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（一）行政調(diào)解缺乏程序保障
英國著名行政法學(xué)家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才能變得讓人忍受?！保?）因此，一切權(quán)力的行使必須具備法定程序，行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一，其行使調(diào)解職權(quán)時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現(xiàn)。目前，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序，比如，當(dāng)事人如何申請調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請、調(diào)解時限是多少等等，均未作相應(yīng)規(guī)定。如此，對行政主體來說，調(diào)解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權(quán)力的濫用，服務(wù)型政府的理念難以塑造。對于當(dāng)事人而言，調(diào)解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑，從影響調(diào)解協(xié)議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費(fèi)稀缺的行政資源。
（二）行政調(diào)解生效時間不明
行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢，關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日，最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）第八條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)依法對民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)?！痹撘?guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力，但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章，還是在行政主體制作調(diào)解書送達(dá)后簽名或蓋章并不明確，而實際操作中，不同的地方或不同的行政主體有不同的做法，即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人后才能生效，有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章，并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效，而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時間的不明，既不利于糾紛的快速解決，亦增加了法院對行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。
（三）行政調(diào)解救濟(jì)機(jī)制缺失
法彥有云：“有權(quán)利必有救濟(jì)”，否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”，無從兌現(xiàn)。目前對于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟(jì)，《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)其效力、請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定，但對于當(dāng)事人請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理？包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定，法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙，不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時、有效的救濟(jì)。
針對行政調(diào)解法律適用存在的上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以解決：
1、強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障
“調(diào)解雖然靈活，但也要有一定程序，如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制，缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障，當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài)，就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果。”（2）相對于實體活動而言，程序是輔的，但決不能低估行政調(diào)解程序的意義，因為“如果其（行政實體活動——筆者注）沒有有效程序的保障，最好的實體權(quán)利也沒有什么意義?！睂τ谌绾螐?qiáng)化行政調(diào)解的程序保障，筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定，即明確規(guī)定當(dāng)事人申請行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時的處理方式等等。
2、明確行政調(diào)解的生效時間
《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時間以制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則，以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外，對此筆者認(rèn)為，對于行政調(diào)解的生效時間可以參照前述規(guī)定，明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人，而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效，即對于能夠及時履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形，只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力，除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。
3、指明行政調(diào)解的救濟(jì)機(jī)制
前述提及，對行政調(diào)解的司法確認(rèn)已經(jīng)有較為明確、具體的規(guī)定，但對如何處理當(dāng)事人請求變更或撤銷行政調(diào)解仍存在法律障礙。對于這個問題筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用法學(xué)理論或借鑒其他法院的經(jīng)驗進(jìn)行解決。根據(jù)法學(xué)的基本原理，當(dāng)法官審理案件，查明事實后，找不到任何法律規(guī)則，現(xiàn)行法律對案件沒有規(guī)定時，就需要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。法律漏洞補(bǔ)充的方法中有一種“參照適用法”，所謂的“參照適用”又稱“類似案件相同處理”，是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定，在不得拒絕裁判的情況下，采用類似案件的法律規(guī)則裁判案件。行政調(diào)解與人民調(diào)解具有諸多相似之處，據(jù)此可以參照人民調(diào)解的有關(guān)規(guī)定對行政調(diào)解進(jìn)行處理。最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）第六條規(guī)定：“下列調(diào)解協(xié)議，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立調(diào)解協(xié)議時顯失公平的?！薄耙环揭云墼p、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的調(diào)解協(xié)議，受損害方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷?！贝送猓痉▽嵺`中有一些地方法院就是參照《若干規(guī)定》來處理行政調(diào)解協(xié)議的變更或撤銷的，如，2011年2月16日，廣東省高級人民法院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的指導(dǎo)意見》第十九條第二款規(guī)定“當(dāng)事人向人民法院起訴請求變更、撤銷非訴訟調(diào)解協(xié)議，按照《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理?！?/p>
參考文獻(xiàn)
關(guān)鍵詞：世界自然遺產(chǎn) 真實性 完整性 法律思考
一、問題的提出
武陵源位于湖南省的西北部，地處武陵山脈中段，由張家界國家森林公園、索溪峪自然保護(hù)區(qū)、天子山自然保護(hù)區(qū)三大景區(qū)組成，核心景區(qū)面積264平方公里。武陵源自然風(fēng)景優(yōu)美，物種資源豐富，生態(tài)環(huán)境良好，巖溶地貌發(fā)達(dá)，以罕見的石英砂巖峰林地質(zhì)地貌而著稱于世。1992年12月，因“具有特別的和世界性的價值，因而為全人類的利益應(yīng)對其加以保護(hù)”被聯(lián)合國教科文組織列入世界遺產(chǎn)名錄?！笆澜邕z產(chǎn)”這塊金字招牌為武陵源每年帶來上數(shù)百萬的游客，使得這個在20年前還地處偏遠(yuǎn)、交通閉塞的湘西山區(qū)成為國際知名的旅游勝地，到張家界的旅游人數(shù)逐年增加。大批游客的到來，使這里的旅游交通、住宿、飲食業(yè)蓬勃發(fā)展，一時間，在遺產(chǎn)核心區(qū)冒出了不少賓館、飯店和大小不一的棚點(diǎn)或商業(yè)小區(qū)，景區(qū)建成游覽線30多條，游道300多公里，景區(qū)還設(shè)有2條登山索道、1座觀光電梯，違章建筑面積19多萬平方米。著名景點(diǎn)鑼鼓塔容納了一座“賓館城”，“世界最美的大峽谷”金鞭溪每天被迫接受2800噸污水。整個景區(qū)陷入了過度開發(fā)的誤區(qū)，優(yōu)美的自然環(huán)境受到了極大的污染，生物多樣性受到明顯的損害，遺產(chǎn)資源的“原生性”遭到了破壞。
二、影響武陵源世界自然遺產(chǎn)真實性和完整性的主要因素
（一）體制不順、權(quán)責(zé)不明。武陵源遺產(chǎn)區(qū)的旅游開發(fā)管理，是張家界市政府管理為主的“多頭管理”。首先是在遺產(chǎn)區(qū)范圍內(nèi)設(shè)立了兩個處級管理機(jī)構(gòu)：武陵源區(qū)人民政府和是張家界森林公園管理處。其次是因為武陵源遺產(chǎn)區(qū)既是國家級風(fēng)景名勝區(qū)、世界地質(zhì)公園，又包括索溪峪、天子山兩個自然保護(hù)區(qū)。所以建設(shè)行政管理部門、國土資源行政管理部門、環(huán)境行政管理部門等都可對武陵源遺產(chǎn)區(qū)行使管理權(quán)。再次，作為地方旅游行政主管機(jī)關(guān)的張家界市旅游局，對武陵源遺產(chǎn)區(qū)旅游的開發(fā)和經(jīng)營也有一定的管理權(quán)。第四，遺產(chǎn)區(qū)內(nèi)的旅游經(jīng)營也是兩大塊：一塊是政府直接經(jīng)營，如森林公園和天子山自然保護(hù)區(qū)范圍；另一塊是由企業(yè)直接經(jīng)營，如索溪峪自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的黃龍洞、龍王洞、寶峰湖等是股份公司或有限公司經(jīng)營。
武陵源遺產(chǎn)區(qū)的多部門管理，造成政出多門或相互矛盾，景區(qū)管理和保護(hù)政策往往得不到落實；地方政府與主管機(jī)關(guān)的矛盾不易協(xié)調(diào)，地方政府強(qiáng)調(diào)旅游開發(fā)而職能主管部門要求注意保護(hù)。這種多部門管理的區(qū)域分治、條塊分割使得一些部門在對待遺產(chǎn)資源管理問題上，貌似建設(shè)，實為破壞，名為保護(hù)，實為壟斷，使武陵源遺產(chǎn)資源受損，壽命縮短。
（二）政府部門缺乏科學(xué)規(guī)劃和管理。政府及職能部門的規(guī)劃管理存在著責(zé)權(quán)不清、管理不嚴(yán)、違法難糾的問題。一些具體項目，一般由區(qū)、市、省主管部門共同審批，有的還和建設(shè)部一起審批，責(zé)任分擔(dān)，法不責(zé)眾，造成違規(guī)項目合法化和違規(guī)項目難以糾正。武陵源在1992年列入世界自然遺產(chǎn)名錄后，缺乏一部可持續(xù)發(fā)展的景區(qū)詳規(guī)，以致出現(xiàn)比較嚴(yán)重的景區(qū)城市化問題。大量的房子建在核心景區(qū)內(nèi)，使自然遺產(chǎn)保護(hù)流于形式，導(dǎo)致武陵源世界自然遺產(chǎn)真實性和完整性遭到嚴(yán)重破壞。
（三）保護(hù)意識淡薄。世界自然遺產(chǎn)這塊金字招牌給武陵源帶來巨大商機(jī)，人們向自然索取的欲望變得比任何時候都強(qiáng)烈。在相當(dāng)長的時間內(nèi)，只知道利用金字招牌招商搞建設(shè)，賺取收入，而忽略了對這一份世界遺產(chǎn)的保護(hù)。政府沒有對全市的資源做徹底的調(diào)查、統(tǒng)計、規(guī)劃，發(fā)現(xiàn)某一個景點(diǎn)可以開發(fā)，就馬上去開發(fā)，以犧牲生態(tài)效益換取經(jīng)濟(jì)效益。有一流的資源，而無一流的管理。市民的環(huán)境意識淡薄，長遠(yuǎn)觀點(diǎn)、整體觀點(diǎn)不強(qiáng)。不少飯店、餐館的污水、垃圾未經(jīng)處理隨處排放，造成遺產(chǎn)地污染，景觀質(zhì)量下降，威脅珍貴物種的生存。武陵源連年攀升的旅游觀光壓力，是影響保護(hù)遺產(chǎn)真實性和完整性的重要因素，較突出的生態(tài)環(huán)境問題主要表現(xiàn)在：水質(zhì)明顯惡化，大氣環(huán)境質(zhì)量逐年降低，生物多樣性受到威脅等。
三、維護(hù)世界自然遺產(chǎn)真實性和完整性的法律思考
世界自然遺產(chǎn)是珍貴的、不可再生的資源，但它又十分脆弱，它的真實性和完整性一旦遭到威脅和破壞，原始面貌就難以恢復(fù)，甚至有可能從地球上消失。根據(jù)影響武陵源世界自然遺產(chǎn)真實性和完整性的實際情況，筆者認(rèn)為要使武陵源世界自然遺產(chǎn)和我國所有的世界自然遺產(chǎn)真實性和完整性得到有效的保護(hù)，就必須加強(qiáng)法制建設(shè)。
(一)加強(qiáng)立法，盡快制訂《世界遺產(chǎn)保護(hù)法》。要想使遺產(chǎn)地管理和保護(hù)工作得以有效開展，就必須賦予其有力的法律武器，使遺產(chǎn)地管理機(jī)構(gòu)有法可依，依法管理。我國所有的遺產(chǎn)地都是國家級風(fēng)景名勝區(qū)，其管理執(zhí)行的是國務(wù)院1985年頒布的《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》。但在實際工作中,一些地方對現(xiàn)行法律法規(guī)了解不夠、執(zhí)行不力,甚至有法不依、各行其是。2000年12月，湖南省通過了《武陵源世界自然遺產(chǎn)保護(hù)條例》，但是帶有嚴(yán)重破壞遺產(chǎn)真實性和完整性的“百龍電梯”于2002年“五一”正式投入營運(yùn)。更重要的是沒有一部全國性的、位階較高的保護(hù)性法律。風(fēng)景名勝區(qū)的管理經(jīng)過10多年的發(fā)展，已經(jīng)對其中許多理論和實踐問題有了基本的認(rèn)識，可在《風(fēng)景名勝區(qū)管理暫行條例》的基礎(chǔ)上，并根據(jù)其實施過程中積累的經(jīng)驗，盡快制訂和頒布《世界遺產(chǎn)保護(hù)法》，對遺產(chǎn)地的管理和保護(hù)做出明確的法律界定。遺產(chǎn)區(qū)旅游開發(fā)與建設(shè)及旅游業(yè)的發(fā)展必須與國際接軌。國際化的一個重要特征就是管理的規(guī)范化、法制化。世界自然遺產(chǎn)區(qū)是國家級重點(diǎn)風(fēng)景名勝區(qū)，沒有國家的立法，就無法國際化，遺產(chǎn)管理中存在的諸多問題難以解決。
(一)分析對象的確定目的解釋方法的研究
離不開法律規(guī)范本身，而每一個法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對法律性質(zhì)的認(rèn)識和客觀的現(xiàn)實需要,在制定法律時主觀上期望該部法律在將來實施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來的行政法律文本為分析對象，試圖對法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進(jìn)行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。
（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察
1.“:目的”特征化趨向明顯
行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國家特定的政治、經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來越重視立法功能和目的之表達(dá)，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達(dá)整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長的發(fā)展歷程，通過前后16年的對比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。
2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展
隨著政府職能的強(qiáng)化和社會關(guān)系的日趨復(fù)雜，國家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展等立法價值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開放初期，為保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機(jī)關(guān)依法管理國家和社會事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個或2個以上的立法目的，而包含3個及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達(dá)65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價值目標(biāo)類型來看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會秩序、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。
