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自從開展對經(jīng)濟法的研究以來，法學(xué)界關(guān)于經(jīng)濟法特征的提法達30余種。（注：參見王晨雁：《試探經(jīng)濟法的彈性特征》，《江海學(xué)刊》1992年第2期。）大致說來，可分為以下幾類：（1）著眼于處理經(jīng)濟法與相鄰法律部門的關(guān)系，用劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)作為經(jīng)濟法的特征。如有的教材認(rèn)為，經(jīng)濟法的特征就是經(jīng)濟法與其他法律部門的不同點。據(jù)此，從法律部門的調(diào)整對象出發(fā)，比較經(jīng)濟法與其他部門法的主體、調(diào)整對象、范圍、方法等因素，將其相異之處作為經(jīng)濟法的特征。（2 ）著眼于揭示經(jīng)濟法的獨特功能，將經(jīng)濟法的某些功能作為經(jīng)濟法的特征。如有人認(rèn)為經(jīng)濟法的特征是規(guī)制性等。（3 ）著眼于劃定經(jīng)濟法的范圍，以經(jīng)濟法體系的構(gòu)造特色作為經(jīng)濟法的特征。如有人認(rèn)為邊緣性、綜合性、彈性是經(jīng)濟法的特征。（4）泛化的描述。 有些學(xué)者借用某些對一般法律特征的表述，認(rèn)為經(jīng)濟法的特征是威嚴(yán)的約束性、嚴(yán)格的強制性和明確的規(guī)定性；有些教材認(rèn)為，經(jīng)濟法不僅具有一般法律所共有的持續(xù)性、穩(wěn)定性和強制性的特征，而且還有自己的特征，那就是面向經(jīng)濟領(lǐng)域；而有的人把經(jīng)濟性作為經(jīng)濟法的特征。
雖然，關(guān)于經(jīng)濟法特征的每一種提法都反映了提出者在明晰經(jīng)濟法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的確體現(xiàn)了經(jīng)濟法的特色，對人們正確理解經(jīng)濟法的科學(xué)含義有較大幫助。然而，當(dāng)前關(guān)于經(jīng)濟法特征的研究尚存在一些偏差。
第一，對經(jīng)濟法特征的理解和把握，存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的，經(jīng)濟法也必然如此。要把握經(jīng)濟法的特征，就必須將經(jīng)濟法置于整個法律體系中，將經(jīng)濟法與其他部門法比較，從而歸納出經(jīng)濟法獨具特質(zhì)的一面。比較的對象、角度、方法不同，經(jīng)濟法將顯現(xiàn)出不同的特質(zhì)。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的，故經(jīng)濟法的特征也應(yīng)該是多元的、開放的。當(dāng)前的某些關(guān)于經(jīng)濟法特征的表述，試圖以一種或幾種提法替代經(jīng)濟法的特征的整體，這種封閉性傾向不利于對經(jīng)濟法的特征的全方位研究。
第二，對經(jīng)濟法特征的理解和把握，存在空洞化傾向。某些論者論及經(jīng)濟法特征時，并沒有明確的目的，而是帶有強烈的“形而上學(xué)”的痕跡，想當(dāng)然地羅列所謂的“特征”，而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎(chǔ)的，內(nèi)容十分空洞。這種傾向使人們對經(jīng)濟法產(chǎn)生一種玄妙的印象，自然也不會對正確認(rèn)識經(jīng)濟法產(chǎn)生積極的作用。
第三，對經(jīng)濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當(dāng)前，有關(guān)經(jīng)濟法特征的某些表述，其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質(zhì)特征”，但不是基于經(jīng)濟法與其他法律部門的比較，有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關(guān)于經(jīng)濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經(jīng)濟法的諸特征，必定有一些是主要的、關(guān)鍵的、本質(zhì)的，而其他的則是次要的。哪些特征是經(jīng)濟法的本質(zhì)特征？這應(yīng)當(dāng)聯(lián)系研究經(jīng)濟法特征的目的來確定。從開始對經(jīng)濟法的研究至今，最關(guān)鍵、最困難的問題是如何科學(xué)界定經(jīng)濟法同民商法等相鄰部門法的關(guān)系，這一直是經(jīng)濟法研究的核心。研究經(jīng)濟法的特征應(yīng)當(dāng)為這個核心服務(wù)。因而，將經(jīng)濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質(zhì)才應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法的主要特征。
總之，筆者認(rèn)為，對經(jīng)濟法的特征應(yīng)當(dāng)以開放的態(tài)度進行個別性、具體性研究，分清主次，在比較歸納的基礎(chǔ)上總結(jié)出經(jīng)濟法的特征。
二、經(jīng)濟法具有回應(yīng)性的表現(xiàn)
從普遍意義上說，法作為上層建筑是經(jīng)濟基礎(chǔ)的反映。一方面，法律的內(nèi)容、性質(zhì)是由一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，一定的法的變更與發(fā)展也取決于一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)的變更與發(fā)展；另一方面，法又服務(wù)于一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)，法對其賴以存在與發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)起引導(dǎo)、促進和保障作用，法對于與其相矛盾的、舊的經(jīng)濟基礎(chǔ)加以改造和摧毀。（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第130～133頁。）
經(jīng)濟法和民商法等都具有這種反映性。但是，脫胎于傳統(tǒng)法律土壤的經(jīng)濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經(jīng)超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。
首先，經(jīng)濟法對現(xiàn)實的經(jīng)濟關(guān)系的反映速度更為敏捷。不論是經(jīng)濟法體系已經(jīng)相對穩(wěn)定的西方各國，還是正在建構(gòu)經(jīng)濟法體系的經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型國家和發(fā)展中國家，現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系的變動，大到國家整體經(jīng)濟體制的改革，小到國家經(jīng)濟政策的變化以及主流經(jīng)濟學(xué)理論的變動都能從經(jīng)濟法的變化中得到反映。這時，經(jīng)濟法或者從立法上發(fā)生變化，或者通過司法途徑體現(xiàn)出某種變化。其變化的速度十分敏捷，往往與經(jīng)濟關(guān)系本身的變化同步，有時甚至超前于經(jīng)濟關(guān)系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法明確規(guī)定對壟斷行為和壟斷結(jié)構(gòu)予以嚴(yán)格規(guī)制，這是美國對日本實施“經(jīng)濟民主化”改造的產(chǎn)物。這種嚴(yán)厲的結(jié)構(gòu)規(guī)制一度給日本的經(jīng)濟振興造成極大困難，于是“經(jīng)濟民主化”的要求讓位于經(jīng)濟振興的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》，緩和對大公司持股的限制，放寬對公司合并的控制。隨后，日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規(guī)，即《關(guān)于穩(wěn)定特定中小企業(yè)臨時措施法》和《出易法》，以后關(guān)于適用除外規(guī)定的范圍逐步擴大并與產(chǎn)業(yè)政策法相配套促進了日本經(jīng)濟的發(fā)展。到了六、七十年代，日本的產(chǎn)業(yè)壟斷化傾向極其強烈，物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》，恢復(fù)對壟斷結(jié)構(gòu)的規(guī)制。以上經(jīng)濟法的變動都是及時地反映了日本經(jīng)濟政策的變動。在美國，其反壟斷立法雖然比較穩(wěn)定，但司法、執(zhí)法的標(biāo)準(zhǔn)和尺度卻隨著經(jīng)濟政策的變動也發(fā)生了靈活的變動，這突出表現(xiàn)在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內(nèi)容變化中。至于中國的經(jīng)濟立法變動與經(jīng)濟體制改革的同步關(guān)系則更是表明經(jīng)濟法對現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系變動的反映的迅速和敏感。比較而言，民商法等相鄰部門法對現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系的變動的反應(yīng)則遲鈍得多。比如，南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典，舊的民法典除少數(shù)與現(xiàn)行法律制度抵觸的規(guī)范以外仍然得以適用。
其次，經(jīng)濟法反映現(xiàn)實社會關(guān)系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經(jīng)濟關(guān)系的大的變動會引起經(jīng)濟法的相應(yīng)變化，而且其他的如政府及其經(jīng)濟目標(biāo)的變動，社會主流輿論的移轉(zhuǎn)，經(jīng)濟狀況的波動，無不會引起經(jīng)濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)政策的變化，會直接引起某些經(jīng)濟立法的改變。有關(guān)經(jīng)濟的社會輿論尤其是一些權(quán)威的新聞機構(gòu)的傾向?qū)?jīng)濟法變化的推動作用也越來越大。而經(jīng)濟法隨著經(jīng)濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經(jīng)濟危機時期與經(jīng)濟高速發(fā)展時期的經(jīng)濟法的內(nèi)容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細(xì)微的經(jīng)濟因素有時也能對一國的經(jīng)濟法產(chǎn)生較大的影響。這種現(xiàn)象若發(fā)生在民商法等部門法領(lǐng)域簡直不可思議。
再次，經(jīng)濟法與政治聯(lián)系的緊密程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過民商法等相鄰部門法。政府的更替，政治人物的個人特性，政治利益集團之間的對抗與妥協(xié)，以及各種政治性目標(biāo)都會或大或小地影響國家的經(jīng)濟政策，而各國的經(jīng)濟政策日益趨于用經(jīng)濟法來體現(xiàn)，因而經(jīng)濟法的有關(guān)內(nèi)容及經(jīng)濟執(zhí)法與司法也會因此受到影響。在中國，自進行經(jīng)濟體制改革以來，政治因素對經(jīng)濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經(jīng)濟體制的改革和運轉(zhuǎn)，不可避免地影響到經(jīng)濟法的內(nèi)容和形式，同時也影響到經(jīng)濟法的實施。這是造成我國現(xiàn)行經(jīng)濟法文件數(shù)量繁多、抵觸多、協(xié)調(diào)性差的一個重要原因。總之，工具性色彩在經(jīng)濟法尤其是一些具體的經(jīng)濟立法上體現(xiàn)得十分突出。比較而言，民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經(jīng)歷近200 年的風(fēng)云卻少有變動即是明證。
最后，經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟關(guān)系的反作用更為明顯。適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟法能促進經(jīng)濟發(fā)展，不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟法只能阻礙經(jīng)濟發(fā)展，效果往往立竿見影。另一方面，當(dāng)今世界各國日益重視通過經(jīng)濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策等工具有意識地調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，使其朝著經(jīng)濟法所設(shè)定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)政策法，對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)組織進行規(guī)范和調(diào)整。例如，1961年的《農(nóng)業(yè)基本法》、《農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》，1962年的《石油業(yè)法》，1963年的《中小企業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化促進法》、《中小企業(yè)指導(dǎo)法》及《沿海漁業(yè)振興法》，1964年的《林業(yè)基本法》，1966年修正頒布的《中小企業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》以及1967年的《中小企業(yè)振興事業(yè)團體法》等。實踐表明這些法律對日本經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的推動作用，為日本經(jīng)濟進入20年高速增長期奠定了基礎(chǔ)。而民商法等其他部門法對社會經(jīng)濟的影響作用是非導(dǎo)向性、間接性和事后性的。
