時間：2023-04-23 15:13:04
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一、對被訴行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件的審查
目前，人民法院行政訴訟受案范圍還不包括對抽象行政行為的審查，但是，在對具體行政行為的審查過程中不可避免的會遇到對法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件的適用審查問題。對于行政許可案件的審理同樣也不例外。
行政許可法第四條規(guī)定：設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。該法還規(guī)定，除國務(wù)院可以采用決定的方式設(shè)定行政許可，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可外，行政許可只能由法律、法規(guī)設(shè)定。行政許可本屬嚴(yán)肅的立法行為，但現(xiàn)實中有些地方政府甚至政府的職能部門卻非常樂意行使不屬于自己的行政許可設(shè)定權(quán)。一講行政管理，就要審批，把行政許可作為權(quán)力“尋租”的一個手段，出個紅頭文件就可設(shè)定行政許可。審判實踐中如遇此類情況，人民法院不但要對被訴的具體行政行為合法性作出認定，同時也要對被訴具體行政行為所依據(jù)的其它規(guī)范性文件的合法性進行審查認定。
因為，盡管行政訴訟法第十二條規(guī)定，相對人對抽象行政行為提起行政訴訟，法院不予受理，但并未規(guī)定法院對抽象行政行為沒有審查權(quán)。不能提起行政訴訟和不能對其進行審查不是同一個概念。行政訴訟法第五十三條關(guān)于“參照規(guī)章”的規(guī)定，事實上就已經(jīng)賦予法院對規(guī)章的審查權(quán)?！皡⒄铡辈皇恰耙勒铡?，是否作為法院的裁判依據(jù)，法院有選擇權(quán)，作出選擇之前肯定要對其合法性作出審查判斷。既然法院對規(guī)章的合法性可以進行審查，那么對于效力等級低于規(guī)章的其他規(guī)范性文件當(dāng)然具有審查權(quán)。在很多情況下，被訴具體行政行為不是根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章作出的，而是根據(jù)其他規(guī)范性文件作出的，如果不對其他規(guī)范性文件的合法性進行審查，則無法對被訴具體行政行為的合法性進行審查。當(dāng)然，法院不能在裁判文書中宣告其他規(guī)范性文件違法或無效，或者撤銷某規(guī)范性文件，但可以與更高層級的規(guī)定相比較，適用高層級的規(guī)定或者法律、法規(guī)、規(guī)章而不適用被訴具體行政行為所依據(jù)的其他規(guī)范文件。
二、對行政許可的實施主體在作出被訴的行政許可行為時是否遵守了法定原則的審查
對于行政許可案件的審理，除對被訴行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章及其它規(guī)范性文件的情況進行審查外，更多的還要對行政許可的實施主體在作出被訴的行政許可行為時是否遵守了法定原則審查，具體包括以下幾個方面：
第一，行政許可的實施主體是否合法。行政主體是指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使政權(quán)，并能獨立承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)的法律責(zé)任的組織。行政主體是組織，但并不是所有的組織都能成為行政主體。是否享有國家行政權(quán)是決定某組織能否成為行政主體的一個決定性條件。國家設(shè)立行政機關(guān)，通過憲法和法律賦予其行政管理權(quán)。享有國家行政權(quán)的國家行政機關(guān)就具備了成為行政主體的決定性條件。除行政機關(guān)外，一定的機構(gòu)和其他具有管理公共事務(wù)職能的組織，依照法律、法規(guī)的授權(quán)，也可以成為行政主體。能否以自己的名義行使行政權(quán)，是判斷行政機關(guān)及其他組織能否成為行政主體的又一標(biāo)準(zhǔn)。以自己的名義行使行政權(quán)，是指在法律范圍內(nèi)依照自己的判斷作出決定、命令，并以自己的職責(zé)保證這些決定，命令的實施。當(dāng)然，行政主體的條件還包括其他方面的要求，比如能夠獨立承擔(dān)責(zé)任等。就行政許可的行政主體而言，還必須是法律、法規(guī)規(guī)定的有權(quán)頒發(fā)許可證的主管機關(guān)。沒有法律、法規(guī)的授權(quán)，任何機關(guān)都無權(quán)采取許可管制手段，無權(quán)發(fā)放行政許可證。既使依法享有行政許可權(quán)的行政機關(guān)也不能隨意將行政許可權(quán)授予或者委托其他組織行使。
第二，實施的行政許可有無明確的法律依據(jù)，是否在行政主體的行政權(quán)限范圍內(nèi)。行政主體所享有的職權(quán)必須有法律規(guī)范的明確規(guī)定，行政主體必須按照法定職權(quán)，在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)履行職務(wù)。法定的職權(quán)得不到履行，或者法定外的職權(quán)得以履行，或者超越法定的權(quán)限范圍履行所謂職務(wù)，都將構(gòu)成行政主體的失職、越權(quán)或者權(quán)力濫用。
第三，行政許可的實施主體是否按照法定條件運用行政職權(quán)。行政主體只有在符合法定條件的情況下行使職權(quán)所作出的行政許可才能生效。如果行政主體不依照法律、法規(guī)所設(shè)定的條件實施行政許可，或者在條件不充分或不具備的情況下行使職權(quán)，該行政許可不能合法有效成立。
第四，被訴行政許可行為是否符合法定程序。行政許可法第五十三條規(guī)定，實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定?！姓C關(guān)通過招標(biāo)、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定……。本條規(guī)定了對于自然資源、公共資源、壟斷性行業(yè)的市場準(zhǔn)入等范圍實施行政許可適用的程序，決定方式以及決定程序的法律適用。審理此類許可行政案件，就須對許可程序嚴(yán)格審查。行政機關(guān)依法應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭方式作出許可決定，如果行政機關(guān)不采取這種法定方式，仍然通過行政權(quán)力直接授予方式?jīng)Q定，即應(yīng)判定其違法。誠然，如果法律、法規(guī)對行政許可的方式、程序等另有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照其規(guī)定。關(guān)于決定程序的法律適用問題，還要審查行政許可的實施主體在作出此類行政許可決定時是否適用了招標(biāo)投標(biāo)法、拍賣法等法律、法規(guī)的規(guī)定程序。盡管法律、法規(guī)對行政許可作了較為詳盡的規(guī)定，但現(xiàn)實生活中，行政機關(guān)違法實施行政許可的現(xiàn)象卻大量存在。比如，行政機關(guān)打著招商引資、改善投資環(huán)境、發(fā)展地方經(jīng)濟的招牌，越權(quán)許可使用土地，許可開采礦產(chǎn)資源等等。嚴(yán)重損害了國家利益和農(nóng)民群眾的合法權(quán)益，其嚴(yán)重程序甚至構(gòu)成犯罪，但因為違法行為發(fā)生在行政機關(guān)身上，再加上有冠免堂皇的招牌，少有受到追究查處
述問題實際上涉及到了行政法上的信賴保護原則。信賴保護原則也是行政許可制度的原則之一。信賴保護原則，就是公民、法人或者其它組織因信賴行政機關(guān)作出的行政決定而從事的活動，要受到法律保護，沒有違法行為，不得撤銷。人民法院所受理的行政許可案件，有些是因相對人對作出許可決定的行政機關(guān)或其上級行政機關(guān)撤回已實施的行政許可行為不服引起的行政爭議。行政許可是行政機關(guān)依法作出的行政行為，凡有效成立的具體行政行為，均應(yīng)具有不可變更力或者說確定力，非依法不得擅自變更或撤回。即對于行政機關(guān)來說，非因法定理由和程序，不得擅自改變其內(nèi)容，或就同一事項重新作出新的決定。當(dāng)然，說行政行為具有不可變更力，并不意味著行政行為絕對不可以變更或撤回，而是說行政行為作出后不得擅自變更或撤回。行政行為的撤回是在其具備可撤回的情形下，由有權(quán)行政機關(guān)作出撤回決定后而使之失去法律效力。但現(xiàn)實中，行政機關(guān)朝令夕改，言而無信的現(xiàn)象并不鮮見。表現(xiàn)在行政許可方面，作出行政許可后說變就變，給人一種行政機關(guān)說話不算數(shù)的感覺。也以土地行政許可為例，相對人在依法取得使用權(quán)的土地上搞建設(shè)，但行政機關(guān)隨意找個借口就撤回行政許可，責(zé)令相對人搬遷讓出土地，表現(xiàn)出很大的隨意性。對于此類案件的審理，要對撤回行政許可是否符合條件進行審查。概括起來有兩點：一是看合法要件是否缺損。合法的行政行為必須具備三個要件，即主體合法、內(nèi)容合法、程序合法。某項行政許可決定如果缺損其中一個或一個以上要件，該許可決定就是可撤回的行政行為。二是看行政許可行為是否存在不適當(dāng)?shù)膯栴}。所謂“不適當(dāng)”，是指具有不合理、不公正、不合乎有關(guān)善良風(fēng)俗習(xí)慣等情形。不適當(dāng)?shù)男姓袨樵诙鄶?shù)情況下也是不合法的行為，可以以“違法”為由予以撤回；在有些情形下，不適當(dāng)?shù)男姓袨椴⒉贿`法，“不適當(dāng)”也可成為撤回的條件。由此造成相對方的損失應(yīng)由行政機關(guān)按國家賠償法的規(guī)定予以賠償。但如果行政許可的撤銷是因行政相對人的過錯，如其通過虛報、瞞報有關(guān)材料以欺騙方式獲取行政許可，或行政主體與相對方的共同過錯引起的，如收受賄賂，則該項許可被撤回后，相對方由此獲得的利益要收回，其所受到的損失自負。
三、對被撤銷的行政許可爭議訴訟的審查
合法有效的行政許可非經(jīng)法定程序不能隨意廢止。根據(jù)行政許可法的規(guī)定，行政許可的廢止有兩個條件：一是行政許可決定所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或廢止，相應(yīng)的許可如繼續(xù)實施，則與新的法律、法規(guī)相抵觸，因而行政機關(guān)可以依法撤回、變更已經(jīng)生效的行政許可。二是頒發(fā)行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生了重大變化，原許可行為繼續(xù)存在將有礙社會政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展，甚至給國家和社會利益造成重大損失，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法撤回、變更原行政許可。由此給相對人造成的損失，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法補償。行政機關(guān)依照法律規(guī)定的職權(quán)，作出行政許可決定，形成了特定的法律關(guān)系。由于行政許可一經(jīng)作出即得以成立，具有法律效力，所以具有確定性。行政機關(guān)事后因故取消該行政許可，是為撤銷。行政許可法第六十九條規(guī)定了可以撤銷和應(yīng)當(dāng)撤銷的情形。審理此類行政爭議，人民法院應(yīng)從以下幾個方面進行審查：
