾。[9]由于立法技術(shù)、社會發(fā)展以及立法者認知能力等方面的原因，刑法規(guī)范的模糊性、不確定性、疏漏、空缺和滯后性等問題會在司法實踐中不斷地出現(xiàn)，給刑法的適用和遵守帶來一定影響也是不可避免的事情。因此，結(jié)合特定的背景環(huán)境和具體的行為事實，對法律規(guī)定作出相關(guān)的解釋和說明時，如果完全從文字的一般含義、條文詞語的日常理解來解釋法律規(guī)范的要求和應用，就會陷入各種疑惑和困擾。也就是說，由于法律規(guī)定無法避免的缺陷以及社會發(fā)展的需要，刑法規(guī)范在其具體應用的過程中，法律解釋也會不斷地發(fā)生變化，但是這種變化不會超出刑法的目的和功能的范圍，更不能改變刑法的本質(zhì)和發(fā)展規(guī)律。質(zhì)言之，解釋的變化必須在科學理論的指導下才具有確定性、客觀性。倘若從常識知識或者感性經(jīng)驗的角度出發(fā)，解釋的變化性就可能導致對法律條文理解的任意性和解釋的隨意性，因為脫離了科學理論的客觀標準，就無法檢驗我們認識的合理性、正確性。在專制制度下，權(quán)力者的主張就是最正確、最合理、最具有權(quán)威性的，而在民主制度下，法律的終極目標、客觀規(guī)律和價值觀念決定著裁判者應當如何作出選擇。
刑法，是對司法機關(guān)和法官追究、裁判犯罪人責任等司法活動的規(guī)制和限定，代表國家行使刑罰權(quán)的司法機關(guān)和裁判者，必須認真履行職責，必須根據(jù)基本的刑事政策和專業(yè)性技術(shù)要求解釋法律、適用刑法。無論從法律專業(yè)知識的掌握，還是司法、審判經(jīng)驗的積累，或者是對刑法的整體性了解以及對刑事政策基本精神的領(lǐng)會，以法官為代表的法律職業(yè)群體對法律的認識和理解，與社會一般公民的法律意識之間是有很大差別的，這種差別不但要反映在專業(yè)知識的系統(tǒng)性與技術(shù)規(guī)范的確定性方面，更重要的是要表現(xiàn)在對科學理論的認知與反省。引導和提高公民的法律意識和法制觀念，這是法律專業(yè)化、規(guī)范化解釋的一項重要任務。
人們對法律的認識通常取決于他們對法律的需要，希望法律給他們帶來安全、保護他們的權(quán)益。所以，人們對法律的理解是根據(jù)自身的需要和在不同層次上進行的。從整體上看，對法律的需要大致可以包括三個層次：（1）在行為規(guī)范的范圍內(nèi)，一般公民從守法和保護自己合法權(quán)益的立場上形成的對法律認識和理解的需要，所追求的是自我利益的保護；（2）在裁判規(guī)范的適用中，作為法律職業(yè)群體的實務工作者，根據(jù)各自的訴訟地位從法律應用的角度產(chǎn)生的對法律規(guī)范解釋和說明的需要，期盼的是解決“定罪量刑”的合理性、均衡性問題；（3）在科學研究的領(lǐng)域內(nèi)，理論工作者從法學基本原理的視角所萌發(fā)的對刑法規(guī)范詮釋和構(gòu)筑的需要，探尋的是刑法合目的性與合規(guī)律性統(tǒng)一的途徑和實質(zhì)。正是由于對刑法規(guī)定理解的各種不同需要，決定了刑法解釋層次劃分的必要性和必然性。三種需要是相互聯(lián)系的，但它們之間的差別性是顯而易見的，要實現(xiàn)在對法律規(guī)范理解、遵守和應用上的一致性，應當有一個統(tǒng)一的基礎和相互融合的條件。片面地強調(diào)效力解釋的權(quán)威性是不妥當?shù)?，盡管這是一種客觀現(xiàn)實。在筆者看來，真正滿足社會整體需要的基礎和條件應當是效力性與科學性的有機統(tǒng)一。效力性是暫時的、有條件的、相對的，而以客觀性與目的性結(jié)合為主要內(nèi)容的科學性則是永恒的、無條件的、絕對的。
四、常識化解釋的合理性認知
刑法的常識化解釋在司法實踐中具有重要的意義和作用，這一點是有目共睹、無可置疑的，但是在刑法知識的常識化普及過程中，我們還應當注意到，無論在法律實踐的范圍還是在學理研究的領(lǐng)域，普遍存在著一種誤解，這種理解上的偏誤概括起來有兩個方面：一是刑法解釋中存在的“專業(yè)知識常識化的傾向”，即將常識性認識與刑法專業(yè)知識等同起來不加區(qū)分，把符合常識觀念視為刑法解釋的唯一標準和途徑，以社會公眾的法律情感和社會經(jīng)驗為基準，統(tǒng)一人們對刑法規(guī)范的理解和認識，以行為規(guī)范的標準指導裁判規(guī)范的應用；二是混淆刑法學中職業(yè)技術(shù)知識和法律科學之間的界限，將感性經(jīng)驗等同于科學理論，堅信“理論”的唯一價值就是直接對應個別現(xiàn)象，解決具體問題。刑法理論應當與生活實踐一樣，具有直觀性、可感性和可操作性。
（一）常識性認識的專業(yè)化反省
刑法的專業(yè)知識與“人情常理”都具有可感性、直觀性的特點，在對具體現(xiàn)象進行分析和描述時，兩者相互結(jié)合、相互滲透密切聯(lián)系的情況是經(jīng)常發(fā)生的。例如，常識觀念中的故意和過失與刑法主觀要件的含義十分接近，甚至在典型案例中幾乎沒有什么差別，所以在理解上并不會出現(xiàn)什么障礙。然而，當出現(xiàn)復雜情節(jié)的時候，故意、過失作為構(gòu)成要件與日常生活用語兩者的區(qū)別就明顯地暴露出來，這種現(xiàn)象在司法實踐中屢見不鮮。例如，在防衛(wèi)過當中，防衛(wèi)人存在著符合構(gòu)成要件的故意要素，同時又存在著防衛(wèi)不法侵害的故意。符合構(gòu)成要件的故意作為犯罪成立的條件，防衛(wèi)不法侵害的故意，則作為阻卻或減免責任的要素，如果不具備后者則不能認定為防衛(wèi)過當。在這種情況下，不但存在與日常生活中故意的不同，還存在著構(gòu)成要件故意與責任故意的區(qū)別。由于我們將常識中的詞匯與專業(yè)術(shù)語相混淆，那么，由于常識性認識的不確定性、多義性，必然會導致法律解釋出現(xiàn)分歧和爭論。這些問題不但困擾著司法實務部門，而且經(jīng)常成為教學科研領(lǐng)域的主要話題。因此，無論專業(yè)知識與常識性認識在某些方面如何接近，兩者的界限必須明確。在教科書和司法解釋中，或許是為了方便人們對刑法規(guī)范的理解和接受，并沒有對兩者作出嚴格地區(qū)分，這就很容易造成一種錯覺：原來所謂的專業(yè)人員、學者也是在常識層面上理解法律規(guī)范內(nèi)容的呀！那他們對法律的理解與社會一般公眾是不應當有什么區(qū)別的啊！所不同的就是由于職務或職業(yè)的特殊性，使他們對法律條文更熟悉一些，接觸的案件更多一點、相關(guān)的司法解釋了解得更多一些、更早一些而已。這樣一來，就會經(jīng)常出現(xiàn)沒有學過法律的人，從常識的立場反對和批評熟悉專業(yè)知識的司法人員和“資深的學者”對法律問題作出的判斷和觀點（當然他們是有權(quán)利這樣做的），盡管這些批評和反對意見有許多是錯誤的、可笑的；法律專業(yè)人員、學者有時也會脫離專業(yè)知識的基本規(guī)范，根據(jù)自己的目的和需要不斷地變換自己的觀點，在不同的場合下對法律規(guī)范作出各種各樣甚至相互矛盾的解釋。
筆者認為，產(chǎn)生這種現(xiàn)象的一個重要原因就是混淆了刑法雙重規(guī)范之間的界限與差別。
刑法首先是作為行為規(guī)范而發(fā)揮作用的，是對社會公眾行為提出的要求和限制。刑法與其他法律規(guī)范不同的一個主要特點，就是它對國民行為的限制和要求不是直截了當?shù)?，而是隱含在刑法條文的規(guī)定之中，即只要刑法規(guī)定以刑罰方式加以處罰的行為，就是禁止人們實施的行為，要求國民以刑罰法規(guī)的存在來規(guī)范自己的行為，“不得實施法律以刑罰方式所禁止的行為”。例如，刑法規(guī)定：故意殺人的處死刑、無期徒刑10年以上有期徒刑，情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，條文只規(guī)定了刑罰適用的條件和范圍，但是其中包含了“不得殺人”這一行為規(guī)范的前提。
從行為規(guī)范的立場出發(fā)，刑法必須符合社會公眾的法律情感和國民的法律意識，這對于公民接受、遵守法律和預防犯罪是極為重要的。日本學者曾根威彥認為：作為行為規(guī)范，刑法基本上與社會倫理規(guī)范相一致，所以不在刑法規(guī)定中明文顯示，而只規(guī)定有關(guān)裁判規(guī)范的內(nèi)容。行為人在意圖作出某種行為的選擇時，必須能夠判斷自己的行為是不是為刑法所允許，只要不實施法律禁止的行為，就絕對不應當受到法律的制裁，這是刑法保證國民行動自由的重要方面。作為行為規(guī)范；從一般人的立場以及根據(jù)行為時的事實理解和解釋刑法規(guī)定具有極為重要的意義。然而，刑法更重要的是作為裁判規(guī)范約束和規(guī)制法官審判行為，從裁判規(guī)范的立場出發(fā)，刑法具有命令法官按照法律規(guī)定進行裁判的作用。作為規(guī)制社會手段的刑法，最為重要的意義在于，通過約束實際適用刑法的法官的判斷和行動，防止根據(jù)國家刑罰權(quán)任意地適用刑罰，而單純強調(diào)刑法行為規(guī)范的特點就會忽視刑法的這種存在的意義，這是值得提防的。[10] 從行為規(guī)范的立場，任何背離國民意識、公眾觀念的法律解釋都將被認為是錯誤的，但這并不意味著法官或者其他法律職業(yè)群體要放棄專業(yè)知識和技術(shù)規(guī)范，無條件地服從公民對法律的常識化認識。作為法律解釋的一種方法，常識化主要是從法律遵守和刑法應用的實踐出發(fā)的，將專業(yè)知識和技術(shù)性問題轉(zhuǎn)換為公眾語言或常識觀念，是為了使人們能夠普遍地接受和認同刑罰法規(guī)，引導公民更加科學、合理地理解法律提出的要求，自覺地遵守法律規(guī)范，實現(xiàn)法律對社會公眾行為的規(guī)制的有效性。只有在這個前提下，常識化解釋才是正確的、有意義的，而不是為了將人們對法律的理解限制在常識化的認識水平，或者片面地追求專業(yè)知識常識化，將法官的法律素養(yǎng)等同于一般老百姓的常識觀念。
（二）感性經(jīng)驗的理論批判
刑法專業(yè)知識在許多方面并不屬于理論的范疇，確切的說在這些知識中絕大部分屬于未加概括和歸納的感性經(jīng)驗，盡管這些感性認識在處理具體問題時可能會給我們以很大的幫助，但我們還是不能夠?qū)⑦@些內(nèi)容稱其為理論。
當代法學研究成果認為，法學和法律科學不是同一邏輯層面上的概念，法學既包括法律科學又包括關(guān)于法律的學問。而法律科學與關(guān)于法律知識的學問，起碼有兩個方面的不同：[11]
其一，從方法上看，法律科學是運用科學的方法對法律現(xiàn)象進行系統(tǒng)而深入的研究，對法律知識進行準確（盡量科學化）地表述，而關(guān)于法律的學問則不一定要用科學的方法進行概括和總結(jié)。比如古代社會關(guān)于法律的一些知識我們很難稱之為科學，但我們誰也不否認古人關(guān)于法律的知識具有一定程度的學問。其二，從研究的結(jié)果上看，法律科學得出的結(jié)論應當是規(guī)律性的東西，因為科學的任務之一就是透過現(xiàn)象看本質(zhì)，揭示事物的內(nèi)在聯(lián)系。但是我們看到的大量關(guān)于法律研究的成果，幾乎都是仁智之見，究竟哪些成果屬于科學的范疇實在難以定論。甚至有學者認為，誰也不能否認法律科學的存在，但誰的研究成果是科學的，至少到目前為止還沒有一個統(tǒng)一的標準。因而多數(shù)法學著作都可被視為關(guān)于法律的知識和學問。
