時間：2023-07-11 16:45:01
導(dǎo)語：在法律關(guān)系的概念和特征的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系。文章對“狹隘論”、“現(xiàn)象、本質(zhì)論”、“目中無物論”、“間接、直接論”、“原因、結(jié)果論”等幾種對立觀點(diǎn)進(jìn)行了評析。
關(guān)鍵詞：法學(xué)基本理論、環(huán)境資源法、調(diào)整論、法律關(guān)系、環(huán)境資源法律關(guān)系、人與自然的關(guān)系、人與人的關(guān)系
有關(guān)通過法律調(diào)整人與自然關(guān)系的各種觀點(diǎn)，即有關(guān)環(huán)境資源法既調(diào)整人與自然的關(guān)系、又調(diào)整與環(huán)境資源有關(guān)的人與人的關(guān)系的各種觀點(diǎn)，本文稱為環(huán)境資源法學(xué)的調(diào)整論，簡稱為調(diào)整論。調(diào)整論的法律關(guān)系論是運(yùn)用法律關(guān)系理論來闡明法律調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，它不僅在調(diào)整論中居于重要地位，而且對于傳統(tǒng)法學(xué)理論中的法律關(guān)系理論也是一種挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。
一、追問法律關(guān)系
（一）問題的提起
運(yùn)用法律關(guān)系理論來否定環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，是中國法學(xué)界一個最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關(guān)系理論是：法律是調(diào)整社會關(guān)系的，法律關(guān)系是社會關(guān)系即人與人的關(guān)系，人與自然的關(guān)系不是社會關(guān)系，因而人與自然的關(guān)系過去不是、現(xiàn)在不是、將來也不是法律調(diào)整的對象；法律關(guān)系的主體只能是人，法律關(guān)系只是主體和主體之間的關(guān)系即人與人的關(guān)系，主體和客體或人與自然之間不能構(gòu)成法律關(guān)系；法律只能調(diào)整法律關(guān)系即主體之間的人與人關(guān)系，由于人與自然的關(guān)系不是法律關(guān)系，因而法律不能調(diào)整人與自然的關(guān)系。例如，《環(huán)境法學(xué)》之所以認(rèn)為環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系，就是因?yàn)椴荒堋鞍循h(huán)境法律關(guān)系視為人與物的關(guān)系、人與環(huán)境要素的關(guān)系或人與自然的關(guān)系。就法律關(guān)系本身來說，只能是法律關(guān)系主體之間的關(guān)系，即人與人的關(guān)系”。[3]王燦發(fā)教授也認(rèn)為：“法調(diào)整的是社會關(guān)系，而社會關(guān)系只有在人與人之間才能產(chǎn)生，人與動物之間、人與各種客體之間，都不可能產(chǎn)生社會關(guān)系。社會關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整，成為法律關(guān)系……不管環(huán)境和人的關(guān)系如何聯(lián)系緊密和重要，但它總是人與物之間的關(guān)系，而無法變成人與人之間的關(guān)系，更無法變成法律關(guān)系，因?yàn)榄h(huán)境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)?！盵4]李愛年教授之所以反對環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的觀點(diǎn)，一個重要原因是“人與自然之間不存在法律關(guān)系”。 [5]
筆者也認(rèn)為，法律的確是調(diào)整人與人的關(guān)系的，傳統(tǒng)社會科學(xué)中所講的社會關(guān)系是人與人的關(guān)系。但是，筆者想補(bǔ)充一句，法律除了可以調(diào)整人與人的社會關(guān)系外，還可以調(diào)整人與自然的關(guān)系；法律調(diào)整人與人的關(guān)系和調(diào)整人與自然的關(guān)系并不是一個互相排斥、有你無我的關(guān)系，而是一個可以并存、共容的現(xiàn)象；人與自然的關(guān)系不是自然物與自然物的關(guān)系（即物與物的關(guān)系），而是與人有關(guān)的關(guān)系；隨著人類社會與自然的融合，當(dāng)代社會關(guān)系不能簡單地理解為單一的和單純的人與人的關(guān)系，新的社會學(xué)理論和其他社會科學(xué)理論認(rèn)為，社會關(guān)系可以分為各種不同的類型（如物質(zhì)社會關(guān)系、思想社會關(guān)系、生產(chǎn)關(guān)系、階級關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、政治關(guān)系等），當(dāng)代社會關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系這兩個方面；同樣，法律關(guān)系或法律所調(diào)整的社會關(guān)系不能簡單地、單純地定義為、理解為人與人的關(guān)系。運(yùn)用法律關(guān)系是人與人的關(guān)系這一觀點(diǎn)，否定環(huán)境資源法可以調(diào)整人與自然的關(guān)系，屬于運(yùn)用概念推理去否定對方觀點(diǎn)的概念推理法。通過概念推理法來否定某種觀點(diǎn)，其前提是該概念或定義應(yīng)該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運(yùn)用該概念進(jìn)行推理所得出的結(jié)論也是不正確或全面的。關(guān)于環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，其實(shí)質(zhì)是對法律關(guān)系僅僅是人與人的關(guān)系這一法律關(guān)系基本概念的挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。