1、是否存在行政機關(guān)工作人員、作出行政許可的情形。這種情況的行為人是行政機關(guān)的工作人員。是指行政機關(guān)及其工作人員雖然有權(quán)實施某種行政行為，但對具體的管理相對人、所要處理的事務(wù)所作出的處理卻是按照自己的意愿而不是按照法律的規(guī)定，其結(jié)果是違背法律的，是一種明知不合法而有意為之的行為；是指具體承辦行政管理事務(wù)的工作人員不負責(zé)任，在履行職責(zé)審查行政許可的過程中不能嚴(yán)執(zhí)行法律，或者疏忽大意，對不符合法律規(guī)定條件的也予以辦理的行為。
2、是否存在超越法定職權(quán)作出行政許可決定的情形。即行政機關(guān)或者工作人員并不具有實施該項行政許可的行政管理職能和法定職權(quán)，但在給管理相對人辦理行政許可過程中，沒有嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定，因某種原因越權(quán)作出了行政許可決定。
3、是否存在違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定的情形。因此種情形本文前已述及，此處不再贅述。
一、行政許可案件的種類和特點
行政許可案件分為六類：一是對頒發(fā)許可決定不服提起的訴訟；二是對拒絕行為不服提起的訴訟；三是對拖延不予答復(fù)行為不服提起的訴訟；四是對變更許可的行為不服提起的訴訟；五是對廢止、收回、中止許可的行為不服提起的訴訟；六是對吊銷、注銷許可的行為不服提起的訴訟。對上述六類許可案件，法院目前能夠適用的法定判決方式只有三種，即維持、撤銷和履行判決。
上述案件中，除第三類案件法院可判令被告在法定期限履行職責(zé)外，其他許可案件都存在一個對撤銷許可行為判決的理解問題。行政許可案件不同于行政處罰等其他案件。違法的處罰決定被法院撤銷后不再產(chǎn)生法律效力，除非法院判令其重新作出某項具體行政行為，否則行政機關(guān)不得就此再作出新的處罰決定。原告權(quán)益能否得到保障并不取決于處罰決定被撤銷后行政機關(guān)的后續(xù)行為。然而行政許可案件往往以原告申請某項許可被拒絕或行政機關(guān)限制、剝奪原告已享有的許可為內(nèi)容，故法院判決撤銷行政許可機關(guān)的行為，并不自然導(dǎo)致原告獲得許可或繼續(xù)保留其許可，法院不可能代替行政機關(guān)向原告發(fā)放許可。原告能否取得或繼續(xù)保有其權(quán)益，仍要受被告行政機關(guān)后續(xù)行為的左右。特別是對于行政機關(guān)違法拒絕、變更、廢止、收回、中止、吊銷、注銷許可的行為，法院除判決撤銷違法行為外，還能否直接判令被告重新作出許可行為，恢復(fù)、發(fā)還許可呢？這正是本文需著重探討的問題。
二、現(xiàn)行許可案件的法定判決方式及問題
為了更清楚地分析問題，我們不妨從具體案例說起。大觀園游覽中心系中外合資經(jīng)營企業(yè)（以下簡稱大觀園），合資三方為宣建公司、長城公園、華長公司。1993年10月，長城、華長公司與金箭公司簽訂了注冊資本轉(zhuǎn)讓合同，市外經(jīng)委批準(zhǔn)了該合同。市工商局也變更了大觀園的企業(yè)登記并頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。金箭公司接管了大觀園經(jīng)營管理權(quán)。此后長城公司于1996年1月5日向市外經(jīng)貿(mào)委遞交了材料，提出要求恢復(fù)其與華長公司在大觀園的股東地位。市外經(jīng)貿(mào)委經(jīng)審查，作出批復(fù)，批準(zhǔn)長城公司收回其在合營公司中的權(quán)益，恢復(fù)其與華長公司在大觀園公司的股東地位。長城公司便接管了大觀園經(jīng)營管理權(quán)。市工商局辦理了大觀園法定代表人的變更登記并頒發(fā)了新的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。金箭公司不服市外經(jīng)貿(mào)委違法批準(zhǔn)長城公司收回股權(quán)及市工商局違法變更大觀園登記的行為，向法院提訟。一、二審法院以超越職權(quán)、事實不清，證據(jù)不足為由，判決撤銷被告外經(jīng)貿(mào)委的批復(fù)，以由該批復(fù)批準(zhǔn)成立的大觀園董事會不是申請變更登記的合法主體，其提交的變更大觀園法定代表人的申請不具有合法性為由，判決撤銷市工商局的變更登記行政行為。同時法院對于金箭公司要求判令第三人長城公司、華長公司立即交還大觀園經(jīng)營管理權(quán)的訴訟請求，以該請求不屬于本案審理范圍為由表示不予支持。判決生效后，金箭公司要求被告工商局執(zhí)行判決，工商局以法院判決僅有撤銷原變更登記行為，而無判令被告頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照內(nèi)容為由，拒不執(zhí)行法院判決。因此，原告在勝訴后很長時間仍然無法進駐大觀園，而第三人長城公司也以工商局未變更其登記為由仍然占據(jù)大觀園。
結(jié)合此案，筆者關(guān)注的問題是，對于被告非法變更許可登記的行為，法院應(yīng)如何判決？
（一）單純的撤銷判決能否滿足原告的訴訟請求
任何判決形式都是針對訴訟請求而言的，許可案件的判決也不例外。法院作出撤銷行政機關(guān)變更登記行為的判決，是否能夠滿足原告的訴訟請求，是否能夠達到訴訟目的呢？從原告角度講，他所追求的并不僅僅是撤銷非法的工商變更登記，而是將企業(yè)登記狀況恢復(fù)到變更以前的狀態(tài)。因此，該項判決就應(yīng)當(dāng)是既撤銷違法的變更登記，又恢復(fù)原來的登記，而不是撤銷了之。從被告角度講，法院撤銷了一項變更登記僅僅意味著該變更登記行為違法，但并不意味著自然恢復(fù)到原來的登記狀況，而且許可登記是行政機關(guān)依申請而為的有條件有時限的行為，法院撤銷了舊的許可，原告若要取得新的許可（或恢復(fù)原來的許可）仍應(yīng)重新提出申請，經(jīng)行政機關(guān)重新審核后才能得到。能否最終得到，仍取決于行政機關(guān)的自由裁量權(quán)，這是行政權(quán)的特點決定的，法院無權(quán)干涉。本案之所以出現(xiàn)原告勝訴但難以獲得實質(zhì)利益的現(xiàn)象，關(guān)鍵在于原告和被告對撤銷判決理解不一。顯然，法院如果只作出撤銷判決是不能滿足原告訴訟請求的。
（二）除撤銷判決外，法院能否對此類案件作出履行判決
《行政訴訟法》第五十四條第三項規(guī)定：“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行”。也就是說，法院作出履行判決的前提條件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并不存在這一前提條件，被告違法變更登記的行為，不屬于不履行職責(zé)或拖延不予答復(fù)的情形，所以依照現(xiàn)行法律規(guī)定，似乎不能作出履行判決。
（三）撤銷判決作出后，被告拒不恢復(fù)原告許可權(quán)益的，原告可否重新
理論上說當(dāng)然可以，對于行政機關(guān)違法變更登記的行為，法院撤銷后，行政機關(guān)應(yīng)該執(zhí)行判決，將登記狀況恢復(fù)到變更以前。如果行政機關(guān)拖延不予答復(fù)或拒絕這樣做，原告可以再行，狀告行政機關(guān)不履行法定職責(zé)，通過履行職責(zé)的判決督促行政機關(guān)執(zhí)行前一案件的判決。但是，這一觀點在實踐中不可行。因為它加重了原告負擔(dān)，使得原告為一項爭議要幾度，不符合公正、便民、高效的行政審判原則。
三、明確具體內(nèi)容的重作判決之可得性
法院除作出撤銷判決外，能否判令被告重新作出具體行為？按照行政訴訟法規(guī)定，法院作出撤銷判決的，可以要求被告重新作出具體行政行為，但法院作出這種判決通常并不要求被告按照法院的意圖重新作出行政行為，而是要求在規(guī)定的時限內(nèi)作出與原來不完全相同的行為即可。就許可案件而言，法院雖然可以對許可案件作出此種判決，但是否能夠要求被告重新作出一項明確包含許可內(nèi)容的具體行政行為呢？法院可否直接判令被告作出恢復(fù)原告許可或登記的行為呢？有人持否定的觀點，其理由是，法院可以要求行政機關(guān)重新作出具體行政行為，但是不能要求行政機關(guān)作出什么樣的行為，否則就是司法權(quán)侵越行政權(quán)，就是干預(yù)行政機關(guān)的自由裁量。臺灣行政法學(xué)者中也有持此觀點的，“認為行政法院乃司法機關(guān)，若代替行政機關(guān)作成決定，有侵犯行政權(quán)之虞。”[1]我認為，對于此類許可案件，要具體分析，不能一概論之。行政機關(guān)發(fā)放許可，恢復(fù)被中止、變更、注銷的許可，固然要審查申請人是否符合許可條件。甚至有些案件，即使申請人具備條件的，也要受許可數(shù)量、規(guī)模及額度的限制。所以，能否判令行政機關(guān)重新作出許可行為取決于行政機關(guān)對該項許可的自由裁量程度。當(dāng)行政機關(guān)對許可的自由裁量縮減為零又不存在非法阻卻事由時，法院判令行政機關(guān)重新作出具體行政行為是可行的。但行政機關(guān)對許可享有自由裁量權(quán)時，法院直接判令被告按照法院的意圖重新作出具體行政行為似有侵越行政權(quán)之嫌。當(dāng)然，法院判令被告重新許可也是有條件的，即法院對變更許可行為、拒絕許可行為必須進行實質(zhì)審查，必須對許可條件、程序及許可機關(guān)適用法律進行全面審查，在此基礎(chǔ)上才能決定行政機關(guān)應(yīng)否實施其許可行為（包括變更、拒絕）。另外，法院要求行政機關(guān)重新作出具體行政行為的判決內(nèi)容必須明確，否則很容易被行政機關(guān)曲解或規(guī)避。前述案例中，法院除判決撤銷工商局違法變更登記行政行為外，還應(yīng)當(dāng)判令被告在一定期限作出恢復(fù)其登記的具體行政行為。這樣，才能真正保護原告合法權(quán)益，防止出現(xiàn)訟累，同時也可以在合理限度內(nèi)維護行政機關(guān)行使其自由裁量權(quán)。
四、許可案件中重作判決與履行判決、變更判決之關(guān)系
（一）重作判決與履行判決
行政許可案件的重作判決與履行判決有相似之處，其內(nèi)容均是法院要求行政機關(guān)在一定期限履行其法定職責(zé)，但它們的區(qū)別也是明顯的。第一，重作判決是附帶判決，通常從屬于撤銷判決。而履行判決是獨立判決。第二，判決的內(nèi)容不同。重作判決是針對被告已經(jīng)實施的違法許可行為作出的，其內(nèi)容是要求行政機關(guān)重新實施許可行為；而履行判決是針對拖延履行職責(zé)或?qū)ι暾埐挥璐饛?fù)的行為作出的，其內(nèi)容是要求行政機關(guān)履行其法定職責(zé)。由于拒絕許可行為與拖延履行法定職責(zé)對申請不予答復(fù)的行為均是行政訴訟法規(guī)定法院受理的行政行為，而且二類行為被規(guī)定于同一條文之中，理論界普遍認為這兩類案件屬于不履行法定職責(zé)案件，法院的判決形式也應(yīng)當(dāng)是履行判決。①事實上，拒絕行為是作為行為，不予答復(fù)的行為才是不作為行為。履行判決應(yīng)當(dāng)僅限于不作為行為，即只能要求拖延履行職責(zé)對申請不予答復(fù)的行政機關(guān)在一定期限內(nèi)履行其職責(zé)，履行職責(zé)的結(jié)果可能是給予許可或拒絕許可。對于拒絕許可的行為，適用履行判決是不恰當(dāng)?shù)?。因為許可機關(guān)此時已經(jīng)履行了其職責(zé)，只是履行的方式為拒絕。所以對此類拒絕行為，應(yīng)當(dāng)在審查的基礎(chǔ)上，首先判決維持或撤銷，然后根據(jù)行政機關(guān)在此類許可中享有自由裁量權(quán)的大小，判決被告重新作出什么樣的具體行政行為。如前所述，當(dāng)行政許可機關(guān)自由裁量權(quán)縮減為零時，法院就應(yīng)當(dāng)判決被告在一定期限內(nèi)作出許可的行政行為，如果行政機關(guān)還享有某種自由裁量權(quán)，法院可以在確認許可申請人符合哪些實質(zhì)要件的基礎(chǔ)上，判令被告重新作出許可行為。