3.微觀考察：目的之闡述更具明確化
在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對立法目的規(guī)定過于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時只能依靠個人司法技能和經(jīng)驗對“立法目的”進(jìn)行推測和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國進(jìn)出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對外開放政策,促進(jìn)對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例?！痹摋l文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對立法目的的闡述更加明晰和有針對性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對象以及法律事項。
二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位
（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)
1.理論之維
促進(jìn)目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補(bǔ)立法空白和法律漏洞的獨(dú)特優(yōu)勢，對目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對其解釋對象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對法律問題進(jìn)行解說為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點(diǎn)和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達(dá)的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對象，學(xué)者對此也不乏關(guān)注?！澳康幕钡男姓⒎ㄟM(jìn)程無形之中豐富和推動了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進(jìn)一步強(qiáng)化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對目的解釋方法研究帶來結(jié)構(gòu)性影響。
2.觀念之維
強(qiáng)化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個司法發(fā)展的水平，我國實務(wù)界也一直在通過解釋示范和司法政策努力強(qiáng)化法官適用法律解釋的思維和意識。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時也對法律實踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無形之中促使法官對目的解釋的關(guān)注，法官更加意識到目的解釋在行政審判實踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運(yùn)用于司法案件的裁判。對此，筆者通過對《最高人民法院公報》行政訴訟案例中法官運(yùn)用目的解釋進(jìn)行裁判情況進(jìn)行了統(tǒng)計，，在中國行政審判司法實踐中，法官在運(yùn)用目的解釋方法進(jìn)行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長趨勢，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說明法官的目的解釋意識正在覺醒并逐漸增強(qiáng)。雖不能說這種趨勢與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會對法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國行政審判法官正以目的解釋推動依法裁判。
3.實踐之維
有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會使法官在進(jìn)行目的解釋時無所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來想象。如此一來，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來曲解或誤解法律文本的危險。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個人意圖任意滲透進(jìn)解釋過程?？梢哉f，“目的化”不能完全說是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊(yùn)涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對司法帶來的影響，筆者專門收集了實務(wù)界的觀點(diǎn)，法官普遍對這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進(jìn)目的解釋方法的運(yùn)用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對司法裁判產(chǎn)生的正面影響。
（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性
1.目的解釋的位次考量
根據(jù)拉倫茨對法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會學(xué)解釋等。而對于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋應(yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋應(yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無與倫比的地位，他說：“即使在解釋我們的立法時,我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進(jìn)法律條文背后的立法目的實現(xiàn)的解釋方法。不過，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒有固定的絕對的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無確定的位序之觀點(diǎn)，但目的解釋方法作為一種獨(dú)立的方法，置于中國行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國行政立法的特點(diǎn)所決定。我國沒有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級多和制度分散的特點(diǎn)，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個重要的立法技術(shù)就是對其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進(jìn)行解釋活動。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對象是行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國家的意志與目的所決定,帶有很強(qiáng)的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達(dá)。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細(xì)時，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對案件所要適用的法律規(guī)范進(jìn)行解釋。行政裁判目的解釋可以說完全是一種符合中國特色的解釋方法。
2.目的解釋之終極性標(biāo)準(zhǔn)意義
關(guān)鍵詞：行政規(guī)定克服成文法局限制度創(chuàng)新
一、問題的界定
行政規(guī)定1在我國歷來被當(dāng)作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻(xiàn)。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復(fù)議法第七條就是從將行政規(guī)定納入行政復(fù)議范圍加以監(jiān)控的角度做出規(guī)定的，而且行政法學(xué)對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會這樣呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規(guī)定是我國行政領(lǐng)域最為廣泛的現(xiàn)象之一，確實存在比較嚴(yán)重的“亂象”。不僅制定主體多、層級繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現(xiàn)形式繁雜和法律性質(zhì)與地位不明，而且行政機(jī)關(guān)確實常常借此擴(kuò)張權(quán)力、攫取私利和侵害行政相對人合法權(quán)益。因此，其二，行政法學(xué)者常常對行政規(guī)定具有一種深深的警惕與懷疑。
問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規(guī)定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個準(zhǔn)確的認(rèn)識和定位，難免會導(dǎo)致對其認(rèn)識和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強(qiáng)調(diào)控制而影響其正常功能的發(fā)揮，也使學(xué)術(shù)研究與行政實務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)。其二，行政規(guī)定并不是個新東西，向行政法治轉(zhuǎn)軌之前憲法和組織法就已經(jīng)規(guī)定?！稇椃ā罚?982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規(guī)定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規(guī)定范圍。顯然，當(dāng)時并非從行政法治角度對此予以規(guī)定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認(rèn)識和定位，就勢所必然。
下面我們將分別循行政規(guī)定對于行政法治實行的功能和對于行政法治演進(jìn)的功能兩個進(jìn)路探討。
二、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之實行的功能
（一）成文法的困窘與出路
“很清楚，一個現(xiàn)代國家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規(guī)定。所能期待于他的，至少在某些領(lǐng)域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規(guī)定。為了制訂必要的、比較具體規(guī)定，他必然要信賴行政當(dāng)局的活動?！?雖然這是勒內(nèi)·達(dá)維德先生對世界各國一般情況的描述，但同樣非常適合于中國。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔(dān)當(dāng)限制專斷權(quán)力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩(wěn)定性和明確性等優(yōu)點(diǎn)和典型特征。但這些優(yōu)點(diǎn)和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。
為了達(dá)到普遍性要求，不得不舍棄對個性、特殊性的考慮，而塞聽個別正義的訴求；為了保持法的穩(wěn)定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達(dá)馬斯特斯那樣，對欲由法律調(diào)整的現(xiàn)實進(jìn)行切削與拉伸。或者干脆使用彈性很大的基本原則或模糊的語言來填塞，而任由執(zhí)法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。
如果說法律的這些“硬傷”在司法領(lǐng)域還不明顯，可以通過司法解釋予以消解，4那么，在行政領(lǐng)域就嚴(yán)重、復(fù)雜得多，僅通過所謂的“行政解釋”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因為，“在一個高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國家，立法機(jī)關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之多和如此復(fù)雜”，“在專門的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問題和技術(shù)問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業(yè)知識的立法議會來處理這些問題要適當(dāng)?shù)枚?。由于諸于此類的緣故，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)、授予一個局或?qū)I(yè)委員會，或授予國家最高行政長官?！?基于同樣的原因，我國的憲法和組織法授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定。問題是，行政法規(guī)與規(guī)章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時候，依賴行政規(guī)定將其進(jìn)一步具體化，甚至補(bǔ)充其不足，就成了不二的選擇。
另一方面，中國本身的具體情況加劇了這一局限性。中國是一個人口眾多的大國，各地區(qū)、各行業(yè)、社會各階層在資源擁有、素質(zhì)高低、倫理觀念、風(fēng)俗習(xí)慣等千差萬別、紛紜復(fù)雜，特別是社會轉(zhuǎn)型時期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復(fù)雜、多變現(xiàn)實，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等，只能采取一種高度抽象、原則性強(qiáng)的方式做出規(guī)定，才能保證其普遍性和穩(wěn)定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實際、要么以偏概全，或者嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展需要。因此，要將他們適用到具體對象上，迫切需要行政規(guī)定作為媒介。
（二）行政規(guī)定：實質(zhì)公正的兼顧
行政法規(guī)范更多注重普遍適用，強(qiáng)調(diào)形式上的平等對待，較少往往也無力關(guān)注到個案的特殊情況。由此，在適用中難免產(chǎn)生形式公正與實質(zhì)公正之間的緊張關(guān)系。在中國行政法實踐中，出現(xiàn)這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的產(chǎn)物，形式法治的代價。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規(guī)定是普遍的。惟其為整體和普遍，個別處難免疏漏百出，差錯多見。而公民的行為則都是個別的?！?對個案的特殊情況，在法律中找不到相應(yīng)的指引，從而帶來作為整體的形式公正與個體的實質(zhì)公正之間的緊張與對峙。
其次，中國行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對應(yīng)的狹義概念來理解，同時，其中的“法”又多意指法律、法規(guī)等高位階的行政法規(guī)范。行政復(fù)議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點(diǎn)，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點(diǎn)。在這樣的背景下，行政機(jī)關(guān)偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個案中犧牲實質(zhì)公正也就在所難免了。
如何解決？與其將其全部托付給執(zhí)法者個人，不如更多依賴行政規(guī)定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內(nèi)解決的，哪怕僅是對問題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領(lǐng)域來說，要解決或者緩解高位階行政規(guī)范所追求的形式公正與實質(zhì)公正之間的對峙，出路就在于充分利用行政規(guī)定。因為行政規(guī)定并不是法規(guī)范的翻版，而是根據(jù)一定行政法規(guī)范，結(jié)合一定領(lǐng)域、地域、事項、主體和時期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時、空、人、事等變項的要求，為當(dāng)下具體個案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規(guī)范的要求，又滿足了個案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實質(zhì)公正。
（二）行政規(guī)定：法安定性的維護(hù)
“行政法規(guī)的約束對象十分廣泛，而且具有流動性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統(tǒng)一的法典，而且受到調(diào)整對象“流動性”的影響，不得不時常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩(wěn)定性、權(quán)威性與調(diào)控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現(xiàn)實與法安定性之間的緊張關(guān)系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內(nèi)。