大陸法系國家的刑法學者通常將刑法學作為一門法律科學來研究，尤其是德國和日本的刑法學者，他們對刑法學體系的構(gòu)造、基本概念的邏輯關(guān)系所作出的闡述和理論思維的方法，完全是從科學的角度出發(fā)的；而英美法系的一些國家，則更多是將法學視為一種職業(yè)技術(shù)。在美國等西方國家，很多人將法學院的法學課程視為一種高級的職業(yè)技術(shù)訓練，也有一部分學者把法學視為關(guān)于法律的知識和經(jīng)驗的學問。[12]我國有學者指出，英美法理論的邏輯起點是經(jīng)驗，價值目標是實用；大陸法系理論思維的邏輯起點是概念，價值目標是完善。[13]由此可見，刑法學本身存在著專業(yè)經(jīng)驗和科學理論兩個不同的層面，它們在刑法學中有其各自的地位和特殊的功能。從法律遵守和應用的角度，刑法學側(cè)重于實用性、操作性、具體性和經(jīng)驗性，是一種以經(jīng)驗為基礎的專業(yè)知識和職業(yè)技能；從法律科學的立場，刑法學研究的問題則是刑法的客觀性、合理性、目的性和普遍性，是一種建立在基本概念和邏輯思維基礎上的理論體系。由于兩者在刑法學研究中是不可分離的，因此，從當代刑法學研究的發(fā)展趨向上看，大陸法系國家以較為成熟的刑法理論為基礎，更加關(guān)注實踐操作中具體問題的討論，而英美法系國家則以普通法為根基，愈加注重刑法理論層面的研究。[14]刑法學作為法學的一個重要的學科，既是一門科學理論又是一種職業(yè)技能，所以，對刑法的解釋既有常識化、經(jīng)驗性和可操作性的一面，同時又具有科學性、概念性和客觀性的一面，兩個方面既是緊密結(jié)合、相互聯(lián)系的，又有嚴格的界限和不同的功能。
刑法學作為職業(yè)技術(shù)、專業(yè)技能方面的知識，在常識觀念的領(lǐng)域內(nèi)是極受歡迎和尊敬的。在這一范圍內(nèi)，刑法條文、司法解釋與常識知識是一致的、無差別的，任何具有一定文化知識和社會經(jīng)驗的人都能夠理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免責”的法諺甚至要求文化水平更低的人也必須知曉法律的內(nèi)容不得違反規(guī)范。在大多數(shù)刑法條文中，法律規(guī)定是用通俗化的語言表述的，諸如“故意殺人”、“竊取財物”、“放火”、“偽造貨幣”等等，這些在立法時已經(jīng)考慮到社會公眾接受和理解的規(guī)定，一般情況下無需進行解釋。有一些規(guī)定雖然條文表述使用了行業(yè)術(shù)語，涉及某些專業(yè)或技術(shù)等方面的知識，由于是對某一特定領(lǐng)域中犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定，所以，盡管一般社會公眾可能在理解上會有一些困難，但行為人通常是具有相關(guān)專業(yè)知識和認識能力的人員，對于他們來說也無需做出特別的解釋。例如，經(jīng)濟犯罪中關(guān)于違反公司法、金融法規(guī)；違反商標法、專利法；違反稅法、工商管理法規(guī)等規(guī)定，對這些犯罪構(gòu)成要件的解釋仍然是現(xiàn)象的、經(jīng)驗性的，并不具有理論的普遍性。[15]
作為操作規(guī)則和專業(yè)技能方面知識的刑法學，具有實用性、直觀性和可操作性，會為我們提供一些重要的經(jīng)驗、方法和技巧，例如，具體案件適用法律的問題上，經(jīng)驗可以幫助我們通過個別事實的對照比較，提供曾經(jīng)被使用過的各種選擇方案，推測該案最終的判決結(jié)果；或者可以通過法院以往判決的經(jīng)驗性分析，衡量當前案件事實是否可以適用該法條的規(guī)定，甚至將過去的“判決理由”作為該案定罪量刑的依據(jù)；其次，經(jīng)驗可以告訴我們要密切關(guān)注司法解釋的新動向、新內(nèi)容，有哪些“司法解釋”可以為我們在分析個案與法律條文時提供幫助。經(jīng)驗會告訴我們，司法解釋的效力具有普遍性和權(quán)威性；經(jīng)驗還可以告訴我們，在什么時候、在何種立場上如何變換對法律條文的解釋更有利于自己目的和需要的實現(xiàn)等等。但是，經(jīng)驗總是具體的、特殊的，經(jīng)驗會使概念表象化，混淆現(xiàn)象與本質(zhì)的區(qū)別。
刑法學作為一門法律科學是對刑法規(guī)范和刑法思想的詮釋與建構(gòu)，它不但要分析和說明刑法條文中含蘊著的規(guī)范內(nèi)容，還要闡述和論證刑法的本質(zhì)特征、運作規(guī)律和可罰性根據(jù)。刑法學關(guān)于刑法所有問題的研究都是圍繞著對刑法的解釋展開的，所以從一定意義上講，刑法學是關(guān)于刑法解釋的科學，是一門以刑法規(guī)范為解釋對象的法律學科。刑法科學的要求是：關(guān)于刑法條文的解釋應當是實證的、經(jīng)驗性的，作為條文注釋根據(jù)的刑法理論則應當具有思辨性、先驗性的特點。在科學的領(lǐng)域內(nèi)，常識化解釋的客觀性、普遍性是受到懷疑的，多變、不真實的經(jīng)驗表象是不能被當成真理而成為科學中的一部分。在這個領(lǐng)域內(nèi)，科學解釋的權(quán)威性高于效力解釋，對概念普遍性的理解精確于對經(jīng)驗特殊性的直觀，刑法規(guī)范和法律事實的客觀性優(yōu)先于“專家學者”們經(jīng)驗認識的主觀性。混淆經(jīng)驗性認識和刑法理論的界限，并將此誤認為是“理論與實踐的有機結(jié)合”是十分有害的。
【注釋】
[1]陳興良主編：《法治的界面——北京大學法學院刑事法論壇》，法律出版社2003年版，第425頁以下。
[2]前引[1]，第426．428、434、435頁。
[3]（日）大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82頁。
[4]前引[3]，第162頁。
[5]前引[3]，第69—70頁。
[6]在司法實踐中，社會公眾確信自己對法律條文的理解是正確的，對法官、學者所作出的解釋不以為然，甚至認為是錯誤的、不合理的。這種現(xiàn)象說明，常識觀念是人們認識統(tǒng)一性的基礎，在經(jīng)驗范圍內(nèi)，法官、學者的解釋如果不能被常識觀念所接受，其正確性就會被否認。
[7]孫正聿：《哲學通論》，復旦大學出版社2005年版，第41頁以下。
[8]關(guān)于法律認識錯誤的問題，究竟以誰的認識為標準來判斷對法律認識的正確與否呢？教科書認為“行為人對法律的認識錯誤通常不影響法律適用”的主張，而行為人作為社會成員，對法律的認識能力和水平大多表現(xiàn)為常識化的認識。如果這種認識錯誤并不是發(fā)生在個別人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以稱為法律的認識錯誤呢？
[9]參見《馬克思恩格斯選集》第3卷，第61頁。
[10]（日）曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第11—12頁。
[11]陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第2頁。
[12]前引[11]。
[13]儲懷植：《美國刑法》第二版，北京大學出版社1996年版，第2頁。
[14]（日）曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯法律出版社2005年版，第2頁；（美）保羅·H．羅賓遜：《刑法的結(jié)構(gòu)與功能》，何秉松等譯，中國民主法制出版社，第1頁（作者序）。
論文關(guān)鍵詞 能動司法 司法公信力 司法公正
在司法哲學的范疇內(nèi)，能動司法是與被動司法、機械司法相對立的司法方法論。傳統(tǒng)的被動司法、機械司法理論認為，法官在審理案件的過程中，應當采取不告不理、不訴不判、恪守中立、嚴格套用法律規(guī)范機械地作出裁決。而能動司法理論則認為，法官在審理案件的過程中，應當在遵循法律規(guī)范的基礎上，根據(jù)社會的需要，創(chuàng)造性地解釋和適用法律，充分發(fā)揮主觀能動性來理性地作出判斷，除此之外，法院還應當延伸司法職能，參與社會治理、服務地方大局，營造良好的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。無論是能動司法還是被動司法，其僅是針對司法權(quán)的運作方式而言的，若就司法的本身而言，能動司法與被動司法作為司法的一體兩面，統(tǒng)一于司法本身。
就司法的世界觀來講，司法的本旨要求司法具有公信力，司法公信力的核心內(nèi)容是司法對公眾的信用和公眾對司法的信任，公信力是司法的生命保障，缺少公信力的司法會損害法律應有的權(quán)威，同時也難以產(chǎn)生法律公正和社會正義的效果。
一、能動司法之于司法公信力的促進功能
司法公信力的存在和發(fā)展離不開司法本身的權(quán)威、公正、效率等結(jié)構(gòu)要素，同時也需要外部政治環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境和人文環(huán)境的影響。能動司法對司法公信力的促進正是在通過對其內(nèi)外因素的促進過程中實現(xiàn)的。
（一）能動司法對司法公信力內(nèi)在結(jié)構(gòu)的促進功能
1.能動司法對司法權(quán)威的促進作用
司法權(quán)威是司法活動能夠有效運行并發(fā)揮其應有作用的基礎和前提。公信產(chǎn)生服從，服從才談的上權(quán)威，權(quán)威要以公信為基礎，公信要以權(quán)威為依托，所以司法權(quán)威與司法公信力是相統(tǒng)一的。同時司法權(quán)威的本旨表明了法律本身的權(quán)威，但現(xiàn)實中的法律是存在局限性的，社會生活的復雜多變對法律本身的普遍性、穩(wěn)定性提出了嚴峻的考驗。此時，被動司法、機械司法已經(jīng)無法解決日益暴漏的問題，法官只有根據(jù)社會的需要，創(chuàng)造性地解釋和適用法律，充分發(fā)揮主觀能動性來作出判斷，才能化解糾紛，維護法律、司法的威嚴，從而提升司法公信力。
2.能動司法對司法公正的促進作用
司法公正是司法公信力的前提所在，司法公信力的實現(xiàn)需要法院公正的審判，只有公正的審判才能被社會公眾信賴和認可。司法公正是實體公正和程序公正的統(tǒng)一，被動司法、機械司法的觀點片面強調(diào)程序公正，嚴格套用法律規(guī)范，機械地適用法律，削弱了司法的實體公正。而在能動司法的觀點下，法官在舉證責任分配、證據(jù)的審查判斷、非法證據(jù)的排除、證明標準等方面的自由裁量權(quán)維護了司法的實體公正，提升了司法的公信力。
3.能動司法對司法效率的促進作用
司法公信力需要司法公正，同樣需要司法公正的迅速實現(xiàn)。效率要求司法機關(guān)在最短的時間內(nèi)作出公正的結(jié)論化解紛爭，盡快恢復法律秩序，效率意味著公正能夠迅速實現(xiàn)。在快節(jié)奏的市場經(jīng)濟條件下，公眾面對糾紛時，都希望在最短的時間內(nèi)，耗費最小的代價換取盡可能大的利益。而我國司法機關(guān)面臨的現(xiàn)狀是案件量大，司法資源稀缺，這就要求司法機關(guān)也要花費最小的代價換取盡可能大的利益。在這種情況下，嚴格套用法律規(guī)范機械地作出裁決顯然不利于司法效率的提高，司法機關(guān)應當積極發(fā)揮主觀能動性，創(chuàng)造性的適用法律，提高司法效率，從而實現(xiàn)司法公正，提高司法的公信力。
（二）能動司法對司法公信力外部環(huán)境的促進功能
1.能動司法對政治環(huán)境的促進作用