當(dāng)然，在許可案件中，重作判決的前提是：“如果違法的具體行政行為被撤銷后，行政機關(guān)行使職權(quán)的問題并沒有得到解決，而行政機關(guān)又有可能重新作出具體行政行為時，才有必要判決其重新作出具體行政行為。人民法院判決責(zé)令被告重新作出具體行政行為，應(yīng)當(dāng)在判決中作出時間限制，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在判決書規(guī)定的時限內(nèi)重新作出具體行政行為”。[2]此外，法院根據(jù)審查的結(jié)果，還應(yīng)明確撤銷判決的理由和重新作出行政行為的原則要求，防止行政機關(guān)在重新作出具體行政行為時的規(guī)避行為。
（二）重作判決與變更判決
重作判決與變更判決是相互關(guān)聯(lián)的兩種判決形式。法院明確重作意圖，判令行政機關(guān)重作具體行政行為與法院直接變更具體行政行為的判決已十分接近，惟一的區(qū)別就是前者意味著法院不能直接作出決定，而后者意味著法院可以自行作出決定。行政訴訟法頒布前，理論界對變更判決及司法變更權(quán)問題進行了熱烈討論，提出了很多有價值的觀點。②但行政訴訟法公布后，對這一問題的研究迅速降溫。究其原因，主要是行政訴訟法對司法變更權(quán)作出極為嚴(yán)格的限制，將其僅限于顯失公正的行政處罰行為。因此，關(guān)于司法變更權(quán)的討訟也趨于沉寂?？疾旖甑男姓V訟實踐，我們認為，對司法變更權(quán)的適用范圍，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，有限變更權(quán)存在的問題等仍有必要再作分析和討論?！八痉ㄗ兏鼨?quán)有限說”事實上受到了權(quán)力分立觀念的深刻影響，認為法院如果直接作出實體上的決定，就屬于侵犯行政權(quán)。實際上，這一觀念是保守和落后的。如果從“訴訟經(jīng)濟及使人民利益盡速獲得終局救濟之立場，對于已臻明確之個案事實”，法院變更原行政行為，而自為決定應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。從理論層次而言，保障公民?quán)益才是最終目的，權(quán)力分立的制度無非是實現(xiàn)目的的手段而已，怎么能因手段而妨害目的？[3]所以，賦予法院一定程度和范圍的司法變更權(quán)不僅可行，而且必要。尤其在行政許可案件中，更應(yīng)重視法院變更判決的使用。但是，根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，擴大變更判決適用范圍仍存在法律上的一些障礙。為了彌補變更判決不能適用于許可案件的缺陷，有必要重視在撤銷判決基礎(chǔ)上判令被告重新作出具體行政行為的作用，使性質(zhì)較為接近的重作判決發(fā)揮司法變更權(quán)的作用。具體而言，對于拒絕、收回、變更、中止、頒發(fā)等許可行為，法院可以在查清事實作出撤銷判決的基礎(chǔ)上，根據(jù)許可機關(guān)享有自由裁量權(quán)范圍大小的情況，明確要求行政機關(guān)重新作出一項具有何種內(nèi)容的許可行為。
①參見姜明安：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年版，第357頁。楊解君：《行政救濟法》，南京大學(xué)出版社1997年版，第324—325頁。
②參見江必新：《行政訴訟問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，第233—256頁。
參考文獻
[1]林紀(jì)東：《行政法》，1980年版，第544頁。
關(guān)鍵字： 公路行政許可問題規(guī)范
中圖分類號：X734 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：
公路行業(yè)是一個公共服務(wù)，加強路政管理，對于提高服務(wù)水平，創(chuàng)建和諧公路具有重大意義。公路路政許可是公路建設(shè)的重要環(huán)節(jié)，但在實際執(zhí)行有關(guān)規(guī)章制度中，“重審批、輕管理”現(xiàn)象仍有發(fā)生，不僅妨礙了市場機制作用的有效發(fā)揮，而且于無形中培育了滋生腐敗的土壤和條件，制約了構(gòu)建全新的服務(wù)型路政的步伐。因此，如何規(guī)范公路路政許可，就顯得越來越重要和突出。
一、轉(zhuǎn)變路政許可管理理念，正確認識公路路政許可規(guī)范的重要性和緊迫性
（一）規(guī)范公路路政許可，是堅持立黨為公、執(zhí)政為民的必然要求。路政管理的權(quán)力是人民授予的，必須用來為人民謀福利。路政許可應(yīng)該遵循合法與合理、效能與便民、監(jiān)督與責(zé)任的原則，真正體現(xiàn)最廣大人民群眾根本利益的要求。
（二）規(guī)范公路路政許可，是深化交通管理體制改革、轉(zhuǎn)變路政管理職能的重大舉措。路政許可范圍的合法設(shè)定，有助于減少對社會經(jīng)濟生活和公民個人生活的不必要干預(yù)，促使路政管理機構(gòu)切實有效轉(zhuǎn)變管理職能。
（三）規(guī)范公路路政許可，是從源頭上預(yù)防和治理腐敗的有效手段。路政許可的規(guī)范不僅可以增強許可工作的透明度，而且有利于建立結(jié)構(gòu)合理、程序嚴(yán)密、制約有效的權(quán)力運行機制，防止行政權(quán)力濫用和權(quán)錢交易。
二﹑公路行政許可的問題表現(xiàn)
（一）路政管理行政許可制度的法制問題
為了規(guī)范路政事務(wù)或路政經(jīng)濟活動的不良行為，防止有些人損害公共利益或他人利益，國家設(shè)立路政行政許可制度。但某些路政部門設(shè)立許可或?qū)徟鷦t行其方便，收斂錢財，這違背了國家最初設(shè)立行政許可或?qū)徟贫鹊哪康?。?/p>
（二）路政管理行政許可制度行為方面的問題
路政管理行政許可審批程序相當(dāng)復(fù)雜：審批程序要求審批者提供一系列材料，其中包括一些無關(guān)緊要的材料、關(guān)卡，浪費了太多的時間。相對而言，西方發(fā)達國家的許可程序就較為靈活，便捷、高效。
三﹑創(chuàng)新路政許可管理模式，全面構(gòu)筑公路路政許可規(guī)范體系
(一)抓好隊伍建設(shè)，切實提高路政許可經(jīng)辦人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)
建設(shè)一支高素質(zhì)的路政管理隊伍，是搞好路政隊伍建設(shè)的前提條件，是文明執(zhí)法、規(guī)范執(zhí)法的根本保證。目前，在路政許可中還存在著部分許可經(jīng)辦人員培訓(xùn)與實踐脫節(jié)；公路路政許可資料上報不夠及時、文書使用不夠熟練、材料整理不夠規(guī)范；許可決定后對實施過程與結(jié)果監(jiān)督力度不夠等問題。針對諸上問題要嚴(yán)把人員入口關(guān)，嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定、錄用條件和程序進行公開招聘，優(yōu)先錄用法律、公路交通工程、及文秘專業(yè)人員；另外要加大培訓(xùn)力度，采取封閉式強化訓(xùn)練、舉辦公路路政許可業(yè)務(wù)培訓(xùn)等多重方式逐步提升整個路政隊伍的理論知識和業(yè)務(wù)水平，規(guī)范路政執(zhí)法行為。
（二）抓好制度建設(shè)，確保許可工作依法有序推進
首先，應(yīng)當(dāng)完善路政管理行政許可的法律規(guī)范。應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設(shè)定進行許可審批。審查立法草案時應(yīng)當(dāng)著重審查許可審批制度的必要性和合理性，必要時舉行聽證會。其次，路政管理行政許可的行為規(guī)范路政管理許可審批程序應(yīng)當(dāng)與有關(guān)事項的重要程度、處理工作的難易、所需人力及時間的多少等情況相適應(yīng)。無論許可審批程序繁簡如何，當(dāng)事人獲得有關(guān)信息以及申請、面談和取得許可或批準(zhǔn)證書都應(yīng)當(dāng)極為方便。
（三）抓好程序設(shè)置，便于及時、公正的行政管理和服務(wù)
1.規(guī)范受理程序
受理是公路路政許可的第一步驟，一旦受理，正常情況下20個工作日內(nèi)將做出準(zhǔn)予或不予許可的決定，故此程序極為重要。以臺州為例，針對轄區(qū)內(nèi)國省道公路點多、線長、面廣、范圍大的特點，為方便群眾，臺州路政管理機構(gòu)在《臺州市國省道公路路政許可辦理規(guī)程》中規(guī)定：國省道公路路政許可事項由縣級公路管理機構(gòu)代為受理。公路路政許可文書由市級公路管理機構(gòu)統(tǒng)一發(fā)給縣級公路管理機構(gòu)，并蓋市級公路管理管理機構(gòu)公章。
2.規(guī)范勘查程序
縣級公路管理機構(gòu)在受理公路路政許可后，應(yīng)當(dāng)對照申請的內(nèi)容立即告知相關(guān)中隊人員進行現(xiàn)場勘察，做好“路政勘查記錄”和“平面示意圖”。根據(jù)申請許可的內(nèi)容不同，“路政勘查記錄”中的幾個要素必須詳細了解且應(yīng)有勘察人和負責(zé)人的意見，加蓋各縣（市、區(qū)）公路管理機構(gòu)章?？辈楣ぷ鲬?yīng)在受理后的3個工作內(nèi)日完成?？h級公路管理機構(gòu)在完成勘查后，將整套資料以快件寄送或直接送達市級公路管理機構(gòu)。
3.規(guī)范審查及決定程序
市級公路管理機構(gòu)公路路政許可經(jīng)辦人收到縣級報送公路路政許可資料后，對上報的資料進行再次審核，如有不清晰之處，及時向縣級公路管理機構(gòu)了解情況；如報送的資料符合要求，做出內(nèi)部的書面核查記錄，并在當(dāng)天附資料報送路政支隊領(lǐng)導(dǎo)審核。如許可申請事項簡單清晰的，支隊領(lǐng)導(dǎo)審核后，提出意見報分管領(lǐng)導(dǎo)審核，最后由經(jīng)辦人做出“公路路政許可決定書或不予許可決定書”，蓋市級管理機構(gòu)行政章。
4. 規(guī)范送達監(jiān)督檢查程序
許可決定做出后，應(yīng)在當(dāng)天以快件形式在規(guī)定的時限內(nèi)寄送縣級公路管理機構(gòu)的當(dāng)事人，另做好送達回證，送達回證原件送市級公路管理機構(gòu)許可經(jīng)辦人。縣級公路管理機構(gòu)根據(jù)許可決定書的要求，對申請人許可的實施情況進行監(jiān)督檢查。監(jiān)督檢查要結(jié)合平時路政巡查同時進行，包括對申請人于實施中的規(guī)范性檢查，施工期限界的檢查等。
（四）落實“三結(jié)合”，逐步建立公路路政許可規(guī)范長效機制
要深入貫徹落實《行政許可法》，積極推進路政執(zhí)法改革，建立規(guī)范的路政許可長效機制，要做好“三個結(jié)合”。首先，堅持效能監(jiān)察、執(zhí)法監(jiān)察和廉政監(jiān)察相結(jié)合，確保路政許可實施充分體現(xiàn)人性化。其次，堅持深化改革和創(chuàng)新制度相結(jié)合，確保路政許可依法實施。路政監(jiān)察機關(guān)要協(xié)調(diào)或會同路政管理機構(gòu)，把監(jiān)督的著力點放在體制、機制和制度的創(chuàng)新上，逐步建立與路政許可要求相適應(yīng)的工作機制，建立科學(xué)民主的許可制度。最后，堅持事前監(jiān)督、事中監(jiān)督和事后查處相結(jié)合，確保路政許可實施具有紀(jì)律保障。突出事前監(jiān)督的預(yù)防作用，事中監(jiān)督的制約作用，事后查處懲處作用，為路政許可實施提供紀(jì)律保障。
參考文獻：
［1］薄學(xué)峰.淺談公路路政管理的現(xiàn)狀及對策［J］.科技情報開發(fā)與經(jīng)濟，2004，（14）.