解決問題的出路何在？一方面，我們應(yīng)堅持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續(xù)，不致蛻化為應(yīng)付一時之變的權(quán)宜之計。否則，“人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律?！?1另一方面，我們所面對的又是一個變幻不定的世界?！拔覀儽仨氃谶\(yùn)動與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變動無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧?！?2具體到行政法領(lǐng)域，就是一方面修改確實過時的法規(guī)范，但又不可能實時與時時更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規(guī)定的作用。
與法律、法規(guī)和規(guī)章等法源相比，行政規(guī)定并沒有太高的安定性要求。因此，行政規(guī)定就可以因應(yīng)行政現(xiàn)實的“流變”，相對快速地變遷；同時，行政規(guī)定又是以行政法規(guī)范為依據(jù)——至少是不違反行政規(guī)范——制定的，從而又可以保證其與整個行政法體系的和諧，維持行政規(guī)定自身的相對統(tǒng)一、連續(xù)與有序。這樣，就可以極大地降低復(fù)雜多變行政現(xiàn)實給行政法安定性帶來的威脅，而又不會置行政活動于失范狀態(tài)。
（三）行政規(guī)定：自由裁量空間的壓縮
“現(xiàn)代國家行政職能的擴(kuò)大和多樣化大大增加了行政機(jī)關(guān)裁量的機(jī)會，它通過行政活動的所有過程，涉及一切行政領(lǐng)域。”13現(xiàn)代社會的復(fù)雜多變，為行政權(quán)的全面介入提供了契機(jī)，立法機(jī)關(guān)的“無能”，又使這種全面介入變成現(xiàn)實。為此，立法機(jī)關(guān)采取了兩種應(yīng)對措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機(jī)關(guān)制定有關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范，只是提出一些原則性的標(biāo)準(zhǔn)——有時僅僅只是以立法目的作為限制。其結(jié)果必然是在行政立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點(diǎn)討論執(zhí)法裁量。
我國目前對執(zhí)法裁量的監(jiān)督主要有兩個途徑：行政復(fù)議與行政訴訟，但兩者的監(jiān)督力度都非常有限。不僅審查標(biāo)準(zhǔn)（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強(qiáng)而很難真正落實，而且兩種監(jiān)督都是事后監(jiān)督。更不用說行政領(lǐng)域還存在大量法律真空地帶了。
面對行政自由裁量問題，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)立法目的、結(jié)合個案情況，在法律劃定的范圍內(nèi)做出合理選擇。然而，個案情況總是千變?nèi)f化、紛紜復(fù)雜，哪些是應(yīng)予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應(yīng)考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對同一個案件，在不同行政執(zhí)法人員眼里，也會在考慮因素的權(quán)衡取舍上有不同傾向，更不用說當(dāng)今中國行政人員執(zhí)法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會出現(xiàn)同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時的結(jié)果不同，以及同類案件之間在處理結(jié)果上存在巨大的反差等等乖謬現(xiàn)象。其后果難免不是執(zhí)法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對人的合法權(quán)益，與行政法治背道而馳。
如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機(jī)關(guān)恣意裁量，對有關(guān)大量且反復(fù)進(jìn)行的行為，事先規(guī)定行政廳必須依據(jù)的實體的、程序的標(biāo)準(zhǔn)（裁量標(biāo)準(zhǔn)）。這是合乎目的的?！?4也就是說，可以通過制定“裁量標(biāo)準(zhǔn)”，將行政自由裁量應(yīng)予考慮的因素事先明確下來，讓行政機(jī)關(guān)在做裁量判斷時有可以依據(jù)、參照的標(biāo)準(zhǔn)。而在確立這類“標(biāo)準(zhǔn)”上，行政規(guī)定是能夠大顯身手的。
首先，行政機(jī)關(guān)有權(quán)這樣做。憲法、組織法賦予了行政機(jī)關(guān)為實施法規(guī)范而制定行政規(guī)定的權(quán)力，同時法律、法規(guī)和規(guī)章又賦予行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中行使廣泛的自由裁量權(quán)，因此，行政機(jī)關(guān)就可以將兩者結(jié)合起來，為保障裁量權(quán)公正、合理地行使，以行政規(guī)定的形式確立裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)。
其次，行政機(jī)關(guān)也有能力制定這樣的規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)，特別是地方各級行政機(jī)關(guān)，處在行政執(zhí)法的第一線，經(jīng)常直接與大量的個案打交道，能夠從紛紜復(fù)雜、變化萬千的行政現(xiàn)象中總結(jié)、積累、發(fā)現(xiàn)一些共同的東西，通過行政規(guī)定的形式將其規(guī)定下來，作為下級或本級行政機(jī)關(guān)行使相關(guān)自由裁量權(quán)時判斷、選擇的依據(jù)，并對有關(guān)相對人的行為提供指引。如果說處在第一線的行政機(jī)關(guān)不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。
有了一些比較明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，并通過行政規(guī)定予以公開，就可以增強(qiáng)公眾對行政裁量行為的預(yù)見性，牽制行政機(jī)關(guān)的恣意與任性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)、司法審查機(jī)關(guān)也可以借助這些標(biāo)準(zhǔn)對行政自由裁量行為進(jìn)行事后的監(jiān)控，而不至于無從著手；同時，也給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行事中的“自律”提供了契機(jī)。行政機(jī)關(guān)有了裁量標(biāo)準(zhǔn)，就可以減輕個案經(jīng)辦人員摸索的負(fù)擔(dān)和素質(zhì)參差不齊帶來的負(fù)面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長對其工作人員的監(jiān)督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實質(zhì)上，這是從以往對事后的、外部的監(jiān)督方式的過分倚重，轉(zhuǎn)變?yōu)閷π姓C(jī)關(guān)事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。
三、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之演進(jìn)的功能
（一）制定行政規(guī)定的哲學(xué)解釋學(xué)詮釋
制定行政規(guī)定的行為是一種什么性質(zhì)的行為呢？是一種具有立法創(chuàng)制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認(rèn)真對待的問題，因為這涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問題。
就現(xiàn)有框架而言，似乎只能承認(rèn)其是解釋，因為我們不承認(rèn)規(guī)章以下其他行政規(guī)范的立法創(chuàng)制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創(chuàng)制性的行為。
按照哲學(xué)解釋學(xué)的基本觀點(diǎn)，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質(zhì)上是通過先行具有、先行視見和先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西的無前提的把握?！?5具體而言，解釋者的社會環(huán)境、歷史情況、文化背景、傳統(tǒng)觀念和物質(zhì)條件，成見，以及理解之前的假設(shè)等等共同決定了理解，甚至可以說理解和解釋就是這些理解的前結(jié)構(gòu)面向未來的“重復(fù)”。16伽達(dá)默爾進(jìn)一步明確指出，理解既是歷史的，同時又是現(xiàn)代的，是以理解的前結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)前的可能性對未來做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現(xiàn)有“視域”的融合。為此，才會產(chǎn)生有意義的新的理解。17具體到法律領(lǐng)域，“具體化的任務(wù)并不在于單純地認(rèn)識法律條文，如果我們想從法律上判斷某個具體事例，那么我們理所當(dāng)然地還必須了解司法實踐以及規(guī)定這種實踐的各種要素?！?8也就是說，在處理具體案件中，法官或行政執(zhí)法官員并不是機(jī)械、單純地適用法律于案件事實，“而是一種喚醒意識，闡釋說明，因而更詳細(xì)確定規(guī)范，并且或多或少對內(nèi)在于普遍規(guī)范中的意識內(nèi)涵加以塑造或繼續(xù)形成（具體化）之過程”，是“一種在規(guī)范與事實之間‘目光往返來回’的‘不斷交互’的過程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個立法者與適法者的“視域”不斷融合的過程，也是對法律文本予以創(chuàng)造性理解與解釋的過程。在這種意義上，執(zhí)法與司法乃是一種具有立法創(chuàng)制性的活動。
雖然上段分析的是將法規(guī)范適用于具體案件時的情況，但同樣適用于依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的情形。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的過程，就是對行政法規(guī)范的理解與解釋過程，是以行政機(jī)關(guān)在相應(yīng)領(lǐng)域積累的經(jīng)驗、形成的慣例、擁有的物質(zhì)和技術(shù)以及持有的觀念等為前提，結(jié)合當(dāng)下的情景和面對未來達(dá)成行政目的的想象，創(chuàng)設(shè)規(guī)范的過程。決不是對作為依據(jù)的行政法規(guī)范的簡單重復(fù)，也不能還原為原有規(guī)范，而是一種新的規(guī)范——以不與依據(jù)規(guī)范相抵觸為限度。更不用說上位階規(guī)范缺位時行政機(jī)關(guān)自主制定行政規(guī)定了。因此，行政規(guī)定乃是行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的行政法規(guī)和行政規(guī)章等法源性規(guī)范以外的一種行政規(guī)范。
（二）多層級開放性規(guī)范體系的形成
其實，上文已從哲學(xué)解釋學(xué)角度給我們勾勒出了一個多層級開放的規(guī)范體系圖景（見圖）：
法律、法規(guī)或規(guī)章現(xiàn)實情境-1
行政規(guī)定現(xiàn)實情境-2
具體行政行為
行政機(jī)關(guān)以法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)，結(jié)合現(xiàn)實情境-120（包括理解的前結(jié)構(gòu)、當(dāng)下的情景和未來的想象），制定出行政規(guī)定；面對具體案件時，行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實情境-2（主要包括理解的前結(jié)構(gòu)和具體案件事實），制定出具體行政行為。依據(jù)規(guī)范與現(xiàn)實情境的“結(jié)合”是一個“不斷交互”的過程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規(guī)范調(diào)整范圍的大小和具體化程度不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律、法規(guī)和規(guī)章稱作宏觀規(guī)范，調(diào)整范圍覆蓋全國或一省等廣大領(lǐng)域，多為一般性規(guī)范，具體化程度低；行政規(guī)定則為中觀規(guī)范，調(diào)整范圍主要為特定的地域或具體的行業(yè)等較小的領(lǐng)域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規(guī)范，21調(diào)整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個案。這樣就形成一個從宏觀，經(jīng)中觀，到微觀的多層級規(guī)范體系。
然而，這樣一個多層級規(guī)范體系，并非自成一統(tǒng)的封閉王國。行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范時要結(jié)合行政經(jīng)驗、慣例、物質(zhì)和技術(shù)條件、行政觀念，以及當(dāng)下的情景和面對未來達(dá)成行政目的的想象等現(xiàn)實情境。這些現(xiàn)實情境并不是固定不變的，不僅所面對的客觀形勢在不斷地變化，而且行政機(jī)關(guān)在處理具體案件時，在不斷接觸新的具體事實，做出有針對性的行政決定，積累新的經(jīng)驗等。這一切又可能構(gòu)成修改、發(fā)展原來的行政規(guī)定或制定新的行政規(guī)定的現(xiàn)實情境。也就是說，上圖中的具體行政行為、現(xiàn)實情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現(xiàn)實情境-1中。這樣，行政規(guī)定就可能隨著現(xiàn)實情境的變化而不斷地演進(jìn)。同時，對于行政規(guī)定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規(guī)范，也可能通過法定程序為法律、法規(guī)或規(guī)章等所吸收，轉(zhuǎn)化為宏觀規(guī)范。因此，行政規(guī)定是法律、法規(guī)和規(guī)章等高位階規(guī)范向行政事實開放，以及行政事實向高位階規(guī)范收斂的交匯點(diǎn)，兩者通過行政規(guī)定相互作用，彼此調(diào)適。因此，這是一個因時而化的開放體系。
行政規(guī)定，不僅在多層級規(guī)范體系的形成和開放過程中起到樞紐和轉(zhuǎn)化裝置的作用，而且還為行政法治演進(jìn)創(chuàng)新相應(yīng)的制度前提。
（三）行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新
制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將制度分為內(nèi)在制度與外在制度。前者是群體內(nèi)隨經(jīng)驗而演化的規(guī)則，包括習(xí)慣、個人偏好、禮貌習(xí)俗以及共同體自己創(chuàng)制并由第三方以組織方式在其間執(zhí)行的正式內(nèi)在規(guī)則；22后者是由統(tǒng)治共同體的政治權(quán)力機(jī)構(gòu)自上而下設(shè)計出來、強(qiáng)加于社會并付諸實施的規(guī)則。23具體到我國行政領(lǐng)域，內(nèi)在制度主要為行政慣例、行政經(jīng)驗、行政機(jī)關(guān)的偏好、行政倫理規(guī)則和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部章程等，往往是作為制定行政規(guī)定和做出具體行政行為時理解和解釋相應(yīng)依據(jù)性規(guī)范的理解前結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規(guī)和規(guī)章等成文規(guī)范。
內(nèi)在制度是一種自發(fā)自組織的制度，允許以試錯方式創(chuàng)新，并以共體內(nèi)臨界多數(shù)的自愿接受而成其為規(guī)則。因此，它能夠比較好地應(yīng)付社會交往復(fù)雜過程中所產(chǎn)生的負(fù)面影響——尤其是人們常常對此影響處于無知狀態(tài)的時候，能夠因應(yīng)外部的挑戰(zhàn)而自發(fā)地做出調(diào)整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說的自生自發(fā)秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法設(shè)計出來的，并由他們自上而下地強(qiáng)制推行。因此，變革外在制度需要政治行動。外在規(guī)則的變革取決于集體抉擇。……它的發(fā)生要比自愿性決策更難?！?5面對變化的環(huán)境的挑戰(zhàn)，尤其是具有“流變性”的行政現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預(yù)見性而與現(xiàn)實發(fā)生“基本的沖突”。同時，固步自封的外在制度還會與因時而化的內(nèi)在制度發(fā)生沖突，影響內(nèi)在制度功能的發(fā)揮。即使能對那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會因其強(qiáng)調(diào)步調(diào)一致而“痙攣性”地發(fā)生。也就是說，相對于極具融通性的內(nèi)在制度而言，面對變化的外界環(huán)境的挑戰(zhàn)，諸如法律、法規(guī)和規(guī)章等外在行政制度存在著極大的局限性。
如何消除或緩解外在制度的局限性？經(jīng)濟(jì)學(xué)家開出的藥方主要是在現(xiàn)有制度限制內(nèi)最大程度地發(fā)揮受調(diào)控經(jīng)濟(jì)主體的積極性和創(chuàng)造精神等。不過這一藥方難以應(yīng)用于行政領(lǐng)域。我們則謀求從制度本身來克服局限性，以期更具恒常性。