總之，經(jīng)濟法的反映性在程度上已經(jīng)超越了民商法等部門法。在此意義上，“反映性”已不能十分恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)經(jīng)濟法的上述特色，因而，筆者主張使用“回應(yīng)性”一詞來表述經(jīng)濟法的這種特征?！盎貞?yīng)性”一詞源出于當(dāng)代西方一些法學(xué)家的論述。即提倡法律應(yīng)當(dāng)具有較強的回應(yīng)性，使法律能夠?qū)ι鐣h(huán)境中的各種變化作出積極回應(yīng)。美國的諾內(nèi)特等人還提出了“回應(yīng)型法”的概念，以區(qū)別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認(rèn)為“回應(yīng)型法”的法律目的是權(quán)能，其合法性來源于實體正義，其規(guī)則從屬于原則和政策，執(zhí)法者具有擴大了的，但仍對目的負(fù)責(zé)的自由裁量權(quán)，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。（注：參見［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律和社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第18頁。）可見，經(jīng)濟法的反映性已經(jīng)在一定程度上達到了“回應(yīng)性”的要求，用“回應(yīng)性”來概括經(jīng)濟法在對社會經(jīng)濟環(huán)境中的各種變化作出反應(yīng)時的特征似乎更為貼切。
三、經(jīng)濟法具有回應(yīng)性的原因
從本質(zhì)上說，所有的法律都不是絕對穩(wěn)定的，因為“單單穩(wěn)定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度?！保ㄗⅲ海勖溃輊·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》， 鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。 ）英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認(rèn)為法律不會確定不變，必須符合社會之需要及要求而改變方可。（注：參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第4頁。）既然如此， 為什么作為部門法的經(jīng)濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應(yīng)性特征呢？
首先，這是由經(jīng)濟法所承擔(dān)的任務(wù)決定的。經(jīng)濟法的任務(wù)是規(guī)范國家調(diào)整社會經(jīng)濟的活動，“以保障國家調(diào)節(jié)、促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展?！保ㄗⅲ浩岫嗫。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第14頁。）為完成此種任務(wù)，經(jīng)濟法與民商法嚴(yán)格受制于由價值規(guī)律所支配的市場機制較有不同，其著眼點不是價值規(guī)律在微觀經(jīng)濟領(lǐng)域的運用，而是社會經(jīng)濟的整體發(fā)展，也即更多地關(guān)注社會經(jīng)濟運行的各種具體變動因素對宏觀經(jīng)濟的影響。從時間上看，市場機制具有較強的穩(wěn)定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性，針對這些變動因素的國家干預(yù)也必然具有多變性。于是，經(jīng)濟法作為國家干預(yù)經(jīng)濟的法律表現(xiàn)，體現(xiàn)出較強的變動性也就十分自然了。
其次，這也是由經(jīng)濟法的性質(zhì)決定的。在公法與私法的分野中，經(jīng)濟法的歸屬目前學(xué)界雖然尚無定論，但多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，經(jīng)濟法既有公法性質(zhì)，又兼具私法性質(zhì)。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看，公法調(diào)整政治關(guān)系以及國家應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的目的，有關(guān)國家的穩(wěn)定；而私法調(diào)整公民個人之間的關(guān)系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。（注：參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第9頁。 ）不僅經(jīng)濟法的宗旨體現(xiàn)出公法性質(zhì)，而且任何一種經(jīng)濟法律關(guān)系都體現(xiàn)出國家公權(quán)力的存在。然而，經(jīng)濟法的調(diào)整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合，這就決定了經(jīng)濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規(guī)范，在契約自由原則的統(tǒng)領(lǐng)下，民商法主體有很大的自由活動空間，只要不違背民法的基本原則，它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入，因而，民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經(jīng)濟法則與此不同，國家作為經(jīng)濟法律關(guān)系的一方主體，其權(quán)力和義務(wù)的運用及承擔(dān)是不容許任意變通的，社會經(jīng)濟的變化引致舊的經(jīng)濟法的不適應(yīng)，不能由經(jīng)濟法律關(guān)系主體去克服，而只能通過經(jīng)濟法的變動去克服，這樣回應(yīng)性就不可避免地成了經(jīng)濟法的特征。
最后，在國與國之間，民商立法差別不大，而經(jīng)濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規(guī)律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征，而各國社會經(jīng)濟的構(gòu)成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大；而后者使得各國干預(yù)本國經(jīng)濟的目標(biāo)、手段以及與之相應(yīng)的經(jīng)濟法都有不同。因而，在不同的國家之間，民商法是共性多于個性，經(jīng)濟法卻是個性大于共性，經(jīng)濟法對于地域范圍的回應(yīng)性也就變得十分必要了。
四、經(jīng)濟法具有回應(yīng)性的意義
（一）實踐意義
經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征在立法、執(zhí)法、司法活動中的意義主要體現(xiàn)在下列幾個方面：
1.經(jīng)濟法的非法典化。由于經(jīng)濟法需要及時回應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展和變化，所以它就不可能在整體上達到高度的、相當(dāng)穩(wěn)定的系統(tǒng)化程度，因而在立法方面，經(jīng)濟法很難表現(xiàn)為法典形式。經(jīng)濟法產(chǎn)生以來，唯一一部名為“法典”的經(jīng)濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經(jīng)濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關(guān)于各種社會主義組織的法律地位和經(jīng)濟活動以及關(guān)于經(jīng)濟債的規(guī)范，而有關(guān)計劃工作、經(jīng)濟管理等方面的內(nèi)容則幾乎沒有什么規(guī)定，許多經(jīng)濟法問題，仍需專門制定單行的經(jīng)濟法規(guī)來加以解決，“無怪乎有些法學(xué)家認(rèn)為它只不過是一個擴大了的經(jīng)濟合同法”。（注：陳漢章：《蘇聯(lián)和東歐社會主義國家的經(jīng)濟法理論》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1986年第3期。）在蘇聯(lián)，以b·b ·拉普捷夫為首的某些經(jīng)濟法學(xué)者也曾主張制定經(jīng)濟法典，但最終還是以失敗告終。（注：參見［蘇聯(lián)］b·b·拉普捷夫：《經(jīng)濟機制改革的法律問題》， 陳漢章譯，《法學(xué)譯叢》1988年第1期。）在一段時期內(nèi)，我國經(jīng)濟法學(xué)界部分同志也呼吁制定統(tǒng)一的經(jīng)濟法典，動機雖好，但是“缺乏操作性”，（注：劉驚海：《有關(guān)經(jīng)濟法學(xué)的幾個問題》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第6期。）因而應(yīng)者寥寥。事實上， 經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征決定了這樣一個事實，經(jīng)濟法的法典化是難以達到的。若為提高經(jīng)濟立法的統(tǒng)一化和整體化水平，可以制定原則性較強的《經(jīng)濟法綱要》之類的文件，而各種具體的經(jīng)濟法規(guī)則必須以專項、靈活的形式出現(xiàn)，使之符合“短、平、快”的要求，以便對社會經(jīng)濟的變動作出及時的回應(yīng)。
2.經(jīng)濟法移植必須慎行。經(jīng)濟法由于具有回應(yīng)性特征，就必須緊密聯(lián)系各國的實際情況，從各國社會經(jīng)濟的具體實際出發(fā)建構(gòu)各國的經(jīng)濟法體系。對于民商法領(lǐng)域，在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經(jīng)濟法領(lǐng)域，法律移植卻存在較大的障礙。例如，第二次世界大戰(zhàn)后失敗投降的日本在美國占領(lǐng)當(dāng)局的主導(dǎo)下，直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴(yán)格的結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法。事實證明，這樣的法律并不適合日本的實際情況，以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現(xiàn)一個結(jié)構(gòu)規(guī)制的案例，日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》，淡化了結(jié)構(gòu)主義的色彩，從而才比較適合日本的實際情況。目前，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系的過程中，許多學(xué)者“主張更多并加快移植經(jīng)濟發(fā)達的國家和地區(qū)的法律制度?！保ㄗⅲ禾K力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第3頁。）這種主張對民商法等法律部門也許并無危害，但對經(jīng)濟法而言，則不得不需慎重行事，其理由已不言自明。
3.原則性與靈活性結(jié)合的必然?！啊杀仨毷欠€(wěn)定的，但不可一成不變?！_斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩(wěn)定性的制度，只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續(xù)性?！保ㄗⅲ海勖溃輊 ·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版， 第311頁。）盡管經(jīng)濟法具有較強的回應(yīng)性和相對較弱的穩(wěn)定性，但作為一個法律部門，也應(yīng)當(dāng)保持一定的穩(wěn)定性，這是經(jīng)濟法發(fā)生效力的基礎(chǔ)?；貞?yīng)性與穩(wěn)定性必須通過某種方式得以協(xié)調(diào)。實踐證明它們可以通過立法、執(zhí)法、司法過程的精心安排以實現(xiàn)協(xié)調(diào)。從立法來說，某些基本的經(jīng)濟法律文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保持較強的原則性，不宜規(guī)定得過細(xì)；只有較低層級的法律文件的內(nèi)容才可以具體化、細(xì)致化。這樣，原則性較強的基本法律文件與較為具體、細(xì)致的經(jīng)濟法律文件配套組成一個體系，可以很好地解決回應(yīng)性和穩(wěn)定性二者之間的矛盾。此外，在制定原則性較強的經(jīng)濟法律文件的同時，創(chuàng)設(shè)一種較為靈活的執(zhí)法、司法機制，賦予執(zhí)法者、司法者較大的自由裁量權(quán)，以解決不同情形下的具體法律問題，這也有助于解決經(jīng)濟法的回應(yīng)性與穩(wěn)定性之間的矛盾。例如，英國1976年制定的《限制性行為法》，較為原則地規(guī)定了限制性協(xié)議的定義、種類、處理程序及處罰方式等，對于某種具體的限制性協(xié)議是否需要進行登記，是否提交限制性行為法院判決，限制性行為法院是否將之判為違反社會公共利益等問題的處理，授予公平貿(mào)易總局長、國務(wù)大臣、限制性行為法院等較大的決斷權(quán)，這使得以法律文件形式表現(xiàn)的經(jīng)濟法保持了較大的穩(wěn)定性，而經(jīng)濟法對于社會經(jīng)濟的回應(yīng)能力并沒有因此減弱。