［2］郭豐敏，李永成.高速公路運營管理基礎(chǔ)［M］.北京：人民交通出版社，2007
論文關(guān)鍵詞 行政許可 道路運輸行政許可 原則 特殊性
一、行政許可的概念及行政許可原則概述
行政許可是行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)過依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。豍行政許可是行政機關(guān)基于行政權(quán)而進行的監(jiān)管活動，是政府管理社會政治、經(jīng)濟、文化等各方面事務(wù)的一種事前控制手段，它是國家的一項十分重要的行政權(quán)力。行政許可作為國家的一項行政權(quán)力，同樣具有失控和被濫用的可能和危險。正如孟德斯鳩所說：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方為止，……不受制約的權(quán)力必將走向腐敗豎。據(jù)此，行政許可具有以下四個特征：一是經(jīng)濟和社會事務(wù)由行政機關(guān)對其進行實施和管理的行為。二是行政機關(guān)通過外部行為進行管理。對于內(nèi)部的管理行為，其中對于間接管理的行政機關(guān)或者內(nèi)部事業(yè)單位的人事、外事等事項的審批，行政許可是沒有資格進行管理的。三是行政許可的授予以相對人主動提出申請為前提，無申請即無許可。四是行政許可的內(nèi)容或者直接后果在于是否準(zhǔn)予相對人從事特殊行為。能夠從事指定活動或者以獨特的身份從事指定活動資格的，行政許可給予準(zhǔn)許；僅僅授予個人特定利益，不以個人獲得許可后依法從事活動為準(zhǔn)繩的，比如，各種規(guī)費的減免，不是行政許可。英國行政法學(xué)家加納認為，如果許可機關(guān)發(fā)放許可證時沒有自由裁量權(quán)，那么這種許可應(yīng)歸屬于“注冊登記豏”。可見，行政許可是一項重要的行政權(quán)力，是政府的行政職能之一，是行政機關(guān)依法對社會、經(jīng)濟事務(wù)進行管理的一種重要手段。
行政許可的基本原則，即嚴(yán)格按照行政許可法的要求，對行政許可的設(shè)定、實施、監(jiān)督和法律責(zé)任等起統(tǒng)帥和指導(dǎo)作用的行為準(zhǔn)則。行政許可的基本原則作為行政許可法律規(guī)則的依據(jù)，是行政許可在設(shè)定和實施的過程中所必須遵守的法律規(guī)則。行政許可法在總結(jié)行政審批制度改革成果的基礎(chǔ)上，按照合法與合理、效能與便民、監(jiān)督與責(zé)任相統(tǒng)一的總體思路，把制度創(chuàng)新擺在突出位置，確立了行政許可必須遵循的六項原則，即合法原則，公開、公正、公平原則，便民原則，救濟原則，信賴保護原則以及監(jiān)督原則。這些原則的確立，對深入行政管理體制改革，加快政府職能轉(zhuǎn)變，保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，以及從源頭上預(yù)防和治理腐敗，都將產(chǎn)生積極的推動作用。
以我國的道路交通運輸為例，近年來，我國不斷制定頒布法律法規(guī)來規(guī)范道路運輸市場，道路運輸?shù)碾s亂性、無序性、違法性得到了一定程度的改善，對我國的道路運輸市場的規(guī)范起到了促進作用。為全面深入學(xué)習(xí)貫徹道路運輸管理條例，筆者以道路運輸行政許可事項、范圍為視角，對道路運輸行政許可的原則以及道路運輸行政許可原則的特殊性進行初步的分析，以加強道路運輸行政許可的規(guī)范性，保障道路運輸市場的健康發(fā)展。
二、道路運輸行政許可的范圍
道路運輸行政許可是指運政管理機關(guān)依法準(zhǔn)予相對人從事道路運輸經(jīng)營活動的行政處理決定。
道路運輸行政許可有以下作用：
1．有利于加強國家對道路運輸事業(yè)發(fā)展的宏觀調(diào)控。有效地控制社會生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模（是指符合國民經(jīng)濟建設(shè)的需要）；有效地利用現(xiàn)有國力資源，避免資源、人力的浪費；保持運輸市場的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、健康地發(fā)展。
2．有利于調(diào)整運輸市場結(jié)構(gòu)，合理分布運力，適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的要求。
3．有利于維護社會經(jīng)濟秩序，制止不法經(jīng)營，保證運輸市場環(huán)境的良好狀態(tài)，維護合法經(jīng)營。
4．有利于保證運輸經(jīng)營者和企業(yè)的合法權(quán)益，使取得許可的相對人的合法利益得到充分保障。
5．有利于提高運輸服務(wù)質(zhì)量，加強社會主義精神文明建設(shè)。
根據(jù)《中華人民共和國道路運輸條例》第二條規(guī)定的道路運輸行政許可適用范圍為以下兩大類：
一是道路運輸經(jīng)營：包括道路旅客運輸經(jīng)營（以下簡稱客運經(jīng)營）和道路貨物運輸經(jīng)營（以下簡稱貨運經(jīng)營）。
二是道路運輸相關(guān)業(yè)務(wù)：包括站（場）經(jīng)營、機動車維修經(jīng)營、機動車駕駛員培訓(xùn)豐。
三、道路運輸行政許可原則的特殊性
道路運輸行政許可的原則有：
（一）合法性原則
道路運輸管理機關(guān)頒發(fā)經(jīng)營許可證同其他行政行為一樣，必須有法律、法規(guī)依據(jù)，不僅在內(nèi)容上，而且在程序上都必須符合法規(guī)要求，對不符合條件者發(fā)放許可證或越權(quán)許可均屬無效，并承擔(dān)一定法律責(zé)任。
（二）效率原則
運政機關(guān)對于許可申請應(yīng)按法定程序，在規(guī)定期限內(nèi)及時審查辦理，不得久拖不辦或敲詐勒索，也不得借此收取超過規(guī)定的許可費用，由于許可行為是依申請進行的被動式職權(quán)行為，因此，必須遵循效率原則，對于拒絕頒發(fā)許可證或拖延不予答復(fù)的，申請人可以申請復(fù)議或提起行政訴訟。
（三）公開原則
許可是對一般人的禁止，對特定人的解禁豑。因此，必須將經(jīng)營許可事項公開，讓社會知道道路運輸行政許可的條件，也允許有利害關(guān)系的人提出異議。公開事項應(yīng)包括：許可事項的名稱、內(nèi)容、期限、審核機關(guān)、程序、條件等。
（四）合理裁量原則
運政機關(guān)核發(fā)許可證時，擁有較大范圍的自由裁量權(quán)，因而，必須遵循合理裁量原則。包括不侵犯申請人基本權(quán)利，拒發(fā)許可證應(yīng)說明理由等。
特殊性即是指一事物區(qū)別于其他事物的自身特殊屬性，在這里所說的道路運輸行政許可原則的特殊性即應(yīng)理解為是其與一般行政許可的原則的區(qū)別之所在。與行政許可的基本原則相比較道路運輸行政許可原則除過具有行政許可一般原則的共性以外，還有其自身鮮明的性質(zhì)。其表現(xiàn)為：
1．道路運輸行政許可主要是針對道路運輸方面，保證運輸安全生產(chǎn)。因為只有在首先保證運輸安全的前提下才能有以下人身的安全、貨物的完好，才能進行下一步經(jīng)濟的發(fā)展，而這種保證又必須通過科學(xué)的道路行政許可的辦法來保護和促進。其與行政許可的一般原則相比更具有針對性。在堅持著行政許可一般原則的基礎(chǔ)上，來針對我國的道路運輸現(xiàn)狀更有針對性地進行原則性指導(dǎo)。用更有針對性的原則指導(dǎo)著具體的道路運輸活動，促進著經(jīng)濟的發(fā)展，同時在實踐應(yīng)用中也不斷完善著自身的不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展之處。
論文摘要：行政許可法的正式實施，是中國行政審批制度改革的一個重要里程碑。它使得道路貨物運輸許可有了立法基礎(chǔ)，交通部令中規(guī)定實施的《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對從事道路貨物運輸經(jīng)營包括危險貨物運輸和使用自備車輛從事為本單位服務(wù)的非經(jīng)營性道路危險貨物運輸?shù)脑S可也以法的形式確定了下來，這為規(guī)范道路貨物運輸市場秩序，保障人民生命財產(chǎn)安全，保護環(huán)境，維護道路貨物運輸各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，提供了法的依據(jù)。同時在新法的實施過程中也出現(xiàn)了一些有待完善的地方。
《中華人民共和國行政許可法》已由2003年8月27日通過，自2007年7月1日起開始施行?？v觀中國行政許可法出臺的前后歷程，行政許可數(shù)量這多屬中國之最，事無巨細都要設(shè)置行政許可，審批事項太多，許可程序太繁，如何找到能夠解決我們許可領(lǐng)域的諸多問題的方法，使得許可以法的形式出現(xiàn)，各個領(lǐng)域的許可程序都以法來加以確定，那么所有涉及到許可的方方面面都有法可依有章可循，同樣交通運輸業(yè)各項工作的開展也離不開諸多方面的行政許可，《交通行政許可實施程序規(guī)定》于2005年1月1日起已施行。道路貨物運輸中涉及到的行政許可法為貨物運輸業(yè)的發(fā)展提供了一個行之有效的審批途徑，使行政許可的過程更有效率，更便捷，以法的形式確定行使部門權(quán)力的嚴(yán)肅性，以法的形式來保護群眾的合法利益。
一、交通部令規(guī)定的運輸業(yè)中的行政許可以法的高度出現(xiàn)。以更嚴(yán)肅的態(tài)度來調(diào)解和規(guī)范道路貨運市場
《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對道路運輸行政許可的出臺和實施進行了全方位的設(shè)定，使審批和管理工作納入法制化、規(guī)范化的軌道，有力地推進和保證了執(zhí)法部門依法行政和依法管理。突顯了執(zhí)法部門的嚴(yán)肅性，嚴(yán)謹性。更能有效地規(guī)范貨運市場的秩序，使之有條不紊地向前發(fā)展。
1．快速增長的交通道路貨運量，需要對貨物運輸經(jīng)營者加強嚴(yán)格的規(guī)范管理。隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和完善，運輸結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化也取得了進展，但是，道路貨物運輸業(yè)在發(fā)展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題，一是運輸基礎(chǔ)設(shè)施不足，特別是與公路快運相配套的站點，倉儲堆場、通訊、裝卸設(shè)備等基礎(chǔ)設(shè)施較差；二是道路貨運業(yè)信息化程度低，信息技術(shù)的運用水平較低；三是運輸企業(yè)規(guī)模小，經(jīng)營分散，社會化、組織化、專業(yè)化程度低。加快物流業(yè)發(fā)展，加強大型物流站場的建設(shè)，是當(dāng)前物流業(yè)發(fā)展的目標(biāo)。中國有句古諺，云：人盡其才，物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動對國計民生的重要性。大型的物流站場的建設(shè)需要嚴(yán)格的審批程序，《道路貨物運輸及站場管理規(guī)定》的出臺，對貨物運輸站場從經(jīng)營申請到行政許可再到貨運站場的經(jīng)營管理，最后到違反許可法規(guī)定范圍經(jīng)營的站場處以的責(zé)任追究給出了嚴(yán)格的法律的規(guī)范。
2．近年來，中國經(jīng)濟快速發(fā)展，社會對危險品的需求迅猛增長，以滄州市為例，滄州市地處渤海之濱，南鄰勝利油田，北接大港油田，華北油田坐落在轄區(qū)腹地，是全國重點化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產(chǎn)業(yè)的崛起，帶動了危貨運輸業(yè)的迅速發(fā)展。危貨運輸業(yè)戶逐年增多，年運量達1600多萬噸，全市具有經(jīng)營資質(zhì)的危貨運輸業(yè)戶160多家，危貨運輸車輛達7000多輛，占河北省危貨車輛總數(shù)的1／2。中國公路危險貨物運輸業(yè)保持著較快的增長勢頭，道路危險貨物運輸不容忽視，如此大的道路危險貨物運市場的有序運轉(zhuǎn)和行政許可審批程序的嚴(yán)謹、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對于貨物運輸經(jīng)營者的行政許可涉及到的方方面面進行了規(guī)定，此項規(guī)定把保障運輸安全作為首要出發(fā)點，從嚴(yán)格市場準(zhǔn)人、嚴(yán)防違規(guī)車輛進入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強非經(jīng)營性道路危貨運輸管理、統(tǒng)一《從業(yè)資格證》、完善安全管理規(guī)定、明晰法律責(zé)任方面都進行了嚴(yán)格的規(guī)定。通過嚴(yán)把市場準(zhǔn)人關(guān)，堅決杜絕不具備安全條件的企業(yè)從事危險貨物運輸；對危險貨物運輸實行分類管理，要求運管機構(gòu)根據(jù)被許可人的車輛和其他條件，明確其可承運危險貨物的類別、項別，這樣更有利于管理和一旦發(fā)生危險時可采取相應(yīng)的施救措施等等，這些都是以法律的形式對道路危險貨物運輸經(jīng)營者的規(guī)范，對維護危貨市場秩序，構(gòu)建和諧的交通將起到積極的作用。
二、交通部令中的行政許可規(guī)定，以法的形式來維護各方利益
《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》對車輛、運輸、托運、裝卸、倉儲等各個環(huán)節(jié)加以規(guī)范，對從業(yè)人員做了嚴(yán)格的規(guī)定。在審批材料中有一條規(guī)定是從事危險貨物運輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統(tǒng)。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新，由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸，京滬高速公路上發(fā)生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難?，F(xiàn)在對從業(yè)人員有了嚴(yán)格的法律規(guī)定，對構(gòu)成犯罪盼，要追究刑事責(zé)任，這就使得從業(yè)人員對自己的一[作定位、認識上升到一個新的高度，在事故發(fā)生時會考慮到自己會不會受到法律的制裁。同時承運人責(zé)任險為事故發(fā)生所帶來的財產(chǎn)賠償給予了一定的風(fēng)險保障，提高道路危險貨物運輸企業(yè)抗風(fēng)險能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統(tǒng)，那么在第一時間內(nèi)相關(guān)的人員就會得到報警信息而采取有效的施救措施，減少損失。雖然這些許可規(guī)定都是強制性的，但卻也是人性化的一種體現(xiàn)，它的最終目的還是為了運輸企業(yè)和運輸者的利益，這也體現(xiàn)了立法機關(guān)和行政機關(guān)對廣大人民群眾利益的高度重視，體現(xiàn)了“三個代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。