“在許多國家里，司法系統(tǒng)已變成了另一個改變規(guī)則的機(jī)構(gòu)，因為法官們創(chuàng)造性地解釋著法律。”26這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進(jìn)式變革模式，既能因時而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領(lǐng)域來說，其外在制度非常龐雜，能實際進(jìn)入司法審查領(lǐng)域者不過是冰山一角，且受我國司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的釋法來舒緩或克服法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度的局限性呢？行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時無疑具有類似于司法的創(chuàng)造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國具體行政決定同樣沒有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規(guī)定粉墨登場的時候了。
憲法和組織法賦予各級行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)定這類中觀規(guī)范的職權(quán)，是行政領(lǐng)域獨(dú)有的現(xiàn)象。之所以如此，恐怕應(yīng)歸功于行政規(guī)定的獨(dú)特功能。根據(jù)前文所述，我們知道，行政規(guī)定不僅具有具體行政行為的優(yōu)點(diǎn)：有較強(qiáng)的具體針對性，其制定是結(jié)合一定的現(xiàn)實情境對作為依據(jù)的外在行政制度的創(chuàng)新。現(xiàn)實情境發(fā)生變化，行政規(guī)定也可以作相應(yīng)的調(diào)整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內(nèi)具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環(huán)境變化所帶來的挑戰(zhàn)，并可通過其將內(nèi)在行政制度作為理解前結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)化為有國家強(qiáng)制力保障的準(zhǔn)外在行政制度，27從而有效地化解內(nèi)在制度與外在制度之間的沖突。超級秘書網(wǎng)
同時，由于行政規(guī)定在行政規(guī)范體系中處于中觀規(guī)范位置，在保持法律、法規(guī)和規(guī)章等宏觀規(guī)范穩(wěn)定的情況下，其與時俱進(jìn)的漸進(jìn)變革，并不會危及整個規(guī)范體系的穩(wěn)定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學(xué)習(xí)成本就能掌握與適應(yīng)；這是一種在高層次規(guī)范和價值框架內(nèi)的制度變遷，并不會影響人們對主流規(guī)則的利用，符合制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規(guī)定實乃我國正式制度所安排的實現(xiàn)行政制度創(chuàng)新和變遷的契機(jī)，是因應(yīng)行政調(diào)整對象的流變性而設(shè)置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新的樞紐。
注釋：
*作者：陳駿業(yè)，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授。本文原發(fā)表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政規(guī)定”一詞用法最先來源于我國行政復(fù)議法第七條的規(guī)定，本文取該法所用之本意，指行政機(jī)關(guān)制訂的行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有外部效果的行政規(guī)范性文件。
②我們在中國期刊全文數(shù)據(jù)庫內(nèi)對標(biāo)題中使用“行政規(guī)范性文件”或“行政規(guī)定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以監(jiān)督控制為重點(diǎn)的占32篇，其余絕大多數(shù)基本上是研究行政規(guī)定的性質(zhì)、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規(guī)定積極作用的專門研究尚未看到。
對于行政法的淵源，過去國內(nèi)教科書幾乎無例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，它大致包括憲法、法律、法規(guī)、（行政）規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能見到少許不同的聲音。有學(xué)者認(rèn)為，考慮到行政主體與行政法官在適用法律時的分工、地位不同，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)分“行政的法律淵源”與“行政法的淵源”兩個概念。前者屬于行政主體處理問題時遵循和適用的；后者屬于法官遵循和適用的，它只指法律意義或司法意義上的，而不是行政意義上的。我們應(yīng)該從法律的角度來理解行政法的淵源，而不是從行政與法律兩個角度同時來理解行政法的淵源。另有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出：“行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式?！?/p>
面對這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源？在中國，行政法的淵源只限于成文法嗎？如果不是，哪又應(yīng)該包含哪些不成文法源？本文希冀通過對比較法上類似制度的分析，為國內(nèi)行政法的不成文法源作一定位。
二、法源的內(nèi)涵
法的淵源，簡單稱為法源，它是一個多義詞。臺灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解。他們是法存在形式說、法原動力說、法原因說、法制定機(jī)關(guān)說、法前規(guī)范說、法事實說。姜教授在其主編書中采法存在形式說，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。我國是成文法國家，行政法法源一般只限于成文法。我國法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。
把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。問題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時都“遺忘”了非制定法，而這種“故意的遺忘”又源于對法源內(nèi)涵的界定。
美國著名法律哲學(xué)家埃德加。博登海默在其名著《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》一書中把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。所謂正式淵源是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源。主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。所謂非正式淵源是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個別衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向以及習(xí)慣法。在兩種淵源之間，當(dāng)一種正式的權(quán)威性的法律淵源就某個法律問題提供了一個明確的答案時，那么在絕大多數(shù)情形下，就無需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源，但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢要求發(fā)生沖突時，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。
E.博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗和睿智是值得肯定的。如果我們相信成文法永遠(yuǎn)落后于時代的現(xiàn)實，相信運(yùn)用語言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，我們就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，我們不難發(fā)現(xiàn)我國學(xué)者在給法源作界定時的教條主義和理想主義；據(jù)此我們才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國家在談到淵源時總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言：“法源是一個多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語是指決定對社會成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中?！?/p>
事已至此，似乎筆者同意如下的界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來源不同因而對于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。非正式淵源的“法律效力”問題不能離開法律推論而孤立地、單純地予以說明。法律推論為適用結(jié)論提供正當(dāng)理由，而正當(dāng)理由的材料不只有制定法本身。政策、法理和公理就是十分重要的推論淵源。不成文法源對于立法者來說是“立法理由”，對解釋者來說是“客觀標(biāo)準(zhǔn)”；對于法官來說是“參照依據(jù)”。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法（特別是行政慣例）、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說以及國家政策。法的原始意義在于克服與勸誡，法的效力也即說服的效力。筆者認(rèn)為，博登海默對非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力。只有哪些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，“學(xué)說”作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，始終沒有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國家行政法的不成文法源形式。也正是在這個意義上，大陸法系國家沒有用泛泛的“法理”，而是用“法的一般原則”或“行政法的一般原則”作為一類不成文法源形式，因為法理必須上升到法的一般原則的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為“指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則”，只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。
學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。筆者以為，這種劃分對提醒行政主體及其工作人員對“行政依據(jù)”的理解上有很重要的意義。但，作為部門法的淵源，它必須具有兩個特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為“行政的淵源”，而是因為它符合上述兩項特征。
三、發(fā)達(dá)國家行政法的不成文法源
多數(shù)比較法學(xué)家認(rèn)為，當(dāng)今世界存在三個主要法律體系，它們是英美法系、大陸法系和社會主義法系.在三類法系中，社會主義法系因意識形態(tài)的變化和制度改革已逐漸淡化，發(fā)達(dá)法治國家通常歸入英美法系或大陸法系。
大陸法系以法、德兩國為首席代表國。在他們的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。基本淵源指制定法和習(xí)慣，而前者又具有絕對重要的地位。有時“一般性法律原則”也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時，或可以發(fā)生作用，但其適用并無拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國家常形成一個以憲法為頂端的等級系統(tǒng)。習(xí)慣一般被視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒有什么實際上的重要性?！耙话阈苑稍瓌t”或者來自于實在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。原則上說，大陸法系法源理論中至今不承認(rèn)存在一個正式的“遵循先例”的原則，所以判例在大陸法國家并無絕對的拘束力。法律學(xué)者的學(xué)說與判例法類似，也無絕對拘束力。判例法為確保司法系統(tǒng)內(nèi)部始終一致，而學(xué)說則在法律不確定或在某一問題上尚無固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。
英美法系以英、美兩國為主要代表國。過去，學(xué)者常把法源分為成為與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國十分重要的皇家特權(quán)。在英國、美國等普通法系國家，制定法仍是最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國“不成文憲法”實際上大部分也是成文的。當(dāng)然，判例法（指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因為司法的權(quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)）在英美法系中占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時的1066年，那時就形成了由法院所出的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。
由上可知，無論英美法系代表國的英、美，還是大陸法系代表國的法、德，發(fā)達(dá)法治國家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。
在英國，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣必須是不間斷地存在一個很長時期，有其確定性并與其他習(xí)慣不沖突，其存在依賴于公眾的期待和同意的規(guī)范。習(xí)慣法在英國這樣一個有久遠(yuǎn)歷史、固守傳統(tǒng)的島國里具有相當(dāng)?shù)姆ㄔ吹匚?。與大陸法系的國家相比，習(xí)慣法在英國具有更為重要的作用。象美國一樣，英國習(xí)慣通常都通過判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。美國雖然建國時間不長，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。法國行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。在德國，習(xí)慣要成為法律必須符合兩個條件：一是長期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但不是產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也不是習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，但出現(xiàn)疑義時，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。制定法的發(fā)達(dá)和社會多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或規(guī)定不完善時，習(xí)慣法仍起著從屬作用。在日本，學(xué)者對習(xí)慣法屬于不成文法法源沒有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識上卻存在承認(rèn)說和確信說兩種學(xué)說。承認(rèn)說認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說認(rèn)為，長期形成的習(xí)慣，作為一般法為國民所確信的，即使無制定法承認(rèn)，也有法源地位（如有爭議，最終由法院裁決）。
在英國，由于歷史的原因，早年英國的法主要是以法院作出的判決而形成的判例法的形式存在的；但今天，即使制定法成為最基本的法源，判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過法院判例確立的。在美國的法律體系中，法院的判決構(gòu)成先例，在同一系統(tǒng)的法院中，對于相類似事實的案件，于不同法院間，下級法院必須受上級法院判決拘束；于同級法院間，后判決受前判決拘束。由于先例代表的規(guī)則非立法機(jī)關(guān)制定，而是由法院判決產(chǎn)生，所以這些規(guī)則被稱為判例法。過去，判例法是美國行政法的主要淵源。在當(dāng)代，立法成了最重要的法律淵源，不過判例法仍具有重要的意義。行政法院的判例是法國行政法的重要法源。行政法沒有法典，行政法上重要的總原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國是一個大陸法系國家，判例本沒有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，判例起了主要作用。在德國，由于法官在現(xiàn)行制定法的適用過程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是：“判例解決個別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實上制約以后的法院?！敝档米⒁獾氖牵L期繼續(xù)反復(fù)出現(xiàn)的判例，基于法的確信法，有的學(xué)者據(jù)此把它歸于習(xí)慣法的一種。