從司法公信力的淵源來看，司法公信力是在司法權(quán)的運行過程中獲得公眾信任的。司法權(quán)作為公權(quán)力的范疇，其存在需以穩(wěn)定的政治環(huán)境為前提。當前我國上訪、纏訴、暴力執(zhí)行、暴力抗法、官民糾紛等事件層出不窮，甚至轉(zhuǎn)變成群體性事件，在這種情況下，不告不理、恪守中立的被動司法方式對事件的處理沒有絲毫的積極作用。法院應當根據(jù)社會的需要，充分發(fā)揮主觀能動性，通過調(diào)解、和解等方式消除矛盾，創(chuàng)造穩(wěn)定的政治環(huán)境。與此同時也能提升司法在群眾中的公信力。
2.能動司法對經(jīng)濟環(huán)境的促進作用
司法公信力存在于法治社會，而法治社會的經(jīng)濟基礎是市場經(jīng)濟，市場經(jīng)濟與法治社會具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。市場經(jīng)濟的發(fā)展逐步催生了與之相適應的法律規(guī)范，同時權(quán)威、公正的司法制度會為市場經(jīng)濟提供更好的社會環(huán)境，促進市場經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展。但由于市場經(jīng)濟環(huán)境復雜多變，一味的恪守中立，機械的做出裁判，往往會對雙當事人的權(quán)益造成損害。這時候就需要司法機關(guān)抓住時機，發(fā)揮主觀能動性，營造良好的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。能動司法對市場經(jīng)濟的促進作用，逐步樹立其司法公信力在市場經(jīng)濟主體心中的地位。
3.能動司法對人文環(huán)境的促進作用
司法公信力必須存在于法律的文化環(huán)境中，社會公眾的法律文化必須經(jīng)過培養(yǎng)和引導，直至形成對法律的信仰。培養(yǎng)、引導公眾的法律文化，除了行政機關(guān)開展相關(guān)工作以外，法院也應當發(fā)揮主觀能動作用，積極采取相應措施，樹立公眾的法律信仰觀念，將一些糾紛以及犯罪行為扼殺在萌芽狀態(tài)。能動司法通過對公眾法律信仰的培養(yǎng)，提升了公眾對司法的信任，進而提升司法公信力。
二、司法公信力之于能動司法的價值
司法公信力要求司法必須權(quán)威和公正，而權(quán)威和公正的司法是能動司法實施的基礎，所以司法公信力是能動司法的前提。司法得不到公眾的信任，將會使能動司法寸步難行。同時，司法公信力作為司法世界觀的范疇，作為能動司法的目的，對能動司法這一司法方法論的實施在提出要求的同時也具有指導性的價值作用。
（一）司法公信力指導能動司法維護司法權(quán)威
在司法公信力處于良好的狀態(tài)下，司法機關(guān)的裁定對公眾具有良好的信用，公眾對司法機關(guān)的裁定也有充分的信任。公眾就會相信法律，相信司法，從而就會維護法律的權(quán)威和司法的權(quán)威。司法公信力能夠維護司法權(quán)威，就要求司法機關(guān)在能動司法的過程中，在尊重司法公信力的前提下積極發(fā)揮主觀能動性，維護司法的權(quán)威。
（二）司法公信力指導能動司法維護司法公正和提高司法效率
司法公信力使司法機關(guān)對公眾具有信用，公眾對司法機關(guān)形成信任，而信任的前提是公眾付出最小的代價換取了司法機關(guān)公正的裁定。在這一層面上講，司法公信力會維護司法公正、提高司法效率，這就要求司法機關(guān)在能動司法的過程中，尊重司法的公信力，在發(fā)揮主觀能動性的時，公正、高效的化解糾紛，積極維護司法的公正，提高司法的效率。
（三）司法公信力指導能動司法維護社會秩序
糾紛解決機制除了公力救濟之外還有私力救濟，在司法的公信力不足，公眾對司法持不信任態(tài)度時，大量的社會糾紛將會通過私力救濟的途徑解決。由于私力救濟的權(quán)威性不足，加之沒有強制執(zhí)行的威懾力，會使大量糾紛處于未決狀態(tài)，直接的后果是受害人的權(quán)利得不到救濟，甚至會產(chǎn)生私力報復、群體事件等新的矛盾，這必將影響社會秩序的安定。只有在司法具有公信力時，大量的糾紛才會得到公力的解決，才能化解矛盾、穩(wěn)定秩序。司法公信力能穩(wěn)定社會秩序，這就要求司法機關(guān)在能動司法的過程中，積極化解糾紛，妥善處理矛盾，以穩(wěn)定社會的安定秩序。
（四）司法公信力指導能動司法促進市場經(jīng)濟的發(fā)展
市場經(jīng)濟與法治社會具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，市場經(jīng)濟的運行離不開法律所規(guī)范的社會秩序。在司法公信力低的社會中，經(jīng)濟主體對自身的合法權(quán)益能否得到法律保護缺乏信心和安全感，就會降低投資、交易的概率。相反，在司法公信力高的社會中，市場經(jīng)濟主體會堅信自己的權(quán)益能夠受到法律的保護，也就會放心大膽地投資、交易，融入到市場經(jīng)濟當中，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。司法公信力能夠促進市場經(jīng)濟的發(fā)展，將會指導司法機關(guān)在能動司法時，做到公正、高效的裁定與經(jīng)濟效益的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供良好的司法環(huán)境。
（五）司法公信力指導能動司法培育公眾法律信仰和社會誠信體系
在司法公信力高的社會中，公眾形成對司法的信任，就會利用司法途徑尋求救濟，進而樹立司法和法律在公眾心中的權(quán)威，法律就會被升華為公眾心中的傳統(tǒng)和精神。一旦社會絕大多數(shù)公眾心中有了法律精神，社會整體的法律信仰便油然而生。法律的基本精神之一便是誠信，良好的司法公信力加上公眾對法律的信仰，社會的誠信體系也將逐步形成。司法公信力培育公眾法律信仰和社會誠信體系，將會指導司法機關(guān)在能動司法時加強對公眾法律信仰的培育，促進社會誠信體系的建設。
三、司法公信力與能動司法的互動機理
司法公信力屬于世界觀的范疇，能動司法屬于方法論的范疇，從這個角度上講兩者是對立的。但兩者又共同致力于我國的司法目的，同屬于我國的司法理念，從這個角度上講，兩者又存在統(tǒng)一性。且兩者之間還存在著另一層作用與反作用，彼此相互促進的關(guān)系，能動司法的完善會促進司法公信力的提升，司法公信力的提升又會促進能動司法的完善。兩者之間彼此互相促進的關(guān)系為兩者之間的互動奠定了基礎，為更好的實現(xiàn)互動，則要對互動的路徑進行完善：要不斷完善能動司法，同時也要對司法公信力進行不斷地提升。
（一）完善能動司法以促進司法公信力的提升
經(jīng)過本文第一部分的論述，證明了能動司法對司法公信力的促進作用。但是這種促進作用的前提是能動司法沒有無端的盲動。若能動司法沒有傾聽群眾的呼聲，做出的裁定無法滿足群眾的要求，達不到群眾的期待，那么能動司法不僅不能提高司法公信力還將會損害司法的公信力。所以，能動司法要達到提升司法公信力的目的，既不能過度的能動也不能消極的能動，必須把握好幾個事項。
1.能動司法應遵循的原則
（1）依法司法原則。能動司法強調(diào)法官不被動、不機械的適用法律進行裁定，而是充分發(fā)揮其主觀能動性，為達到審判的社會效果，法官可以創(chuàng)造性地適用法律，可以主動采取訴訟以外的方式結(jié)案。創(chuàng)造性地適用法律不代表法官可以造法，法官仍應在法律的界限內(nèi)實現(xiàn)能動司法，離開法治實現(xiàn)能動司法，超越職權(quán)、超越法律規(guī)定實現(xiàn)能動司法，實際上是對法治的踐踏，最終必然破壞法治，損害司法的威嚴，降低司法的公信力。
（2）符合社會公共利益原則。能動司法是圍繞著人的主觀能動性開展的，能動司法不僅重視司法的審判功能，同樣重視司法的社會功能。能動司法要求法院應延伸司法職能，參與社會治理、服務地方大局，營造良好的經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境。能動司法社會功能的實施必須符合社會公共利益的需要，符合我國“司法為民”的司法目的。
（3）圍繞司法職能原則。能動司法必須在人民法院的職責范圍內(nèi)，能動司法不是司法權(quán)的肆意擴張，不能用裁定的方式來解決不屬于法院職權(quán)范圍內(nèi)的事務，更不能去行使應該由其他職能部門行使的公權(quán)力。能動司法不是隨意司法、盲目司法，必須遵循司法工作的客觀規(guī)律，堅持司法的基本特征，使能動司法的運行始終圍繞著司法機關(guān)的核心職能。
2.能動司法應注意的事項
（1）法官應把握利益的平衡。訴訟中體現(xiàn)的利益大多是多元化的，其中既有需要優(yōu)先考慮的部分，又有需要摒棄的部分，還有需要兼顧的部分，這就要求法官在處理糾紛的時候，必須正確把握糾紛主體之間利益沖突的平衡，然后從法律理念、法律原則、法律價值等多個角度出發(fā)，針對不同情況，采取不同的措施，找出優(yōu)秀的部分、摒棄的部分和需要兼顧的部分，以達到最佳的利益平衡，從而最大限度的實現(xiàn)社會的公平正義。
（2）法官應正確理解和解釋法律。法官是能動司法的主體，在能動司法中處于核心地位，法官能否正確理解和解釋法律成為法官作出合理裁判的前提。當今社會各種利益紛繁復雜，法官必須要正確理解法律的立法意圖，并公平正義地解釋法律。顧培東教授認為：“法官在發(fā)揮能動性時，不僅要充分考慮法律規(guī)則的目的，還要結(jié)合個案的特殊情況，綜合進行考慮，作出公正、合理的判決。反之，法官作出的裁判可能存在‘合法不合理’的現(xiàn)象，這極不利于維護社會的公平正義，也有違能動司法的初衷?！狈ü僭诶斫夂徒忉尫蓵r應該從法律原則、法律精神和立法者的立法意圖等方面綜合把握。這里需要注意的是，能夠讓法官解釋的法律都是沒有重大歧異，且都是些沒有重大影響的個案中。
（3）規(guī)范法官的自由裁量權(quán)。能動司法要求法官積極發(fā)揮主觀能動性解決糾紛，法官就會不可避免地積極行使自由裁量權(quán)。能動司法賦予法官自由裁量權(quán)，但法官究竟在多大的范圍內(nèi)享有多大的自由裁量權(quán)，法律都還沒有做出限制規(guī)定。“法律規(guī)定的數(shù)量與法官自由裁量權(quán)的大小成反比”，由此，要規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，首先得完善立法，完善立法可以使法官的自由裁量權(quán)有法可依，完善立法可以填補法律的空白，從而有效減少法官的自由裁量權(quán)。其次，從程序方面規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，除了堅持公開審判的原則外，還應該將法官自由裁量的方法、幅度公開，接受公眾監(jiān)督。最后，發(fā)揮典型案例的參考作用，最高人民法院的典型案例對地方各級法院的審判具有很好的參考作用，在一定程度上可以對法官的自由裁量權(quán)進行評價，防止裁量權(quán)的濫用。
（4）提高法官的綜合素質(zhì)。法官是能動司法實施的主體，能動司法要求法官積極發(fā)揮主觀能動性，所以法官素質(zhì)的高低直接影響能動司法的實施效果。提高法官素質(zhì)，首先，法官應該信仰法律，信仰法律才能崇尚公平、平等、自由、正義、秩序、人權(quán)的法律精神，這些法律精神恰是能動司法的精神保障。其次，提高法官的職業(yè)素質(zhì)，能動司法的范圍很廣，不僅要求法官要有法學專業(yè)只是，還需要法官有豐富的經(jīng)驗，評價能動司法的好壞主要是看法官能否采用廣大群眾接受的方式去化解糾紛，在解決糾紛和依法辦案之間找到一個最佳的平衡。