三、增強執(zhí)法人員的使命感和責(zé)任感，創(chuàng)新工作理念，宣傳到位
執(zhí)法人員就要注重法制法規(guī)素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思想道德品質(zhì)的培養(yǎng)，這樣更有利于工作的正常開展。執(zhí)法人員要轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，在新舊執(zhí)法程序的更替過程中找到定位標(biāo)準(zhǔn)，要有創(chuàng)新意識，要有服務(wù)意識，要把政策的宣傳做到位?！兜缆坟浳镞\輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》中有很多新增的強制性的條款，對此執(zhí)法人員的宣傳工作尤為重要，“遠行的船只在出航前做好萬全的準(zhǔn)備，才能抵御暴風(fēng)雨的侵襲”，規(guī)定的最終日的還是為運輸者的利益著想．是為了道路貨物運輸市場能夠健康有序的向前發(fā)展。
四、提高貨物運輸企業(yè)和運輸者的法律意識
許可法巾對運輸企業(yè)和運輸者違法行為處罰的條條框框?qū)⒂|使他們法律意識的提高。沒有法律的約束，運輸企業(yè)和經(jīng)營肯就會打擦邊球；沒有法律的制裁，運輸企業(yè)和經(jīng)營者就會無視法律的存在，尤其是危險貨物運輸，其風(fēng)險是很大的，它危及到人們的生命、財產(chǎn)的安全，以法的形式對他們進行的強制性的管理和規(guī)范，違反規(guī)定的給予罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，讓其在接受處罰的同時，認識到自己的責(zé)任，從而提高法律意識。
五、法律是在實施過程中不斷完善的
任何一部法律的出臺都有它有待完善之處，《行政許可法》的出臺可以說是中國在法律方面的一個創(chuàng)新，她的出臺沒有一部國內(nèi)外的法律可以借鑒，一部嚴(yán)謹?shù)姆墒窃谄鋵嵤┑倪M程中逐步完整、完善起來的。
1．加強對托運人的管理，切實抓好化學(xué)危險品托運行為。《道路危險貨物運輸管理規(guī)定》第四章第27條中明確規(guī)定，“通過公路運輸危險化學(xué)品的，托運人只能委托有危險化學(xué)品運輸資質(zhì)的運輸企業(yè)承運。”在第六章違法責(zé)任中卻沒有明確違反了應(yīng)如何處理的問題。落實托運人的法律責(zé)任，并落實有關(guān)部門對托運方的監(jiān)管責(zé)任，從源頭上把好危險貨物運輸?shù)耐羞\工作。
2．隨著經(jīng)濟發(fā)展，道路貨物運輸和站(場)經(jīng)營以及危險品運輸企業(yè)數(shù)量增長很快，兩個“規(guī)定”對貨運經(jīng)營企業(yè)、站(場)、危貨運輸經(jīng)營的審批都作了明確規(guī)定，對經(jīng)營的車輛審驗、年審也在許可規(guī)定當(dāng)中，卻對站(場)、各運輸企業(yè)的年審未給出更細的條文說明。
3．在兩個“規(guī)定”中對企業(yè)中的擬購置車輛給出規(guī)定，企業(yè)形成后隨著業(yè)務(wù)的增加，資產(chǎn)的不斷豐厚，會新購置車輛，對此“許可”中未做出明確說明。
1950年婚姻法第六條規(guī)定：“結(jié)婚應(yīng)……登記。凡不合于本法規(guī)定的結(jié)婚，不予登記。”登記是行政確認行為——婚姻是“契約”。對婚姻效力可按由司法最終解決原則處理，但應(yīng)依“信賴保護原則”持慎重態(tài)度。
1980年婚姻法（2001年修訂）第八條規(guī)定：登記“確立夫妻關(guān)系”。登記是行政許可行為——婚姻是“身份”。婚姻因登記、也只能因登記成立（賦予公民夫妻身份是登記機關(guān)專有權(quán)力）。所以，凡登記未撤銷的，法院不宜逕行宣告其無效或者將其撤銷。
本文對于1981年之前成立的婚姻，從如何實現(xiàn)實體公平和正義角度探討；對此后成立的婚姻則僅從程序角度探討。
無效婚姻是2001年修訂《婚姻法》新增設(shè)的一項制度。規(guī)定了宣告婚姻無效的機關(guān)為人民法院和婚姻登記機關(guān),旨在規(guī)范結(jié)婚行為,預(yù)防和減少違法婚姻 , 保護善意當(dāng)事人及子女利益。
婚姻，“有的僅指婚姻關(guān)系（夫妻間權(quán)利義務(wù)關(guān)系）；有的僅指建立婚姻關(guān)系的結(jié)婚行為；有的兼指夫妻關(guān)系和結(jié)婚行為。中國和很多國家都采取第三種用法”。⑴婚姻因結(jié)婚而成立。關(guān)于結(jié)婚，世界上存在著事實婚主義和形式婚主義兩種立法主義。事實婚主義承認事實婚姻（即男女有以夫妻名義同居事實）；形式婚主義堅持婚姻以兩性結(jié)合的法定形式為依據(jù)，至于雙方事實上有無同居關(guān)系則在所不問。反之，不履行法定程序，縱有兩性結(jié)合事實亦不能成為法律上的夫妻關(guān)系。形式婚有法律婚與儀式婚之別，結(jié)婚儀式又有世俗儀式和宗教儀式兩種。⑵從當(dāng)前世界各國立法趨勢看，事實婚正向形式婚過渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚過渡。
《圍城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。如果把婚姻比作城堡，按照1950年婚姻法，既可因登記成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照現(xiàn)行婚姻法，婚姻只能因登記成立(事實問題)和有效(法律問題)，并同時發(fā)生法律效力。
法院對婚姻效力的審查，存在著兩類情況：一類是離婚案件；另一類是當(dāng)事人對特定婚姻請求宣告無效或者請求撤銷。限于篇幅，本文僅根據(jù)婚姻登記性質(zhì)變化，對于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，從司法活動如何實現(xiàn)立法宗旨，即在全社會實現(xiàn)公平和正義的司法理念角度探討;對于此后成立的婚姻，則僅從程序角度探討。筆者認為：一、不符合婚姻要件的婚姻，當(dāng)事人申請宣告無效，應(yīng)如何處理不能一概而論：以1980年婚姻法施行為界限，此前的婚姻（登記或未經(jīng)登記的）均可依法宣告，但應(yīng)充分考慮社會效果，持慎重態(tài)度；凡此后登記而登記未撤銷的，不能宣告或者撤銷。二、在離婚案中主動審查婚姻效力，宣告其無效的做法不妥。其理由如下，愿以此文拋磚引玉就教于各位同仁。
一、婚姻登記性質(zhì)的演變（由行政確認到行政許可）及婚姻從“契約”到“身份”的變遷。
（一）婚姻登記性質(zhì)的演變（由行政確認到行政許可）
婚姻——“男女兩性建立夫妻關(guān)系的結(jié)合形式”。⑶按照唯物辯證法的觀點，我們必須在特定歷史條件下來分析研究存在于具體歷史時期的婚姻。
「關(guān)鍵詞行政法；特許；規(guī)制
一、問題的提出
根據(jù)行政許可法的規(guī)定，有限自然資源的開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等可以設(shè)定行政許可。這些事項，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。以這條規(guī)定為依據(jù)，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業(yè)、無線電頻率使用以及城市水務(wù)、電力等領(lǐng)域，其利用與配置可設(shè)定行政許可。那么，這一領(lǐng)域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學(xué)者關(guān)注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。
二、特許與一般許可的差異
以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區(qū)分。例如，日本行政法學(xué)中，認為諸如電力、煤氣等運輸業(yè)，具有高度的公益性。因此，此類營業(yè)活動應(yīng)獲得國家的特別批準(zhǔn)并在實施過程中接受國家的業(yè)務(wù)監(jiān)督。特許是對國民設(shè)定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規(guī)定，例如認為特許，即通過競標(biāo)程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權(quán)利，特許合同條款中包含價格、質(zhì)量等規(guī)制要求。授予程序的競爭性和行政規(guī)則要求統(tǒng)一于特許制度中。[1]當(dāng)然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進一步發(fā)現(xiàn)特許存在的緣由。
1、作為基礎(chǔ)的權(quán)利性質(zhì)不同
這點正如前述，已有部分學(xué)者對此加以了討論。例如有多位學(xué)者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設(shè)定的新的權(quán)利和資格的行為[2]行政特許區(qū)別于普通許可的最重要法律特征是行政當(dāng)局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權(quán)利，例如建設(shè)一所醫(yī)院，經(jīng)營一個鐵路企業(yè)。這種權(quán)利本來是為高權(quán)主體所承擔(dān)的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權(quán)主體將自己擁有的權(quán)利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權(quán)利的授予，許可和例外準(zhǔn)許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當(dāng)局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業(yè)許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、品和的生產(chǎn)許可，都屬特別許可。
2、特許與一般許可的目的不同
通常而言，特許往往通過拍賣、招標(biāo)等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務(wù)提供的質(zhì)量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業(yè)，更多集中于對企業(yè)及其經(jīng)濟活動的規(guī)制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規(guī)定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務(wù)或者產(chǎn)品的最低標(biāo)準(zhǔn)，[4]其更多的適用于社會性規(guī)制領(lǐng)域，例如食品安全、健康安全等設(shè)定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業(yè)之間的信息不對稱。
由于規(guī)制目標(biāo)不同，使得一般許可的發(fā)放，往往只需要符合基本的資質(zhì)要件即可獲得相關(guān)許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸?shù)确矫娴脑S可時，則往往在于通過競爭機制的引入，提高服務(wù)質(zhì)量。例如，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條中規(guī)定：“本辦法所稱市政公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或提供某項服務(wù)的制度?！睆倪@條規(guī)定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規(guī)制目的的選擇上具有不同特點。
3、特許與一般許可存在的領(lǐng)域不同
盡管，我們不能從領(lǐng)域中直接判斷該領(lǐng)域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領(lǐng)域具有怎樣的差異。
從目前我國特許存在的領(lǐng)域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域。例如，城市供水行業(yè)及污水處理行業(yè)中存在的市政公用事業(yè)特許制度。自然資源領(lǐng)域中涉及到的資源開發(fā)許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業(yè)，例如傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)領(lǐng)域；（2）高科技稀缺領(lǐng)域，例如廣播頻率的分布領(lǐng)域。（3）過度競爭領(lǐng)域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領(lǐng)域與行政許可法第十二條第二款的規(guī)定范圍大體一致。但行政許可法中的規(guī)定為“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業(yè)納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]
僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門，政府特許經(jīng)營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領(lǐng)域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領(lǐng)域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業(yè)，進而不應(yīng)簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區(qū)別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網(wǎng)）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]