與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理（或稱條理）中總結(jié)出法的一般原則不同，英國人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒有被獨(dú)立劃分的必要。在美國，作為行政法法源的法的一般原則，無論來自普通法的理念，來自憲法的精神，還是來自于其他部門法，它們通常都是通過法院的判例產(chǎn)生的。在法國，法的一般原則這個概念，是上世紀(jì)四十年代中期由最高行政法院提出的，它指具有法律效力的不成文法規(guī)則。這些原則既有實體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在在制定法中，也可能存在在非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，行政行為不溯既往原則、既判力原則等。德國行政法的一般原則主要是通過司法判決和學(xué)理發(fā)展起來的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：（1）習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對待。（2）許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來，是具體化了的憲法。（3）通過對現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。（4）從法律原則中推論出一般行政法原則。在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠實信義原則、信賴保護(hù)原則等。
五、我國行政法的不成文法源
我國傳統(tǒng)上是個成文法國家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系的精華。但令人奇怪的是，無論是大陸法系代表國的法國、德國，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的臺灣省也認(rèn)為，法源有成文與不成文之分，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則（與法理）。是我們對不成文法源視而不見，還是我國臺灣盲目照搬西方法治？這個問題在前述第三部分已有涉及，這里再作更具體的分析。
首先談?wù)劻?xí)慣。在大多數(shù)發(fā)達(dá)的社會中，一般的廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實行的習(xí)慣在一定的時候被公認(rèn)，便會在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或者由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或者通過立法程序加以確認(rèn)。習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。在我國，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過一個司法個案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國社會司法實踐中實際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會制約條件決定著習(xí)慣的變遷。鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：（1）客觀上存在長期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；（2）該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時，才可以具有實質(zhì)拘束力。（3）原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此制定法。事實上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺灣早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，象行政先例（行政機(jī)關(guān)處理某類事務(wù)時反復(fù)進(jìn)行使一般公眾確信為法的習(xí)慣）就是在行政活動中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問題需開新聞會是一項行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式以彌補(bǔ)成文法的缺陷實有存在的價值。
其次是判例。判例是指法院的判決（指判決中的理由部分，不包括討論）構(gòu)成先例，本院和下級法院以后遇到相同的案件（必須必要事實相類似，必要事實指對于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實），必須按先例判決。先例代表一個法律規(guī)則，它不是立法機(jī)關(guān)制定，而是法院判決產(chǎn)生的，所以稱判例法。大陸法系國家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對待。筆者分析，這是大陸法系國家堅持成文法主義和法院判決實際作用的妥協(xié)。試想，等級較高的法院能夠堅持同類案件不同判決嗎？！實際存在等級體系的文官式司法制度中，下級法官憑什么“對抗”上級法院已有的判決？！德國就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國臺灣司法院大法官會議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實際在向英美法接近。面對英美判例法體現(xiàn)的法的可預(yù)見性、公平對待性、相對高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國家能夠無動于衷嗎？！
由上可見，象大陸法系各國一樣，在中國大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個應(yīng)然的問題，而是一個承不承認(rèn)事實的問題。就目前來說，雖然最高法院努力通過司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過認(rèn)真篩選、甚至加工過的最高法院的典型案例在實質(zhì)上早已成為下級法院的“參照依據(jù)”和行政機(jī)關(guān)的“行動準(zhǔn)則”。在“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”中，法院認(rèn)為：“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟?！边@一認(rèn)識從表面上看是對制定法的理解、實質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭議為由拒絕受理。需要限定的是，能夠成為判例的判決在中國大陸目前應(yīng)限于最高法院公報中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國經(jīng)驗的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是“判例法并不是指對某個案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則?！绷硗猓罡叻ㄔ涸谄涔珗笊瞎嫉牡湫桶咐绻蔀榉ㄔ?，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國仍是一個成文法國家，判例法也有其固有的缺陷。可以說，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了“萬事俱備，只欠東風(fēng)（有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)）”的時期。
第三是法的一般原則.在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國社會規(guī)律的、體現(xiàn)本國傳統(tǒng)的、在法治實踐中被社會公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍?。法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則也是法理。另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。在我國臺灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principleoflaw譯為“法理”或“事理（條理）”。臺灣學(xué)者潘維和在《中國民法史》（第17頁）認(rèn)為，Principleoflaw或“法理”，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。筆者認(rèn)為，臺灣和日本學(xué)者所指“法理”或“條理”僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。閱讀前述大陸法系德、法、日三國的行政法不成文法源，我們就會發(fā)現(xiàn)，法的一般原則（或稱行政法的一般原則）可能直接來源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項在某一部門法中已成文的原則，因為具有性質(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國家對法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是，這些法的一般原則通常都依賴法院的判例確定。哪么，究竟哪些原則，可以成為法的一般原則，成為行政法的不成文法源？
【關(guān)鍵詞】行政法 禁止不利變更原則 適用
行政法主要是指行政主體在行使國家行政職能或者其接受行政機(jī)關(guān)監(jiān)管過程中同行政對應(yīng)人以及行政監(jiān)督部門執(zhí)行者之間產(chǎn)生的各種關(guān)系，以及行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部出現(xiàn)的各類關(guān)系的法律規(guī)范總稱。其制定目的主要是為了有效地保障行政相對人（多指國家公民）的合法權(quán)益，彰顯我國法律制度的公平與公正性。在行政法中，“禁止不利變更原則”是一項重要的行政管理原則，其能夠確保我國公民的合法權(quán)益免于非法傷害。筆者以這一原則為例，探討我國行政法的適用。
行政法中“禁止不利變更原則”的概念、適用規(guī)則以及適用價值分析
“禁止不利變更原則”的概念界定。禁止不利變更原則沿用已久，其最早出現(xiàn)在刑事訴訟法中。在行政法中的具體含義為：當(dāng)公民、法人或者有關(guān)組織對司法機(jī)關(guān)做出的判決存在異議時，可以提出上訴，而司法機(jī)關(guān)在受理上訴之后，最終的判決不能因為上訴人上訴這一原因而對上訴人存有偏見，并做出更為不利的判決。亦指當(dāng)行政相對人對行政機(jī)關(guān)做出的行政行為不服而進(jìn)行申辯或者提請救濟(jì)時，行政主體不能因為這一原因而擬定出或者既定出更為不利行政相對人的行政行為。
行政法中對“禁止不利變更原則”中“不利變更”解析。禁止不利變更原則的適用前提就是要對該原則中的“不利變更”具體含義進(jìn)行理解。從立法的角度來看，目前國內(nèi)立法中并沒有給出明確的解釋。在《行政訴訟法若干問題的解釋》中指出：不能對原告的處罰有所加重?！缎姓?fù)議法實施條例》中指出：不能夠?qū)ι暾埲诉M(jìn)行更為嚴(yán)重的行政復(fù)議決定。這些解釋中，盡管都提到了“不利變更”，但是，并沒有就其具體的概念界定進(jìn)行解釋。而由于缺乏對“不利變更”概念界定的重視，理論界就對此說法不一。筆者認(rèn)為，主要應(yīng)從兩方面分析：一是公民的既得利益有所降低。二是公民的既得利益未減少，但是行政機(jī)關(guān)給出的判決性質(zhì)出現(xiàn)了本質(zhì)變化，導(dǎo)致產(chǎn)生不利的影響。這兩種情況，均應(yīng)納入禁止范圍。
國內(nèi)“禁止不利變更原則”適用規(guī)則以及例外規(guī)定?！敖共焕兏瓌t”適用規(guī)則。第一，在行政復(fù)議程序以及訴訟程序中的適用。我國法律明確規(guī)定，在行政復(fù)議機(jī)構(gòu)進(jìn)行行政復(fù)議或者人民法院進(jìn)行審判過程中，都應(yīng)該受到“禁止不利變更原則”的限制，無論是對申請人，還是原告都不能做出相對原裁決更為不利的決定。該原則有效地維護(hù)了申請人或原告的合法權(quán)益。第二，行政復(fù)議或訴訟過程中，行政主體的行政行為相對人或者原告為多人，但僅有部分人提請上訴或者復(fù)議時，“禁止不利變更原則”同樣適用于全體原告或者申請人。這一解釋有效地保障了公民的申辯權(quán)，并使其更加地完善。
“禁止不利變更原則”的例外規(guī)定。在某些特殊情況下，“禁止不利變更原則”并不適用。具體情況如下：當(dāng)行政復(fù)議申請人或者法律原告人同上訴人存在一定的利害關(guān)系時，該原則并不適用。因為當(dāng)兩者之間存在利害關(guān)系時，如果利害關(guān)系人申請上訴或者復(fù)議，其也是在行使自身的申辯權(quán)。其認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的行政行為是有利于行政相對人的，而自身的合法權(quán)益受到影響，所以，其希望復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院對行政相對人做出更為不利的判決。因為這一原因，便不能夠?qū)π姓袨橄鄬θ藢嵭小敖共焕兏瓌t”。
禁止不利變更原則的價值分析。行政法的核心價值就在于行政權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系問題。現(xiàn)在的行政法規(guī)同早期的法律存在的一個明顯差異就是其是以人為核心的。這一價值選擇的變更，意味著行政法的現(xiàn)代走向。行政法中的“禁止不利變更原則”則是將這一價值轉(zhuǎn)向充分地體現(xiàn)出來了。其基本的價值屬性是“以人為本”，完全符合當(dāng)前社會發(fā)展的主流思想。同時，“禁止不利變更原則”還體現(xiàn)出了一種程序價值，其是在行政法正當(dāng)程序原則的基礎(chǔ)上形成的，其將正當(dāng)程序原則的價值觀充分地體現(xiàn)出來。在程序的設(shè)定上，該原則幫助公民享有了遵循程序申辯的權(quán)利。出于對公民的權(quán)利保護(hù)，禁止不利變更原則規(guī)定了公權(quán)力不能在公民行使申辯權(quán)時，進(jìn)行故意刁難，這種對正當(dāng)程序的規(guī)定，是對公民權(quán)利的變相救濟(jì)。
禁止不利變更原則的價值選擇上存在的爭議。在該原則的平等價值方面，部分學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)公民面對龐大的國家機(jī)器時，在公民程序上賦予其一定的保障，能夠確保公民行使申辯權(quán)的同時，享有同行政機(jī)構(gòu)公平對抗的權(quán)利。進(jìn)而使得國家行政機(jī)關(guān)同公民達(dá)到形式上的抗辯平衡效果，從而有效確保公民平等的法律對抗地位；在正當(dāng)程序價值方面，部分學(xué)者認(rèn)為，立法過程中，應(yīng)該盡量保證行政法的設(shè)定程序表現(xiàn)出正當(dāng)化、具體化以及公開化等特征，進(jìn)而確保國家行政機(jī)構(gòu)在做出決定時，每一個程序都是嚴(yán)格遵循法律規(guī)定執(zhí)行的，避免決定更改的隨意性，維護(hù)公民的合法權(quán)益。
“禁止不利變更原則”適用中同“依法行政原則”以及“效率原則”存在的沖突和解決
行政法的自身特征決定其并不能像民法那樣具有統(tǒng)一的行政法典，難免與其他的一些原則存在沖突與矛盾，筆者將就“禁止不利變更原則”同“依法行政原則”和“效率原則”之間存在的沖突與矛盾進(jìn)行討論，并提出相應(yīng)的解決措施。
禁止不利變更原則同依法行政原則之間的沖突和解決措施。依法行政原則在行政法的基本原則中占據(jù)著核心地位，在行政法中起到了統(tǒng)領(lǐng)全局的功效，其本身具有的價值理念是無法替代的。例如，某一商品房被當(dāng)?shù)卣J(rèn)定是不合法出售，其認(rèn)為該商品房屬于臨時建筑。由此可知，該商品房應(yīng)該在規(guī)定的時間內(nèi)拆除。然而，行政相對人則認(rèn)為當(dāng)?shù)卣奶幚頉Q定并不合理，其向復(fù)議機(jī)構(gòu)提出了行政復(fù)議。在行政復(fù)議機(jī)構(gòu)進(jìn)行案件的審查過程中，認(rèn)定該商品房應(yīng)視作違章建筑。行政機(jī)關(guān)在處理這一案件時，面臨著一個矛盾問題。如果行政復(fù)議機(jī)構(gòu)認(rèn)定該商品房屬于違章建筑，則行政相對人連基本的補(bǔ)償款都得不到，這嚴(yán)重地違背了禁止不利變更原則。反之，如果遵循禁止不利變更原則，便與事實相違背，進(jìn)而違背了依法行政原則。而復(fù)議決定的結(jié)果很可能是責(zé)令原行政機(jī)關(guān)進(jìn)行重新判斷，而行政機(jī)關(guān)不可能不考慮該商品房為違章建筑的事實，所以，其最終結(jié)果必定是給行政相對人造成更大的經(jīng)濟(jì)損失。而行政復(fù)議機(jī)構(gòu)這一決定，并不能從根本上維護(hù)行政相對人的利益，只能延長一定的認(rèn)定時間。
為了有效地解決以上兩個原則在執(zhí)行過程中存在的矛盾，應(yīng)該在結(jié)合實際情況的前提下，對依法行政原則的作用進(jìn)行合理定位。從形式上要嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，不能有任何形式的違規(guī)操作；實質(zhì)上，則是要在執(zhí)行的過程中，以確保人民的權(quán)利為核心。在具體的執(zhí)行過程中，既要考慮形式，也要考慮實質(zhì)。結(jié)合實際情況，合理進(jìn)行二者關(guān)系的處理，是禁止不利變更原則正確適用的重要前提。
禁止不利變更原則同效率原則之間的沖突與解決措施。效率原則亦是行政法中的一項重要原則。其既包括了行政主體的運(yùn)行效率，還包括了行政相對人的執(zhí)行效率。為了有效避免“遲來的正義”，追求效率是對行政機(jī)構(gòu)的基本要求。當(dāng)行政相對人對合法、適當(dāng)?shù)男姓袨檫M(jìn)行申請復(fù)議或者上訴時，并不存在禁止不利變更原則與效率原則沖突問題。而當(dāng)行政相對人對本已經(jīng)明顯較輕判決的行政行為進(jìn)行上訴或者申請復(fù)議時，兩個原則之間的矛盾便會產(chǎn)生。在二次調(diào)查的過程中，復(fù)議機(jī)關(guān)或法院很容易發(fā)現(xiàn)判定的行政行為存在不妥的地方，理應(yīng)進(jìn)行撤銷或變更。從效率原則上講，最能體現(xiàn)效率原則的是，復(fù)議機(jī)關(guān)或者法院直接對原行政行為進(jìn)行變更。但是，變更后的行政行為往往相對原行政行為處罰較重，這與禁止不利變更原則相矛盾。所以在很多時候，二次調(diào)整都是撤銷原行政行為，責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新裁決。如此，亦是違背了效率原則。
一部法律如果沒有效率的支撐，會導(dǎo)致行政管理的緩慢，對問題解決的滯后，但是，效率并不是行政法所追求的終極目標(biāo)和基本價值。行政法的最基本價值理念在于控制國家權(quán)力，保障和尊重人權(quán)。