（二）提升司法公信力以促進能動司法的完善
經(jīng)過文章第二部分的論述，證明了司法公信力對能動司法的促進作用。同樣這種促進作用的前提是司法公信力處于良好的狀態(tài)，這種良好狀態(tài)的建立和維護誠然需要能動司法的妥善實施，但僅靠能動司法這一項還是遠遠不夠的。司法公信力是公眾對司法的信任，要使公眾對司法信任，首先要對公眾進行普法宣傳讓公眾了解法律和司法的權(quán)威，這是司法在公眾心中具有公信力的前提，其次就是司法本身必須真正具有公信力，是值得讓公眾信任的。司法本身公信力的樹立一是要靠法官的魅力去塑造，除此之外還需要完善的制度進行監(jiān)督和保障。
首先，保證司法機關(guān)的獨立。我國的政治體制與西方國家不同，決定了我國不可能采取三權(quán)分立的原則保障司法獨立。這里提到的司法獨立只是相對意義上的獨立，首先法院的人事管理體制要獨立于地方的組織人事部門，其次法院的財政管理體制要獨立于地方政府的財政部門。保證司法機關(guān)的獨立能減少外界對司法活動的牽制、干涉，有利于保證審判活動的公正、高效。
其次，擴大司法公開的范圍。沒有公開就沒有正義，司法公開能拉近司法與民眾的距離，讓群眾監(jiān)督司法機關(guān)。除了我國當前的審判公開、判決結(jié)果公開外，還應做到裁判過程公開、執(zhí)行程序公開、司法信息公開，司法公開是司法接受監(jiān)督的前提。
一、社會管理創(chuàng)新與法治
（一）社會管理創(chuàng)新與法治的沖突
在建設社會主義法治國家的背景之下，社會管理創(chuàng)新并不是任意而為的，它還面臨著如何與法治相協(xié)調(diào)的問題。從法治的內(nèi)涵可知，法治以良好的法律得到普遍的遵守為基本要求，以法律的穩(wěn)定性為基本保障。有別于此，社會領(lǐng)域的創(chuàng)新則要求人們對既有的體制、制度、生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑適時作出調(diào)整與變動，以適應新的形勢發(fā)展需要。兩相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，法治所要求的穩(wěn)定性和創(chuàng)新所體現(xiàn)的變動性至少在表面上存在著不可避免的緊張關(guān)系：一方面，要進行創(chuàng)新，就勢必面臨如何維護法律的尊嚴及其穩(wěn)定性問題；另一方面，要實施法治，則又面臨如何保證創(chuàng)新的及時進行以適應新的形勢需要問題。在社會管理領(lǐng)域，這種情況同樣存在。如何在創(chuàng)新的變動性與法律的至上性和穩(wěn)定性之間保持平衡，超越創(chuàng)新與法治的緊張，促進其協(xié)調(diào)一致乃至相互促進，是在推進社會管理創(chuàng)新的過程中必然面臨的一個問題。
（二）社會管理創(chuàng)新與法治的協(xié)調(diào)
首先，社會管理創(chuàng)新不可超越法律的基本框架。誠然，法律可能出現(xiàn)不適應形勢需要的情形，但即使這樣，社會管理創(chuàng)新也應在法律框架之內(nèi)進行，否則，社會管理主體本身不遵守法律的行為將引起其他社會利益主體的效仿，使得法律的尊嚴無從維護，法律的崇高地位無從保證，創(chuàng)新不但不能達到加強社會管理，反而可能導致社會處于更加不確定的無序狀態(tài)。
其次，社會管理創(chuàng)新應實現(xiàn)制度化。社會管理涉及多個方面的內(nèi)容，包括社會管理的主體、權(quán)限、程序、方法、途徑、手段等，相應地，作為對傳統(tǒng)的社會管理模式進行改造、改進和改革的創(chuàng)新，也涉及所有這些方面的內(nèi)容。為保證成功的創(chuàng)新經(jīng)驗得到長期和廣泛的應用，增強創(chuàng)新的實效性和持續(xù)性，應及時將其制度化，通過制度形式將其固定下來。
最后，社會管理法律本身要進行創(chuàng)新。社會管理創(chuàng)新應在法律框架之內(nèi)進行，但法律本身不應是長期僵化不變的，在法律不能適應社會管理形勢發(fā)展的需要，或出現(xiàn)因法律的局限而導致必要的社會管理創(chuàng)新無法開展的時候，應著手對社會管理法律本身進行創(chuàng)新，也就是開展法律制度的修訂工作。這種修訂不僅可保證社會管理創(chuàng)新的進行，保證社會管理適應社會形勢發(fā)展的需要，也可保證社會管理創(chuàng)新在法治的軌道內(nèi)進行，不致出現(xiàn)表面上“良性違法”、實際上有損法律尊嚴的狀況。
（三）法治視角下社會管理創(chuàng)新的重點
1.社會管理理念的創(chuàng)新。法治視角下的社會管理理念，要求必須摒棄原來的那種國家全面控制社會的思維，認識到社會自組織性的重要價值，允許社會組織的發(fā)育，形成完善的、具有包容性的多元社會結(jié)構(gòu)。同時，在管理活動中，應以社會公共利益為核心，以社會和諧穩(wěn)定為目標；應尊重各方利益訴求，保證各方合法權(quán)利的維護與實現(xiàn)；應貼近社會生活，增強服務意識，密切與管理對象的關(guān)系；所有社會管理創(chuàng)新活動，都必須在法律框架內(nèi)進行，不可脫離法律的約束。只有牢牢樹立依法開展社會管理創(chuàng)新活動的理念，才能帶動社會管理主體、方法、程序等方面的創(chuàng)新，實現(xiàn)社會管理及其創(chuàng)新的根本目的。
2.社會管理主體的創(chuàng)新。在法治視角之下，要開展社會管理創(chuàng)新，就必須進行主體的創(chuàng)新，由單一的行政化管理向社會化管理轉(zhuǎn)變，由單一管理主體向多元管理主體轉(zhuǎn)變，明確各主體的職責范圍和工作機制，在繼續(xù)發(fā)揮政府主導作用的同時，發(fā)揮其他社會管理主體的作用，形成和完善黨委領(lǐng)導、政府負責、社會協(xié)同、公眾參與的社會管理格局。
3.社會管理手段的創(chuàng)新。當今社會是個多元社會，與之相應，社會管理的手段也應該是多元的，在保留必要的強制性手段的同時，應視管理內(nèi)容的性質(zhì)和類別，采取多種手段進行管理。尤其要重視疏導性手段的應用，防患于未然，將矛盾消除于形成之前，化解于無形之中。同時，隨著科技的進步，應及時采取現(xiàn)代科技手段進行社會管理活動，如采取現(xiàn)代信息技術(shù)、網(wǎng)絡等手段實行社會管理。
二、檢察機關(guān)參與社會管理的形式
基于是否以執(zhí)法辦案為載體，檢察機關(guān)參與社會管理的形式可分為兩個層次，第一個層次是“間接參與”，第二個層次是“直接參與”。
“間接參與”體現(xiàn)為檢察機關(guān)通過具體個案的妥善解決，在微觀層面上達致化解社會矛盾、恢復被破壞的社會秩序的效果，為社會管理創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，以維護社會和諧穩(wěn)定，促進社會在穩(wěn)定有序的狀態(tài)中不斷發(fā)展。
“直接參與”則體現(xiàn)為兩種情況：第一種情況，檢察機關(guān)將檢察職能進行橫向延伸和深化，即在原有檢察職能范圍中、在各項工作從入口到出口形成的線性管轄區(qū)間內(nèi)把兩端向外延伸，即“入口”前提和“出口”后置，以達到延伸檢察職能、完善社會管理的目的。［1］實踐操作中，“入口”前提的典型表現(xiàn)是對犯罪的一般預防，例如積極參加社會治安綜合治理，深入開展預防瀆職侵權(quán)犯罪工作，［2］深入社區(qū)、企業(yè)、學校宣傳講解法律知識，提示群眾遠離違法犯罪等；“出口”后置的典型代表是對犯罪的特殊預防，例如加強對刑罰執(zhí)行和監(jiān)管活動的法律監(jiān)督，協(xié)助做好特殊人群（如犯罪未成年人、刑滿釋放人員）的幫教和社區(qū)矯正工作等。第二種情況，檢察機關(guān)基于憲法賦予的法律監(jiān)督權(quán)采取多種形式主動參與社會管理，與執(zhí)法辦案工作聯(lián)系很少。比如：依法監(jiān)督政府施政的合法性，多方面為政府施政提供專業(yè)協(xié)助（如向行政部門提交法律咨詢或法律意見，就政府的法案提出建議等），加強工作協(xié)調(diào)、推動完善法制，向社團、機構(gòu)提供法律咨詢等。［3］分析上述兩個層次，檢察機關(guān)并不像行政機關(guān)、黨群組織及其它社會組織一樣直接對行政相對人、組織成員等的行為或者相關(guān)社會關(guān)系進行規(guī)劃、控制，而均需要通過與其它機關(guān)的配合協(xié)調(diào)，通過制發(fā)檢察建議、提供咨詢等方式參與社會管理，以達致完善社會管理的目的，這是檢察機關(guān)參與社會管理的一個重要特點。
三、延伸檢察職能，創(chuàng)新社會管理
（一）轉(zhuǎn)變理念，厘清認識
一要增強公平理念。檢察機關(guān)應切實以社會公共利益為核心，將“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法規(guī)范及時、充分且準確地轉(zhuǎn)化為各類法規(guī)范和制度，轉(zhuǎn)化為國家機關(guān)及其工作人員切實確立和竭力踐行的基本價值追求，轉(zhuǎn)化為各類社會管理主體進行價值取舍和決策判斷的基本行為準則。［4］二要增強人本理念。高度重視和維護人民群眾最現(xiàn)實、最關(guān)心、最直接的利益，把和諧穩(wěn)定社會建設擺在重要的位置，尊重各方各類利益訴求，努力提高執(zhí)法水平和質(zhì)量，滿足人民群眾的司法需求，進而形成社會管理機制和制度創(chuàng)新。三要增強可持續(xù)理念。當前，社會管理方式落后于社會經(jīng)濟發(fā)展，社會管理創(chuàng)新不是一朝一夕的事，而是今后一個時期政法機關(guān)的重點工作，檢察機關(guān)責無旁貸。四是增強統(tǒng)籌理念。檢察機關(guān)應以法律監(jiān)督為紐帶，統(tǒng)籌好各方主體，統(tǒng)籌好各種職能，兼顧好各種利益，實現(xiàn)檢察機關(guān)參與社會管理效果最大化。
（二）主體定位，參與管理
從權(quán)力屬性上來講，檢察機關(guān)不是典型的社會管理主體，不具有社會管理職能。但從廣義的社會管理來講，檢察機關(guān)具有對內(nèi)管理的職能，同時，部分檢察職能如公訴權(quán)、職務犯罪偵查權(quán)，具有主動追訴犯罪的功能，相對于中立的司法屬性而言，具有一定的控制犯罪的社會管理性質(zhì)。
從上面的分析，我們大致可以做出這樣的判斷，檢察機關(guān)具有一定的打擊和控制犯罪的職能，具有對內(nèi)管理的職能，這些都是廣義上的社會管理職能，但從狹義的社會管理職能上來講，檢察機關(guān)不是社會管理的直接主體。但是，檢察機關(guān)在我國定位為法律監(jiān)督機關(guān)，有相對廣泛的法律監(jiān)督權(quán)，公訴部門可以對刑事審判活動進行監(jiān)督，偵查監(jiān)督部門可以對偵查活動進行監(jiān)督，監(jiān)所檢察部門可以對刑罰執(zhí)行活動以及刑事強制措施進行監(jiān)督，民事行政檢察部門可以對民事行政審判活動及其執(zhí)行活動進行監(jiān)督，反貪、反瀆職侵權(quán)部門和職務犯罪預防部門還可以對行政執(zhí)法活動進行監(jiān)督。公安機關(guān)、法院、監(jiān)獄、看守所、行政機關(guān)作為被監(jiān)督者，其中除法院屬于司法機關(guān)外，公安機關(guān)、監(jiān)獄、看守所和行政機關(guān)都具有明確的社會管理職權(quán)。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督相對于被監(jiān)督對象而言是具有一定法律強制力的外部監(jiān)督，對于被監(jiān)督機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和管理具有重要促進作用，有利于規(guī)范被監(jiān)督機關(guān)的內(nèi)部管理。同時，對于促進公安機關(guān)、監(jiān)獄、看守所、行政機關(guān)規(guī)范執(zhí)法行為，完善和創(chuàng)新其管理社會的體制機制也具有重要的促進作用。