（二）理論意義
把握經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征，以更務(wù)實的態(tài)度從事經(jīng)濟法的理論研究，我們應(yīng)當(dāng)重視以下幾個環(huán)節(jié)：
首先，必須立足本土資源，創(chuàng)建有中國特色的經(jīng)濟法理論。經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征決定了經(jīng)濟法理論研究也必須立足本國國情，尤其是立足本國特定階段的國情。目前，我國的社會主義市場經(jīng)濟不僅不同于以前的計劃經(jīng)濟，而且也不同于西方國家的市場經(jīng)濟。在這些不同點當(dāng)中，對我國經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學(xué)具有特別意義的是：我國現(xiàn)階段實行的市場經(jīng)濟是公有制基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟，是發(fā)展中國家的市場經(jīng)濟，是由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)化而來的市場經(jīng)濟，是壓縮發(fā)展階段的市場經(jīng)濟，是民主和法制條件尚不完備的市場經(jīng)濟，是具有東方文化背景的市場經(jīng)濟。（注：參見王全興：《立足本土資源建造中國經(jīng)濟法學(xué)大廈》，《中外法學(xué)》1998年第3期，第92～94頁。 ）這些本土特性決定了我國國家干預(yù)經(jīng)濟的深度、廣度、手段、途徑都有不同于其他國家的地方。怎樣發(fā)揮好經(jīng)濟法對我國社會主義市場經(jīng)濟運行的規(guī)范和促進功能，從其他國家的經(jīng)濟法實踐和理論中找不到現(xiàn)存的答案，只能依靠我國經(jīng)濟法學(xué)者們立足現(xiàn)實，研究解決經(jīng)濟法實踐中的問題，積極創(chuàng)建有中國特色的經(jīng)濟法理論。
其次，應(yīng)當(dāng)與時代同步，追求經(jīng)濟法理論的創(chuàng)新。時代在前進，經(jīng)濟立法也在不斷發(fā)展，經(jīng)濟法理論研究應(yīng)當(dāng)跟上這種發(fā)展的步伐，這也是經(jīng)濟法回應(yīng)性特征的要求。我國法學(xué)界自開展經(jīng)濟法學(xué)研究以來的20年間，經(jīng)濟法理論的發(fā)展十分迅速。80年代初期頗為流行的“大經(jīng)濟法”觀念，在今天理論界已極少有再堅持者，這說明經(jīng)法學(xué)界與時代的發(fā)展是同步的，這也是經(jīng)濟法理論研究日益興旺的原因所在。但強調(diào)與時代同步，不能僅限于此。為了正確把握經(jīng)濟法的發(fā)展方向，我們還要對經(jīng)濟法進行適當(dāng)?shù)某把芯?；否則就會使理論研究永遠(yuǎn)落在經(jīng)濟法實踐發(fā)展的后面。
[關(guān)鍵詞]大陸法系；起源；特征
大陸法系是世界法律發(fā)展史上的五大法律體系之一，是現(xiàn)今使用較為廣泛的法系，又是西方國家中與英美法系并列的淵源久遠(yuǎn)和影響力較大的法系。在當(dāng)代世界的社會生活中產(chǎn)生著廣泛深刻的影響?，F(xiàn)今大陸法系國家大部分是以羅馬法為基礎(chǔ)建立起來的，尤以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》最能代表這一法律體系；所以大陸法系大體又可分為法、德兩個支系?，F(xiàn)今所謂民法傳統(tǒng)既來自于古代羅馬社會的市民法，由于它與羅馬法歷史淵源的關(guān)系，而且還大體上以羅馬法的制度、體制以及諸多法律原則為模式，故又稱其為“羅馬法傳統(tǒng)”或民法傳統(tǒng)。同時大陸法系又稱民法法系、羅馬-日耳曼法系、成文法系等。近代法國采納了羅馬法之后，制定出自己的近代成文法律體系，并將其強制推行到自己的殖民地，或者是世界上其他國家鑒于法國法的優(yōu)點因而模仿法國的模式制定自己的成文法典。又因其產(chǎn)生與發(fā)展及至后來的“繼受”都發(fā)生在歐洲大陸，所以人們大多習(xí)慣把它叫做“大陸法系”。
一、大陸法系的淵源
大陸法系起源于古代羅馬法，古代羅馬法反映和調(diào)整了羅馬奴隸制社會高度發(fā)達的簡單商品生產(chǎn)和商品交換的法律關(guān)系，以完備的法律形式維護私有制。但它真正形成是在中世紀(jì)日耳曼各部族“繼受”羅馬法之后，這種“繼受”的主要基礎(chǔ)是公元6世紀(jì)是由東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持編纂的《民法大全》。11世紀(jì)以后，歐洲在經(jīng)歷了中世紀(jì)早期的長期戰(zhàn)亂紛爭之后，各民族國家已相繼大體完成了封建化過程。新的歷史條件所造就新的社會生產(chǎn)關(guān)系和新的社會生活關(guān)系，要求一種與其相適應(yīng)的新的社會行為規(guī)范制度，羅馬法的復(fù)興成為必然。特別是中世紀(jì)中后期，羅馬法在歐洲傳播較廣，從而產(chǎn)生了一些熟諳羅馬法的學(xué)者和官吏。近代資產(chǎn)階級在封建制度以后，比較完整地采納羅馬法的體系、概念和原則，加以修改和發(fā)展，以適應(yīng)資本主義的需要。1804年拿破侖按照資產(chǎn)階級的“自由、平等、博愛”口號以及私有財產(chǎn)不可侵犯和自由競爭的原則，親自指導(dǎo)制定的《法國民法典》，就是這一法系中最典型的立法。這些都是以保障私有制為前提條件的，這一點就是羅馬法最重要的立法原則之一，而當(dāng)時的歐洲正處在資本主義私有制發(fā)展時期，單就這一點不難看出大陸法系的國家許多的原則和制度是在羅馬法規(guī)定的基礎(chǔ)衍生而來的，與羅馬法有著不可分割的聯(lián)系。也可以說大陸法系是全面“繼受”羅馬法的，如羅馬法的法人原則、私人權(quán)利平等原則和法人制度、物權(quán)制度等。使用大陸法系的國家在繼受羅馬法原則和制度的同時也接受了羅馬法學(xué)家的思想學(xué)說和技術(shù)方法，如法律實施過程中的法律術(shù)語、法律概念等。
大陸法系雖“繼受”于古羅馬法，也做了許多符合社會發(fā)展的調(diào)整，追根溯源大陸法系還是以羅馬法模式為其發(fā)展的基礎(chǔ)。
二、大陸法系的特點
1.明確立法與司法的分工，強調(diào)成文法典的權(quán)威性。在法的淵源中，制定法具有優(yōu)先效力，只承認(rèn)制定法、條約和習(xí)慣是法律淵源，具有真正法律效力并強調(diào)立法是議會的權(quán)限，法官只能適用法律，法官解釋法律的任務(wù)只限于闡明法律的“真意”，大陸法系的法官判決案件必須援引制定法，不能以判例作為依據(jù)。從而強調(diào)制定法的權(quán)威，以禁止法官“造法”的行為，判例在大陸法系中只具有“說服力”不具有正式法律淵源地位，所以有“法官是制定法仆從”一說。大陸法系從制定法這一制度著手使法在實施過程中最大程度上杜絕個體對法律公平的干預(yù)和影響。
2.比較強調(diào)國家的干預(yù)和法制的統(tǒng)一，尤其在程序法上如此。例如，許多法律行為需要國家的鑒證、登記，檢察機關(guān)壟斷公訴權(quán)，庭審時采取審問制，以及法院的體系統(tǒng)一等。
【關(guān)鍵詞】民商分立；民商合一；商事通則
我國從晚清開始引入民法和商法。當(dāng)時中國的商事立法仿效德國，采取民商分立模式。我國從晚清到民國初期都是采用的民商分立模式。但是南京民國政府建立之后中國又開始轉(zhuǎn)而采用民商合一模式。但是關(guān)于商法立法體例的爭議仍然沒有平息。
一、商法立法體例的幾種主流觀點介紹
（一）民商分立。民商分立是指在民法典之外，再單獨制定與之并列為司法支柱的商法典，以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系。民商分立主要有幾下幾個特征：（1）民法典和商法典作為獨立的規(guī)范存在。（2）民法典的規(guī)定比較系統(tǒng)，從權(quán)利主體到訴訟時效等都有規(guī)定。而商法典一般只涉及跟商事有關(guān)的內(nèi)容，比如海商、票據(jù)、破產(chǎn)等等，一般不會涉及人身關(guān)系。
（二）民商合一。民商合一是指將民事商事統(tǒng)一立法，制定統(tǒng)一的民法典，將商事制度歸于其中，在其中將有關(guān)商事基本法律制度的內(nèi)容加以規(guī)定，對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度的內(nèi)容，以另行制定單行法的方式加以規(guī)定。民商合一觀點的特征在于：（1）只制定統(tǒng)一的民法典，但不制定商法典，只制定一些單行的商事法律。（2）當(dāng)商事法律作出特殊規(guī)定時將商事法律作為特殊法來實行，當(dāng)商事法律沒有做出規(guī)定時，仍然適用民事法律。
（三）制定《商事通則》。民商分立和民商合一是傳統(tǒng)意義上的立法體例探討。近幾年有學(xué)者提出一種新的觀點：制定民法典，調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范分別編纂為單行商事法律； 同時，制定商事通則（或商法通則）。有的學(xué)者稱此種主張是折衷主義學(xué)派的觀點。
二、我國的國情決定我國更適合采取制定《商事通則》的立法體例
目前我國的商法并沒有制定系統(tǒng)的法典，而是由許多單行商法法律來規(guī)范，也并沒有將這些單行商法法律歸入到民法當(dāng)中。至于中國更適合運用哪種商法立法體例，在筆者看來，中國的商法應(yīng)當(dāng)逐步采用民商分立的模式。究其原因主要有以下幾點：第一，我國真正意義上的商事法律產(chǎn)生是之后。隨著西方列強的侵入，西方的商事法律對我國產(chǎn)生了巨大的沖擊。之后中國清政府制定了包括《商人通則》、《欽定大清商律》等一系列的商事法律。這些商事法律主要都是仿照日本明治商法和《德國商法典》制定的。而這些國家都是實行民商分立的國家。從中國這種商法產(chǎn)生的傳統(tǒng)來看，中國實行民商分立是有一定的歷史傳統(tǒng)來支持的。第二，中國自古以來就形成了官商結(jié)合的怪圈。原因是受中國重農(nóng)抑商傳統(tǒng)的影響。整個社會對商業(yè)都不重視。商事的發(fā)展開始尋求政治力量的扶持，由此形成了官商結(jié)合的現(xiàn)象。官商結(jié)合是一種不健康的經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)象，嚴(yán)重阻礙了中國商業(yè)的發(fā)展。要擺脫官商結(jié)合的局面，就要培養(yǎng)商事發(fā)展的獨立性和自主性，民商分立比民商合一顯然更有優(yōu)勢。采用民商分立的立法體例，不但能提高社會對商法的重視，而且能使商人自身的獨立意識加強。第三，目前我國商事法律都是一些單行法律，沒有對商人、商事原則等方面的系統(tǒng)論述，商法的制定、解釋和適用往往跟民法一樣受到傳統(tǒng)倫理道德的影響甚至是受到民法的影響。但商法理念是不同于民法的，需要用商法自身的理念和精神來指導(dǎo)商法的制定、解釋和實施。如果實行民商合一的模式，商法還是會受到民法的影響。因此，民商分立才是適合我國國情的立法模式。
從我國的國情出發(fā)，民商分立更適合于我國，因此有些學(xué)者提出制定商法典的提議。但是筆者認(rèn)為，我國并不適合采用制定商法典的方式來實現(xiàn)民商分立。主要基于以下幾點理由：第一，制定法典需要有很高層次的理論水平。我國由于重農(nóng)抑商的傳統(tǒng)，商事立法也一直沒有引起足夠的重視。由此造成我國商法理論研究的水平十分薄弱。而編纂商法典需要有足夠扎實的理論水平，因此我國尚不足以有條件制定一部完整的商法典。第二，實現(xiàn)商法的獨立性，將商法獨立于民法之外，并不取決于是否有一部民法典。只要有完整的內(nèi)容，有總則來指導(dǎo)單行法律，用單行法律來調(diào)整商事行為，仍然可以起到調(diào)整商事關(guān)系的作用。僅為了追求法典的模式，而忽略商事法律的實際用途，會陷入形式主義。第三，商法區(qū)別于民法的一大特點就是民法強調(diào)的是穩(wěn)定性，而商事行為日新月異，特別是隨著我國參與到全球化的熱潮中后，商事行為時刻再受到國際上其他國家的影響，再加上我國商事行為本身的多變性，比較穩(wěn)定的、系統(tǒng)的法典形式并不適合我國的國情。
綜上所述，我國的商法并不適合制定商法典。筆者認(rèn)為最適合我國的商法立法模式是前面所說的第三種觀點―制定《商事通則》。
三、中國制定《商事通則》的可行性
我國制定《商事通則》是有充分的可行性的，主要表現(xiàn)在：
首先，我國目前商事立法的背景和條件與當(dāng)年民事立法的背景和條件有很多相似的地方。我們可以借鑒民事立法的模式，制定一部《商事通則》。
其次，目前我國已經(jīng)有許多商事單行法律。我國缺少的是關(guān)于商事的一般性規(guī)定。關(guān)于商行為的主體，公司企業(yè)基本上是商行為的主要主體，公司法已經(jīng)對這方面的具體問題進行了規(guī)定。關(guān)于商行為，海商、保險、票據(jù)等都是具體的商行為。海商是商事行為的國際化，保險是商行為的救濟手段，票據(jù)是商事行為的支付手段?！渡淌峦▌t》的規(guī)范對象已經(jīng)很明確。因此，制定《商事通則》是可行的。
最后，我國的最初的商法是仿照德國和日本的法律來制定的，而這些國家都是實行民商分立的國家，都有已經(jīng)制定好的商法典。這些國家的商法典雖然都有一些差異，但是“總則”和“商行為”兩編的內(nèi)容都是很相似的。這些國家的商法典都可以為我國制定《商事通則》提供很好的借鑒。
筆者認(rèn)為，《商事通則》是我國國情和民商分立趨勢的結(jié)合，是最適合我國的商法立法體例。
參考文獻
中圖分類號：D923.6 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）09-005-02
合同法是基于現(xiàn)實，通過立法達到維護公民日常經(jīng)濟關(guān)系，保護公民權(quán)益不受侵害目的的法律。合同法發(fā)揮著重要的協(xié)調(diào)作用，協(xié)調(diào)著不同公民的不同價值觀念和希望達到的價值目標(biāo)，堅持公平正義，維護好公民的利益。在社會的新發(fā)展下，對合同法的倫理問題進行研究意義深遠(yuǎn)。糾正合同實踐中的倫理問題，將合同法引到健康發(fā)展的軌道上來十分必要。