禁止不利變更原則屬于行政法基本原則衍生出來的原則，屬于對基本原則內(nèi)涵的進(jìn)一步貫徹。并不意味著效率原則沒有控權(quán)和人權(quán)這兩種價值的內(nèi)涵，只是效率原則在價值選擇上，更偏重于及時和低成本。1989年的《行政訴訟法》中有“及時處理行政案件”的規(guī)定，在立法目的中反映了效率原則。而后來的《行政復(fù)議法》的立法目的中，著重突出對人權(quán)的保障，這體現(xiàn)了我國在立法上的價值選擇方向，更加注重對人權(quán)的保護(hù)。盡管規(guī)定的范圍各有不同，前者規(guī)定的是司法領(lǐng)域的行政法的程序和裁決，后者是行政復(fù)議領(lǐng)域處理問題的規(guī)定，但是，這兩部法律都是對行政法的一系列的條文規(guī)定，在理論上應(yīng)當(dāng)遵從行政法的核心價值和基本原則。通過理論和立法兩方面的分析，保護(hù)人權(quán)是行政法的最基本價值理念，而效率并不是行政法領(lǐng)域所強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)。作為行政法基本原則—正當(dāng)程序原則的衍生原則，無論是從其在實踐中設(shè)計的制度上來看，還是從其功能上來分析，禁止不利變更原則都是對正當(dāng)程序原則進(jìn)一步的體現(xiàn)，并包含了行政法所側(cè)重的對人權(quán)的保障。
因此，禁止不利變更原則和效率原則并沒有本質(zhì)上的沖突，只是在價值選擇上的各有側(cè)重。由于行政法的人權(quán)保障功能，必然使得代表著行政法實質(zhì)性價值的禁止不利變更原則發(fā)揮更積極的作用，決不能容許為了片面地追求效率而放棄對人權(quán)的保障，要在遵從禁止不利變更原則的同時，發(fā)揮效率原則的積極作用，形成一種良性互動的局面。
Abstract: The modern Line organization is in the economic domain solves “the government malfunction” and “the market malfunction” one item chooses inevitably. The constitutional government objective and the goal are the assurances of human rights, any organization and individual do not have the surmounting constitution and the legal privilege, each kind of administrative action, cannot encroach upon the citizen rights and interests including the internal administrative action.
關(guān)鍵詞:行政法行業(yè)組織特別權(quán)力關(guān)系
key words: The administrative law Line organization exceptional powers relate
一、行業(yè)組織
(一) 行業(yè)組織的概念與特點(diǎn)
我國法學(xué)界一般認(rèn)為,行業(yè)組織是指由法人、其他組織或公民在自愿的基礎(chǔ)上組成的一種民間性非盈利社會團(tuán)體。行業(yè)組織種類很多,包括行業(yè)協(xié)會、商會、企業(yè)聯(lián)盟、經(jīng)濟(jì)組合等形式。同時,行業(yè)組織具有同業(yè)性、非營利性和享有公權(quán)力的特點(diǎn)。也就是說,行業(yè)組織是由同一經(jīng)營領(lǐng)域或同一職業(yè)的法人、其他組織或者公民基于共同利益組成,為成員提供服務(wù)并保障整個行業(yè)共同利益,不能以任何形式分配利潤,有權(quán)利對同行業(yè)一定公共事務(wù)進(jìn)行組織和管理。
行業(yè)組織不僅是公民表達(dá)意見主張、實現(xiàn)結(jié)社權(quán)的基本形式,也是政府與公民的中介、政府與企業(yè)的協(xié)調(diào)者。現(xiàn)代行政權(quán)呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展趨勢,國家行政機(jī)關(guān)已不是唯一行使行政權(quán)的主體,其行政權(quán)將部分地歸還于社會主體。行業(yè)組織為我們更好地理解行政、行政權(quán)和行政法,提供了一個全新視角。
(二) 行業(yè)組織的權(quán)利來源
1.法律授權(quán)。在法律規(guī)定的行業(yè)組織享有的權(quán)力中,有一部分是將國家行政權(quán)轉(zhuǎn)讓給行業(yè)組織,有一部分是法律確認(rèn)的社會組織享有的自。
2.政府委托。政府為了更好地行使職能,有時需要得到行業(yè)組織的協(xié)助,就可以通過為國的方式讓行業(yè)組織也承擔(dān)部分政府職能。行業(yè)組織通過政府委托得到的權(quán)力與上面所說通過法律此授權(quán)得到的權(quán)力一樣,來源于國家強(qiáng)制力,屬于國家公權(quán)力。
3.內(nèi)部章程。行業(yè)組織的部分權(quán)力是由其成員通過一定的機(jī)構(gòu)和程序以行業(yè)章程的形式賦予行業(yè)組織的管理權(quán)。這種權(quán)利出于行業(yè)組織自治,屬于社會公權(quán)力。
二、 行業(yè)組織與成員的法律關(guān)系
隨著公共行政范圍的擴(kuò)展,政府職能發(fā)生了很大轉(zhuǎn)變,相當(dāng)多的職能交給了社會中的非政府組織承擔(dān)。這類組織所實施的行政就被稱為“社會行政”。社會行政是現(xiàn)代社會公務(wù)分權(quán)的一種結(jié)果。實施社會行政的主體與其利用者之間存在的法律關(guān)系,既包括私法關(guān)系即民事法律關(guān)系,也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系,其中公法關(guān)系屬于特別權(quán)力關(guān)系,應(yīng)由相關(guān)的行政法律規(guī)范來調(diào)整。行業(yè)組織與其成員之間的關(guān)系是否屬于特別權(quán)力關(guān)系,要視該行業(yè)組織的性質(zhì)而定。如果是民間自發(fā)組成的行業(yè)組織,其與成員之間不屬于特別權(quán)力關(guān)系,如書法協(xié)會等;但如果是擁有公共事務(wù)管理權(quán)的行政性的行業(yè)組織,其與成員之間則屬于特別權(quán)力關(guān)系。例如中國足協(xié)等行業(yè)組織與其成員之間的關(guān)系理論上仍屬特別權(quán)力關(guān)系。
在我國,伴隨著行業(yè)組織的大量興起,類似于足協(xié)與足球俱樂部、球員之間的關(guān)系以及律師協(xié)會與律師辜務(wù)所、律師之間的關(guān)系將日益增多,其間的糾紛也隨之遞增。然而,如果這些領(lǐng)域中的一切糾紛都必須納入司法審查范圍之內(nèi),那么,此類組織所享有的必要的內(nèi)部管理規(guī)則制定權(quán)就難以得到尊重,其正常的工作運(yùn)轉(zhuǎn)秩序也將無法維持。因此,借助于某種理論作為分析工具,對上述有別于一般行政法律關(guān)系的特殊的行業(yè)組織行政法律關(guān)系進(jìn)行細(xì)致探究、從而尋找到司法介入的合理限度,不失為理性的選擇。而特別權(quán)力關(guān)系正是可以借鑒的首選理論。
三、 行業(yè)組織內(nèi)部行政行為與特別權(quán)力關(guān)系理論
我國大陸行政法學(xué)并未明確提出特別權(quán)力關(guān)系理論。但是,伴隨著有關(guān)行業(yè)組織一系列新型行政案件的出現(xiàn),有些學(xué)者已經(jīng)結(jié)合大陸法系行政法上的特別權(quán)力關(guān)系理論對此作了初步探討。還有學(xué)者依據(jù)該理論對最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第4條關(guān)于“行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)人員權(quán)利義務(wù)的決定”不可訴的規(guī)定提出了質(zhì)疑。
特別權(quán)力關(guān)系是指相對于公民與國家之間存在的一般權(quán)力關(guān)系而言,所產(chǎn)生的一種特殊的公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我國現(xiàn)行的行政法學(xué)理論,一般都以內(nèi)部行政法律關(guān)系來解釋特別權(quán)力關(guān)系,以“法律、法規(guī)授權(quán)組織”作為類似于足協(xié)等行業(yè)組織定位的理論模型。然而,這些理論都有相當(dāng)?shù)木窒扌?。首?內(nèi)外部行政法律關(guān)系的劃分是相對的,在很多情況下,貌似內(nèi)部的行為卻往往會對外部產(chǎn)生重大影響。因此,以內(nèi)外部行政關(guān)系作為識別行為是否可訴的標(biāo)準(zhǔn)顯然不妥。其次,所謂的“法律、法規(guī)授權(quán)”也很不成熟。它無法解釋為何授權(quán),如何授權(quán)以及對誰授權(quán)等一系列問題。因此,對于足協(xié)等類似組織必須借助于其他理論來進(jìn)行解釋。特別權(quán)力關(guān)系理論通過賦予特權(quán)方正當(dāng)管理權(quán)和認(rèn)可相對方基本權(quán)利,能夠在自治與法治之間尋求一種內(nèi)在平衡。相比之下,以該理論來闡釋行業(yè)組織與其成員等主體之間的復(fù)雜關(guān)系更具說服力。當(dāng)然,對于如何借鑒國外先進(jìn)理論來構(gòu)筑我國行政法上的特別權(quán)力關(guān)系理論尚需進(jìn)一步研究。
四、行業(yè)組織內(nèi)部行政行為可訴性分析
我認(rèn)為行業(yè)組織所做出的內(nèi)部行政行為可分為兩種:工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為和人事性質(zhì)的內(nèi)部行政行為。人事性質(zhì)內(nèi)部行政行為屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我管理,而工作性質(zhì)的內(nèi)部行政行為則有理由認(rèn)定為可訴。
無論是大陸法系國家還是英美法系國家,大多數(shù)對內(nèi)部行政行為規(guī)定了相應(yīng)的行政救助和司法救濟(jì),體現(xiàn)了司法最終救濟(jì)原則,以最大限度地保護(hù)公民權(quán)利。隨著我國社會人權(quán)保障呼聲的高漲、政府厲行法治決心的加強(qiáng),內(nèi)部行政行為不可訴的弊端日益顯現(xiàn)出來。從我國目前的行政法律法規(guī)來看,內(nèi)部行政行為不可訴侵犯和剝奪了內(nèi)部行政行為相對人身為公民的基本人權(quán)―――訴權(quán),違背了法律平等保護(hù)原則。在內(nèi)部關(guān)系中,行業(yè)組織成員作為獨(dú)立的個人,是有獨(dú)立法律地位和主體資格的,也具有獨(dú)立的法律權(quán)益,因此其權(quán)益也應(yīng)當(dāng)依法得到相應(yīng)的保障和救濟(jì)。如果沒有內(nèi)部行政行為可訴的法律,行業(yè)協(xié)會成員的權(quán)益就很難得到保障。行政法學(xué)的理論發(fā)展與司法實踐,都對內(nèi)部行政行為的可訴性提出了迫切的要求。
行業(yè)組織內(nèi)部行政行為可訴性的實現(xiàn)可通過:將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍、將內(nèi)部行政行為納入司法審查、完善相關(guān)法律及理論。在倡導(dǎo)人權(quán)精神、構(gòu)建法治社會、實施依法行政的要求下,行政權(quán)理當(dāng)受到司法權(quán)的限制。內(nèi)部行政行為不可訴為行業(yè)組織的內(nèi)部管理行為不接受司法審查提供了法律依據(jù),于其成員權(quán)益保障與救濟(jì)不利,打擊了其成員的積極性,進(jìn)而影響國家管理和建設(shè)。的宗旨和目的是保障人權(quán),任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán),各種行政行為,包括內(nèi)部行政行為都不能侵犯公民權(quán)益。
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關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)可訴性國家賠償歸責(zé)原則
過錯責(zé)任公務(wù)過錯責(zé)任違法責(zé)任
行政指導(dǎo)作為現(xiàn)代政府實施行政管理的一個重要手段已受到各方面越來越多的重視。行政指導(dǎo)的產(chǎn)生和發(fā)展有其深刻的社會經(jīng)濟(jì)原因，它是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的必然產(chǎn)物?，F(xiàn)代政府的行政管理從以亞當(dāng)。斯密的古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)派所主張的“守夜人政府”、“小政府”利用“看不見的手（即靠完全的市場機(jī)制）”到凱恩斯主義倡導(dǎo)的“大棒政府”依靠各種法律制裁手段進(jìn)行宏觀調(diào)控的社會管理，二戰(zhàn)后都遇到了嚴(yán)重的挫折?！盁o為政府”和“政府干預(yù)”的弊端和失效引起了人們對于政府管理手段的重新思考。很多學(xué)者認(rèn)為：在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，需要進(jìn)一步明確政府和市場的各自功能和相互關(guān)系，政府宜更多地采用一些非強(qiáng)制性的（即柔軟的）手段來管理市場和社會。從而，以行政指導(dǎo)為代表的包括行政契約、非拘束性行政計劃和規(guī)劃等非強(qiáng)制性行政調(diào)控手段發(fā)展了起來。從我國的情況來看，行政指導(dǎo)制度同日、美等發(fā)達(dá)國家相比，還很不規(guī)范，行政指導(dǎo)的內(nèi)涵和外延以及與其他行政行為的區(qū)別也缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，導(dǎo)致實踐部門操作較為困難。有鑒于此，筆者想在本文中主要從法院審判的角度對這一制度涉訴的幾個問題做些研究和探討，以期拋磚引玉。
一、行政指導(dǎo)之可訴性
被譽(yù)為日本行政指導(dǎo)之父的佐橋茲先生認(rèn)為：“政府統(tǒng)制弊端甚多，人們不歡迎，自我管理也得不到人們期望的效果；較好的辦法是吸收兩者的長處，實行誘導(dǎo)式管理”。簡而言之，所謂的行政指導(dǎo)就是行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)對相對人的誘導(dǎo)式管理。誘導(dǎo)式管理的好處在于行政主體采取非強(qiáng)制的手段界入行政管理領(lǐng)域，利用其自身一貫的權(quán)威性和公正性使相對人樂于為一定行為或不為一定行為或接受某一意見以實現(xiàn)一定的行政管理目標(biāo)。行政指導(dǎo)這一非強(qiáng)制性、靈活性的政府管理手段非常適合市場經(jīng)濟(jì)的社會行政，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步完善，行政指導(dǎo)也越來越多地取代行政指令或命令而成為各級政府及其他行政主體進(jìn)行社會管理的主要手段。然而筆者認(rèn)為，從理論上來說行政指導(dǎo)既具有行政性（行政主體在其職權(quán)范圍內(nèi)對行政管理相對人施加影響以實現(xiàn)一定行政目標(biāo)）又具有非強(qiáng)制性，這兩種屬性集于一身本來就存在某種天然的、難以調(diào)和的矛盾。
隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，行政主體的每一項活動都會對相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生直接或間接的影響。就行政指導(dǎo)而言，理論上它雖無直接強(qiáng)制力，但在行政主體與相對人之間卻存在事實上的管理者與被管理者的關(guān)系，因而行政指導(dǎo)必然會對相對人產(chǎn)生一定程度的壓力，對于那些服從指導(dǎo)的相對人而言很難說他們完全出于自愿。
我國著名的行政法學(xué)家羅豪才教授指出：行政指導(dǎo)權(quán)的濫用必然會嚴(yán)重侵犯行政相對人的合法權(quán)益，要防止濫用權(quán)力，就必須用權(quán)力來制約權(quán)力。當(dāng)前，從法院行政審判的角度，研究是否將行政指導(dǎo)列入可行政訴訟的范圍及其理論依據(jù)對于保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益已顯得必要而迫切。
《中華人民共和國行政訴訟法》第二條、第十一條、第十二條對行政訴訟的受案范圍作了規(guī)定。第二條采取概括式，規(guī)定凡行政機(jī)關(guān)及其工作人員具體行政行為侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)益，行政管理相對人均可提起行政訴訟。第十一條采取肯定列舉式，具體列舉了八種可訴的具體行政行為。第十二條采用否定列舉式，規(guī)定了不可訴的四種行為。以上列舉式規(guī)定均未提及行政指導(dǎo)可訴性問題，而第二條概括式規(guī)定從字面上理解應(yīng)包括一部分實際侵犯行政相對人合法權(quán)益的行政指導(dǎo)行為。對于《行政訴訟法》采取的是哪種標(biāo)準(zhǔn)（列舉式還是概括式），行政法學(xué)界歷來有爭議。筆者認(rèn)為，隨著行政法理論與實踐的不斷拓展，也為了更充分的保護(hù)相對人的合法權(quán)益，法院在根據(jù)《行政訴訟法》確定受案范圍時宜采用概括式和否定列舉式并用的原則，即凡不是法律、法規(guī)有明確規(guī)定不列入行政訴訟范圍又符合《行政訴訟法》第二條規(guī)定的，都應(yīng)允許提起行政訴訟。
2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第四項規(guī)定：公民、法人、其他組織對不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為提起的訴訟不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。最高人民法院行政庭江必新庭長在其后出版的一期人民法院報上就“正確把握行政訴訟受案范圍”的問題撰文指出：“行政指導(dǎo)行為，是行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政管理的過程中，所作出的具有咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)等性質(zhì)的行為。行政指導(dǎo)行為不具有當(dāng)事人必須履行的法律效果?！`反行政指導(dǎo)行為不會給行政管理相對人帶來不利的法律后果。既然行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制性，沒有必要通過行政訴訟的途徑來解決。需要說明的是這里所謂‘不具有強(qiáng)制性’，不是說行政指導(dǎo)行為除了不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，還包括強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為，而是為了強(qiáng)調(diào)?！绻骋环N行為具有強(qiáng)制力或者某一種行為要求當(dāng)事人必須為一定行為或者不為一定行為，行政管理相對人不履行或不執(zhí)行就要承擔(dān)不利的法律后果，那么這種行為就不再是行政指導(dǎo)行為了，當(dāng)事人對這種行為不服，仍然可以向人民法院提訟?！卑凑找陨辖忉?，可這樣理解，凡是行政指導(dǎo)都是非強(qiáng)制性的，因此所有的行政指導(dǎo)就都不可訴。排除情況是，如果某一行為具有強(qiáng)制力或者……則這種行為就不是行政指導(dǎo)行為了，即為可訴。但筆者認(rèn)為江必新的這個解釋在實踐中仍然缺乏可操作性，有幾個關(guān)鍵性問題沒有得到解答。1、行政指導(dǎo)概念的內(nèi)涵到底是什么？2、行政指導(dǎo)行為是否屬于行政行為？3、什么叫“如果某一行為具有強(qiáng)制力”，這種強(qiáng)制力指的是事實上的，還是僅僅是形式上的？4、行政指導(dǎo)行為的外部表現(xiàn)形式究竟有哪些，它和一般行政處理行為的區(qū)別在哪里？