綜上所述，檢察機關(guān)屬于廣義的社會管理主體，其執(zhí)法辦案活動是廣義的社會管理活動，同時作為法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)對部分社會管理活動負有監(jiān)督職責，既是創(chuàng)新的主體，又是推進創(chuàng)新的力量。檢察機關(guān)參與社會管理創(chuàng)新，對于維護憲法和法律的統(tǒng)一正確實施，促進公正司法和依法行政，推動法治化社會管理模式的形成，具有其獨特的促進作用。
（三）創(chuàng)新途徑，延伸職能
一要向農(nóng)村基層社會建設、社會管理延伸檢察職能。探索建立和完善派出鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室等新機制，努力延伸檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能和參與社會建設的觸角，積極搭建檢察機關(guān)參與社會管理服務的新平臺。設立基層檢察工作室［5］有助于增強法律監(jiān)督工作的主動性和有效性，加強對公安機關(guān)、人民法院和司法行政部門基層派出機構(gòu)的立案、偵查、審判和社區(qū)矯正等活動的同步監(jiān)督、全程監(jiān)督，切實增強法律監(jiān)督效果。
二要向特殊人群的幫教管理延伸檢察職能。進一步加強社區(qū)矯正工作的法律監(jiān)督，配合有關(guān)部門加強監(jiān)外執(zhí)行罪犯、刑滿釋放人員、輕微犯罪被不人等特殊人群的幫教管理。積極配合有關(guān)部門落實安置政策，幫助解決刑釋解教人員就業(yè)、生活、家庭等方面的困難，幫助刑釋解教人員更好地融入社會；與共青團、學校、未成年人保護組織等密切配合，加強和改進未成年人犯罪檢察工作，加強對違法犯罪青少年的教育挽救，共同做好預防未成年人犯罪工作。
三要向促進網(wǎng)絡虛擬社會的建設管理延伸檢察職能。在建設與管理并重的思路指導下，檢察機關(guān)參與網(wǎng)絡虛擬社會的建設管理：一要堅決依法打擊利用網(wǎng)絡實施的顛覆國家政權(quán)、竊取國家秘密，詐騙、盜竊和“黃賭毒”等犯罪活動，凈化網(wǎng)絡環(huán)境，維護網(wǎng)絡秩序；二要分析網(wǎng)絡犯罪的新情況、新特點，及時出臺司法解釋和提出立法建議，促進網(wǎng)絡管理法律法規(guī)的完善；三要高度重視涉檢網(wǎng)絡輿情，建立健全應對、引導機制。既要把網(wǎng)絡輿情作為聽民聲、察民意的重要渠道，又要對涉檢負面輿論快速反應，及早處理，正確引導，營造有利于社會和諧穩(wěn)定的網(wǎng)絡輿論環(huán)境；四要重視檢察門戶網(wǎng)站建設和維護，建設好“網(wǎng)上檢察院”，利用網(wǎng)絡大力開展“陽光檢務”，自覺接受社會監(jiān)督，最大限度爭取社會各界對檢察工作的了解，提升執(zhí)法公信力。
四要向化解社會矛盾、修復社會關(guān)系的社會管理延伸檢察職能。社會矛盾產(chǎn)生的原因可概括為兩個方面，一是社會交往摩擦產(chǎn)生的矛盾，即各種人際交往、經(jīng)濟交流等過程中產(chǎn)生的矛盾；二是社會管理存在偏差產(chǎn)生的矛盾，即由于管理上存在瑕疵或錯誤，導致相關(guān)當事人采取不當行為而產(chǎn)生矛盾。檢察機關(guān)所辦理的案件，往往是社會矛盾激化到一定程度的結(jié)果，矛盾糾紛的激化可能由于信息不對稱，存在重大誤解導致；也可能是一方采取嚴重的欺騙、侵權(quán)等，導致嚴重不公而產(chǎn)生。檢察機關(guān)執(zhí)法辦案就是要以法律責任追訴為手段，懲治導致矛盾的過錯方，維護被害方合法權(quán)益，彌補被害方損失；以析法說理為依據(jù)，溝通信息，分清責任，化解矛盾，修復受損的社會關(guān)系。從某種意義上來講，檢察機關(guān)執(zhí)法辦案適當向化解社會矛盾延伸，具有對激烈社會矛盾進行糾偏、修復和管理的作用。
五要向促進公正廉潔執(zhí)法的職務犯罪預防延伸檢察職能。職務犯罪預防工作是反腐敗總體格局中的重要環(huán)節(jié)，是檢察機關(guān)從源頭上遏制腐敗的利劍。檢察機關(guān)可通過預防調(diào)查，深入分析導致職務犯罪的體制、機制、制度和管理監(jiān)督等方面的原因，把握其變化趨勢和發(fā)案規(guī)律，為政府進行社會管理提供重要的決策依據(jù)；檢察機關(guān)可通過開展行賄檔案查詢，實現(xiàn)對辦案和其他執(zhí)法活動中所形成的資源和信息的有效利用，促進社會信用體系建設；檢察機關(guān)可通過預防教育、宣傳，發(fā)揮廉政文化輿論導向作用，努力營造風清氣正的社會環(huán)境，實現(xiàn)多元化的社會管理新格局。
注釋：
［1］劉建剛等：《檢察機關(guān)參與社會管理相關(guān)問題的研究》，載中國人民法制網(wǎng)，2010年11月9日訪問。
［2］：《最高人民檢察院關(guān)于改進瀆職侵權(quán)檢察工作情況的報告》，載《檢察日報》2010年10月28日。
［3］何超明：《在2010/2011司法年度開幕典禮上的致辭》，載《當代檢察官》2010年第11期。
關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)土社會；國家法；民間法
中圖分類號：D90 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）09-0000-01
一.鄉(xiāng)土社會：中國基層傳統(tǒng)社會
梁治平在其著作《在邊緣處思考》中評論道：作為一個理想型（Ideal Type）概念，“鄉(xiāng)土社會”仍不失為有助于我們了解中國鄉(xiāng)村社會及其變遷的分析工具。到鄉(xiāng)土社會中去尋找“小傳統(tǒng)”，是法律社會學者必需的研究進路。
鄉(xiāng)土社會作為中國社會的基層，先生曾概括其特點為：一是鄉(xiāng)土性；二是地方性。在鄉(xiāng)土社會里，人們“生于斯、死于斯”的地方是村落，然而，生活在這里的人們（除非人口飽和）很少有變動，就像附著在土地上一樣。這就造成村與村之間的關(guān)系是“孤立、隔膜”的。所以，這種具有地方性質(zhì)的鄉(xiāng)土社會就是所謂的熟人社會。在“沒有陌生人的社會”里，法律的適用空間很狹小，規(guī)矩是“習”出來的禮俗，社會秩序主要靠老人的權(quán)威、教化以及鄉(xiāng)民對于社區(qū)中規(guī)矩的熟悉和他們服膺于傳統(tǒng)的習慣來保證。這當然是鄉(xiāng)土社會的理想圖景，在現(xiàn)實中的鄉(xiāng)村比這圖景復雜的多。
在生活的時代，其不但見識了鄉(xiāng)土社會的快速變化，而且看到了鄉(xiāng)土社會與當時所謂現(xiàn)代社會的諸多差異。在1949年以后，尤其是經(jīng)歷了深刻的“規(guī)劃的社會變遷”以及最近三十年以來的鄉(xiāng)村工業(yè)化發(fā)展，鄉(xiāng)土社會作為中國基層傳統(tǒng)社會，其變化不僅劇烈，而且有了新的特征。然而，梁治平認為，“鄉(xiāng)土社會一直是在蛻變當中，而且今天仍然在變化之中，只是，所有這些變化尚不足以使它消逝”。所以，作為中國基層傳統(tǒng)社會的鄉(xiāng)土社會，其在今天的輪廓依然清晰可辨，甚至為下面提到的我國民間法研究提供了嶄新的視角。
二、民間法：以民間的研究視角
“法律是什么？”一直以來都是“百家爭鳴”的焦點。在法律社會學者看來，法律就是深嵌在社會的母體中，并且是社會和文化的組成部分。梁治平就是以法律社會學的研究方法，對不同時期民間社會中的民間法問題進行檢視，精彩的闡釋了民間法的要義。
民間法就其起源而言，產(chǎn)生于民間，并與廣大的民間社會密不可分。梁治平在著述中對以清代為時間背景的民間法概念做了如下闡釋：清代“國家”的直接統(tǒng)治與歷史上一樣，“只及于州縣”，再往下的社會中，有各種血緣的、地緣的和其他性質(zhì)的團體，如家族、村社、行幫、宗教社團等等、普通民眾就生活于其中。這些對于普通民眾日常生活有著極大影響的民間社群，都有自己的組織、機構(gòu)和規(guī)章制度，這些制度化的規(guī)則，雖然是由風俗習慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。然而，這些法律不同于朝廷的律例，甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權(quán)”產(chǎn)生的，在這種意義上，可以統(tǒng)稱為“民間法”。這種生長于民間的民間法形態(tài)是各種各樣的，他并將清代民間社會的民間法分為：民族法、宗教法、宗族法、行會法、幫會法、地區(qū)習慣及會社法等六類，這些類別在歷史上各自發(fā)展，又有某些聯(lián)系。梁治平對于民間法的界定是以清代社會為背景，展示了一幅廣視角的民間法的歷史畫卷，深刻地闡釋了民間法的知識傳統(tǒng)，為讀者簡潔地勾畫出中國歷史上的法律多元格局。
在中國古代的法律多元格局下，民間法作為民間的鄉(xiāng)民自發(fā)構(gòu)建、相沿成習甚至處理民間沖突和糾紛的更加有效的知識傳統(tǒng)，區(qū)別于國家法，是在一定時間和空間“解決實際問題的一套（地方性）分類體系”在鄉(xiāng)土社會（民間社會），那些舊有的知識傳統(tǒng)、價值、意義之網(wǎng)很難被國家法律徹底消除，“民間法仍有自己存在的根基和土壤”由此可知，民間法在我國，尤其在鄉(xiāng)土社會仍然具有不可替代的現(xiàn)實意義，需要后來者詳加研究，使之在法治的本土化進程中充分發(fā)揮積極作用。
三、國家法和民間法的的關(guān)系。
梁治平曾經(jīng)把學術(shù)研究視角轉(zhuǎn)換到民間，筆者以為，這種做法在我國學界的意義不亞于當年梅因在《古代法》中的著名論斷“從身份到契約”的重要意義。在此學術(shù)背景下，民間視角下的民間法與傳統(tǒng)國家視角下的國家法之間的關(guān)系就順理成章的納入梁治平的研究視野。
在梁治平的論述中，中國法律史上（尤其清代）國家法和民間法存在內(nèi)容上的分工與配合，這些共同促成國家法與民間法之間的和諧，在法律史上為當時社會的治理提供了一種相對完整的秩序模式。但是，國家法與民間法是分別屬于不同的知識傳統(tǒng)，他們之間亦存在諸多不融合，不和諧。從知識傳統(tǒng)上說，民間法是由鄉(xiāng)土社會長期形成的以天理、國法、人情雜糅在一起的復合知識傳統(tǒng)；而國家法是通過國家權(quán)力以立法的形式確立的具有統(tǒng)一規(guī)范意義的知識傳統(tǒng)。對于兩種不同的知識傳統(tǒng)之間的對抗與緊張，國內(nèi)有不同的學說，筆者贊同，應當將國家法與民間法進行必要的互動與整合的觀點。中國古代幾千年的法律發(fā)展史中法律的多元格局是客觀存在的，并且我國現(xiàn)代的法治化進程不能不考慮深植在我國古代法律史上的知識傳統(tǒng)和文化價值等本土資源。