一、社會目標(biāo)問題的倫理分析
合同法倫理研究的焦點指向的合同法最主要問題是社會目標(biāo)問題。對于社會目標(biāo)的倫理分析，需要將自由主義和功利主義結(jié)合起來。自由主義觀點是：合同的訂立是私人與私人間承認(rèn)并履行的責(zé)任，只要合同規(guī)定對于他人和社會都不存在利益的傷害，就應(yīng)該受到法律的保護和承認(rèn)，并堅決予以實施，也應(yīng)該符合道德的約束。自由主義堅持的合同法的核心是尊重私人意愿，不必受到其他因素的干擾和約束，使他們可以追逐自身的理想，實現(xiàn)個人目標(biāo)。但是隨著現(xiàn)代合同法的發(fā)展，在實際合同訂立過程中，合同法越來越側(cè)重對合同內(nèi)容的干預(yù)和強制，不能只是聽從個人的意志，要以整個社會群體的意志為重。自由主義的合同法觀點忽視了社會群體的利益基礎(chǔ)是個人發(fā)展的條件，合同法需要一步步糾正自由主義的偏差，實現(xiàn)合同法的跨越式發(fā)展。
功利主義的觀點是：首先它存在一個有偏差的一個假定，認(rèn)為個人要根據(jù)自身利益的獲得做出正確的判斷，這樣的觀點存在很多缺陷不說，還容易使人因為過分追逐利益而失去本性，犯下難以彌補的錯誤。其次，功利主義將合同法的適應(yīng)范圍局限在了市場交易領(lǐng)域，對于合同法來說是明顯有問題的，合同法的適應(yīng)范圍很廣設(shè)計內(nèi)容也很豐富。最后，它夸大了經(jīng)濟分析的作用，除了經(jīng)濟分析，社會的公平正義準(zhǔn)則也是必要的約束?，F(xiàn)代合同法的發(fā)展已經(jīng)將目標(biāo)擴展到社會價值的目標(biāo)，一些出發(fā)都是為了推進合同法的跨越發(fā)展。
基于這兩種目標(biāo)，我們可以看到，只有深入的進行倫理分析，才可以真正分清公民之間、公民和社會之間的法律關(guān)系。合同法是在維護好其他人的權(quán)益基礎(chǔ)之上，合同執(zhí)行者堅決有效地執(zhí)行相關(guān)規(guī)定下實現(xiàn)社會秩序穩(wěn)定發(fā)展的。因此，為了真正實現(xiàn)社會目標(biāo)，合同法可以充分調(diào)動公民的積極性和行動力。合同法的基礎(chǔ)功能是避免他人對合同貫徹實行的影響，實現(xiàn)合同規(guī)定的目標(biāo)，維護正常的經(jīng)濟秩序。近年來，合同法加大了對合同的限制和干預(yù)。一份已經(jīng)訂立的合同不僅僅是雙方以自由意志進行自由安排，他加入了諸多社會因素。同時，合同的立法也隨著形式的變化，不斷改進，一步步實現(xiàn)社會群體主義，實現(xiàn)合同法的價值。社會目標(biāo)的實現(xiàn)也將是合同法中重大問題的解決的指路明燈。
二、權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析
合同法起源于權(quán)利和義務(wù)，而權(quán)利與義務(wù)是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內(nèi)容。普遍說來，合同法的本質(zhì)就是，合同法的當(dāng)事人也就是權(quán)利義務(wù)的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構(gòu)成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構(gòu)成體現(xiàn)在要約和承諾兩個環(huán)節(jié)。無論是何種合同的確定都要在法律規(guī)定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內(nèi)容，不能違背社會共同利益。如果法律只是一味的保護合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進行，那么合同法的效力將要面臨被質(zhì)疑的危險。所以，合同的條款制定雖然要依據(jù)人的意志，但并不是說法律會一味保護雙方的意志。合同中有錯誤條款和不合法律的條款，法律有必要對條款進行審核和改正?，F(xiàn)代社會合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應(yīng)當(dāng)受到法律的保護。對承諾和要約進行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據(jù)雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個完整的合同。
對于合同法的司法實踐內(nèi)容，合同法會對某些因素進行保護，體現(xiàn)公民的社會價值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規(guī)定符合基本的倫理準(zhǔn)則，公眾的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于個人的利益；不符合規(guī)范制定的合同不受法律保護，因為法律是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，它反對輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規(guī)程；當(dāng)合同出現(xiàn)漏洞，又重新需要變更時，要用法律條款進行補充，這樣的規(guī)定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實現(xiàn)離不開當(dāng)前社會完整的法律架構(gòu)。對于權(quán)利和義務(wù)的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權(quán)利與義務(wù)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。只有這樣才能為合同法的發(fā)展奠定基石。
三、誠信問題的倫理分析
誠信是合同法的靈魂和履行的基礎(chǔ)條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現(xiàn)了對誠信準(zhǔn)則的挑戰(zhàn)。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現(xiàn)在以下幾個方面：
一是合同法的誠信問題有道德規(guī)范特征。道德規(guī)范是誠信存在的基礎(chǔ)，尤其是社會不斷發(fā)展的現(xiàn)在，合同法的順利實施需要雙方遵循道德規(guī)范。在以前，誠信原則僅僅應(yīng)用于商業(yè)活動中，隨著觀念的更新和經(jīng)濟的發(fā)展，誠信原則應(yīng)用范圍擴大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發(fā)展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規(guī)范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規(guī)范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規(guī)范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發(fā)揮的過程體現(xiàn)出了道德和法律的雙重調(diào)節(jié)功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側(cè)重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內(nèi)容豐富、意義重大。
從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則 在實際應(yīng)用時十分靈活，對于多種情況的應(yīng)對提供了準(zhǔn)則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發(fā)揮著巨大功能。它可以為合同雙方權(quán)利的行使和義務(wù)的履行提供有效指導(dǎo)；有助于促進合同評價功能的發(fā)揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補充，彌補不足，維護社會的公平正義。
四、合同法內(nèi)在價值問題的倫理分析
在司法領(lǐng)域，訂立合同法的目標(biāo)是約束規(guī)范現(xiàn)實生活。合同法會將現(xiàn)實中利益相關(guān)者因合同建立的關(guān)系變成內(nèi)在價值。任何一種行為都是受到內(nèi)在價值影響的。法律可以實現(xiàn)人際關(guān)系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內(nèi)在價值，在應(yīng)用法律的過程中應(yīng)該結(jié)合實際和以往經(jīng)驗，考慮到合同法內(nèi)容的內(nèi)在價值和倫理價值。在合同的實現(xiàn)過程里，每個條款都要做到體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，實現(xiàn)人的內(nèi)在價值和倫理價值，最終獲得全部的認(rèn)可。人的內(nèi)在價值的肯定可以提高他們對于合同的認(rèn)同感和對社會的歸屬感，當(dāng)自身被尊重時，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實現(xiàn)都有了保障和意義。在遵循法律的基礎(chǔ)之上，當(dāng)人們按照自己的意愿實現(xiàn)了內(nèi)在價值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進而提高合同法履行的質(zhì)量和效率。
五、精神損害和懲罰性賠償?shù)膫惱矸治?/p>
合同法訂立賠償內(nèi)容時規(guī)定：出現(xiàn)合同違約現(xiàn)象承擔(dān)責(zé)任主要是財產(chǎn)賠償，不將驚聲損害賠償包括在內(nèi)。除非是出現(xiàn)了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財產(chǎn)損害的情況，違約人要承擔(dān)的責(zé)任也僅僅是民事責(zé)任不具備懲罰性，這樣的規(guī)定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責(zé)任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補償，補償?shù)淖饔迷谟谠黾尤藗儗ι鐣庞玫男刨嚭推诖Ｗo人們的實際權(quán)益和內(nèi)在價值的實現(xiàn)不受侵害。合同法應(yīng)該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現(xiàn)有價值，這樣的責(zé)任早在合同條款的制定之時就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時，規(guī)定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價值，在這樣的情況下，一旦出現(xiàn)違約現(xiàn)象，只是要求進行財產(chǎn)賠償而忽略精神補償就完全偏離了違約責(zé)任制度的訂立本質(zhì)。即使精神的賠償有時候并不能達到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補償?shù)淖饔?，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責(zé)任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補道德的偏差，是承擔(dān)違約責(zé)任的主要方式之一。在現(xiàn)實生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當(dāng)?shù)氖侄芜`約獲取經(jīng)濟利益而不被發(fā)現(xiàn)，這個時候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償?shù)闹匾饬x。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進了懲罰性賠償?shù)牧Χ?，也促進了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發(fā)生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執(zhí)行懲罰性賠償制度可以保護合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。
六、總結(jié)
從以上的論述中，我們可以得到一些啟發(fā)。合同法在貫徹實行時，用倫理分析解決若干問題不可或缺。在合同法的制定時，要調(diào)節(jié)好社會和倫理關(guān)系，對于合同法的修正要有針對性和原則性。合同法若干問題的倫理分析問題的解決應(yīng)該從現(xiàn)實出發(fā)，健全社會法律、倡導(dǎo)公平正義和道德美德，進行體制的創(chuàng)新和傳統(tǒng)的繼承，發(fā)揮道德和法律的雙向調(diào)節(jié)作用，建立社會良好的風(fēng)氣，使合同法達到倫理價值和社會價值的統(tǒng)一。
參考文獻：
何維玲.誠信原則的道德與法律意義.四川師范大學(xué)學(xué)報（社會 科學(xué)版）.2009（6）.
國際慣例的既是全球一體化和我國加入WTO后的需要，也是海事司法實踐的需要。當(dāng)前某些行業(yè)為了行業(yè)利益混淆了國際慣例的基本概念，上對其性質(zhì)的認(rèn)識亦極不統(tǒng)一，司法實踐中對國際慣例用不用，怎樣用，難以把握。
國際慣例首先起源于海事國際慣例，海事國際慣例具有跨國性、任意性、普遍性、專業(yè)性和規(guī)范性特征，是實體法規(guī)范。尊重和適用海事國際慣例是全球經(jīng)濟一體化和海事司法實踐的需要。本文以對海事國際慣例的概念、形式、性質(zhì)的和評價為切入點，重點研究了海事國際慣例的適用，包括識別標(biāo)準(zhǔn)、查明途徑和沖突形式等，最后提出了沖突解決的立法或司法解釋建議。全文由的提出、慣例的概念、慣例的類型、慣例的適用等部分組成。
論海事國際慣例的適用
1.問題的提出