4、特許與一般許可的程序具有差異
根據(jù)行政許可法第五十三條的規(guī)定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標(biāo)、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進行公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發(fā)利用、直接關(guān)系公共利益的壟斷性企業(yè)的市場準(zhǔn)入領(lǐng)域往往涉及到特許權(quán)的競標(biāo)及拍賣程序。
經(jīng)濟學(xué)家對特許投標(biāo)有著專門的論述。較為經(jīng)典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標(biāo)來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產(chǎn)業(yè)或業(yè)務(wù)中讓多家企業(yè)競爭獨家經(jīng)營權(quán)，按照一定的要求，由報價最低的企業(yè)提品或服務(wù)。[7]一般而言，招標(biāo)主要是針對比較復(fù)雜的標(biāo)的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務(wù)（包括實力等）技術(shù)等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標(biāo)者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據(jù)拍賣規(guī)則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務(wù)、相互接入、不轉(zhuǎn)賣等責(zé)任，才能取得競標(biāo)的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產(chǎn)品質(zhì)量等往往具有固定的標(biāo)準(zhǔn)或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標(biāo)、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發(fā)許可證。
但是，這并不意味著采取招標(biāo)與拍賣方式的領(lǐng)域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設(shè)施的拍賣等，從表面上這些領(lǐng)域也采取了市場化的拍賣與競標(biāo)方式，但是否又能因此認為這是特別許可呢？筆者在此認為并非如此。因為，對于戶外廣告設(shè)施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標(biāo)更多的僅是一種市場調(diào)節(jié)的手段而已，是否只能通過這種方式實現(xiàn)市場配置的目標(biāo)，仍應(yīng)謹慎考量。
5、特許與一般許可的事后監(jiān)管力度不同
對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領(lǐng)域，這些領(lǐng)域往往具有相當(dāng)?shù)墓怖婵剂?。這就使得特許之后，政府規(guī)制的重要內(nèi)容為企業(yè)履行協(xié)議的情形。例如，公共服務(wù)的質(zhì)量、收費標(biāo)準(zhǔn)以及是否能夠按照合同約定提供服務(wù)。例如，市政公用事業(yè)的特許經(jīng)營權(quán)被賦予之后，要在主管行政機關(guān)監(jiān)督下連續(xù)不斷的為公民提供良好穩(wěn)定的服務(wù)，而且中止或停止?fàn)I業(yè)，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中有明確的規(guī)定。例如，在水務(wù)領(lǐng)域，政府確保水務(wù)特許經(jīng)營企業(yè)能不中斷地提供公共產(chǎn)品和普遍服務(wù)，對實施特許經(jīng)營的水務(wù)措施予以維護，保持設(shè)施的良好運轉(zhuǎn)。同時，政府需要制定保證不會因特許經(jīng)營企業(yè)擅自停業(yè)、歇業(yè)而影響公共利益和公共安全的臨時接管應(yīng)急預(yù)案，并保留在必要時收回自己經(jīng)營的權(quán)力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關(guān)規(guī)定。
對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業(yè)許可，此類許可之后，政府規(guī)制的更多內(nèi)容在于是否符合資質(zhì)要件或者某種最低要求，以及在此基礎(chǔ)上，企業(yè)或個人是否遵循了必要的行業(yè)規(guī)定及其標(biāo)準(zhǔn)。如營業(yè)許可中，政府往往重點監(jiān)管其經(jīng)營范圍是否符合法律規(guī)定，是否有違法經(jīng)營等情況。
三、特許的法律規(guī)制
由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領(lǐng)域之中，每一領(lǐng)域都有其相當(dāng)獨特之處。例如，水務(wù)、煤氣等領(lǐng)域?qū)儆谛枰W(wǎng)絡(luò)來提供傳輸?shù)幕A(chǔ)設(shè)施，屬于網(wǎng)絡(luò)型公共事業(yè)，由于此類領(lǐng)域所獨特的自然壟斷及其規(guī)模經(jīng)濟特征，使得其在規(guī)制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當(dāng)?shù)碾y度。而出于行政法學(xué)研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規(guī)制是通過程序而實現(xiàn)。特許也被恰當(dāng)?shù)恼J為是一種程序，既包括授予特許權(quán)的措施的設(shè)計與運作，也包括特許管理規(guī)則之下的監(jiān)督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規(guī)發(fā)揮著重要的規(guī)制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發(fā)，對其中政府可能起到的作用及其法律法規(guī)的規(guī)范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現(xiàn)，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。
1、招標(biāo)與拍賣方式的選擇與程序設(shè)計
正如上文所言，招標(biāo)與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復(fù)雜的標(biāo)的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術(shù)要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規(guī)制方式的不同，使得在選擇招標(biāo)與拍賣方式中也有著不同的側(cè)重點。如何設(shè)計合理的競標(biāo)機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領(lǐng)域中的最大難題之一。如果競標(biāo)機制設(shè)計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。
一般而言，招標(biāo)程序適用招標(biāo)投標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，大體包含招標(biāo)、資格預(yù)審與投標(biāo)、評標(biāo)與公示與簽署協(xié)議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當(dāng)相關(guān)企業(yè)提出相關(guān)申請之后，才涉及到后續(xù)程序的展開。這一申請，往往也對行政機關(guān)規(guī)定了一定的作出決定期限。如果認為企業(yè)不符合申請資格，也應(yīng)當(dāng)說明相關(guān)理由。以上是對于招標(biāo)投標(biāo)程序的簡要描述。招標(biāo)程序的關(guān)鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監(jiān)督，并采用明晰的評標(biāo)程序，以確保要求的質(zhì)量能夠得以實現(xiàn)。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標(biāo)活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。
對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設(shè)計中最為核心的在于選擇恰當(dāng)?shù)膬r格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業(yè)的私有化、重塑競爭性基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經(jīng)營權(quán)采用拍賣方式出讓應(yīng)當(dāng)遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關(guān)規(guī)定實施。特許經(jīng)營權(quán)的拍賣由政府授權(quán)機構(gòu)委托依法設(shè)立的拍賣企業(yè)進行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協(xié)議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區(qū)的燃氣特許經(jīng)營權(quán)拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃氣企業(yè)資質(zhì)證書》或《城市燃氣企業(yè)試運行證書》的瑞安市企業(yè)均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權(quán)中往往為各級行政機關(guān)及管理部門，要求其應(yīng)合理確定標(biāo)底，應(yīng)注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結(jié)果及其過程都應(yīng)公開化。
2、特許合同的內(nèi)容
一般而言，經(jīng)過拍賣、招標(biāo)投標(biāo)程序之后，即涉及到政府與企業(yè)之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續(xù)程序監(jiān)管的重要依據(jù)之一。由于特許存在的領(lǐng)域往往關(guān)乎人民生活的點點滴滴，對企業(yè)而言也涉及到更大的成本與風(fēng)險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現(xiàn)這種情形，如果政府與排名第一的中標(biāo)候選人者不能達成協(xié)議，政府可能會轉(zhuǎn)而與排名第二的中標(biāo)候選人進行談判，以此類推。
一般而言，政府與企業(yè)之間的合同應(yīng)當(dāng)做到：使企業(yè)按商定的條款，對提供合同上規(guī)定的服務(wù)承擔(dān)義務(wù)；給企業(yè)以項目的獨占權(quán)以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機構(gòu)承擔(dān)根據(jù)商定的條款購買項目產(chǎn)品或服務(wù)的義務(wù)。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第十二條的規(guī)定為例，對此加以大致的了解，即“特許經(jīng)營協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（一）項目名稱、內(nèi)容；（二）特許經(jīng)營方式、區(qū)域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等；（四）產(chǎn)品或者服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)；（五）投融資期限和方式；（六）投資回報方式以及確定、調(diào)整機制；（七）特許經(jīng)營權(quán)使用費及其減免……”等。當(dāng)然，特許合同的內(nèi)容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內(nèi)容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領(lǐng)域不同、規(guī)制目標(biāo)不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。
而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執(zhí)行中出現(xiàn)了問題，政府可能會像私人一樣被。而當(dāng)對合同執(zhí)行所獲得的收益進行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權(quán)利。在這一過程中，政府的角色開始發(fā)生變化。政府從權(quán)威的源泉與法律權(quán)威的享有者，轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌龊贤木喗Y(jié)者，在維持整個經(jīng)濟生活中所有公私合同制的穩(wěn)定性方面，扮演著重要角色。
3、特許合同的年限