吉爾茲曾堅稱“我本人寧愿在‘法律多元’的名義下進行討論，這主要是因為它似乎至少符合多樣化的事實本身，而不是相反”。這種觀點與我國古代法律多元格局的現(xiàn)實是不謀而合的。對于堅持國家法與民間法二者之間的互動與整合關(guān)系而言，筆者認為，國家法應當置于我國法律體系中的最高位置，而民間法應當置于國家法律體系的較低位置，甚至是“邊緣”。
四、結(jié)束語
梁治平先生在本書中，一再提醒讀者：我們不得不重新檢討百年來中國的現(xiàn)代化理論與實踐，不得不重新檢討和調(diào)整我們對待歷史傳統(tǒng)和民間社會的立場和態(tài)度。誠然，我國現(xiàn)代化的發(fā)展進入深水區(qū)，在不能摸著石頭過河的情況下，我們只能靠自己去求索。
筆者以為，今天的鄉(xiāng)土社會經(jīng)過飛速發(fā)展甚至劇烈的“規(guī)劃的社會變遷”，已經(jīng)與時代的鄉(xiāng)土社會大不同，甚至與梁治平時代的鄉(xiāng)土社會也已有所不同。但是，梁治平從鄉(xiāng)土社會出發(fā)，以民間的視角，對民間法的研究確實給當下轟轟烈烈的中國特色社會主義法治進程以重新檢視，同時也對裹挾其中的法學研究人員以警示，學術(shù)研究不能只是書齋里的學問，而亦應當眼睛向下看，需要有在邊緣處思考的學者。我國目前在很多方面并不是缺乏國家法，而是國家法太多，實施現(xiàn)狀不容樂觀。對于此，行之有效的辦法是：我們應該借鑒民間法等本土知識傳統(tǒng)，建立有效機制，保障現(xiàn)有國家法律真正發(fā)揮其價值。當然，在法治的本土化進程中，我們既應當重視國家法發(fā)揮的作用，也應當將民間法納入視野，因為，我們不但需要法治的國家，而且需要有秩序的社會，甚至無數(shù)享有自由與尊嚴的個人。
參考文獻
[1] 梁治平著：《在邊緣處思考》，法律出版社，2003年版。
[2] 著：《鄉(xiāng)土中國》，人民出版社，2011年版。
[3] 梁治平著：《清代習慣法：社會與國家》，中國政法大學出版社，1996年版。
[4] [美]克利福德?吉爾茲：《地方性知識：事實與法律的比較透視》，梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店，1994年版。
關(guān)鍵詞社會法庭調(diào)解和諧司法
《法律是什么》這本書中提到:“閱讀者,總是在特定語境中和特定的知識狀態(tài)中進入閱讀的,而且,總是不自覺地選擇了某種價值姿態(tài),因此任何一種閱讀都是批判式的閱讀。所以真正的批判式閱讀,應該是理由層面上的追尋與抗辯?！敝挥蟹治龊桶盐兆×死碛?才可以使閱讀不僅知其然,知其所以然,而且更為重要的是,在明晰理解的基礎上我們才可以進行深層次的“交往和對話”,從而獲得閱讀者和閱讀內(nèi)容的升華和沉淀。為了深刻理解社會法庭這一新生制度,也應該通過這種批判式閱讀來與其進行深層次的“交往和對話”,因此本文將沿著此思路對社會法庭這一新的糾紛解決機制,作一些簡單評介。
一、“社會法庭”的內(nèi)涵
為實現(xiàn)為大局服務、為人民司法工作的主題,探索建立多元化糾紛解決機制,推動司法民主化、社會化進程,河南省高院2009年4月在全國率先推出一種新的調(diào)解模式――“社會法庭”,內(nèi)容是:聘請在鄉(xiāng)村德高望重、處事公道、熱心公益事業(yè)的群眾擔任社會法官,針對婚姻糾紛、家庭贍養(yǎng)糾紛、鄰里糾紛等民事糾紛案件,依據(jù)鄉(xiāng)規(guī)民約、道德倫理、公序良俗、參照適用法律法規(guī)等,以最快捷、不收費、最靈活的獨特方式調(diào)處矛盾糾紛,爭取達到案結(jié)事了。從2009年4月開始,河南法院按照分批試點、穩(wěn)步推進的原則,在新鄉(xiāng)、鄭州、許昌等地開展了社會法庭試點工作。截至去年12月底,河南已建立社會法庭1984家,選任社會法官19950名,調(diào)處各類糾紛17595件。這一活動得到中央政法委書記和最高院院長王勝俊的批示,對河南省開展的“社會法庭”的新型糾紛處理模式得以肯定。
(一)司法背景
制度總是歷史的產(chǎn)物,社會法庭也不例外。目前,在和諧社會的大背景下,“和諧司法”的理念應運而生。從沿海到內(nèi)陸,從城市到鄉(xiāng)村,馬錫五審判方式為人們熱衷,且有星星燎原之勢。社會法庭作為一種新型的糾紛處理機制是實現(xiàn)“和諧司法”的一種方式,其出現(xiàn)主要基于以下司法背景。一是司法的大眾化。即現(xiàn)在全國各地所突出強調(diào)的堅持司法工作的群眾路線,堅持司法的民主化和社會化,重點賦予廣大民眾知曉司法、參與司法、監(jiān)督司法的作用,突出強調(diào)司法必須以維護人民群眾的合法利益為依歸。二是涉訴案件的嚴峻形勢。有一組地方數(shù)據(jù)顯示,2008年某市中院全年共受理來信來訪案件183件(次),其中來信152件,來訪31次,與2007年同期相比,來信上升13.44%,來訪持平。
(二)獨特的運作方式
社會法庭作為一種獨特的糾紛解決組織,其在化解民間糾紛上具有明顯的優(yōu)勢。這主要源于其所具有的特別運行機制和方式,其可以用“一二三四五”來進行概括,一個理念,即便民、利民;兩個目標,即安結(jié)事了、人民滿意;三個特點,即便民――來自基層、身處基層、服務基層、貼近群眾、心靈溝通零距離,快捷――不拘形式、不限場所、直接化解無障礙,靈活――社會參與、方法多樣、處理策略機巧、平息干戈無反復;四不效果,即不收費――零收入、低成本、為民減負,不繁瑣――少程序、少限制、為民便利,不上訪――快消怨、快消解、使人民安居樂業(yè),不障礙――無僵化、無成規(guī);五個鄉(xiāng)土化依據(jù),道德風尚、鄉(xiāng)規(guī)民約、公序良俗、風俗民情,同時參照適用法律。其趣旨在于實現(xiàn)“無訟”的和諧司法態(tài)勢。社會法庭靠著其組織的靈活,方式新穎,發(fā)揮其獨特的魅力和強大的生命力給“和諧司法理念”注入深刻的基層注腳。
(三)相關(guān)具體問題
1.歸屬問題。目前對社會法庭的定位是準司法組織,準司法組織其實是一個相當模糊的、不甚明了的概念,因此其作為一種新型的組織和制度,其應該歸屬于哪個組織體系,現(xiàn)在還是有爭議的問題。有的觀點認為:社會法庭應由人民法院領(lǐng)導,在地方黨委的支持下設立。理由是有助于保持調(diào)解的正統(tǒng)性和合法性;另一方面有助于保證社會法庭的人民性。還有觀點認為應是在地方黨委政府的領(lǐng)導下,人民法院的指導下設立。理由是社會法庭一經(jīng)設立,就必須有自己的組織機構(gòu)、人員配置、經(jīng)費保障等一系列配套設施。而在當前的實際情況下,人員的編制審批權(quán)在于政府,經(jīng)費的保障機制也在于政府;法院本身的經(jīng)費保障已是捉襟見肘,根本無力支撐和保障社會法庭的運行。
2.社會法庭的人員稱謂問題。社會法庭既不屬于社團組織又不是法院的下設機構(gòu),怎樣在法律上為其正名,還是一個需要探討和研究的問題。上文提到,社會法庭的組成人員多是一些社會名流、群眾威望比較高,熱心公益事業(yè)的,具有一些調(diào)解經(jīng)驗的人。但是,如何給他們以應有的地位和權(quán)力卻是一個存在爭議的問題。
3.程序操作上。目前社會法庭雖然已經(jīng)在河南省高院得到試點,并且在全省范圍內(nèi)得以推廣,但是至于社會法庭的受案范圍以及程序上的操作規(guī)則,目前仍未有立法形式予以規(guī)范。司法實踐中,大多是參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定進行操作,但因為沒有統(tǒng)一的規(guī)章可循,操作中不免出現(xiàn)了很多的混亂。
4.效力問題。社會法庭受理案件后,依照鄉(xiāng)土化的規(guī)則作出的調(diào)解協(xié)議是不是具有強制執(zhí)行力也還是一個有待確定的問題,相關(guān)的法律尚未做出權(quán)威的規(guī)定。目前可以參照的規(guī)定是《2005年12月25日河南省高級人民法院關(guān)于貫徹的實施細則》第九條“……對案件予以關(guān)注并能對當事人產(chǎn)生一定影響的人大代表、政協(xié)委員、知名人士等人民法院可以邀請其旁聽庭審、參與調(diào)解、協(xié)助調(diào)解工作?！薄敖?jīng)各方當事人同意人民法院可以委托前款涉及的單位或個人進行庭外調(diào)解。達成調(diào)解協(xié)議后,當事人請求人民法院予以確認的,人民法院應當制作民事調(diào)解書,……”該規(guī)定執(zhí)行或者在協(xié)議中載明,一方當事人不履行協(xié)議,另一方當事人可請求人民法院確認協(xié)議的效力。或者依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百一十四條之規(guī)定,出臺司法解釋,直接賦予社會法庭調(diào)解文書具有強制執(zhí)行的效力。
二 、批判式視角里的“社會法庭”
(一)有悖于法律職業(yè)化
中國法治化進程的一個重要環(huán)節(jié)是構(gòu)建法律職業(yè)共同體。法律職業(yè)化共同體的趨勢源于當前特定的社會條件。一市場經(jīng)濟得到充分發(fā)展,成熟壯大的市民社會要求商業(yè)活動和利益的可預見性;二法治政治理想,只有法治政治才能使法律獨立、法治成為可能,而這又與法律職業(yè)及共同體的形成具有互動關(guān)系。三文化條件,即法治觀念和相應的法律文化水平的發(fā)展。
法律職業(yè)化不僅是可能性更是必然性,因為只有通過法律的職業(yè)化才能實現(xiàn)法律的理性;才能維護法律的自治性、實現(xiàn)法律的正義;才能成為推動民主法治的力量和保障。法治社會的根本標志是法律的權(quán)威,而職業(yè)法律人的威信是則是法律權(quán)威的真正基礎。因此,在中國法制建設的初級階段,我們也一定要堅定不移的走法律人的精英路線。
但是社會法庭的里文化水平不受限制的社會法官,其特有的思維模式和教育背景,定會對現(xiàn)存法律產(chǎn)生不一樣、甚至矛盾的認識。并且現(xiàn)有觀點提出的“社會法官”稱謂必將給現(xiàn)有的法院編制造成混亂,對法律職業(yè)化的進程形成障礙。在法律職業(yè)化和法律人精英化的背景下,這些帶有法官色彩的社會名流處境相當尷尬。
(二)模糊了法律與道德的關(guān)系
耶林曾說:“法律和道德的關(guān)系是法學中的好望角;那些法律航海者只要能征服其中的危險,就再無遭受滅頂之災的風險了。但是19世紀后半期之后,英國的分析法學派主張道德和法律的分離,排斥在司法領(lǐng)域的道德運用;概念法學派也基于道德標準的不確定性,排斥司法領(lǐng)域的價值判斷。主張司法者應該堅持中立,理性的做好“宣告法律語言的嘴巴”。至于道德和價值評價問題只是立法者應該考慮的問題。因為包容司法適用中的道德標準,將極易導致法律的不確定。
社會法庭解決問題的依據(jù)主要是鄉(xiāng)土化規(guī)定,同時參照適用法律。這些鄉(xiāng)土化的規(guī)定是多元的、零散的、主觀的、模糊的,并且這種糾紛解決方式往往采用模糊權(quán)利義務的方式來獲得案結(jié)事了的社會效果。這難免與現(xiàn)有法律的一致性、統(tǒng)一性、準確性、客觀性相違背。基于法律和道德的明顯差異,可以設想對于同一個糾紛,法官依法作出的裁判難免會與社會法官依照這些不成系統(tǒng)的規(guī)定做出的評判相悖,甚至會產(chǎn)生極大地差異和沖突。此時我們究竟是該接受法律的評價還是鄉(xiāng)土的評理?