在全球經(jīng)濟一體化及我國已加入WTO的大環(huán)境下，經(jīng)濟主體、政府部門、司法機關(guān)和其他行業(yè)都提出要“按國際慣例辦事”，與“國際慣例接軌”。然而，究竟何為國際慣例尚缺乏系統(tǒng)的研究，認(rèn)識上不統(tǒng)一，適用中各取所需。如，有專著名為《國際條約與慣例》，實則找不到任何慣例條款。又如，某些行業(yè)為了行業(yè)利益，將行業(yè)規(guī)范當(dāng)成國際慣例，實際是保護行業(yè)利益的借口，于是界的專家直言：“國際慣例”也需要打假。1還如，有的人在法庭上“雄辯”中開口就要依照國際慣例，可根本不能提出適用什么樣的國際慣例。有的審判人員在涉外商事、海事審判實踐中，認(rèn)為國內(nèi)法或國際條約沒有規(guī)定的就是沒有法律依據(jù)；某些判決書則寫道，“根據(jù)某某法及國際慣例判決如下……。”什么慣例呢，前無陳述，后無引用。由此可見，國際慣例在當(dāng)今被當(dāng)成了“神”，需要就可以取之即來，來之能用，用而有利。
國際私法中的國際慣例主要規(guī)范民事主體之間的私法關(guān)系，海事國際慣例就屬于這一范疇。為了防止國際慣例的濫用，我們有必要對海事國際慣例的適用問題進行專門研究。
2.慣例的概念
2.1.基本定義
國際慣例的概念在我國法律中沒有明確的規(guī)定，理論界對國際慣例有三種代表性表述：（1）國際慣例是在國際交往中逐漸形成的不成文的法律規(guī)范，它只有經(jīng)過國家認(rèn)可才有約束力。2（2）國際慣例是在國際貿(mào)易實踐中逐漸、形成，某一地區(qū)，某一行業(yè)或某類貿(mào)易中所經(jīng)常遵守和普遍接受，并由此產(chǎn)生相應(yīng)的義務(wù)感與合理期望的任意性行為規(guī)范。3（3）國際慣例指在國際交往中經(jīng)過反復(fù)實踐形成的公認(rèn)的不成文規(guī)則，由國際“習(xí)慣”（CUSTOM）和“通例”（USAGE）兩部分組成。4這三種表述各有側(cè)重，都不同程度地揭示國際慣例的主要特征，但都不全面。第一種揭示了國際慣例與國內(nèi)法及國際條約的區(qū)別，但外延過窄，因為國際慣例在一定條件下有約束力。第二種比較全面的揭示了國際慣例的普遍性特征，但沒有表明國際慣例的編纂機關(guān)。第三種揭示了國際慣例的形成過程，但過于抽象，沒有體現(xiàn)國際慣例的成文性特點。
綜合上述幾種表述，國際慣例是指在國際商業(yè)往來中經(jīng)過長期實踐形成，并由非政府性國際組織編纂成文的行為規(guī)范。由此可見，海事國際慣例是指國際海事行業(yè)在船舶關(guān)系和海運關(guān)系的長期實踐中逐漸形成，由非政府組織編纂成文，在較大范圍內(nèi)被經(jīng)常遵守和普遍接受，并由此產(chǎn)生合理期望的行為規(guī)范。海事國際慣例的基本特征是：（1）跨國性，它調(diào)整的是跨越一國國境的民商事行為與事件；（2）任意性，它由非政府組織編纂，不可能有強制力，在當(dāng)事人明示或默示采用時才有約束力；（3）普遍性，它是在涉外經(jīng)濟往來的反復(fù)實踐中形成，在較大范圍內(nèi)普遍知道或理應(yīng)知道。（4）專業(yè)性，它是在船舶關(guān)系和海運關(guān)系的實踐中形成的行為規(guī)范，海事專業(yè)性強。（5）規(guī)范性，它對船舶關(guān)系和海運關(guān)系國際海事行業(yè)的行為有規(guī)范作用，這是慣例成為法的本質(zhì)屬性之一。需要說明的是，海事國際慣例不同于行業(yè)的習(xí)慣性做法，兩者的根本區(qū)別在于采用習(xí)慣性做法并非出自一種義務(wù)感，并非伴隨著一種法律意識，習(xí)慣性做法達到一定的普遍程度和取得較強的穩(wěn)定性時才可能成國際慣例。
2.2.慣例的類型
國際慣例首先起源于海事國際慣例。普遍認(rèn)為，公元前9世紀(jì)產(chǎn)生于地中海沿岸的航海習(xí)慣法—羅得海法是海事國際慣例的起源，該慣例是以共同海損為中心內(nèi)容，用來解決爭議的一種習(xí)慣。海事國際慣例包括海上運輸、海上貨物或船舶保險、租船、海運等方面的內(nèi)容。海事司法中涉及的國際慣例主要包括以下類型：
2.2.1.與海事審判密切相關(guān)的國際貿(mào)易慣例。有2000年《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（INCOTERMS2000）與《跟單信用證統(tǒng)一慣例500》（UCP500），由國際商會（ICC）編纂。在海上貨物運輸合同貨損貨差糾紛案件中，（INCOTERMS2000）是確定責(zé)任大小和風(fēng)險的承擔(dān)等重要定案依據(jù)。（UCP500）表述的是信用證業(yè)務(wù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。該慣例也是審理海上貨物運輸合同糾紛案件、提單糾紛案件和海事欺詐案件的重要定案依據(jù)。除此以外，國際商會還編纂了與海事審判有關(guān)的1978年《托收統(tǒng)一規(guī)則》（URC1978）。另一個重要國際慣例是《華沙—牛津規(guī)則》（WARSAW-OXFORD RULES），由國際法協(xié)會（ILA）編纂。該慣例是為按CIF條款進行貨物買賣但缺乏標(biāo)準(zhǔn)合同格式或共同交易條件的人們提供一套可在CIF合同中易于使用的統(tǒng)一規(guī)則，涉及涉外海事糾紛國際貨物買賣中風(fēng)險的劃分與所有權(quán)轉(zhuǎn)移問題。
2.2.2.國際貨運方面，有國際貨運標(biāo)準(zhǔn)交易條件范本、國際貨運業(yè)示范法及制定的各種單證，由國際貨運協(xié)會聯(lián)合會（FIATA）編纂或制定。這些慣例都具有廣泛的國際，對確定貨運人在海上貨物運輸合同法律關(guān)系中所處的地位有重要作用。
2.2.3.海上運輸及保險方面，有國際商會編纂的1974年《清潔提單問題》（CBL1974）、1973年《國際多式聯(lián)運單據(jù)統(tǒng)一規(guī)則》（URCTD1973）等國際慣例。另有國際海事委員會（IMC）制定的《約克—安特衛(wèi)普規(guī)則》（YORK-ANTWERP RULES）及英國倫敦保險協(xié)會（ILU）制定的《倫敦保險協(xié)會貨物保險條款》以及2002年《國際船殼險條款》（IHC2002）等。這些海事國際慣例分別對共同海損理算以及貨物和船舶保險等方面的問題作出了規(guī)定，也是典型的海事國際慣例。此外還有1990年《國際海事委員會海運單統(tǒng)一規(guī)則》（CMI UNIFORM RULES FOR SEA WAYBILLS 1990），1990年《國際海事委員會提單規(guī)則》（CMI RULES OF ELECTRONIC BILLS OF LADING 1990）等。
2.2.4.租船合同方面，國際標(biāo)準(zhǔn)合同（UNIFORM CONTRACT FORMS）是海事國際慣例的重要形式之一。這方面，既有非政府組織制定的，也有某種貿(mào)易或航運協(xié)會制定的。海事審判中經(jīng)常碰到的兩種租船合同格式由波羅的海國際航運公會（BIMCO）制定，分別是《航次租船合同（金康格式）》（VOYAGE CHARTER - GENCON），《定期租船合同（波爾的摩格式）》（TIME CHARTER）。此外還有《定期租船合同（土產(chǎn)格式）》（TIME CHARTER-NEW YORK PRODUCE EXCHANGE）、《澳大利亞谷物租船合同》、《油船航次租船合同》（由美國船舶經(jīng)紀(jì)人和人協(xié)會制定）、《租船和航運用語》等。國際上的許多航運公司經(jīng)常將上述合同條款并入提單，以此產(chǎn)生的管轄權(quán)糾紛十分常見。另外，英國航運總會和波羅的海航運分會聯(lián)合編纂的1980年《租船合同裝卸時間定義》也是一種確定滯期費和速遣費的重要海事國際慣例。
3.慣例的性質(zhì)
海事國際慣例是不是法，是什么性質(zhì)的法，這是我們必須回答的問題。有三種觀點：一種觀點認(rèn)為國際慣例是法，理由是認(rèn)為國際慣例有普遍性、權(quán)威性和強制執(zhí)行力，這是國際慣例作為法律區(qū)別于宗教、道德及其他一般規(guī)范的要件。6另一種觀點認(rèn)為國際慣例不是法，理由是認(rèn)為國際慣例不具備可預(yù)見性和國家意志性，不能自動適用。7還有一種觀點認(rèn)為，國際慣例是一種“準(zhǔn)法律”。理由是認(rèn)為國際慣例尚未獲得各國對其法律地位的普遍承認(rèn)，而是一種法律漏洞的補充工具。8我們認(rèn)為，海事國際慣例是一種跨國性行為規(guī)范，判斷其性質(zhì)不應(yīng)停留在國內(nèi)法角度，而應(yīng)站在國際民商新秩序的角度來判斷。“準(zhǔn)法律”并不是對國際慣例的定性，而是從國際慣例作用的角度對其進行的概括性描述。海事國際慣例不僅是法，而且是一種需要得到尊重和正確適用的法。
3.1.法指普遍有效的原則和道德公理，是一種抽象概念；法律則指由國家機關(guān)制定和頒布的具體的行為規(guī)則，是法的具體表現(xiàn)形式。9法包括法律，但不僅指法律?！胺蛇@一名稱，不僅指由一個或幾個國家立法機關(guān)制定的客觀規(guī)范，而且還指當(dāng)事人間訂立的，在他們之間有著廣泛法律約束力的合同；在此方面，單個合同以及典型廣泛采用的合同格式，也可稱為‘合同法’”。這是德國學(xué)者諾伯特？霍恩（NOBERT HORN）對法律的認(rèn)識。根據(jù)這種觀點，當(dāng)事人約定采用某國際慣例時，該國際慣例就是一種法。國際貿(mào)易法的重要創(chuàng)始人施米托夫（CLIVE M.SCHMITTHOFF）曾說：“我們把法的地位也給予某一團體所普遍接受的慣例，行為法典，專業(yè)和準(zhǔn)專業(yè)機構(gòu)的指南，君子協(xié)定和被認(rèn)為在法院沒有強制執(zhí)行力的其他安排” .10因此，法應(yīng)包括國際海事行業(yè)普遍遵守的行為規(guī)則—國際慣例。
[關(guān)鍵詞]抽象行政行為；具體行政行為；分類；意義
中圖分類號：D922.1；D925.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2014）41-0138-01
一. 抽象行政行為與具體行政行為概述
1. 抽象行政行為
抽象行政行為是指以不特定的人或事為管理對象，制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的行為。行政主體實施抽象行政行為的結(jié)果，就是導(dǎo)致行政法規(guī)的出現(xiàn)。抽象行政行為分為：（1）羈束行為，即法律、法規(guī)對實施行政行為的條件、程序和手續(xù)等作了詳細(xì)具體的規(guī)定，行政主體只能嚴(yán)格按照這些規(guī)定實施行政行為。（2）自由裁量行為，即法律法規(guī)對如何實施行政行為只作了原則性或留有余地的規(guī)定，行政主體在實施行政行為時除遵守這些規(guī)定外，還必須根據(jù)自己意見來決定的行政行為。（3）要式行政行為，即符合法律特定方式才能成立的行政行為。（4）不要式行政行為，即無須以特定的方式就可成立的行政行為。
2. 具體行政行為
具體行政行為是指國家行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織以及這些組織中的工作人員，在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。具體行政行為可以分為：（1）行政處罰。即特定的國家行政機關(guān)對有違法行為尚未構(gòu)成犯罪的違法者所給予的一種法律制裁。如行政拘留、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、沒收等。（2）行政檢查。即行政主體依法對行政管理相對人守法情況作單方面了解的行政行為。如海關(guān)檢查、稅務(wù)檢查、衛(wèi)生防疫檢查等。（3）行政許可。即行政機關(guān)根據(jù)相對人的申請，依法賦予相對人從事某種法律所一般性允許的活動的權(quán)利和資格。如頒發(fā)許可證或執(zhí)照。（4）行政強制執(zhí)行。即行政機關(guān)依法強制行政管理相對人履行一定義務(wù)的行政行為。如查封、扣押、凍結(jié)等。
二. 抽象行政行為與具體行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)
1. 行為對象標(biāo)準(zhǔn)說
該說認(rèn)為，抽象和具體行政行為劃分的根本標(biāo)志在于行政行為所針對的對象是否特定。如果行政行為是針對特定對象作出的，則是抽象行政行為?？梢哉f以行政行為對象是否特定來劃分抽象與具體行政行為已經(jīng)成為理論界的主流標(biāo)準(zhǔn)說。該標(biāo)準(zhǔn)雖然強調(diào)一行為對象是否特定是劃分抽象行政行為與具體行政行為的關(guān)鍵，但卻未從本質(zhì)上區(qū)分何為特定何謂不特定即特定與不特定的具體界定，只是通過行政行為的外在表現(xiàn)形式及其實施結(jié)果來對抽象行政行為與具體行政行為進行了劃分。
2. 職權(quán)性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)說
此說認(rèn)為，任何行政行為都是來源于法律賦予的行政職權(quán)，如果法律、法規(guī)授予行政機關(guān)制定規(guī)范性文件的職權(quán)，那么行政機關(guān)據(jù)此法律授權(quán)所制定的規(guī)范性文件就是抽象行政行為；而無法律、法規(guī)授權(quán)所制定的規(guī)范性文件，行政機關(guān)的行為屬于具體行政行為。
3. 行為方式與內(nèi)容劃分標(biāo)準(zhǔn)說
此標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，抽象行政行為是指行政主體以某一類管理對象的普遍特征為標(biāo)準(zhǔn)進行的制定法律規(guī)范文件的行為，是行政主體為了實施對某一類管理對象的規(guī)范性管理，依據(jù)該類對象的普遍性、共同性的本質(zhì)特征，以理論方式作出的具有普遍約束力的觀念形態(tài)的行政行為；而具體行政行為則是指行政主體針對個別的人和事所為的具體管理，依據(jù)該對象的特征、性質(zhì)和狀況，以硬性事實的方式作出的具體行政處理行為，所以，抽象行政行為是以理性方式表現(xiàn)出來的，具體行政行為則是以感性方式作出的，這是行為方式的差別；而在內(nèi)容上，抽象行政行為反映的是某一類事物的普遍性、一般性，具體行政行為反映的是個別事物的特殊性、個體性。
4. 主體身份特征說