對于特許合同而言，設(shè)定恰當(dāng)?shù)哪晗尴喈?dāng)重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業(yè)難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業(yè)特許經(jīng)營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業(yè)特許經(jīng)營年限通常都不超過20年，深圳在水務(wù)經(jīng)營權(quán)年限50年的規(guī)定明顯太長，有點不負責(zé)任?！稐l例（草案）》應(yīng)增加相應(yīng)規(guī)定，對經(jīng)營年限進行限制，特別是在目前深圳還沒有經(jīng)驗，且政府監(jiān)管能力較差的現(xiàn)階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關(guān)于梧桐山隧道簽訂的五十年經(jīng)營權(quán)，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。
一般而言，通過長期合同，政府可以實現(xiàn)提供服務(wù)的穩(wěn)定性，時限長易于鼓勵投標(biāo)與刺激投資。而較短的特許經(jīng)營期限，會挫傷投標(biāo)人投標(biāo)的積極性，使得特許經(jīng)營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經(jīng)營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應(yīng)的回報。但是，短期合同的優(yōu)點在于契約內(nèi)容可以有更強的專屬性，更易于執(zhí)行；并將現(xiàn)有權(quán)利人的優(yōu)勢降到最低，并代之以強調(diào)競爭以及執(zhí)行中規(guī)制機構(gòu)的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關(guān)的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當(dāng)?shù)钠谙蕖?/p>
4、特許合同的解除、變更與信賴保護
通過特許合同，可以為社會不斷提供質(zhì)量可靠的產(chǎn)品與服務(wù)。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當(dāng)大的影響，無法實現(xiàn)預(yù)期的經(jīng)濟目的。為了防止這種情況發(fā)生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規(guī)定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關(guān)聯(lián)。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償?！?/p>
作為特許而言，行政主體除經(jīng)公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經(jīng)生效的許可。但是，對于特許經(jīng)營者而言，也往往被要求負有持續(xù)提供的義務(wù)。例如，根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行以下責(zé)任，科學(xué)合理制定企業(yè)年度生產(chǎn)、供應(yīng)計劃以及組織生產(chǎn)，履行經(jīng)營協(xié)議，為社會提供足量的、符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品和服務(wù)等。因此，解除特許協(xié)議往往也設(shè)定了一定條件。特許協(xié)議的解除，政府應(yīng)以書面形式告知特許經(jīng)營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經(jīng)營者的意見。同時，應(yīng)充分考慮原獲特許經(jīng)營權(quán)企業(yè)的合理利益，當(dāng)特許期間因政策改變嚴(yán)重影響企業(yè)預(yù)期利益的，企業(yè)應(yīng)該可以向城市基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)主管部門提出補償申請，并獲得相應(yīng)的補償。
四、結(jié)語
作為政府規(guī)制的一種方式或工具，特許在當(dāng)下社會背景中發(fā)揮著越來越多的作用。特許推動私營企業(yè)提供服務(wù)，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領(lǐng)域正在取代傳統(tǒng)的命令控制規(guī)制方式以及官僚機構(gòu)條款。在這種變化之中，公法的價值與規(guī)范被逐漸運用于契約關(guān)系的治理之中，特別是如何設(shè)計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學(xué)者可以發(fā)揮更大的作用。借助美國行政法學(xué)者弗里曼（JodyFreeman）的觀點，盡管契約作為行政法與規(guī)制工具其危險不可否認。但不可避免在公私法混合的領(lǐng)域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責(zé)任體系。這將促使法律研習(xí)者去面對這樣的現(xiàn)實，即不能回避的公法規(guī)范與私法契約規(guī)則的交融。[12]
本文的研究也正是在這種關(guān)懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領(lǐng)域有限，但往往關(guān)涉到企業(yè)的利益，尤其是大企業(yè)的利益，進而關(guān)涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調(diào)整政府與企業(yè)之間的關(guān)系成為了特許制度的重要目標(biāo)。而基于特許合同中行政機關(guān)與政府所具有的特殊功能，如何設(shè)計良好的監(jiān)管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產(chǎn)業(yè)特征與領(lǐng)域特征，做出某種更為細致的分析亦非常重要?！霸谶@個契約型政府的美麗新世界里，行政法學(xué)者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉。”[13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。
參考文獻
[1][3]于安。降低政府規(guī)制——經(jīng)濟全球化時代的行政法[M]，北京：法律出版社，2003.124
[2]參見姜明安主編。行政法與行政訴訟法》[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999.183－184（楊建順撰）；胡建淼：行政法學(xué)[M]，北京：法律出版社1998.316
[4]AnthonyOgus,Regulation：LegalFormandEconomicTheory,ClarendonPress,1994，p245
[5]周漢華。行政許可法：困境與出路[A].載吳敬璉、江平主編：。洪范評論[J].北京：中國政法大學(xué)出版社2005.19
[6]張卿。為什么要施行政府特許經(jīng)營？——從法經(jīng)濟學(xué)角度分析[J]（競爭與監(jiān)管政策國際研討會論文2006年2月，作者提供）
[7]參見丹尼爾？F？史普博著。管制與市場[M]，余暉、何帆等譯，上海：上海人民出版社1999.326
[8]宋華琳。公用事業(yè)特許與政府規(guī)制——立足于中國水務(wù)民營化實踐的初步觀察[J]，政法論壇2006年第1期。
論文摘要:在經(jīng)濟社會發(fā)展不斷深化的同時，當(dāng)前城市規(guī)劃居于越來越重要的地位，被視為城市發(fā)展的龍頭。尤其當(dāng)前不斷優(yōu)化城市土地和空間資源配置，合理調(diào)整城市布局，完善城市功能，有效提供公共服務(wù)等城市規(guī)劃管理的手段也得到了進一步的深化。本文對我國當(dāng)前城市規(guī)劃管理中存在的問題與策略進行了初步的探討和分析。
引言:20世紀(jì)90年代初，伴隨著改革開放的不斷深入，城市規(guī)劃越來越成為關(guān)注的焦點，而城市規(guī)劃管理作為一項綜合性技術(shù)行政管理工作更是重中之重，城市規(guī)劃管理很好的保障城市規(guī)劃順利實施，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，城市規(guī)劃管理相對滯后，以至于不能滿足于當(dāng)前我國城市化進程需要。普通老百姓對城市規(guī)劃缺乏應(yīng)有的了解，也缺少對城市規(guī)劃的支持和參與，由此城市規(guī)劃的管理中也出現(xiàn)了一系列其他問題，本文對我國當(dāng)前城市規(guī)劃管理中存在的問題與策略進行了初步的探討和分析，探索解決城市規(guī)劃管理中的問題思路。
一、城市規(guī)劃管理中存在的問題
城市規(guī)劃管理中存在的問題首先是缺乏法制保障，導(dǎo)致規(guī)劃缺位，政府行政管理體制影響規(guī)劃審批權(quán)。當(dāng)前缺乏完善的城市規(guī)劃法規(guī)體系，規(guī)劃行政處罰與違法行為不對稱，缺乏對違法建設(shè)直接當(dāng)事人的處罰，另外地方性法規(guī)不完善造成規(guī)劃權(quán)威性受損，同時規(guī)劃行政處罰權(quán)分割影響城市規(guī)劃管理工作的開展，行政程序立法不完善影響城市規(guī)劃管理的規(guī)范化。還有就是政府行政管理體制影響規(guī)劃審批權(quán)，目前，在我國大多數(shù)城市規(guī)劃受政府和規(guī)劃部門雙重領(lǐng)導(dǎo)。負責(zé)城市規(guī)劃管理各個部門在不同層次不可避免地存在既得利益沖突，由此所制定的政策，就難免會影響政策的貫徹和執(zhí)行。
還有就是城市規(guī)劃管理缺乏大眾監(jiān)督。缺乏大眾監(jiān)督是城市規(guī)劃管理遇到的一個很重要的問題。在我國的很多城市規(guī)劃決策往往還停留在領(lǐng)導(dǎo)者才是“決策者”，規(guī)劃決策權(quán)集中領(lǐng)導(dǎo)和少數(shù)幾個規(guī)劃專家手上，是少數(shù)人的決策。與此同時地方政府和規(guī)劃管理部門自由裁量權(quán)過大，對行政審批缺少約束和監(jiān)督機制。規(guī)劃管理的主管部門既是規(guī)劃管理者又是規(guī)劃單位的直接上級，這就使得規(guī)劃管理和實施一直是處于規(guī)劃管理者單方面的動作之中，這往往會造成決策主體的錯位，使得決策缺乏大眾監(jiān)督，容易滋生****等問題，從而使城市規(guī)劃管理背離城市規(guī)劃目標(biāo)，同時公共利益會被某些群體利益所替代，造成最終使城市規(guī)劃管理的方向偏離原有的發(fā)展軌道。此外，由于缺乏有效監(jiān)督，也會造成一些政府官員利用城市規(guī)劃管理對城市建設(shè)進行干預(yù)，謀取個人利益，并產(chǎn)生各式各樣的尋租行為。
二、城市規(guī)劃管理中存在問題的對策分析
首先是要完善規(guī)劃法規(guī)。建立健全規(guī)劃法規(guī)體系，運用法律手段，保證科學(xué)制定和實施城市規(guī)劃，進一步強化城市規(guī)劃管理的綜合協(xié)調(diào)職能，城市的土地利用各項活動都納入統(tǒng)一的城市規(guī)劃管理，實施統(tǒng)一管理，這樣才能夠保證城市合理發(fā)展和協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)。充分運用法制管理手段，是切實搞好城市規(guī)劃管理工作的保證。這也就要求各級城市規(guī)劃管理主管部門抓緊法制建設(shè)工作，真正做到有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，有效保證城市規(guī)劃的實施。注意運用法制手段維護城市規(guī)劃及其管理的權(quán)威，將城市規(guī)劃行政執(zhí)法工作提高到新水平。要節(jié)制規(guī)劃許可自由裁量權(quán)，使遵守法定程序，嚴(yán)守合理性原則，逐步推行城市規(guī)劃審批法制化、城市規(guī)劃技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化，最終組成嚴(yán)密的管理體系，從而使城市規(guī)劃管理工作更加科學(xué)化。
其次是設(shè)計合理的規(guī)劃許可審批程序和管理體制。要使城市規(guī)劃管理遵循城市發(fā)展客觀規(guī)律，就必須按遵循科學(xué)的審批管理程序。也就是必須依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法規(guī)定的必要的環(huán)節(jié)來進行。這樣就有效地防止審批工作隨意性，制止各種濫用職權(quán)行為發(fā)生。同時需要注意的是嚴(yán)格的審批程序是城市規(guī)劃管理水平提升的重要條件，對于城市規(guī)劃區(qū)的土地利用和各項建設(shè)活動也要以有關(guān)的城市規(guī)劃管理法規(guī)為依據(jù)，對違背城市規(guī)劃管理法規(guī)的行為要追究當(dāng)事人法律責(zé)任。另外一個就是改革管理體制，有效發(fā)揮城市規(guī)劃管理的重要作用。要改革規(guī)劃行政管理體制，就要建立健全城市規(guī)劃行政許可和審批制度，在城市規(guī)劃管理工作中貫徹實施行政許可法，深化城市規(guī)劃管理制度改革，建立規(guī)劃委員會制度，健全城市規(guī)劃管理決策機制，城市規(guī)劃管理的重點由開發(fā)轉(zhuǎn)向保護。
再次是加強城市規(guī)劃實施的監(jiān)督，建立規(guī)劃管理行政責(zé)任追究制度。各級城市規(guī)劃部門要把規(guī)劃實施的監(jiān)督作為一項重要內(nèi)容來抓。做好土地使用建設(shè)活動審批后的各項管理工作，及時發(fā)現(xiàn)和處理各類城市規(guī)劃違法活動，及時發(fā)現(xiàn)糾正，督促提高城市規(guī)劃行政管理的質(zhì)量水平。建立規(guī)劃管理行政責(zé)任追究制度。將規(guī)劃管理的行政責(zé)任具體分解落實，使城市規(guī)劃管理的各項工作任務(wù)都有明確具體的責(zé)任主體，對于由城市規(guī)劃管理工作中的各種違法行為要追究直接責(zé)任人責(zé)任，城市規(guī)劃管理責(zé)任的確立，其目的在于保護行政管理的法律秩序，保障國家和人民權(quán)益。
最后是要完善城市規(guī)劃行政許可聽證制度，有效防止決策的片面性，提高規(guī)劃實施的合法性和合理性。
參考文獻
[1]任致遠.透視城市與城市規(guī)劃.中國電力出版社，2006.