行政指導(dǎo)表面上與法律關(guān)系之含糊性以及政府運(yùn)用行政指導(dǎo)行使行政權(quán)的混沌狀態(tài)，對于科學(xué)地界定行政指導(dǎo)的概念帶來了一定的麻煩，從國內(nèi)外學(xué)者迄今為止對行政指導(dǎo)概念的研究成果來看，具有代表性的主要有這樣一些觀點(diǎn)。1、日本學(xué)者系田省吾認(rèn)為：行政指導(dǎo)表面上是指勸告、指導(dǎo)、指示、希望、建議、訓(xùn)告、協(xié)商、期望等非強(qiáng)制性措施，而且并不具有限制國民的權(quán)利，或課國民以義務(wù)的、法律的強(qiáng)制力，它是行政機(jī)構(gòu)在法律所賦予的權(quán)限和所管事務(wù)的范圍內(nèi)，為得到行政相對人的合作并實現(xiàn)一定的行政目的而進(jìn)行勸誘或誘導(dǎo)，使其采取或不采取某種行為。2、日本學(xué)者室井力在其著作《日本現(xiàn)代行政法》中對行政指導(dǎo)作了這樣的定義：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)一定的行政目的，通過向相對方做工作，期待實施行政機(jī)關(guān)意圖的行為（作為或不作為）的行為形式。因此它是權(quán)力性事實行為。3、和田英夫則作了這樣的定義：行政指導(dǎo)
是這樣一種行政作用，即不管有無立法根據(jù)，行政機(jī)關(guān)對特定的個人，公法、私法上的法人和團(tuán)體，要求對手一方的同意或協(xié)作，采用非權(quán)力的、任意的手段進(jìn)行工作，以實現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的意圖，諸如警告、勸告、建議、提供知識、信息等。4、日本《行政程序法》第2條：行政指導(dǎo)，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)或其所管轄事務(wù)的范圍內(nèi)，為實現(xiàn)一定的行政目的，要求特定人為一定行為或不為一定行為的指導(dǎo)、勸告、建議、以及其他的不屬于處分的行為。5、臺灣學(xué)者林紀(jì)東：行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)就其所掌之事務(wù)，對于特定之個人、公私法人或團(tuán)體，以非強(qiáng)制之手段，取得相對人之同意或協(xié)力，以達(dá)到行政目的之行為。6、羅豪才認(rèn)為：行政指導(dǎo)是指行政主體在其職責(zé)、任務(wù)或其所管轄的事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多變的經(jīng)濟(jì)和社會生活的需要，基于國家的法律原則和政策，在行政相對方的同意或協(xié)助下，適時靈活地采取非強(qiáng)制性手段，以有效地實現(xiàn)一定的行政目的，不直接產(chǎn)生法律效果的行為。簡而言之，即是一種非以行政強(qiáng)制為特征的行政行為，目的在于希望相對一方自覺服從行政意志。7、應(yīng)松年：行政指導(dǎo)是指行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)所期望的行政狀態(tài)，謀求相對人響應(yīng)而依照法律政策所采取的非權(quán)力行政執(zhí)法活動。8、胡建淼：所謂行政指導(dǎo)即行政主體在其職權(quán)管轄范圍之內(nèi)，對于特定的人，運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對人的的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對人為或者不為一定的行為以實現(xiàn)一定行政目的的行為。9、郭潤生：行政指導(dǎo)是指行政主體在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，為實現(xiàn)特定行政目的，遵循法律原則，制定誘導(dǎo)性法律規(guī)則、政策；或者依據(jù)法律原則、法律規(guī)則與政策，針對特定相對方采用具體的示范、建議、勸告、警告、鼓勵、指示等非強(qiáng)制性方式，并施以利益誘導(dǎo)，使其為或不為某種行為之非強(qiáng)制性行政行為。10、姜明安：行政指導(dǎo)是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導(dǎo)行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)行為。
以上只是一些具有代表性的觀點(diǎn)，這些觀點(diǎn)都有其相對的真理性卻又都不完善。就目前情況來看，學(xué)術(shù)界對行政指導(dǎo)的研究還有待深入，對于行政指導(dǎo)的某些基本屬性還缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識，而實際上，行政指導(dǎo)這一概念的內(nèi)涵也隨著社會管理和經(jīng)濟(jì)發(fā)展對于行政執(zhí)法的需要以及現(xiàn)代行政法的發(fā)展而逐漸發(fā)展，因此筆者在這里無意重新對這一概念作出全面的詮釋，只是想從與本文相關(guān)的角度，對于以上國內(nèi)外學(xué)者的定義，試從四個方面加以分析：（行政指導(dǎo)的）目的性、有無法律依據(jù)、事實強(qiáng)制性、權(quán)力性。
不論國內(nèi)還是國外，幾乎所有的學(xué)者都認(rèn)為行政主體在作出行政指導(dǎo)時是有明確的目的性的。這種目的性基于其行政管理職權(quán)，而為了實現(xiàn)某種行政管理目標(biāo)。目的有正當(dāng)和非正當(dāng)之分，但即使是行政主體懷有某種不正當(dāng)?shù)哪康?，只要是其基于行政管理職?quán)而作出的行為同樣構(gòu)成行政指導(dǎo)。
行政指導(dǎo)是否必須有法律依據(jù)，國內(nèi)外學(xué)者有分歧。日本學(xué)者多不強(qiáng)調(diào)行政指導(dǎo)必須有法律依據(jù)，和田英夫甚至明確指出行政指導(dǎo)不管有無立法依據(jù)都成立。國內(nèi)學(xué)者（包括臺灣學(xué)者）則多主張行政指導(dǎo)應(yīng)有合法依據(jù)，這里的合法依據(jù)指的不僅是具體的實體法與程序法依據(jù)更包括了法律原則、精神及政策?，F(xiàn)代行政法將沒有具體程序法和實體法依據(jù)的自由裁量行政行為稱作“未型化的行政行為”未型化行政行為未必違法，其可以符合法律精神或原則。因此，國內(nèi)學(xué)者所指的行政指導(dǎo)合法既包括行政指導(dǎo)符合一般的實體法與程序法（即“狹義”合法）亦包括一部分符合法律精神與原則的未型化行政指導(dǎo)在內(nèi)。
對于行政指導(dǎo)行為是否具有強(qiáng)制性，國內(nèi)外學(xué)者對行政指導(dǎo)理論上之無強(qiáng)制力意見一致。但對事實上是否有強(qiáng)制力則意見相左或含糊其辭，有的學(xué)者認(rèn)為是一種權(quán)力性事實行為（室井力），有的認(rèn)為是非職權(quán)行為（姜明安），即無關(guān)公權(quán)力則談不上強(qiáng)制力，而大多數(shù)學(xué)者則回避該問題僅認(rèn)為是一種非強(qiáng)制性的方式或者手段。而筆者認(rèn)為：行政指導(dǎo)無疑具有事實上的強(qiáng)制性，這種強(qiáng)制性是由于行政主體處于事實上的管理者地位。行政主體與行政相對人在行政主體管理權(quán)限內(nèi)，事實上的不平等決定了行政主體作出的形式上不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，實際上對行政相對人都有事實上的強(qiáng)制力，產(chǎn)生間接的法律效果，因而對行政相對人的合法權(quán)益構(gòu)成影響。
行政指導(dǎo)行為事實上的強(qiáng)制性來源于行政主體的行政權(quán)力，行政主體行使其行政權(quán)力所做之行為未必都要具有法律的拘束力，產(chǎn)生直接的法律后果，其可以通過行政權(quán)去威懾去影響而產(chǎn)生間接的法律效果。因而行政指導(dǎo)行為具有權(quán)力性。那種認(rèn)為行政指導(dǎo)不具有權(quán)力性的觀點(diǎn)（和田英夫、應(yīng)松年、姜明安）是片面的。
現(xiàn)在可回答第二個問題（行政指導(dǎo)是否屬于行政行為）。筆者認(rèn)為行政指導(dǎo)屬于行政行為，但行政指導(dǎo)又不是一般的行政行為，它是一種行政事實行為而可納入廣義行政行為的范疇。江必新在“關(guān)于行政訴訟中的原告資格問題”一文（載于“人民法院報”2000年5月11日第三版）中指出：“過去，與對行政行為作狹義解釋相適應(yīng)，在解釋”法律上的利害關(guān)系“時，強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)的增減、得失?，F(xiàn)在，對行政行為的概念已作了廣義解釋，行政行為的內(nèi)涵和外延已經(jīng)發(fā)生了很大變化，這樣，”法律上的利害關(guān)系“就不能再解釋為權(quán)利義務(wù)的增減、得失。只要某個行政行為對某個人或組織的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實際影響，原則上該個人或組織就具有了原告資格”。根據(jù)以上論述可知，目前采用“廣義解釋”的行政行為的概念已不局限于法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的改變，而包括那些雖然沒有產(chǎn)生、消滅、變更法律上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系但對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的行為在內(nèi)。通過前文分析，很顯然，行政指導(dǎo)行為應(yīng)該包括在廣義解釋的行政行為之內(nèi)。按照行政行為的學(xué)理分類，行政指導(dǎo)也可以分為具體行政行為和抽象行政行為。其中的具體行政指導(dǎo)行為對特定的行政指導(dǎo)相對人的權(quán)利義務(wù)會產(chǎn)生一定的影響。另外，將行政指導(dǎo)納入行政行為的范疇，還因為行政指導(dǎo)具有行政行為最本質(zhì)的屬性，即行政指導(dǎo)行為是行政主體依其行政管理職權(quán)而作出的行為，同時其理論上雖不具有強(qiáng)制性，但往往具有事實上的強(qiáng)制力，會產(chǎn)生間接的法律效果。
現(xiàn)在基本上可以回答第三個問題（即如果某一行為具有強(qiáng)制力……）了，如前所述，國內(nèi)行政法學(xué)者大都回避行政指導(dǎo)事實上強(qiáng)制力這一問題而僅僅提及非強(qiáng)制性方式或者手段，從江必新解釋的原意來看，他也沒有明確所指的強(qiáng)制力是形式上的還是事實上的抑或兩者都包括在內(nèi)。從行政指導(dǎo)的內(nèi)涵來看，筆者認(rèn)為，很清楚除了一小部分授益性的行政指導(dǎo)行為之外，幾乎絕大多數(shù)行政指導(dǎo)都具有事實上的強(qiáng)制力，產(chǎn)生間接的法律效果，這也是現(xiàn)代行政權(quán)逐步從直接命令為主發(fā)展到間接影響為主而實現(xiàn)行政目標(biāo)的反映。
回答第四個問題，要想在審判實踐中能正確區(qū)分行政指導(dǎo)同其他行政行為的區(qū)別，必須在深刻掌握行政指導(dǎo)概念內(nèi)涵的前提下，盡可能熟悉其外部表現(xiàn)形式。對于行政指導(dǎo)概念的內(nèi)涵，前文已從四個方面作了闡述，而從目前國內(nèi)外行政法學(xué)者的研究情況來看，行政指導(dǎo)的外部形式主要有這樣一些：咨詢、建議、訓(xùn)導(dǎo)、警告、告戒、反對、指導(dǎo)、意見、勸告、指示、希望、協(xié)商、期望、鼓勵、敦促、提倡、引導(dǎo)、推廣、宣傳、示范、提供信息技術(shù)服務(wù)、綱要、計劃，信息公布等都屬于行政指導(dǎo)性質(zhì)。這些形式上的特征雖然在一定程度上能幫助我們分辨某一行政行為的性質(zhì)，但筆者認(rèn)為，行政指導(dǎo)的這些形式上的特征仍然不足以使行政相對人區(qū)分行政主體是在進(jìn)行行政指導(dǎo)還是行政處理，也不足以使法院在進(jìn)行司法審查時判明其到底是何種性質(zhì)的行為。例如，行政主體作出的某些《意見》，從字面上解釋“意見”是指對事物的看法、想法，并不帶有強(qiáng)制性（《辭?！?999年版），但實際上行政主體的很多《意見》帶有強(qiáng)制性，因而有的《意見》是行政立法行為，也有的《意見》屬于行政處理行為，當(dāng)然行政指導(dǎo)行為用《意見》形式更是順理成章的。即使有的行政行為事前似乎是非強(qiáng)制性的，但行政相對人一旦違反，非強(qiáng)制就會立刻變成強(qiáng)制，而法律對此似乎也無能為力。因此筆者認(rèn)為，除了應(yīng)該立法規(guī)定行政指導(dǎo)行為的法定形式之外，行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時，還必須明示，即明確表示該行為屬于行政指導(dǎo)而不具有任何法律上以及事實上的拘束力，相對人若違反該項指導(dǎo)亦不承擔(dān)任何不利后果，否則，相對人即可請求對該行政行為進(jìn)行司法審查以決定是否撤消或變更。
二、違法行政指導(dǎo)應(yīng)允許行政相對人請求國家賠償
即使行政主體在作出行政指導(dǎo)行為時作了如前文所述的或類似的明示保證，行政指導(dǎo)仍存在一定的心理上的事實強(qiáng)制力，由于這種事實強(qiáng)制力，公民、法人或其他組織的合法權(quán)益遭到侵犯時，如果不允許行政相對人獲得一定的國家賠償或補(bǔ)償則既有違法律公平正義的精神也將導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的被濫用而同現(xiàn)代行政法之發(fā)展趨勢相悖。事實上，行政指導(dǎo)行為從理論上因其無法律的拘束力，不直接產(chǎn)生、消滅或改變既有的法律關(guān)系，所以即使列入行政訴訟的范圍，行政相對人一般也是在其人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益遭受嚴(yán)重?fù)p害時才考慮提訟以獲得國家賠償或補(bǔ)償。按照《解釋》的規(guī)定，行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟的范疇，不可以撤消或變更。但是筆者認(rèn)為，人民法院應(yīng)該允許行政相對人提起行政賠償訴訟。行政相對人之所以服從行政主體的行政指導(dǎo)是基于對行政主體的信賴以及行政主體的權(quán)威性，行政主體如果無視這種信賴和權(quán)威而違法或顯然過于隨意的作出行政指導(dǎo)致使行政相對人的合法權(quán)益遭受損害，對比沒有任何有效制約則必然導(dǎo)致行政指導(dǎo)權(quán)的濫用?，F(xiàn)行《國家賠償法》實際上肯定了這一做法?！秶屹r償法》第二條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人、和其他組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有依本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。我國行政法學(xué)界普遍認(rèn)為，《國家賠償法》這樣規(guī)定表明我國國家行政賠償?shù)姆秶獜V于行政訴訟的范圍。對于廣義行政行為可要求國家賠償?shù)挠^點(diǎn)比較一致。
然而，現(xiàn)行《國家賠償法》要求國家賠償須先經(jīng)過“依法確認(rèn)”（《國家賠償法》第九條）。一般的具體行政行為侵權(quán)賠償，賠償請求人如果不服行政主體或復(fù)議機(jī)關(guān)的處理可以提起行政訴訟，在提起行政訴訟的同時要求國家賠償，但是由于行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟范疇，行政相對人在行政主體對于行政指導(dǎo)行為違法侵權(quán)不予答復(fù)或者拒絕確認(rèn)時如何要求國家賠償，現(xiàn)行法律和司法解釋沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，雖然按照《解釋》第一條第四項的規(guī)定行政指導(dǎo)行為不列入行政訴訟的范疇，但是按照《解釋》第五十七條第二項：“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤消內(nèi)容的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人對確認(rèn)行政指導(dǎo)行為違法提訟并在符合上訴規(guī)定時作出確認(rèn)判決。
三、行政指導(dǎo)國家賠償之歸責(zé)原則