該說認(rèn)為，行為對象主體固有的身份特征才是主體特定化、個別化的根本所在。此主體之所以區(qū)別于彼主體，完全是由于此主體自身固有的屬性、特征。此種行為與適用對象固有個別特征的聯(lián)系，使該行為成為了所謂的具體行政行政行為；而行政行為與所適用的對象之間，沒有這種與個別特征的聯(lián)系而只有類別特征聯(lián)系的時候，該行政行為的適用對象就是具有或符合類別特征的一類或全部主體，構(gòu)成抽象行政行為。
三. 抽象行政行為和具體行政行為的劃分意義
1. 客觀上已經(jīng)指導(dǎo)并推動了立法實踐的發(fā)展
目前在我國，盡管可訴行政行為的范圍還比較窄，司法審查行政行為的范圍還有待進一步擴大。在我國目前的行政訴訟中盡管法院還不能直接審查政府的抽象行政行為，但行政訴訟開創(chuàng)的這種‘以權(quán)制權(quán)’的審查模式，至少在觀念上為中國違憲審查制度的早日出臺奠定了基礎(chǔ)。理論只能源于實踐并超前于實踐才能更有力地指導(dǎo)實踐，而實踐的發(fā)展必將推動理論的進一步發(fā)展。正是由于具體與抽象兩種行政行為的劃分，才得以在立法實踐中有了《行政訴訟法》中關(guān)于人民法院可對行政主體的具體行政行為做出審查的規(guī)定，也才有了《行政復(fù)議法》中關(guān)于具體行政行為和部分抽象行政行為進行行政復(fù)議的規(guī)定。
2. 正推動著我國司法審查體制逐步發(fā)展以至完善
很多人認(rèn)為我國行政訴訟目前受案范圍過窄，不應(yīng)當(dāng)將對抽象行政行為的審查排除在外。盡管在應(yīng)將抽象行政行為的一部分還是全部納入司法審查這一點上認(rèn)識有所不同，但至少都認(rèn)為應(yīng)將抽象行政行為納入八司法審查范圍，并都從不同角度對此做出論證。這種劃分客觀上已經(jīng)大大推動了行政法治的進程，而又進一步引發(fā)了司法審查范圍擴大的理論思考，客觀上正推動著我國司法審查體制的發(fā)展，而同時也促進著這種劃分自身理論體系在實踐中日漸成熟與完善。這種劃分足以引起人們對其劃分存在價值之探討和爭論，這本身就證明了其存在的巨大價值。
3. 對司法體制的日臻成熟與完善有巨大推動作用
隨著行政法治實踐的發(fā)展和觀念的日益深入，有不少人設(shè)想司法審查體制的日趨完善會是這樣的軌跡：（就行政訴訟而言）先是對具體行政行為的審查；而后又加入一部分抽象行政行為；最后到全部抽象行為一并納入審查范圍。到我國司法審查體制較完善之時，人們會對當(dāng)初將具體與抽象行為劃分理論引入中國并發(fā)展之的行政法學(xué)界的學(xué)者們和實踐者的良苦用心和遠(yuǎn)見卓識肅然起敬的。
四、結(jié)語
總而言之，通過近段時間查閱資料，我對抽象和具體兩種行政行為的含義，分類標(biāo)準(zhǔn)以及劃分的意義有粗略的學(xué)習(xí)。雖然，這種劃分方法目前還存在著很大的爭議，甚至有不少學(xué)者認(rèn)為這種劃分沒有必要，但我認(rèn)為是有必要的。首先，二者存在明顯差異就說明了其分類的必要性，正是二者的鮮明差異讓二者互補共同組成行政行為。其次，這種劃分引起了學(xué)者們的熱烈討論，加深了大家對該領(lǐng)域的進一步思考和探究，這無疑推動了法治進程。最后，在實踐中，我們確實看到了該分類帶來的立法上和司法上的進步。
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[關(guān)鍵詞]用人單位;規(guī)章制度;法律性質(zhì);格式合同;公示
[作者簡介]許凌志,廣西社會科學(xué)院助理研究員,法學(xué)碩士,廣西南寧530022
[中圖分類號]D920.4 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1672-2728(2010)10-0104-04
用人單位規(guī)章制度,又稱為工作規(guī)則、工廠規(guī)則或就業(yè)規(guī)則等。根據(jù)1959年國際勞工組織ILO特別委員會報告書對工作規(guī)則所下定義為:“企業(yè)界對Work rules,Company rules,work shop rules,rules of employment,standing order之稱號,供企業(yè)之全體從業(yè)員或大部分從業(yè)員適用,專對或主要對就業(yè)中從業(yè)員之行動有關(guān)的各種規(guī)則。”《勞動法》作為一部基本法,其法律規(guī)范是經(jīng)過抽象總結(jié)的,其內(nèi)容制定得比較原則、比較宏觀,要使其落實到具體的勞動關(guān)系中,還必須通過企業(yè)的規(guī)章制度將其細(xì)化、具體化;而《勞動合同法》對用人單位規(guī)章制度也做了一些規(guī)定,但是其對用人單位規(guī)章制度的規(guī)定基本上是在《勞動法》的基礎(chǔ)上有所增減,本質(zhì)上并無變化。因此,企業(yè)在組織、管理生產(chǎn)活動中,常常會依據(jù)國家的法律,結(jié)合本單位的實際,按照一定的民主程序制定出比較系統(tǒng)、規(guī)范的供全體職工共同遵守的規(guī)章制度,通常包括技術(shù)操作規(guī)程、勞動安全衛(wèi)生規(guī)程、日常勞動紀(jì)律和其他各項制度等。在實踐中,用人單位的規(guī)章制度常被一些企業(yè)等同于“廠規(guī)廠紀(jì)”。這種規(guī)章制度完全是從保障企業(yè)利益的角度制定的,所強調(diào)的也是企業(yè)對于勞動者管理的權(quán)利。而且,由于企業(yè)在經(jīng)濟上的優(yōu)越地位,在一些企業(yè)的規(guī)章制度中,往往有許多不利于工人的條款,有些條款甚至是明顯違背勞動法的有關(guān)規(guī)定的。例如,地處某省山區(qū)的一家私營麻織廠為“嚴(yán)肅勞動紀(jì)律,加強勞動管理”,制定了一系列規(guī)章制度,規(guī)定職工上班時間內(nèi)不得隨便上廁所(上下午各一次,每次不超過10分鐘);下班后,不得隨便離開工廠(職工都住在工廠宿舍,房間窗戶被釘死,門外有鎖);對外通信須由領(lǐng)班同意;每月休息一天(可以到附近鎮(zhèn)上購買日用品)等。究其原因,一方面是我國勞動法規(guī)授予了用人單位制定勞動紀(jì)律和企業(yè)規(guī)章制度的權(quán)限;另一方面立法又過于原則,缺少對用人單位單方制定勞動紀(jì)律和企業(yè)規(guī)章制度的規(guī)制。用人單位是制定規(guī)章制度的主體,而且我國的勞動法規(guī)缺乏對制定規(guī)章制度程序上和實體上的具體規(guī)范,從而成為許多用人單位借以變相侵犯勞動者的勞動權(quán)益,濫用即時解除權(quán)的“尚方寶劍”,而勞動者卻難以得到救濟。造成此種局面當(dāng)然是有眾多原因所致,但筆者認(rèn)為其中一個重要的原因在于對規(guī)章制度法律性質(zhì)的錯誤定性。
一、關(guān)于用人單位規(guī)章制度的兩種學(xué)說
關(guān)于用人單位規(guī)章制度的法律性質(zhì),國外存在多種學(xué)說。以日本為例,號稱有“四派十三家”之多,具有代表性的有合同說、法規(guī)范說、集體合意說、根據(jù)二分說等。其中,合同說中細(xì)分為數(shù)種學(xué)說,有代表性的有純粹合同說、事實規(guī)范說和事實習(xí)慣說(格式合同說);法規(guī)范說中又分為經(jīng)營權(quán)說、習(xí)慣法說和授權(quán)法說等。我國學(xué)界則主要有兩種觀點,即法規(guī)范說和格式合同說。
法規(guī)范說認(rèn)為是勞動法賦予用人單位制定企業(yè)規(guī)章制度的權(quán)利,并賦予所制定的規(guī)章制度以法律效力,從而具備了法規(guī)范的性質(zhì)。其依據(jù)為我國《勞動法》第四條的規(guī)定:“用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度,保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)?！边@一規(guī)定要求用人單位要有自己的內(nèi)部規(guī)章制度,從而確立用人單位是制定企業(yè)規(guī)章制度的主體,制定內(nèi)部規(guī)章制度既是用人單位的權(quán)利,又是其義務(wù)。內(nèi)部規(guī)章制度的適用效力最為直接的規(guī)定是勞動法第二十五條,即勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的,用人單位有權(quán)解除勞動合同。這一規(guī)定表明用人單位有權(quán)依據(jù)內(nèi)部規(guī)章制度直接對勞動者的違規(guī)行為進行處罰,承認(rèn)用人單位依法制定的內(nèi)部規(guī)章制度具有法律上的效力。最高人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)第十九條中指出:“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定,通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”進一步明確了用人單位規(guī)章制度的法規(guī)范性質(zhì)。另一方面,我國《憲法》第五十三條規(guī)定:“中華人民共和國公民必須遵守憲法和法律,保守國家秘密,遵守勞動紀(jì)律,遵守公共秩序,尊重社會公德?！薄度袼兄乒I(yè)企業(yè)法》第五十條規(guī)定:“職工應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度從事勞動,遵守勞動紀(jì)律和規(guī)章制度,完成生產(chǎn)和工作任務(wù)?！备鶕?jù)這些法規(guī),持法規(guī)范說的學(xué)者從中得出了勞動者遵守用人單位制定的勞動紀(jì)律和規(guī)章制度是法律為勞動者所確定的義務(wù)的結(jié)論。我國臺灣地區(qū)在立法上對工作規(guī)則的法律性質(zhì)也是采法規(guī)范說。臺灣學(xué)者黃越欽先生在其專著《勞動法新論》中指出臺灣地區(qū)現(xiàn)行法對工作規(guī)則之法律性質(zhì)持法規(guī)說的態(tài)度,依據(jù)為:(1)根據(jù)“勞基法”第七十條規(guī)定,雇主可片面訂立工作規(guī)則,不必經(jīng)勞方同意,亦不必咨詢勞方之意見(非合同說)。(2)根據(jù)“勞基法施行細(xì)則”第七條規(guī)定所列之勞動合同內(nèi)容與“勞基法”第七十條工作規(guī)則內(nèi)容幾乎完全一致。但勞動合同系由勞雇雙方立于平等地位之合意,而工作規(guī)則系由雇主片面作成(取代勞動合同之內(nèi)容、授權(quán)立法說)。(3)“勞基法施行細(xì)則”第三十九條更規(guī)定:雇主認(rèn)為有必要時,得分別就本法第七十條各款另訂單項工作規(guī)則。更擴大了雇主訂立工作規(guī)則的權(quán)力。(4)依“勞基法”第十二條第四款之規(guī)定:違反勞動合同或工作規(guī)則,情節(jié)重大者,雇主可不經(jīng)預(yù)告終止合同。但我們迄今勞動合同法尚未施行,故本條事實上即為對勞動者違反工作規(guī)則時之解雇規(guī)定?？梢?在我國包括臺灣地區(qū)的立法上對規(guī)章制度均采法規(guī)范說。
格式合同說認(rèn)為,用人單位規(guī)章制度是一種合同內(nèi)容,屬于勞動合同的一部分。用人單位為了簡化勞動合同的訂立程序,使勞動合同的訂立更為迅速,憑其經(jīng)濟、社會上的優(yōu)勢單方預(yù)先決定規(guī)章制度的內(nèi)容,加以體系化和定型化。對于規(guī)章制度中的條款,大多沒有個別商榷的余地,勞動者只能附從于相對人所決定的內(nèi)容?，F(xiàn)實中,勞動者與用人單位簽訂勞動合同時,規(guī)章制度的具體內(nèi)容一般不在勞動合同中明列,勞動者也并不清楚規(guī)章制度的具體要求。但在勞動合同簽訂之后,規(guī)章制度便成為規(guī)范勞動者和企業(yè)之間行為的基本依據(jù)。
二、對法規(guī)范說的批判
我國學(xué)界以法規(guī)范說為通說有其一定的合理性,但其并非全無缺點。筆者認(rèn)為,法規(guī)范說至少存在以下幾點不足:
第一,察看我國《立法法》并未有可以授權(quán)企業(yè)法人制定法規(guī)的規(guī)定。若認(rèn)為用人單位具有因授權(quán)制定具有法律效力的規(guī)章制度的權(quán)力,則與我國《立法法》的基本精神相悖。而且,用人單位若具有此種權(quán)力,那么就從根本上違背了勞資對等的基本理念。
第二,引用的現(xiàn)行法規(guī)論據(jù)缺乏說服力。根據(jù)最高人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)第十九條中指出:“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定,通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”可見,只有符合上述實體要件和程序要件的用人單位規(guī)章制度才具有法律效力。但對于一個內(nèi)容上不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,程序上經(jīng)過合法的要約和承諾的合同,一樣對當(dāng)事人有法律約束力,《合同法》第八條即為其效力來源。從這個意義上說,該法條同樣支持合同說,從而以該法規(guī)為論據(jù)認(rèn)為用人單位規(guī)章制度的性質(zhì)是法規(guī)范缺乏說服力。
第三,法規(guī)范說對勞動者權(quán)益的保護非常不利。廣義的用人單位規(guī)章制度應(yīng)該包括勞動紀(jì)律和勞動條件等內(nèi)容,從我國的現(xiàn)實情況來看,工會組織往往被虛置,集體合同未受重視,通過集體協(xié)商保護勞動者權(quán)益的方式較少。雖然我國《勞動法》對勞動條件已經(jīng)作了基本的規(guī)定,但由于過于原則,現(xiàn)實中容易被用人單位尋找到規(guī)避的空間。用人單位可以控制職工代表、股東大會和董事會等權(quán)力機構(gòu),以“民主”的方式通過其單方制定的企業(yè)規(guī)章制度,而且我國勞動部門對于用人單位規(guī)章制度缺少有效的審查機制,從而造成了在實質(zhì)內(nèi)容上打球,在程序上又符合規(guī)定的用人單位規(guī)章制度的出臺。若采法規(guī)范說,用人單位單方制定的規(guī)章制度,無論勞動者是否同意其內(nèi)容,均對勞動者發(fā)生拘束力,那么用人單位就可能隨意的、片面的將規(guī)章制度作不利于勞動者的變更,而勞動者卻全無拒絕的權(quán)利,進而使勞動者的權(quán)益受到侵害。