馮現(xiàn)學(xué).快速城市化進程中的城市規(guī)劃管理.中國建筑工業(yè)出版社.2006.
摘要市場是迄今為止實現(xiàn)資源有效配置的主要手段，但市場不是萬能的，單純依靠市場配置資源會導(dǎo)致市場自身無法解決的“市場失靈”，諸如壟斷、外部性和信息不對稱等問題，此時政府運用公共權(quán)力介入、調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟生活成為必然的選擇，以保障市場競爭機制發(fā)揮應(yīng)有的作用。
關(guān)鍵詞競爭秩序；信息不對稱；行政指導(dǎo)；行政許可
一、影響市場競爭秩序的主要因素
競爭是市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征，但市場主體的自利性，往往會使經(jīng)濟行為具有自發(fā)性和盲目性，使競爭走向異化，競爭的結(jié)果最終反而會摧毀競爭機制，造成壟斷和不正當(dāng)競爭等，影響市場公平的競爭秩序。這些異化現(xiàn)象主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
(一)壟斷與限制競爭
市場對于資源的有效配置是以充分競爭為基礎(chǔ)條件的，這意味著有無數(shù)平等的競爭者的參與，而壟斷的存在則會使市場不再是完全競爭的。壟斷廠商不再是價格的完全接受者，而是價格的制定者，從而使生產(chǎn)偏離了帕累托最優(yōu)的要求，造成社會福利損失。此外，壟斷與限制競爭還有可能使社會遭受其他損失。如市場是自由競爭的，超額利潤的存在一定會吸引其他企業(yè)進入，壟斷利潤逐漸消失。但現(xiàn)實是壟斷企業(yè)集團極力阻止其他企業(yè)進入本行業(yè)，以保持長期壟斷地位，他們會用各種各樣的方法游說政策制定者限制競爭，以保持壟斷價格。為了尋求額外的利潤而進行的尋租行為所帶來的結(jié)果可能造成浪費更多的社會成本。
形成壟斷的原因主要包括：首先，自由放任的市場競爭必然走向壟斷。生產(chǎn)成本的差異不一定會使競爭者處于同等的地位，進而導(dǎo)致有成本優(yōu)勢的企業(yè)逐漸占據(jù)壟斷地位。同時為了獲得規(guī)模經(jīng)濟效益，一些市場主體往往會聯(lián)合、兼并其他企業(yè)，形成對市場的壟斷；其次、政府特許和專利規(guī)定所反映的人為和法律的因素，是形成壟斷的另一原因。其實，這就是現(xiàn)今兩種主要的壟斷形式：經(jīng)濟性壟斷和行政性壟斷。
(二)外部性
外部性表現(xiàn)為當(dāng)某些市場主體的活動給社會或者其他主體帶來經(jīng)濟損失時，通過市場機制的自發(fā)作用來調(diào)節(jié)將難以達到有效配置社會資源的目的。外部性分為正外部性和負外部性。從全社會的角度來看，負外部性導(dǎo)致社會成本大于市場主體的私人成本，社會效益便會因價格不能補償社會成本而遭受損失；正外部性則得不到鼓勵，雖然社會得到的外部收益遠遠大于市場主體所付出的成本，但市場主體只能得到帶給社會收益的一部分，這樣不利于鼓勵有益的外部性，達不到資源的優(yōu)化配置。
(三)信息不對稱
充分的市場競爭以信息完全為前提條件。而信息作為一種有價值的資源，收集需要成本，不可能免費獲得。這使得各市場主體無法獲得充分的信息，只能在有限信息的條件下做出決策。另外，多個市場主體所掌握的信息也不可能對稱，如果一方比其他各方知道的多，或者有一方比其他各方知道的少，這叫做非對稱信息。有信息的市場主體可能通過逆向選擇和道德風(fēng)險兩種途徑在與對方的交易中充分地利用自己的信息優(yōu)勢。
逆向選擇指交易主體在信息不對稱時，賣方總是優(yōu)先購買質(zhì)量差的商品，使質(zhì)量好的商品在市場上無法存在，表現(xiàn)為質(zhì)量差的商品總是把質(zhì)量好的商品驅(qū)逐出市場。逆向選擇會使市場無法有效的運轉(zhuǎn)，當(dāng)市場中大量存在逆向選擇現(xiàn)象時，人們就會失去對市場的信任，市場就會崩潰。道德風(fēng)險是指當(dāng)一方無法觀察到另一方所控制和采取的行動時，知情方故意不采取謹慎行為的情況。道德風(fēng)險的產(chǎn)生顯然不利于市場機制發(fā)揮作用，使市場機制的運行受到破壞，嚴(yán)重時甚至使某些市場不復(fù)存在。
二、政府對競爭異化的行政規(guī)制
存在的以上市場異化現(xiàn)象，必須借助市場以外的力量即政府來糾正和規(guī)制，以保障市場競爭機制發(fā)揮應(yīng)有的作用。
(一)行政規(guī)制與市場力量的濫用
市場力量的濫用是指擁有市場支配地位的企業(yè)濫用其市場支配力，并在一定交易領(lǐng)域內(nèi)實質(zhì)性限制競爭，違背公共利益，應(yīng)受到規(guī)制的行為。
市場競爭，優(yōu)勝劣汰，必然會形成擁有市場力量的市場強者，這種力量的形成導(dǎo)致限制競爭行為十分嚴(yán)重，阻礙了市場競爭機制的充分發(fā)揮，限制和剝奪了中小企業(yè)自由進出市場的權(quán)利，破壞市場主體之間的公平競爭，損害中小企業(yè)和消費者的經(jīng)濟利益，經(jīng)濟上的公平正義受到破壞。這些受到侵害的市場主體作為市場弱者自然會反壟斷與限制競爭行為，但由于地位迥異，力量懸殊，無法維護公平的市場競爭秩序。要真正反壟斷與限制競爭行為，必須以強權(quán)對強權(quán)，以國家強制力反對企業(yè)的壟斷、限制競爭、不正當(dāng)競爭等破壞競爭秩序的行為以維護自由公平的競爭環(huán)境；對作為市場弱者的一方給以特殊的保護，以維護交易的公平和保持社會的穩(wěn)定，相應(yīng)的，行政規(guī)制機關(guān)要辨別經(jīng)營者哪些行為屬于應(yīng)予反對的限制競爭行為。換言之，國家除了要通過立法規(guī)定經(jīng)營者在競爭領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定禁止性的限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為外，還要由行政機關(guān)依據(jù)是否有利于市場機制的發(fā)揮和是否影響自由、公平的競爭秩序和能否保障社會整體的效率和利益等原則對限制競爭和不正當(dāng)競爭行為進行具體的規(guī)制，畢竟法律的規(guī)定有很多是原則性的，而現(xiàn)實中企業(yè)的行為又是復(fù)雜多變的，如何具體分析哪些行為需要規(guī)制更多地還要依靠行政機關(guān)。
(二)公用事業(yè)與行政指導(dǎo)
所謂公用事業(yè)，是指郵政、電信、供電、供水、供氣、供熱和公共交通等為公眾提品、服務(wù)或由公眾使用的業(yè)務(wù)或行業(yè)。在我國國家工商行政管理局的《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》中，將公用企業(yè)定義為供水、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)裙檬聵I(yè)或行業(yè)的經(jīng)營者。作為從事公用事業(yè)的主要組織，公用企業(yè)有其特殊性：營業(yè)目標(biāo)的公益性；市場地位的壟斷性；服務(wù)渠道的管網(wǎng)化；運行的規(guī)?；蛧已a貼等等?；谶@些特征，傳統(tǒng)理論認為，公用事業(yè)屬于自然壟斷行業(yè)。因此，歷史上各國公用事業(yè)大多由國家壟斷經(jīng)營，或者由國家管制下的私人企業(yè)壟斷經(jīng)營。在公用事業(yè)壟斷經(jīng)營的情況下，從維護社會公共利益出發(fā)，為克服市場失靈，防止壟斷企業(yè)濫用市場力量，各國政府對公用企業(yè)普遍建立了行政規(guī)制制度。在目前公用事業(yè)民營化浪潮下，政府對公用事業(yè)的行政規(guī)制應(yīng)以行政指導(dǎo)為主。
行政指導(dǎo)是指“行政主體為了實現(xiàn)一定的公共行政之目的，期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實施的，其本身沒有法拘束力，但可對行政客體直接起作用的一種行為形式?！雹傩姓笇?dǎo)的出現(xiàn)與運用是市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，它既是現(xiàn)代行政法中合作、協(xié)商的民主精神發(fā)展的結(jié)果，也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展過程中對市場調(diào)解失靈和政府干預(yù)雙重缺陷的一種補救辦法。因此，在現(xiàn)代行政法中，行政指導(dǎo)具有了行政管理無法替代的法律地位，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治行政和服務(wù)行政的特色。在對公用企業(yè)運營模式的規(guī)制中，政府應(yīng)從整個行業(yè)角度出發(fā)對所在行業(yè)的公用企業(yè)進行必要的行政指導(dǎo)，以促使其向預(yù)定目標(biāo)發(fā)展。這是達到公用企業(yè)運營目標(biāo)的需要，也是政企分開后，政府對公用企業(yè)進行管理的一種角色定位的需要。具體來說，政府可以通過指導(dǎo)性立法來規(guī)范行業(yè)競爭，預(yù)先阻止處于壟斷地位公用企業(yè)的濫用行為；政府可以通過指導(dǎo)性政策、計劃，來引導(dǎo)整個行業(yè)的發(fā)展方向；政府可以通過信息指導(dǎo)，引導(dǎo)民間投資的流向，啟發(fā)產(chǎn)品的開發(fā)等等②。
(三)信息不對稱與行政許可
行政許可是行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為。③可見，行政許可是一項重要的行政權(quán)力，是政府的行政職能之一，是行政機關(guān)依法對社會、經(jīng)濟事務(wù)進行規(guī)制的一種重要手段。