在人民法院確定某行政指導(dǎo)行為違法后，行政相對人即可按照《國家賠償法》的規(guī)定向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出國家賠償，在法律規(guī)定的時效內(nèi)若賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償或行政相對人對賠償數(shù)額有異議可依法提起國家賠償訴訟。下面的問題是，由于行政指導(dǎo)同一般具體行政行為相比具有的特殊性，人民法院在審理該類國家賠償訴訟時應(yīng)適用何種歸責(zé)原則。對于一般具體行政行為的國家賠償訴訟，世界各國采用不同的歸責(zé)原則。由于國家賠償從民事賠償發(fā)展而來，因而一些受民法傳統(tǒng)影響較深的國家，如英、美等普通法系國家一般采用民事賠償?shù)臍w責(zé)原則，即過錯責(zé)任原則。其法理學(xué)依據(jù)是“法律擬制說”，即認(rèn)為國家是一個擬制的法人，它和普通人一樣，對其不法行為受同樣的法律支配，因而國家賠償在性質(zhì)上同一般的民事責(zé)任沒有差別。在當(dāng)今世界，采用過錯責(zé)任為國家賠償歸責(zé)原則的以英、美、日為代表。過錯責(zé)任原則將國家人格化，混淆了公法和私法的不同性質(zhì)從而限制了公民在受到公權(quán)力侵害時尋求國家賠償?shù)臋?quán)利，正受到越來越多的批評。法國作為大陸法系的代表國家對于國家賠償則采用以公務(wù)過錯為主，無過錯責(zé)任為輔的歸責(zé)原則。這里筆者要特別強(qiáng)調(diào)指出的是公務(wù)過錯原則。公務(wù)過錯即以公務(wù)活動是否達(dá)到中等公務(wù)活動水準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)來衡量公務(wù)活動是否存在過錯，它設(shè)定了行政主體的客觀行為模式和標(biāo)準(zhǔn)，避免了主觀過錯理論在判斷上的困難，從而最終使過錯責(zé)任原則從民法中分離出來而適應(yīng)了公法的需要。法國公務(wù)過錯的形式很多，可表現(xiàn)為行政活動的組織不良和管理不善，也可表現(xiàn)為國家工作人員的疏忽、怠惰、自私。除了過錯責(zé)任、公務(wù)過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任外，有的國家還采用違法責(zé)任。采用該歸責(zé)原則的國家有瑞士、奧地利等，我國采取的也是違法責(zé)任原則。所謂的“違法”責(zé)任即違反法律所應(yīng)負(fù)的責(zé)任，但在這里“法律”指的是什么，從來有狹義、廣義和折衷的解釋。狹義的解釋即指法律、法規(guī)的明確規(guī)定，指行政行為應(yīng)當(dāng)符合定型化的要求，包括行政行為的主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序等法律法規(guī)都作了具體的規(guī)定。廣義的解釋則不僅僅包括法律、法規(guī)的明文規(guī)定，還包括法律的原則、精神和目的。隨著現(xiàn)代行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，為了防止行政權(quán)的被濫用，國內(nèi)外行政法學(xué)家多主張采用廣義的標(biāo)準(zhǔn)，筆者也持相同的觀點(diǎn)。違法責(zé)任原則同過錯責(zé)任、公務(wù)過錯責(zé)任原則相比具有較易操作的特點(diǎn)，從兩者的相關(guān)性來看，違法責(zé)任包括了一部分過錯責(zé)任，因為國家或其熟知國家法律、法規(guī)及政策的公務(wù)人員違法行政本身就意味著其具有過錯。所以，從我國的具體國情來看，當(dāng)前階段對于一般的具體行政行為采用廣義的違法責(zé)任原則是適當(dāng)?shù)?。但我們還應(yīng)看到，行政指導(dǎo)行為同一般的具體行政行為相比有其特殊性。這種特殊性就在于行政指導(dǎo)行為理論上無法律拘束力，其不產(chǎn)生直接的法律效果，因而行政主體在作出該類行為時與作出具有拘束力的行政處理行為相比更為靈活，同時行政相對人在作出是否接受該行政指導(dǎo)時比之于必須接受的行政處理要有選擇的余地。既然行政相對人在一定程度上是依賴自己的判斷而作出的選擇則其理所當(dāng)然亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險，因此在涉及行政指導(dǎo)國家賠償訴訟時通常表現(xiàn)為行政主體與相對人的混合過錯。根據(jù)行政指導(dǎo)行為的以上特點(diǎn)，結(jié)合國內(nèi)外國家賠償制度的有益經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，對于行政指導(dǎo)的國家賠償訴訟有必要采取違法責(zé)任和公務(wù)過錯責(zé)任相結(jié)合的歸責(zé)原則。這一原則具體適用如下：（1）國家完全責(zé)任：一般來講，我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員熟知現(xiàn)行法律并能正確執(zhí)法。因此，對于違反法律、行政法規(guī)的完全定型化（所謂的完全定型化是指法律、法規(guī)對于某種行為從主體、內(nèi)容、形式、程序到手段等等都作了非常明確的、毫不含糊的規(guī)定）明文規(guī)定所作的行政指導(dǎo)行為造成行政相對人合法權(quán)益損失的，應(yīng)視為行政主體的最大過錯則國家承擔(dān)完全的賠償責(zé)任；（2）國家相對責(zé)任：現(xiàn)代社會就好比一架高速運(yùn)轉(zhuǎn)著的機(jī)器，社會生活每時每刻都在發(fā)生著快速而深刻的變化，同時隨著現(xiàn)代行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，已滲透到社會生活的各個方面，而法律法規(guī)又始終處于滯后狀態(tài)，所以行政主體的自由裁量行為大量存在。（自由裁量行為是指行政主體在行政管理過程中，對于法律、行政法規(guī)和規(guī)章沒有明確規(guī)定或雖有明確規(guī)定但具有一定幅度的事項，以自己的意志和判斷主動作出決定和采取措施的行為。筆者認(rèn)為，對于自由裁量行政指導(dǎo)行為國家賠償?shù)倪`法性審查主要應(yīng)從行政主體是否存在公務(wù)過錯來判斷，因為這種行為一般沒有法律、行政法規(guī)和規(guī)章的明確規(guī)定，其違反的主要是法律的原則和精神。從行政審判的角度，依據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，自由裁量行為的違法主要表現(xiàn)為行政主體裁量行為的和顯失公平。與自由裁量行為之顯失公平均不以行為的客觀違法性為前提，兩者的共同特點(diǎn)是行為人主觀上都有過錯，在這里應(yīng)以是否存在公務(wù)過錯為準(zhǔn)。例如行政主體沒有經(jīng)過核實就對消費(fèi)者發(fā)出錯誤的警告，造成消費(fèi)者對某產(chǎn)品的質(zhì)量產(chǎn)生懷疑而給企業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p失是一種作出行政指導(dǎo)的表現(xiàn)。而同顯失公平的區(qū)別在于后者又常常表現(xiàn)為行政主體執(zhí)法前后行為的不統(tǒng)一或者相同情況下而采用不同的標(biāo)準(zhǔn)等明顯超出人們對于公正司法所期望的限度的情況。有學(xué)者認(rèn)為對于行使自由裁量行為應(yīng)該遵循一個“比例原則”。該原則要求行政主體在行使自由裁量權(quán)時，首先要正確地確定行政的具體目的，其次要恰當(dāng)?shù)剡x擇達(dá)到這一具體目的的手段，所謂“恰當(dāng)”即比例協(xié)調(diào)，手段既能達(dá)到目的，又盡可能作到不產(chǎn)生目的之外的副作用。有兩種情形的不“恰當(dāng)”：一是手段不足以達(dá)到目的，二是手段過量，即手段超過了目的的要求，產(chǎn)生了副作用。筆者認(rèn)為，運(yùn)用“比例原則”能夠比較好地從自由裁量行為的客觀效果上去分析、判斷行政主體在作出自由裁量行為時的主觀心態(tài)，從而使審判人員在把握行政主體是否存在公務(wù)過錯上有了一個相對較為客觀的標(biāo)準(zhǔn)和較易操作的手段。綜上，筆者認(rèn)為，對于自由裁量的行政指導(dǎo)行為應(yīng)從行政主體的公務(wù)過錯程度以及行政相對人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任兩方面具體分析來決定國家應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步發(fā)展和完善，政府職能正向著“統(tǒng)籌規(guī)劃、掌握政策、信息引導(dǎo)、組織協(xié)調(diào)，提供服務(wù)和檢查監(jiān)督”的方向發(fā)展，政府類型也從“集權(quán)型”過渡到“服務(wù)型”。和以上變化相適應(yīng)，行政主體將越來越多地使用行政指導(dǎo)這只政府的“看得見的軟手”來管理社會?！盁o責(zé)任即無行政”，必須以司法權(quán)對各類行政權(quán)進(jìn)行必要的約束和制衡。隨著我國行政法學(xué)界對行政指導(dǎo)研究的逐步深入以及行政立法的不斷完善，這一政府行政管理諸手段中的后起之秀必將發(fā)揮越來越重要的作用。
本文參考書籍和文章：
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韋德認(rèn)為，行政法是“關(guān)于控制政府權(quán)力的法”，是“管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則”。（P5、P6）可見，控權(quán)，無論如何，都是行政法的核心，這一點(diǎn)與戴雪等人的看法是一脈相承的，也可見戴雪的“偏見”全然不是謬誤。不過韋德并不因此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消行政自由裁量權(quán)，對行政機(jī)關(guān)的積極行為大亮紅燈，相反，人們必須正視“行政國”之到來這一事實。所以，一方面，任何權(quán)力都有可能被濫用，政府權(quán)力必須受到控制，沒有絕對的、不受制約的行政權(quán)力，政府要受到議會的政治控制和法院的法律控制；另一方面，這種控制又不能使政府落到“只有責(zé)任、沒有權(quán)力”的境地（P42），行政法要保持“國家和公民權(quán)力之間的平衡”（P7），“對自由裁量權(quán)所加的限制則有程度上的差別”，“法院必須努力在需公正有效的行政與需要保護(hù)的公民免受行政專斷之間作出平衡”（P26）。
緣于英國的傳統(tǒng)及法律特性，英國行政法直接來源于法治下的憲法原理、議會和司法獨(dú)立，因此英國行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)的一個分支。在法治、議會和獨(dú)立的司法權(quán)等一些基本的憲法原則之上，英國行政法派生出了對行政進(jìn)行司法控制的總原則——越權(quán)原則，“幾乎所有法庭敢于都建立在這一原則上”（P9）。
韋德分析了法院權(quán)力的憲法基礎(chǔ)。
首先是法治原則，這是英國憲法的基礎(chǔ)。它有幾層含義：一是“任何事情都必須依法而行”，即合法性原則。政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響到公民權(quán)利、義務(wù)和自由的行為，都必須說明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)，如果不能證實有法律授權(quán)，則當(dāng)事人克訴諸法院，請求撤銷該行為。而是“政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，即防止濫用自由裁量權(quán)?，F(xiàn)代政府不能不具備許多自由裁量權(quán)，但如若無限制的行使這種權(quán)力，則必不符合公平行政、保障民權(quán)的要求，因此，行政除了要符合合法性原則外，還必須依據(jù)公認(rèn)的合理性原則進(jìn)行。三是“法律必須平等對待政府和公民”，不能給予政府在普通法律上不必要的特權(quán)和豁免權(quán)。四是“對政府行為是否合法的爭議應(yīng)當(dāng)完全有獨(dú)立與行政之外的法官裁決，既要保證司法對政府的高度獨(dú)立。
其次是議會原則，這是英國憲法的一個支柱。議會作為立法機(jī)關(guān)是至高無上的、超越一切法律控制的，所有的公共權(quán)力均要從屬于議會的法律，因為立法是不受限制的，它因自身和有效，不屈從于任何更高的權(quán)力，所以政府只能依議會的授權(quán)而行事，對議會負(fù)責(zé)、受議會監(jiān)督，不得質(zhì)疑議會的立法。英國從來就沒有實行過人們一般認(rèn)為的那種嚴(yán)格的三權(quán)分立，也沒有一部統(tǒng)一的成文憲法。英國法官不具有美國法官那樣的憲法地位，無權(quán)進(jìn)行違憲審查。但是，由于法院適用法律，而且有權(quán)解釋法律，議會也從來未反對過法院的解釋，所以實際上“法律的一切問題最終總是法院說了算”，“他們的憲法服從地位并不影響他們創(chuàng)造性地發(fā)展行政法原則”。
再者是政府服從法律。這也是法治原則和議會原則的必有之義，它包括三方面內(nèi)容：一是普通法的適用。法院在處理涉及政府和公共當(dāng)局的爭議時，通常是將公共當(dāng)局視為與一般私人一樣的當(dāng)事人，適用普通法。公共當(dāng)局超出其權(quán)力范圍行事，就要向私人當(dāng)事人一樣對其行為負(fù)責(zé)。二是公法救濟(jì)。對政府實施的一般私人不可能從事的行為，依普通法不能管轄時，法院應(yīng)當(dāng)對行政相對人體公共法救濟(jì)，讓公共當(dāng)局承擔(dān)公法上的責(zé)任。三是司法審查與上訴制度，這是保障征服服從法律的兩種重要手段。
在這些憲法性原則基礎(chǔ)上，就引出了英國行政法的核心原則，即越權(quán)原則。它幾乎是法院對行政權(quán)進(jìn)行司法控制的唯一和全部的法律根據(jù)，因為按照議會原則，法院服從于議會，無權(quán)審查議會的法律，也無權(quán)過問議會對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，只有行政機(jī)關(guān)超越授權(quán)行事時，法院才可以干預(yù)。這樣，除了案卷表面錯誤著一例外之外，越權(quán)原則就成了法院進(jìn)行司法控制的“僅有一種武器”，甚至新的發(fā)展似乎已經(jīng)把這一里外也納入了越權(quán)原則之中了。
在審查行政機(jī)關(guān)的行為是否越權(quán)時，須要確立合法的、有說服力的標(biāo)準(zhǔn)。如果議會的授權(quán)法明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對某一事項的權(quán)限，則法院只須對法律進(jìn)行進(jìn)行文意解釋，進(jìn)而適用于時時，即可斷定。但是，在授權(quán)沒有明確界限的情形，如果行政機(jī)關(guān)有“惡意行事、不合情理或毫無正當(dāng)根據(jù)辦事”等等行為，從表面上難以找到其越權(quán)得根據(jù)，而實際上卻違反了法治原則，法院當(dāng)然不能袖手旁觀、無動于衷。因為法院有權(quán)解釋法律，其超然地位可以得到穩(wěn)定的保障，加以判例制度“遵循獻(xiàn)禮”原則等資源可供利用，所以對于這些情形，法院可以充分利用解釋法律的藝術(shù)實現(xiàn)其目標(biāo)，審查行政行為是否違反了議會授權(quán)失所暗含的保障，即議會從來沒有授予行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的保障。無需每一部法律都明確寫明這一原則，它是“每個法律都應(yīng)該遵守的模式條件，違反之則法院可宣布其越權(quán)無效。越權(quán)可能是明顯違反法律的某一規(guī)定，也可能是違反法律的目的、原則、精神及其暗含的應(yīng)有之一。盡管有憲法上議會原則的限制，英國法官們卻藝術(shù)性地運(yùn)用越權(quán)原則，把各種應(yīng)當(dāng)期望的含義“拉上普羅克拉提斯之床”（希臘神話，普羅克拉提斯是個凱黑店的強(qiáng)盜，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身體的伸出部分；使身矮者睡長床，把其拉到與床一樣長）。法院通過擴(kuò)大和提煉越權(quán)原則發(fā)展出許多分支，使這一原則應(yīng)用到廣泛的領(lǐng)域，有效地實現(xiàn)行政法的使命。這些分支原則包括：
違反明確的法定程序。在自然正義原則之外，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守一些制定法明確規(guī)定的行使職權(quán)的程序，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。
不正常授權(quán)（不適當(dāng)委托）。行政機(jī)關(guān)自行轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的行為，如果不符合議會授權(quán)時明示或暗示的不得再轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的規(guī)定，即構(gòu)成越權(quán)。
違反管轄條件。行政機(jī)關(guān)如果在法定條件不具備或條件不符合時行使職權(quán)，就構(gòu)成實體越權(quán)。
不合理。不合理相對于不合法而言，行政機(jī)關(guān)實施某種行為，如不符合議會授權(quán)時所暗含的對行政機(jī)關(guān)合理行為的要求，則也構(gòu)成一種實體越權(quán)。
不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)實施行為時，考慮了與相應(yīng)行為無關(guān)的事實，并以之作為行為的根據(jù)，則違反了議會授權(quán)時明示或暗示的條件，構(gòu)成越權(quán)。
不當(dāng)動機(jī)。行政機(jī)關(guān)實施行為不是為了實現(xiàn)議會授權(quán)的目的，則動機(jī)不當(dāng)，構(gòu)成越權(quán)。
違反自然正義。自然正義是英國法治的基本原則，即不做自己的法官、不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的決定，違反這一原則也構(gòu)成程序越權(quán)。
可以說，對行政權(quán)的司法控制是英國行政法的核心，而越權(quán)原則則使這種司法控制的核心原則。英國法上對權(quán)力濫用的高度警惕和對公民權(quán)利與自由保障的深厚關(guān)懷這些優(yōu)秀傳統(tǒng)在行政法的發(fā)展歷程中得以深刻體現(xiàn)。盡管其間因一些“極端的偏向”而走了一些“彎路”，然而最終卻形成了以越權(quán)原則為特色的制度。這一制度在“守夜國”已成歷史、行政權(quán)不斷膨脹的背景下顯得尤為重要。
韋德特別注意到，盡管議會至上、內(nèi)閣責(zé)任制在英國憲法上具有持久、強(qiáng)大的影響力，然而理論與現(xiàn)實之間的巨大差距是不容忽視的。政黨制度帶來了政府的中心地位，導(dǎo)致的一個持續(xù)的危險是，傳統(tǒng)的議會對行政的控制被削弱，而政府對議會的控制則加強(qiáng)。議案由政府部門擬訂，由黨魁操縱議會通過的立法方式可能危害到法律的公正性；執(zhí)政黨控制的議會對政府的監(jiān)督也顯得軟弱無力，民主可能受到損害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果內(nèi)閣責(zé)任制名副其實的話，問題就不那么重要了。但事實是，法院是防止行政侵犯個人自由的唯一武器”（P34）。盡管后來的議會行政專員制度彌補(bǔ)某些缺陷，但顯然法院的司法審查是不可替代的。
這種英國特色制度是同英國獨(dú)特的法律傳統(tǒng)和特定的社會歷史背景相聯(lián)系的，移植到其他土壤上難說一定能“健康成長起來”，然而其間必有一些普適的可資借鑒的東西。比如在戴雪們“可愛的偏執(zhí)”強(qiáng)烈影響下的法治原則，比如英國法官們運(yùn)用高度智慧對越權(quán)原則的“藝術(shù)化”的發(fā)揮。在中國的特殊背景下，我們的行政法是否也需要一點(diǎn)“必要的偏執(zhí)”呢？處境尷尬的中國法官們是否也應(yīng)該充分發(fā)揮智慧和勇氣來點(diǎn)“藝術(shù)化的創(chuàng)造”呢？當(dāng)然，這已經(jīng)不是本文要深發(fā)下去的問題了。
閱讀文獻(xiàn)：
《行政法》第一、二章，威廉.韋德著，楚建譯，中國大百科全書出版社，1997年版
參考文獻(xiàn)：
《法與憲法》，W.I.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)書店，1997年版；