三、用人單位規(guī)章制度應(yīng)采格式合同說
筆者認(rèn)為用人單位的規(guī)章制度的性質(zhì)應(yīng)采格式合同說,這樣更有利于對規(guī)章制度的規(guī)范和勞動者的保護。格式合同,又稱定型化合同,是指合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定,對方只能表示全部同意或者不同意的合同,亦即一方當(dāng)事人要么從整體上接受合同條件,要么不訂立合同。格式合同具有以下特征:
第一,格式合同是由合同當(dāng)事人一方預(yù)先擬定的。格式合同的有關(guān)條款全部或部分的由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定,具有預(yù)先制定性和單方?jīng)Q定性。這一點是不同于一般合同是由雙方當(dāng)事人共同協(xié)商擬定的。格式合同的擬定在法律實踐中有三種情況:(1)是由合同當(dāng)事人即在經(jīng)濟實力上占有明顯優(yōu)勢的企業(yè)或集團單方制定。(2)作為企業(yè)或企業(yè)集團與對方當(dāng)事人共同參與制定。(3)由不屬于合同當(dāng)事人中任何一方的第三人、具有專門知識或法律賦予的權(quán)力就特定事項而擬定。第一種情況采用的最為普遍。
第二,格式合同的條款具有不變性。格式合同條款一經(jīng)擬定,就成為一個整體,都已定型化,在相當(dāng)長的時期內(nèi)具有穩(wěn)定性,不能隨意修改,欲與之締結(jié)合同的當(dāng)事人不能就合同條款討價還價,只能概括的接受或不接受。當(dāng)事人在主動自愿表示訂立格式合同的意思表示時,視為已完全同意了格式合同中的全部內(nèi)容條款。
第三,格式合同具有附從性的特點。擬定格式合同的當(dāng)事人多為經(jīng)濟上的強者,掌握著各種資源和話語權(quán),相對人為了與之訂立合同,不得不受制于該格式合同的制定者。所以,擬定格式合同的一方在擬定合同時,并未與對方協(xié)商,相對人對于格式合同只有整體接受或者拒絕的權(quán)利,而沒有要求進行進一步協(xié)商的權(quán)利,無法自由表達意志,只能附合于格式合同擬定人的意思。盡管在法律地位上,締約雙方都是平等的,都被賦予了平等的法律人格,但在實際交涉過程中,雙方的地位并不平等。事先制定合同的一方都是在經(jīng)濟上處于優(yōu)越地位的企業(yè),而對方則是經(jīng)濟上的弱者,前者有權(quán)單獨決定合同的內(nèi)容,而后者則沒有討價還價的余地。因此,在這個意義上,格式合同具有附從性的特點,即在格式合同擬定時,相對人居于附從地位,不能對合同條款自由地表達其意志。
用人單位的規(guī)章制度符合格式合同的概念和特征。首先,規(guī)章制度是由用人單位預(yù)先制定的。其次,勞動者就規(guī)章制度的內(nèi)容沒有討價還價的余地,只能概括的接受或拒絕。最后,由于用人單位掌握工作資源,在經(jīng)濟上處于強勢,而且我國目前的勞動力市場是供大于求,所以勞動者為了得到工作機會,只能附從于規(guī)章制度。這是用人單位規(guī)章制度在形式上符合格式合同的表現(xiàn)。
一般而言,格式合同往往是由經(jīng)濟上的強者制定,弱者一方只有拒絕與接受兩種選擇,無法要求修改格式合同條款,從而權(quán)益常常遭受損害。為了糾正格式合同偏離公平理念的弊病,有從立法手段著手,也有借助行政機關(guān)、司法機關(guān)進行監(jiān)督,而歸納其所遵循之原則,不外乎事前公示原則和條款合理原則。借助公示原則和合理原則從程序和實體兩方面來監(jiān)督格式合同,保護弱勢群體。從我國關(guān)于用人單位規(guī)章制度的相關(guān)立法,也可以導(dǎo)出采用了格式合同之觀點。理由主要有兩點:
首先,最高人民法院在《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2001]14號)第十九條規(guī)定:“用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定,通過民主程序制定的規(guī)章制度,不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并已向勞動者公示的,可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。”該條規(guī)定用人單位規(guī)章制度必須要向勞動者公示,這與上文所說的公示原則相吻合,為格式合同的特征。
其次,用人單位規(guī)章制度不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,其立法目的在于尋求規(guī)章制度內(nèi)容的合理性。而且,根據(jù)勞動和社會保障部公布并于2004年5月1日起施行的《集體合同規(guī)定》第六條規(guī)定:“符合本規(guī)定的集體合同或?qū)ｍ椉w合同,對用人單位和本單位的全體職工具有法律約束力。用人單位與職工個人簽訂的勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn),不得低于集體合同或?qū)ｍ椉w合同的規(guī)定?！痹摲ㄒ?guī)還規(guī)定“獎懲”可以成為集體協(xié)商雙方進行協(xié)商的內(nèi)容,“獎懲”具體包括勞動紀(jì)律、考核獎懲制度和獎懲程序(《集體合同規(guī)定》第八條和第十七條)?？梢?用人單位制定的企業(yè)規(guī)章制度不得抵觸集體合同,不僅為尊重職工群體與用人單位集體協(xié)商結(jié)果的表現(xiàn),也是以勞資雙方合意之較公平的集體合同來匡正用人單位單方制定的規(guī)章制度,其目的也是在追求規(guī)章制度之合理性。因此,這些立法也與合理原則相吻合。
另外,當(dāng)用人單位對企業(yè)規(guī)章制度進行不利于勞動者的變更時,在保護勞動者利益及兼顧用人單位經(jīng)營之必要性的考慮下,其變更不能約束表示反對的勞動者,但如果此種不利益變更有合理性及必,要性時,例外的可以約束表示反對的勞動者。例如,用人單位雖然長期虧損,但沒有依法采取裁員的方式減輕負(fù)擔(dān),而是采用降低企業(yè)規(guī)章制度所定的福利標(biāo)準(zhǔn),以克服困難。此項不利益變更符合多數(shù)勞動者的利益,同時也滿足用人單位經(jīng)營之必要,堪稱有合理性,故不宜因少數(shù)勞動者反對,而不對其有約束力。
綜上所述,在我國法律為對用人單位規(guī)章制度的性質(zhì)沒有作出明確界定時,根據(jù)我國現(xiàn)行立法和社會實際,從保護勞動者權(quán)益的角度出發(fā),用人單位規(guī)章制度的法律性質(zhì)采格式合同說較為合理。
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一、現(xiàn)行國家賠償歸責(zé)原則之反思
我國現(xiàn)行國家賠償法中的歸責(zé)原則一般被確認(rèn)為違法責(zé)任原則,其依據(jù)是國家賠償法第 二條的規(guī)定:國家機關(guān)和國家機關(guān)的工作人員違法行使職權(quán)侵害公民、法人和其他組織 的合法利益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。然而,違法責(zé)任原則 通過十余年的司法實踐的運作和檢驗,其設(shè)計上的缺陷已漸露倪端,在理論界和司法實 務(wù)界越來越多的觀點認(rèn)為,違法責(zé)任原則已不能適應(yīng)現(xiàn)實需要,其功能性缺陷主要表現(xiàn) 在以下幾個方面:
(一)違法責(zé)任原則的片面性
違法歸責(zé)原則不能科學(xué)地涵蓋我國國家賠償制度中存在的歸責(zé)原則,也不能準(zhǔn)確反映國 家賠償?shù)娜刻卣骱蛢?nèi)容。從各國國家賠償?shù)姆秶鷣砜?國家賠償可分為立法賠償、行 政賠償、司法賠償、軍事賠償?shù)鹊?不同的賠償種類有著不同的特征和內(nèi)涵。我國的國 家賠償制度只規(guī)范行政賠償和司法賠償,從國家賠償法本身來看,行政賠償基本體現(xiàn)了 違法責(zé)任原則,而司法賠償不僅包括刑事賠償,還包括非刑事司法賠償,其中刑事賠償 中的歸責(zé)原則與國家賠償法的違法責(zé)任原則存在一定的矛盾。違法責(zé)任原則強調(diào)的是國 家機關(guān)和工作人員的過錯,違法是賠償?shù)那疤?而在刑事賠償中,從國家賠償法第十五 條、第十六條規(guī)定的內(nèi)容來看,并未體現(xiàn)絕對的違法責(zé)任原則。國家賠償法第十五條第 三款“依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪,原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的”和第十六條第二款“審 判監(jiān)督程序再審改判無罪,原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的”適用國家賠償,這兩種法 定情形只有在法院有罪判決被撤銷后,才發(fā)生賠償?shù)目赡?實際體現(xiàn)的是一種結(jié)果歸責(zé) 原則。這就是說,我國的立法原意對刑事賠償和行政賠償是有根本區(qū)別的,行政賠償歸 責(zé)原則強調(diào)違法責(zé)任原則,而刑事賠償并非完全的違法責(zé)任原則。
一、國際軟法的效力何以可能
(一)國際軟法效力的特點
1國際軟法效力表現(xiàn)為非強制性。國際軟法不具有法律約束力，不受條約法規(guī)制度。有學(xué)者認(rèn)為，雖然國際軟法是不具有法律約束力的文件，但這類文件有助于國際習(xí)慣的形成和條約的產(chǎn)生，對各國的行為具有一定的影響力。有學(xué)者認(rèn)為，軟法不屬于國際法正式淵源，它對任何國際法主體均不具有約束力，但是事實上它又在國際關(guān)系中發(fā)揮了巨大的作用四。從學(xué)者們關(guān)于國際軟法效力的描述及實踐來看，國際軟法不具有法律的屬性，其效力不具有法律約束力。從國際人權(quán)宣言、國際環(huán)境領(lǐng)域等國際軟法的作用來看，國際人權(quán)體制主要依賴于國際軟法規(guī)范，國際環(huán)境秩序的構(gòu)建和發(fā)展在很大程度上依賴于國際軟法規(guī)范。國際軟法在實踐中表現(xiàn)出一定的效力或效果，并非是基于強制力所產(chǎn)生的，而是通過道德或利益導(dǎo)向的設(shè)定，使得國際行為體基于自愿而遵守。因此，國際軟法的效力的表現(xiàn)具有非強制性的特點。
2國際軟法效力表現(xiàn)為軟約束力。有學(xué)者認(rèn)為，軟法并沒有國家強制力保障實施，但這并不意味著軟法沒有約束力，軟法可以通過社會輿論監(jiān)督、組織內(nèi)部的紀(jì)律等方式產(chǎn)生間接的法效果。有學(xué)者認(rèn)為，國家不可能會完全遵守軟法，但軟法卻會影響國家的行為。從約束力所產(chǎn)生的效果上來看，遵從的原因有自愿遵從，強制遵從及習(xí)慣遵從，有時甚至是綜合作用的結(jié)果。軟法約束力的展現(xiàn)方式和硬法強制性的法律效力不同，軟法具有軟約束力。軟約束力來源于人類社會對社會規(guī)律和自然規(guī)律的一種廣泛認(rèn)知，還來源于社會輿論、道德自律、內(nèi)部監(jiān)督等產(chǎn)生的社會壓力。國際軟法雖不具有法律意義上的約束力，但是其在實踐中也會得到遵從，只是國際軟法的約束力較弱。
3國際軟法效力缺乏層級。從權(quán)力的結(jié)構(gòu)及其運作角度來看，國際法體系和國內(nèi)法體系具有不同的特點。國內(nèi)法體系呈現(xiàn)為金宇塔型的結(jié)構(gòu)，是由不同的立法主體所制定的，在法律的效力方面具有效力層級，一般為憲法至上，遵循效力高的法律優(yōu)先于效力低的法律，同效力的新法優(yōu)于舊法的原則。在高度分權(quán)的國際社會，國際法體系內(nèi)的社會結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)橫向平行式結(jié)構(gòu)，這不同于國內(nèi)社會縱向的寶塔式結(jié)構(gòu)，不存在各國主權(quán)之上的世界政府和全球憲法。其內(nèi)部的法律規(guī)范沒有層級關(guān)系，各個規(guī)范一般并無效力優(yōu)劣之分。晚近國際法關(guān)于強行法(Jus Congens)理論的出現(xiàn)，對國際罪行和國際不法行為加以區(qū)分，使得國際法規(guī)范之間開始產(chǎn)生等級岡。國際強行法、國際社會整體義務(wù)規(guī)范、關(guān)于國際罪行的規(guī)范構(gòu)成國際法中的高級規(guī)范，具有更優(yōu)先的效力回。國際軟法的制定主體具有多元性，同時國際軟法所適用的領(lǐng)域不同，無法得出新法就應(yīng)當(dāng)優(yōu)于舊法的結(jié)論。國際軟法的實施也涉及不同主體，這些主體在整個國際社會中的地位各異，在國家主權(quán)原則的基礎(chǔ)上，沒有一個超越主權(quán)的機構(gòu)對哪些軟法具有更高的效力，即軟法的效力層級問題，作出一個權(quán)威的論斷。這就導(dǎo)致軟法間缺乏位階序列，不構(gòu)成層次分明的體系，是無中心的離散的錯綜交會的網(wǎng)絡(luò)。從漸變的角度來看，可以從具有明確的義務(wù)一直漸變到語義模糊、內(nèi)容發(fā)散的勸告性準(zhǔn)則。因此，在國際軟法中，存在著不同進化階段、不同效力、不同形式的國際軟法。
(二)國際軟法有效的原因
1國際軟法的內(nèi)在理性是國際軟法有效的客觀原因。國際軟法在長期實踐中形成的道德的義務(wù)，符合國際社會普遍認(rèn)可的國際道德要求，是軟法內(nèi)在理性的重要組成部分，使得國際軟法的效力成為可能。雖然國際軟法本身不會產(chǎn)生任何法律責(zé)任，但是國家還是會在很大程度上負(fù)有道德上的義務(wù)，在國際人權(quán)和國際環(huán)境領(lǐng)域表現(xiàn)尤為明顯。國際人權(quán)和環(huán)境領(lǐng)域的軟法部分是以宣言的形式表現(xiàn)的，這種軟法既是宣示國際道德的過程，也是體現(xiàn)國家道德理性影響國家行為理性的過程《世界人權(quán)宣言》序言中表明宣言的道德屬性，重申了人權(quán)保護原則。有學(xué)者認(rèn)為，國際人權(quán)軟法是國家理性通過道德的介質(zhì)所生成的，也正是由于國家理性的存在，哪怕就僅僅是宣示都可能在國際和國內(nèi)人權(quán)事務(wù)中形成一種不可抗拒的約束力。有學(xué)者認(rèn)為，跨國倡議網(wǎng)絡(luò)正在形成，并在環(huán)境、反對暴力侵害婦女等領(lǐng)域以抗議和斗一爭的方式發(fā)揮積極作用回。國家和個人都在社會化的過程中探索并接受良好的事物，并演化為社會的上位行為標(biāo)準(zhǔn)，作為法律的道德基礎(chǔ)貫穿在實在法之中，蘊含在國際軟法中的國際道德是軟法得以有效的原因。