(三)偏離社會現(xiàn)實
社會法庭所彰顯的新型糾紛解決方式主要是與當前的司法政策導向一致。但是司法政策導向的時事性、政治意義上的特定性和時效性,使得司法政策并不能與社會現(xiàn)實保持一致。社會法庭的運行機制類似于馬錫五審判方式,強調(diào)調(diào)解,一群“善良”的人們圍坐一起,依照人們心中的“那桿秤”解決家長里短。但需要記住的是,馬錫五審判方式的時空背景是40年代的陜甘寧邊區(qū)相對封閉的自然經(jīng)濟和戰(zhàn)時狀態(tài)下的“熟人社會”,且當時鮮有相關(guān)的法律性規(guī)范適用。
但是隨著改革開放的深入和經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)換,商品經(jīng)濟有了很大的發(fā)展,相應的社會關(guān)系的調(diào)整讓位于法治,傳統(tǒng)倫理逐步為現(xiàn)代法的倫理所取代。為了維系商品經(jīng)濟關(guān)系的正常運行,必須按照符合商品經(jīng)濟規(guī)律的法律對人們的行為加以判斷,其他的價值判斷都應當讓位于反映商品經(jīng)濟規(guī)律的法的判斷。因此,社會法庭所依據(jù)的鄉(xiāng)土化的風俗和情理明顯不能適應中國商品經(jīng)濟社會的發(fā)展。這些非權(quán)利化的甚至于側(cè)重于勸解當事人為了和諧相互各退一步,最后達到案結(jié)事了的處理方式在現(xiàn)代的“陌生人社會”是沒有根基的。
三、結(jié)語
無訟的理想對于一個崇尚倫理和道德約束的社會來說,無疑是非常有吸引力的,但是作為一種價值和思想,則建立在一種經(jīng)驗的而非科學的基礎上,實際上是一種過于理想的空想模式。社會法庭不僅給予了社會法官極大地人格信任,而且是追本逐末的選擇了放棄雙方權(quán)利義務的確定,而只是為了達到平息訴訟、湮沒事端、維護穩(wěn)定的作用。這種妥協(xié)的、模糊地糾紛解決方式在現(xiàn)實的法治化國家戰(zhàn)略進程中是站不住腳的。法治社會的初期,需要強化的是人們的法治意識、規(guī)則意識和權(quán)利意識。法律規(guī)范的具體化、明晰化離不開司法的裁判,人們行為規(guī)范化的意識、交易行為的規(guī)則化和交易行為的可預期性都離不開法院的裁判。因此我們需要的是如何實現(xiàn)裁判的完美性和趨于最大限度的正義,而不是選擇看起來很美好的方式。
參考文獻:
[1]劉星.法律是什么.廣州:廣東旅游出版社.1997(1):2.
[2]張立勇.社會法庭:跳出法院之外的實踐與考.2001.3.17.hnfy.省略/public/detail.php?id=96278.
[3]張懷文.“更新理念、健全機構(gòu)、理性解決涉訴――新時期法院涉訴工作的探索,”2008.11.12.dx.gansu.省略/sfyy/ztlm/webinfo/2008/11/1225957923653698.htm.
[4]佚名.對開展“社會法庭”試點工作的幾點思考.2009.11.3.sqpaw.省略/Article/ShowArticle.asp?ArticleID=2981.
[5]張文顯,信春鷹.司法改革報告:法律職業(yè)共同體研究.北京:法律出版社.2002(1):11.
[6]付子堂.法理學初階.北京:法律出版社.2005(1):360-361.
[7]龐德.法律與道德.北京:中國政法大學出版社.2003(1): 121-122.
關(guān)鍵詞：權(quán)利沖突 基本價值 法技術(shù)
郝鐵川先生于《法學》2004年第9期發(fā)表了"權(quán)利沖突：一個不成為問題的問題"一文，[1] 郝先生指出，每種權(quán)利都有自己的邊界，只要在實踐中逐步明確各種權(quán)利的界限，它們就根本不會發(fā)生沖突；同時，想要一勞永逸地為各種彼此沖突的權(quán)利劃分出上下位階的嘗試是不可能成功的，因為這會涉及到價值判斷的問題，這種嘗試會因為價值的相對性而陷入無休止的爭論中。筆者認為，以上觀點有值得探討之處，特商榷如下：
一、商榷之一--權(quán)利沖突是一種客觀存在的現(xiàn)象
"權(quán)利沖突"并非如乍看上去那樣意思清晰明了，"權(quán)利"可以在極為廣泛的含義上使用。因此，我們首先要解決的問題是："權(quán)利"究竟在何種意義上使用。"權(quán)利"并非法學的專用詞。在道德、宗教、習慣等領(lǐng)域內(nèi)，亦有權(quán)利之身影存在。權(quán)利沖突指法定權(quán)利沖突是毫無疑問的。那么權(quán)利沖突是否涉及非法律領(lǐng)域呢？"法是一種元規(guī)范現(xiàn)象，因為它覆蓋和吸收了現(xiàn)存的行為標準，"[2] "談權(quán)利沖突問題，我們也不可’越界’，即我們只能在法定權(quán)利范圍內(nèi)來討論問題，越過此界，我們將什么也說不清楚。"[3] 接下來似乎可以得出結(jié)論，權(quán)利沖突僅指法定權(quán)利沖突，是不涉及非法律領(lǐng)域的。然而這個結(jié)論很容易受到以下兩個問題強有力的質(zhì)疑：第一，是否權(quán)利僅存在于法律規(guī)范之中，非法律領(lǐng)域之"權(quán)利"皆不受保護。第二，當法定權(quán)利處于虛置狀態(tài)時，如果要對其進行救濟，如何才能保證在法律規(guī)范內(nèi)行事，而不超越法律的界碑。對于第一個問題，概念法學基本上持肯定態(tài)度，認為立法者憑理性可制定出具有邏輯自足性的法典，法官僅需機械適用之。[4] 換而言權(quán)利，只要明確各項權(quán)利定義，再建立一個完善的法定權(quán)利邏輯體系，一切權(quán)利問題均可迎刃而解。然而，眾所周知，法定權(quán)利與現(xiàn)實權(quán)利并不是重合的，人權(quán)概念的提出，人權(quán)推定的現(xiàn)實，更是向法律范圍之外無權(quán)利的觀念發(fā)起了嚴峻的挑戰(zhàn)。[5]況且，法治精神是，法不為非者即是（并不一定是鼓勵），從而要求法律更合目的性，更追求個案的公正性。從社會的總態(tài)勢來看，一味將權(quán)利沖突局限在法律規(guī)范之中，就顯得過于僵化了，有時甚至不利于權(quán)利沖突的解決。對于第二個問題，所謂權(quán)利虛置，指由于法律規(guī)定不夠明確具體、存在紕漏，以及一些現(xiàn)實性因素使得法定權(quán)利形同虛設的情形，這是由人為因素或法律自身的不確定性和模糊性所致，從而不可能對法定權(quán)利做出周延的規(guī)定。法律解釋、法律推理的客觀存在，使得法定權(quán)利的范圍始終存在一股張力。在這種情況下要對法定權(quán)利進行有效保護，難免又要超越法律規(guī)定。綜上所述，法律未加認可的權(quán)利也可能受到法律保護，"生生不息的權(quán)利涌流是法律權(quán)利擴張的重要條件和前提。"[6] 因此，權(quán)利沖突絕不僅指"法定權(quán)利"沖突，除明顯的法定權(quán)利外，還有一種隱含的法定權(quán)利存在。明顯的權(quán)利由法律規(guī)則予以宣告，隱含的權(quán)利則等待著我們?nèi)?chuàng)設、去發(fā)現(xiàn)、去引申，它可以從義務規(guī)則、原則、法律程序等中推導出來，根據(jù)領(lǐng)域可以是的、的、道德的，但只要是從法律中推導出來的并能夠得到嚴格的證成，它仍是法律的。權(quán)利沖突除了明顯的法定權(quán)利之外，還有一塊灰色開放地帶，二者關(guān)系有如形影，始終不可分離。因此筆者認為，權(quán)利沖突中的"權(quán)利"是指法律明確規(guī)定或隱含于法律之中，并可由其中推導出來的權(quán)利。[7] 關(guān)于沖突，首先，沖突必須在現(xiàn)行法律秩序容忍范圍之內(nèi)，否則一切違法犯罪都可冠之以"沖突"之名；其次，"沖突的爆發(fā)表明那里存在著一個共同競爭的對象。假如沒有一個對雙方都有利益的東西，那就不會發(fā)生沖突，因為沒有什么需要為之戰(zhàn)斗。" [8] 因此，權(quán)利沖突可表述為：至少兩個以上權(quán)利主體依據(jù)法律明確規(guī)定或隱含于法律之中，并可由其中推導出來的權(quán)利，在現(xiàn)行法律秩序容忍范圍之內(nèi)，針對至少一個共同利益展開的旨在抑制相對方并率先實現(xiàn)自身目的之行為互動。
回到郝先生的文章，"任何權(quán)利都有自己的邊界，只要人們找到邊界，不越雷池一步，根本就不會發(fā)生權(quán)利沖突"（第3頁），郝鐵川先生如是說。權(quán)利與權(quán)利之間果真如楚河漢界般界限分明？首先，從經(jīng)濟與社會的角度進行，法律需要穩(wěn)定，但法律也不可一成不變。法律作為管理和調(diào)節(jié)社會生活的方式而被普遍采納，它具有與生俱來的與時俱進的品性，法律需要不斷的自我更新以使自身能與社會的進步保持一致，使自身在新情境中同樣適應，乃至在社會發(fā)展的層疊累進中歷久常新。在歷史上，十九世紀的法理學從基本自由觀念出發(fā)，以邏輯方式嘗試建立上下有序，界限分明的權(quán)利體系，但所有努力終歸失敗了。龐德明確指出這是因為："第一，這種基本的權(quán)利觀念并不像人們想象的那樣是一個簡單的觀念，而是一個涉及到諸多獨特內(nèi)容的觀念；第二，人們所需要的那些協(xié)調(diào)和調(diào)整手段也是無法從一個簡單的自由觀念中推論出來的。因此，在19世紀的法律典籍中，便充滿了由諸如此類的努力所不斷導致或?qū)虻南∑婀殴值倪壿嬅堋?[9] 也就是說，守望權(quán)利邊界的觀念本身已經(jīng)被歷史所證偽，這在根本上是由資源的稀缺性決定的。科斯定理第一律的內(nèi)容是，如果交易費用為零，不管怎樣選擇法律規(guī)則，配置權(quán)利，有效益的結(jié)果都會出現(xiàn)。但這在現(xiàn)實中是不可能的，現(xiàn)實總存在交易費用?？扑苟ɡ淼诙裳裕绻嬖诂F(xiàn)實的交易費用，有效益的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則、每種權(quán)利配置下產(chǎn)生。[10] 之所以交易費用總為正，就是因為資源是稀缺的。不僅資源是稀缺的，社會資源也是稀缺的，人們需求的滿足總要花費一定的時間、精力、付出一定代價。但是人類需求是無限量增長的，資源的稀缺性決定了其不能由人們無限制的耗費，社會的發(fā)展一方面為人們提供了更多的機會，另一方面又為沖突埋下了伏筆?，F(xiàn)代社會通過把利益確認為"權(quán)利"用來調(diào)整人們在有限資源中的無限需求，不發(fā)生權(quán)利沖突是不可能的。誠然在微觀的層面，權(quán)利邊界并不是變動不居的，否則法的穩(wěn)定性無從談起，但從社會發(fā)展的宏觀角度，權(quán)利沖突就是社會發(fā)展的必然產(chǎn)物，特別是當今處于社會轉(zhuǎn)型期，正如某位學者所言，權(quán)利沖突是"一個應該重視的法律現(xiàn)象"和"值得重視的法律問題"。[11]
其次，從法律本身分析，法律也存在著模糊性和不確定性。比如哈特認為，規(guī)則存在空缺結(jié)構(gòu)，這是由語言本身的不確定性造成的，因此規(guī)則的邊界是不確定的，適用規(guī)則也存在選擇的問題；德沃金認為，法律具有整合性，法律體系不僅有規(guī)則，還有原則，這些原則蘊涵于一個社會共同體的歷史文化傳統(tǒng)和法律實踐之中，體現(xiàn)了對個人權(quán)利的平等關(guān)懷和尊重；[12] 日本民法學者加藤一郎認為，假如將法律條文用一個圖形來表示，"這是一個中心部分非常濃厚，愈接近周邊愈益稀薄的圓形，"[13]中心部分可依條文直接決定，周邊部分則難有定論。因此，即便在充分成熟的法律權(quán)利體系中，法定權(quán)利的界限并非在任何時候都是穩(wěn)定不變的，各種權(quán)利之間的界限總具有某種程度的流動性，越遠離各種權(quán)利的核心，越接近邊界，權(quán)利的安全可靠性越小。那種認為權(quán)利之間界限分明的觀點其實是固守"精確的"形式邏輯的立場，事實上，權(quán)利之間的關(guān)系應該是依照模糊邏輯建立起來的"類型"--一種一般與特別之間，確定與不確定之間，明確與灰色地帶之間的中間高度，一種雖有具體核心，卻無明確界限的狀態(tài)。[14] 一個明確的權(quán)利界限從未存在過，而權(quán)利沖突倒是常常出現(xiàn)，否則它就無法實現(xiàn)自身的功能--保持權(quán)利體系的張力，把形式正義與實質(zhì)正義加以調(diào)和。