軟法能夠被遵行是因為這些規(guī)范體現(xiàn)該項事務(wù)運作的內(nèi)在要求，內(nèi)容具備科學(xué)性和合理性。理性一直被視作法治的精義，法律的一個重要使命就是通過體認(rèn)理性與實踐理性來維護和拓展人的自由空間。法律效力是內(nèi)含于法律規(guī)范中的對法律調(diào)整對象產(chǎn)生作用的能力，其源頭在于主體對法律規(guī)定的自覺。只有那些體現(xiàn)國際交往中的一般規(guī)律，符合國際交往需求的規(guī)則才可能被接受，而國際軟法的內(nèi)在理性，符合國際社會在這一時期的核心需求。一些專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域制定的軟法，參與制定者往往是國際各個領(lǐng)域方面的專家，其制定的軟法具有較強的科學(xué)依據(jù)和權(quán)威性，而科技具有跨國界的特征，其所具有的技術(shù)理性可以為國家行為提供科學(xué)的指引。例如，世界衛(wèi)生組織軟法提供解決問題的方法和思路，成為國際社會處理相關(guān)問題的范例，國家基于共同的認(rèn)可而自愿按照軟法履行。法律的制定在體現(xiàn)一定的激勵相容機制后，人們才會有遵守的內(nèi)在動力，否則人們會想方設(shè)法規(guī)避法律，甚至像某些大國那樣無視原來的協(xié)議，進行違背或者破壞。因此，國際軟法的理性品質(zhì)在國際軟法的遵行中占據(jù)十分重要的地位。
2國際主體的行為理性是國際軟法產(chǎn)生效力的主觀原因。理性不是無序的，而是需要規(guī)則的指引。國際軟法的示范功能可以為國際社會交往中提供指引，是國際軟法產(chǎn)生效力的原因。有學(xué)者認(rèn)為，法律發(fā)展的原動力不是立法，不是法理學(xué)，也不是司法裁決，而是基于社會本身的需要網(wǎng)。國際軟法作為一種既存的國際規(guī)則，存在其合理性。國際社會處在發(fā)展變化的過程中，全球化更是加快了這種變化的速度。國際法律規(guī)范在不同領(lǐng)域發(fā)展具有不均衡性，在一些最為敏感、最容易出現(xiàn)爭端的問題上國家間還存在著爭議，在調(diào)整國際社會關(guān)系時，國際硬法不能覆蓋到國際社會生活的每一個環(huán)節(jié)，導(dǎo)致某些領(lǐng)域存在著法律空白。國際軟法的靈活性此時可以起到良好的補充作用，滿足國際行為體在國際交往中的規(guī)則需求。國際軟法因其示范、補充的作用而成為次佳選擇，在國際法的空白區(qū)域能夠提供最基本的規(guī)范。 以自由主義的視角理解，國家彼此之間相互依賴形成復(fù)雜的利益網(wǎng)絡(luò)，國家在無政府狀態(tài)下可以展開合作。由于國家之間經(jīng)濟活動的互相滲透，基于共同性和利益的交互性會確立一些國際軟法。國際主體遵守國際軟法，完全是從現(xiàn)實的角度出發(fā)，一方面需要有規(guī)范來指導(dǎo)實踐行為，但更重要的是遵守軟法符合當(dāng)前的利益叫。理性經(jīng)濟人在選擇合作或違背國際軟法的依據(jù)是利益，國家基于計算而進行選擇，這更類似于經(jīng)濟學(xué)對于經(jīng)濟人的策略選擇和博弈的解釋。國家在國際軟法而前以一個理性的行為者的身份計算遵從軟法規(guī)范的成本和收益，對不同的選擇進行利弊分析，最終做出決定。Abbott認(rèn)為國際軟法的優(yōu)點主要表現(xiàn)在低成本消耗、低主權(quán)消耗、高靈活性、易促進合作以及更好的適應(yīng)性等。國家間可以通過軟法提升相互合作，拓寬合作的廣度，在國際關(guān)系的高級政治，領(lǐng)域，軟法也能發(fā)揮積極作用。國際軟法符合國際社會在這一時期的核心需求，在運行程序方面的環(huán)節(jié)少于硬法，運行成本低于硬法。雖然遵行國際軟法會使得其行為受到相應(yīng)的約束，但約束所帶來的收益大于成本，從法經(jīng)濟學(xué)的角度分析，國家基于理性會選擇制定和實施成本低的法律或規(guī)范，國際主體的行為理性是很多國家遵從國際軟法的動因。
二、國際軟法效力的局限
(一)國際軟法效力受其自身缺陷的制約
目前還未形成對國際軟法權(quán)威的定義，對國際軟法的研究還未有定論，對國際軟法還未形成清晰完整的認(rèn)識，學(xué)者們對軟法的范圍描述存在差異。國際軟法范圍的不確定性，會導(dǎo)致泛軟法化的傾向，加劇國際規(guī)則沖突，影響國際社會秩序。國際軟法制定主體多元化的特點導(dǎo)致國際軟法表現(xiàn)形式多樣化，比較常見的國際軟法包括國際組織和國際會議的決議、決定、宣言、聲明、建議和標(biāo)準(zhǔn)等。國際法體系原本就存在碎片化的特點，在國際法之間存在著權(quán)利沖突。多種形式的國際軟法的制定，會在國際軟法之間以及國際軟法和國際法之間形成新的權(quán)利沖突。國際條約和習(xí)慣國際法對制定主體和程序有嚴(yán)格的要求，其內(nèi)容通常具有精確性及穩(wěn)定性的特點，這些特性也是軟法所欠缺的。國際軟法范圍的不確定性及國際軟法權(quán)利沖突，制約國際軟法的效力的發(fā)揮。
國際軟法的靈活性導(dǎo)致軟法在實踐過程中存在寬泛性的解釋空間。國際軟法內(nèi)容具有模糊性及易變性，導(dǎo)致國際軟法適用的不確定性。國際軟法因為其語義的模糊等原因，實施過程中存在較大的自由裁量空間，軟法實施中自由裁量的存在具有必要性和合理性。根據(jù)語用學(xué)理論，無意中造成的語用模糊是有消極作用的，不利于交際的順利進行，而有意識的或目的性很強的語用模糊則是一種積極有效的語用策略，有利于交際的動態(tài)性和豐富性。這種模糊性是軟法為了在某些領(lǐng)域達成一致的主動為之，為了最大限度被參與者所理解或被大多數(shù)參與者所接受，一些國際軟法的制定實際上是國家之間妥協(xié)的產(chǎn)物。同時，這種模糊性也是一把雙刀劍，因為自由裁量的不適當(dāng)運用同樣也會產(chǎn)生不良后果。這也使得國際軟法在發(fā)揮多種積極作用的同時也具有一定的局限，影響國際軟法的效力。
(二)國際軟法效力受強權(quán)政治的制約
國際社會是一個無政府的自治體系，是一個較為原始的叢林狀態(tài)，國際法也被一些學(xué)者稱為原始法。在這種格局中，由于沒有一個凌駕于各國之上的權(quán)威機構(gòu)，國家既是規(guī)則制定者也是規(guī)則適用者，國際法的遵行來自成員國之間的橫向壓力和成員國的價值取向。國際關(guān)系本質(zhì)上是國家間力量的較衡，國家存在強弱之分，國家之間由于實力相差懸殊而形成非對稱性格局，弱國出于安全和實力的考慮，對強國確立的一些規(guī)范不得不遵從。國際秩序中時常表現(xiàn)出強權(quán)政治的特征，此時大國任意解釋和利用規(guī)則，即使違背也不會面臨嚴(yán)重的后果。國際社會規(guī)則制定和實施體現(xiàn)大國的意志，可能成為大國政治的工具。從國際關(guān)系的角度來分析，一些大國利用其優(yōu)勢地位制定的國際軟法，實際上并不是建立在民主、正義、公平等價值基礎(chǔ)之上的，而是反映強者的意志和利益取向。由于軟法不是國際條約或者習(xí)慣國際法，違反軟法不會產(chǎn)生國際法上的法律后果，國際軟法在發(fā)揮積極作用的同時也容易被濫用，國家可以選擇那些有利的軟法支持他們的觀點或主張，而一旦有軟法不符合其利益的時候，又會以軟法沒有法律約束力來反對對方的主張。
從現(xiàn)實主義角度去理解，如果理性的遵從遇到現(xiàn)實的威脅，則理性就受到干預(yù)，國家將威脅作為考慮的重要因素，可能基于威脅而遵從國際軟法。從成本和收益的角度，國家之存亡相關(guān)的問題可以被視為是成本無限大的問題，這種無限大的成本會壓倒其他任何可能的收益。在這種情況下威脅所產(chǎn)生的效果是居上的。國家對于國際軟法的遵守不是對規(guī)范的遵從，而是根據(jù)實力對比來確定，導(dǎo)致國家在是否遵從國際軟法上缺乏一貫立場，同樣對國際軟法的發(fā)展極為不利。強者可以利用其優(yōu)勢選擇國際軟法的適用，而弱者沒有選擇權(quán)，即使這些軟法會給弱者增加義務(wù)，弱者仍可能因為迫于壓力去遵從。最終的結(jié)果就是強者享受權(quán)利，弱者承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)然，國家的實力都是在發(fā)展變化之中，強者和弱者不是一成不變的，國際軟法的遵守也會隨著國家實力對比的變化而變化，當(dāng)強者淪為弱者時，其可能摒棄原來確立的國際軟法規(guī)范;而弱者崛起為強者時，新的國際軟法規(guī)范就會確立。故軟法的遵守在不同的領(lǐng)域及歷史時期都會有不同的表現(xiàn)。因此，國際軟法的適用存在著不對稱性，不同領(lǐng)域的國際軟法被遵守的程度也存在著差異。國際軟法的遵守缺乏持久和確定性，對國際軟法的效力產(chǎn)生消極影響。
三、國際軟法效力的完善
經(jīng)濟全球化使得生產(chǎn)要素在全球范圍內(nèi)自由流動，相互融合成全球統(tǒng)一市場，導(dǎo)致世界各國在經(jīng)濟上榮辱與共。隨著人類活動能力的增強，全球化的影響已經(jīng)不僅僅體現(xiàn)在經(jīng)濟領(lǐng)域，其對政治、法律等社會諸多方面都產(chǎn)生重大影響。全球化改變了人類的思維方式和生活方式，并產(chǎn)生一系列涉及全球安全、生態(tài)環(huán)境、國際經(jīng)濟、跨國犯罪和基本人權(quán)等方面的全球性問題，民族國家的一些基本觀念在全球化的進程中會受到?jīng)_擊。對于一些技術(shù)性強、復(fù)雜多變的全球性問題，由穩(wěn)定的國際條約來調(diào)整容易形成法律的滯后性。全球化需要統(tǒng)一的行為規(guī)則，規(guī)則的不統(tǒng)一會給國際交往制造障礙，這使得全球治理的法律需求與法律的客觀供給能力之間形成矛盾，國際軟法為這一矛盾提供解決路徑。正如國際人權(quán)體制在1948年至1976年之間主要依賴于國際軟法規(guī)范一樣，國際軟法宣示了人類對于某類問題的一般價值觀念和基本認(rèn)識，具有政治和道義的影響力。而對復(fù)雜的國際問題，法律并非是解決國際問題唯一的途徑，有時一些不具有法律約束力的國際軟法文件，同樣也起到了很好的實施效果。國際軟法在國際關(guān)系中起著重要的作用是一個不容忽視的事實，國際秩序的構(gòu)建和發(fā)展在很大程度上依賴于這些軟法規(guī)范，相對于條約來說，國際軟法給各國政府留下更大的自主活動和決策的空間。我們不能輕視軟法，也不能對軟法發(fā)揮作用的事實盲目夸大，視為典范。為了使得國際軟法得到更有效的遵行，應(yīng)增強國際軟法的道德理性，規(guī)范國際軟法的制定程序，健全民主協(xié)商機制保障國際治理主體的廣泛參與。
(一)增強國際軟法的道德理性
在國際社會中要發(fā)揮國際軟法效力，應(yīng)使國際軟法蘊含良好的倫理價值，有助于形成國際行為體的自愿遵守意識，從而增強國際軟法的效力。國際軟法的制定與完善必須堅持國際法治的基本理念，以人本主義為基點構(gòu)建，強化國際軟法以人為本的目的理性。法治觀念下，無論在國際社會還是在國內(nèi)社會，人是這種狀態(tài)的終極關(guān)懷。應(yīng)以國際法治的精神引導(dǎo)和制約國際軟法的理性化，在軟法的創(chuàng)制和實施過程體現(xiàn)各種價值觀的平衡。蘊含內(nèi)在道德理性的軟法，能夠反映國際社會的共同倫理追求。在國際軟法在制定及實施的過程中，從社會的整體利益出發(fā)，使得國際軟法和國際道德的基本要求保持一致，引導(dǎo)國際軟法向有利于國際社會整體利益的方向良性發(fā)展。雖然實證法學(xué)派的法學(xué)家總是盡力區(qū)分法律與道德，但國際法體系中很多反映著道德方面的理念和原則，迄今為止仍具有重要作用。在國際軟法制定中，突破國家中心主義藩籬，以人本主義為價值尺度，可以提升國際軟法自身的內(nèi)在理性。國際軟法內(nèi)在理性的提升必然導(dǎo)致其認(rèn)同度的提高，有助于國際軟法更有效地發(fā)揮作用。
(二)規(guī)范國際軟法的制定程序
國際軟法具有制定主體多元化及表現(xiàn)形式多樣化的特征。國際軟法在創(chuàng)制過程中重視民主機制，注重汲取多方的經(jīng)驗對國際治理進行完善，是軟法得以認(rèn)可并得以發(fā)揮其作用的內(nèi)在動力。國際軟法具有很大的靈活性，但是這并不意味著軟法制定可以隨意化。通過規(guī)范國際軟法的制定程序?qū)浄ǖ姆秶M行限定，能夠防止泛軟法化的趨向，促使國際軟法更好地發(fā)揮效力。在一定程度上，程序正義會影響著實體正義，為了規(guī)范快速發(fā)展的國際軟法，應(yīng)使得國際軟法的制定程序符合現(xiàn)代法治理念的要求，有必要從制定主體等方面來對軟法進行限定，不能任國際軟法無序發(fā)展。國際軟法的制定要遵循正當(dāng)程序，在制定程序必須堅持公開、民主和透明的原則?？梢酝ㄟ^制定硬法來對軟法的制定程序予以確定，制定統(tǒng)一的軟法程序法，以硬法為基礎(chǔ)對國際軟法的制定程序進行規(guī)范。制定程序的規(guī)范化也可以更好地體現(xiàn)國際軟法的形式理性，有利于弘揚國際民主，得到國際社會更有效的遵守，使國際軟法能夠更好的發(fā)揮效力。
(三)國際治理主體的廣泛參與
國際立法是由協(xié)商、博弈以構(gòu)建制度的過程，各國如果不能充分參與談判，則可能因立法考慮不周全或強權(quán)政治的干預(yù)而形成偏頗的立法。當(dāng)前在雙邊立法、多邊立法及國際組織立法中，國際軟法存在著透明程度不高，民主參與機制不健全的問題。全球化的發(fā)展使得非國家行為體在全球治理中發(fā)揮著重要的作用，并產(chǎn)生治理主體多元化和治理方式多樣性的需求。全球化導(dǎo)致國家之間在利益上存在一定程度的重合，這為在多元的價值觀基礎(chǔ)上建構(gòu)正義和民主協(xié)商機制的融入奠定基礎(chǔ)。以民主協(xié)商的方式訂立的國際軟法符合國際法治中良法的特征，通過增加多元化的國際治理主體，形成國家主體及非國家主體廣泛參與的全球治理體系。這種廣泛、直接的參與的民主協(xié)商機制能更好地發(fā)揮軟法的積極作用，更容易最大程度地達成共識，有助于國際軟法遵從意識的形成，減少強權(quán)政治的影響。國際軟法的運行機制體現(xiàn)動態(tài)合作博弈的過程，軟法的開放性是其有效運行的基礎(chǔ)，通過民主的方式使得國際軟法更多地體現(xiàn)國際社會的共同利益觀念，表達國際社會共同善的倫理指向。國際軟法制定過程中的廣泛參與能提高國際軟法的認(rèn)同度，是促進國際軟法效力提升的必要手段，通過這種途徑可以使國際軟法獲得持久的、可靠的遵從動力。