再次，從權(quán)利的構(gòu)成分析，權(quán)利由"特定利益"加"法律上之力"構(gòu)成，此為現(xiàn)今有力之說。[15] 盡管權(quán)利并不等于利益，但沒有利益，也就無所謂權(quán)利"因為任何一項權(quán)利的背后都隱藏著主體的利益追求。"[16] 為了生存和繼續(xù)生存、人大都具有某些相對持久的需求，當被法律承認后就轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利。所謂利益，就是需求的滿足，既包括物質(zhì)層次上的，也包括精神層次上的，還可以既是物質(zhì)層次上，又是精神層次上的。在社會中，利益是多元的，表現(xiàn)為利益本身和利益主體的多樣性。同時，利益多元決定了體現(xiàn)利益評價的價值觀也是多元的。價值觀念是主體對需求及其實現(xiàn)程度的評價準則，一定的價值觀念，能夠甚至支配主體的利益追求。在社會中，不僅有相對穩(wěn)定的群體價值觀，還有主要反映個人偏好的個體價值觀，人們依據(jù)各異的價值觀決定自己該如何行為并據(jù)此對相關(guān)事實進行評價，從而形成了復雜的利益關(guān)系。各種利益往往相互交織，彼此沖突，只要細心，在每一例權(quán)利沖突案件中，都不難發(fā)現(xiàn)沖突著的利益所在。
其實，郝鐵川先生應該意識到了上述三點，特別是前兩點，否則便不會在文章的內(nèi)容摘要部分寫到"權(quán)利邊界通過立法技術(shù)、司法解釋、法律原則、公序良俗等是可以劃定的"，并在隨后給之以具體的案例分析。但問題就在于，立法及司法解釋是無法同步跟上社會發(fā)展的，而法律原則和公序良俗能不能在具體案件中適用，他們的內(nèi)涵是什么，這些都是不確定的，在學理上也是有爭議的。比如郝先生舉的那個抱養(yǎng)棄嬰自由與討回親子撫養(yǎng)權(quán)沖突的例子，郝先生認為直接適用民法中的公序良俗原則就可以解決，因而它是個"不成問題的問題"?？蓡栴}恰恰在于，在該案中，能不能避開收養(yǎng)法的直接規(guī)定而適用公序良俗原則？聯(lián)系收養(yǎng)法的立法目的，為何收養(yǎng)要辦理手續(xù)？就是在社會范圍內(nèi)通過國家監(jiān)督維護被收養(yǎng)人的利益，不能因為在個案中某人具有道德支持力就犧牲社會正義去求得個案公平，因為這樣不僅破壞了法制的統(tǒng)一，還可能會在整個社會范圍內(nèi)使被收養(yǎng)人的利益難以維護，那么適用公序良俗原則反而是大有問題的。其它的例子，比如隱私權(quán)的范圍，臭氣標準的界定，在我國都還缺乏有關(guān)規(guī)定，在現(xiàn)實中怎能不產(chǎn)生沖突。如果把郝鐵川先生的邏輯推到極端，消解權(quán)利沖突，只要一個"公序良俗"就夠了。顯然，不能這么說。
二、商榷之二--權(quán)利雖無位階，基本價值仍存
郝先生又寫到："被法律規(guī)定或確認的各種權(quán)利，都有各自特定的范圍，體現(xiàn)的都是權(quán)利人的一種行為資格，無法區(qū)分這種資格的高低"（第6頁）。不存在整體性權(quán)利位階的根本原因就在于，沒有先驗的綜合判斷能夠證明何種權(quán)利具有先天的價值優(yōu)越性，但是不能在倒臟水的同時把澡盆里的孩子給一塊倒掉，陷入價值相對論的泥沼。
法律的表述是一種規(guī)范性的語言表述，"在規(guī)范的事實構(gòu)成與法律的效果聯(lián)系中總是存在立法者的價值判斷"，[17] 如果郝先生主張通過立法途徑化解權(quán)利沖突（郝先生是贊同這一點的），那么他就必定承認立法者價值判斷的優(yōu)位性，就不存在郝先生的疑問--"何是何非"，"誰對誰錯"（第6頁），問題是如果果真如郝先生所言"無法區(qū)分這種資格的高低"，那又何以保證把"權(quán)利之間的’楚河漢界’搞清楚"（第6頁）的活動不會淪為權(quán)力支配下的價值專斷呢？關(guān)于這一點，郝先生并沒有說明。其實先驗與經(jīng)驗是相對的而不是絕對的，價值的相對性毋寧說是一種"相對的相對性"，如果不存在一定的價值位階，人們就缺乏一定程度上共同的評價背景，從而無法判斷自己行為結(jié)果的利害，也無從對他人的行為做出合理預期，這樣的話有序社會的存在何以可能？[18] 盡管不同主體的價值觀念，即不同主體對需求及其實現(xiàn)程度的評價準則是各不相同的，但人作為"類"而言，"人們對一些基本需要的價值位階排列是大體相同的"。[19] 同時，以歷史的眼光看，法律具有開放性，一些先驗的價值能夠融入經(jīng)驗的現(xiàn)實，成為人類生活所必須遵循的基本價值，自由、正義等法的基本價值不都是如此么。的確，我們不能說，某一案件的具體結(jié)果意味著判斷者原則上偏好某種權(quán)利，但是，在這一具體的案件中，它的確賦予這種權(quán)利以優(yōu)先，打個形象的比喻，一個質(zhì)量大的砝碼（體現(xiàn)優(yōu)先價值的權(quán)利）不能阻止質(zhì)量小的砝碼（體現(xiàn)次優(yōu)價值的權(quán)利）在天平中(司法的具體境域)超過自己，但是它可以使天平（司法）做出有利于自己的傾斜（勝訴的可能性）。在普通法國家和確立了憲法審查的國家，先例的遵循及憲法判例的重要性能夠突出某種權(quán)利的位置，盡管它可能受到各種限制（如米蘭達規(guī)則）。就中國而言，"公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯"，"國家依照法律規(guī)定保護公民的私有產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)"，"國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度"，"國家尊重和保障人權(quán)"這些憲法規(guī)定，難道說國家和社會不存在基本價值的共識，難道說這些權(quán)利不能通過適當?shù)耐緩皆谡麄€法律制度中具有原則上的優(yōu)越性？
另外必須指出的是，既然郝先生認為權(quán)利沖突是一個不成問題的問題，那么為何在否認權(quán)利位階劃分的同時，又寫到"而所謂權(quán)利沖突，則是一種私法意義上的現(xiàn)象，是平等社會個體之間的權(quán)利與權(quán)利之間的關(guān)系"（第6頁），進而邏輯的得出"拿公法上的規(guī)定論證私法上的事項，顯屬不妥"（第6頁）的結(jié)論。先不說郝先生先入為主，一開始就把權(quán)利沖突限定為私法意義上的現(xiàn)象的根據(jù)何在，也不說這種公私法的劃分具不具備合理性，單單就人格權(quán)而論，郝先生曾撰有《人權(quán)的核心是人格權(quán)》一文，現(xiàn)人權(quán)入憲，憲法和民法都保護人格權(quán)，如果人格權(quán)（比如肖像權(quán)）與言論自由權(quán)（比如攝影、繪畫，也是民法上的著作權(quán)）發(fā)生沖突，他們是不是權(quán)利沖突，答案無疑是肯定的。關(guān)鍵就在于郝先生沒有認識整體權(quán)利位階劃分的不可能與某種權(quán)利原則上的優(yōu)先性之間的區(qū)別，才會在否認權(quán)利沖突的同時，又把它限定為一種私法意義上的現(xiàn)象，以逃避某種權(quán)利具有原則優(yōu)先性的事實（比如國家安全），從而在行文上產(chǎn)生了邏輯斷裂。
三、余論
如上所述，郝先生沒有區(qū)別整體權(quán)利位階劃分的不可能與某種權(quán)利原則上的優(yōu)先性，所以他繼續(xù)寫到："一項權(quán)利如果神圣到無邊無際，其它權(quán)利只能在其余暉下茍延殘喘，那么這一權(quán)利就不再是權(quán)利，倒是上帝、真主等一元神的宗教"（第6頁），可在接下來的論述中，郝先生就不自覺流露出矛盾，請看："權(quán)利邊界的探討雖有層面的內(nèi)容，但個案分析、實證將是權(quán)利邊界之探討不同與權(quán)利本位之探討的最大特點"（第6頁）。
那么，所謂的權(quán)利邊界的理論層面的內(nèi)容是什么？郝先生文章的第一部分通過對六個具體案例的否定就得出了權(quán)利沖突是個不成問題的問題的結(jié)論，為何沒有在理論上批駁之，原因很簡單，這個權(quán)利邊界理層面的內(nèi)容不是別的，只能是權(quán)利沖突理論，如果郝先生一定要稱其為權(quán)利邊界理論的話也未嘗不可（在前述加藤一郎觀點的意義上），"名"異"實"同罷了。同時，如何保證把"權(quán)利之間的’楚河漢界’搞清楚"的活動不會淪為價值專斷，郝先生沒有予以探討的原因就在于，他先定的認為權(quán)利沖突基本上就只能是個案分析，實證研究，是上升不到"理論"高度的。不是個案分析，實證研究（法技術(shù)）與價值研究這兩個不同在根本上孰優(yōu)孰劣，而是應該套用郝先生的一句話--"分別體現(xiàn)不同的價值，分別在不同的領(lǐng)域發(fā)揮作用，既不相互代替，又不相互隸屬。但又相輔相成、交相生輝。"沒有價值引導的個案分析和實證研究只能是一堆無聯(lián)系的碎片，是"絕對的相對"作為一元神的宗教，而無個案分析和實證研究的價值研究也只能是凌空蹈虛，大而無用。也許學者們可以更多的考慮個案分析和實證研究，可法官呢，在疑難案件中，在法官必須闡明判決理由的情況下，他如何進行個案分析和實證研究，在這里，更多的只能是闡述法理，進行政策考量和價值判斷。雖然權(quán)利沖突必然要在具體個案中通過法律解釋等法技術(shù)手段加以解決，但是法律規(guī)范是一種"應然"，它不可能與"實然"完全一致從而被判定為正當，只能說就法律追求的目的而言，它"以人為本"，體現(xiàn)對基本價值秩序的追求，因此是必要的和有益的。所以權(quán)利沖突的法價值研究與法技術(shù)研究，二者如鳥之雙翼，車之二輪，皆不可偏廢。
[1] 郝鐵川："權(quán)利沖突：一個不成的問題"，《法學》2004年第9期，第3-6頁。下文中如有直接引用郝先生的具體觀點，皆出自該文，筆者將只標明頁碼，而不另注，間接引用則請讀者自行閱讀該文。
[2] 張文顯：《二十世紀西思潮》，出版社1996年版，第186頁。
[3] 劉作翔：《權(quán)利沖突的幾個問題》，《法學》2002年第2期。
[4] 參見梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第62頁。
[5] 參見夏勇：《人權(quán)概念起源--權(quán)利的哲學》，中國政法大學出版社2001年版，第六章。
[6] 葛洪義：《探索與對話--法導論》，山東人民出版社2000年版，第226頁。
[7] 蘇力先生用了"被承認的權(quán)利"來表述，劉作翔先生用了"合法、正當?shù)臋?quán)利"來表述。注意表述的不同，對一件具體案件是否屬于權(quán)利沖突的認識是不同的，比如"公害污染"，蘇力先生從"權(quán)利相互性"得出肯定答案，而劉作翔先生則認為這是一種違法行為。參見蘇力：《＜秋菊打官司＞案、邱氏鼠藥和言論自由》，《法學研究》，1996年第3期；劉作翔：《權(quán)利沖突的幾個理論問題》，《中國法學》2002年第2期。
[8] [美]科塞：《沖突的功能》，孫立平等譯，華夏出版社1989年版，第108頁。
[9] [美]龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第236頁。
[10] 參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第214-215頁。
[11] 劉作翔：《權(quán)利沖突：一個應該重視的法律現(xiàn)象》，《法學》2002年第3期；劉作翔：《權(quán)利沖突：一個值得重視的法律問題》，《浙江社會》2002年第3期。
[12] 參見陳弘毅：《當代西方法解釋學初探》，粱治平：《法律解釋問題》，法律出版社1999年版，第12頁，第16頁。
[13] [日]加滕一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星：《民法學說判例與立法研究》（二），國家行政學院出版社1999年版，第273頁。
[14] 參見[德]考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第190-191頁。
[15] 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第76頁。
[16] 汪太賢：《論法律權(quán)利的構(gòu)造》，《與法律》，1999年第5期。
[17] [德]伯恩魏德士：《法理學》，丁小春 吳越譯，法律出版社2003年版，第55頁。