調(diào)整論認(rèn)為，要區(qū)別法定關(guān)系與法律關(guān)系、現(xiàn)實(shí)關(guān)系與想象關(guān)系、原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系這三組概念，主張法律關(guān)系向法定關(guān)系接近、想象關(guān)系與現(xiàn)實(shí)關(guān)系脫鉤、侵權(quán)關(guān)系與原始關(guān)系分開。環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系；法律關(guān)系是一個專門術(shù)語，法律關(guān)系理論中的“法律關(guān)系”概念是對法律規(guī)定、控制的各種關(guān)系即法定關(guān)系的選擇、概括和理論抽象，法律關(guān)系概念中的關(guān)系是法學(xué)家對各種法定關(guān)系的選擇與取舍，不等于法律、法律現(xiàn)象和法律案例中存在的各種關(guān)系。法律規(guī)定的關(guān)系種類很多，包括人與人的關(guān)系、物與物的關(guān)系、人與物的關(guān)系，其中有些關(guān)系（如法律主體人與主體人之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家定義為法律關(guān)系，而另一些關(guān)系（如法律主體人與客體物之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家排除在法律關(guān)系之外；本文就是要對這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規(guī)定的人與自然的關(guān)系（包括主體人與客體自然之間的關(guān)系）納入到法律關(guān)系的范疇，將法律關(guān)系與法定關(guān)系統(tǒng)一起來?，F(xiàn)實(shí)關(guān)系是指現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)施中存在的關(guān)系，例如現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系，就是主體人對物的占有關(guān)系或占有狀態(tài)；想象的物權(quán)關(guān)系是指現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系在將來或今后可能發(fā)生、但目前并沒有發(fā)生的關(guān)系和狀態(tài)。調(diào)整論認(rèn)為，在分析具體的法律關(guān)系時，不能把想象的關(guān)系當(dāng)作現(xiàn)實(shí)的關(guān)系，而應(yīng)該將想象關(guān)系與現(xiàn)實(shí)關(guān)系脫鉤，這樣才能抓住法律關(guān)系的本質(zhì)與特征。原始關(guān)系是指法律規(guī)定的關(guān)系，例如法律規(guī)定的債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系；侵權(quán)關(guān)系因?yàn)樵缄P(guān)系的存在，有可能發(fā)生的因侵犯原始關(guān)系而形成的侵權(quán)關(guān)系，包括行政侵權(quán)和民事侵權(quán)，例如因阻礙和侵犯物權(quán)所有人占有其物、債權(quán)所有人交易其物所形成的侵權(quán)關(guān)系。調(diào)整論主張，應(yīng)該將原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系分開；如果在界定原始關(guān)系時，引入侵權(quán)關(guān)系，就會搞亂原始法律關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)，得出“物權(quán)是指權(quán)利人在法定的范圍內(nèi)直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權(quán)利”，“物權(quán)關(guān)系包括因侵權(quán)產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“人對物的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映的是人與人之間的關(guān)系”的結(jié)論；就會得出債權(quán)是“特定當(dāng)事人之間得請求為特定行為的法律關(guān)系，并排斥他人干涉的權(quán)利”、“債權(quán)關(guān)系包括因侵犯債權(quán)行為而產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“債權(quán)人與債務(wù)人之間的平等主體關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映的是民事主體與侵權(quán)行政機(jī)關(guān)的不平等的行政關(guān)系”的結(jié)論。
調(diào)整論認(rèn)為，環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法所規(guī)定的人與自然的關(guān)系；環(huán)境資源法能否調(diào)整人與自然的關(guān)系，和人與自然關(guān)系是否被傳統(tǒng)法律關(guān)系理論認(rèn)可為法律關(guān)系無關(guān)，即使目前某些法學(xué)家不承認(rèn)法律規(guī)定的人與自然關(guān)系是一種法律關(guān)系，也不能否認(rèn)現(xiàn)實(shí)法制實(shí)踐中人與自然關(guān)系的存在，更不意味著環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系；因?yàn)榄h(huán)境資源法對人與自然關(guān)系的調(diào)整，屬于環(huán)境資源法的功能和現(xiàn)實(shí)作用問題，而傳統(tǒng)法律關(guān)系理論是否將人與自然的關(guān)系認(rèn)定為法律關(guān)系主要是對法律關(guān)系定義的理解問題；但是，如果法律關(guān)系理論將法律規(guī)定的人與自然關(guān)系視為法律關(guān)系則更有利于發(fā)揮法律調(diào)整人與自然關(guān)系的作用，因?yàn)檫@意味著法律對人與自然關(guān)系的調(diào)整有了法律關(guān)系理論的指導(dǎo)。因此，調(diào)整論主張，環(huán)境資源法律關(guān)系應(yīng)該是由環(huán)境資源法的規(guī)定和實(shí)施所確認(rèn)、形成、變更和消滅的人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系。包括法律關(guān)系理論在內(nèi)法學(xué)理論是法律現(xiàn)象和法制建設(shè)實(shí)踐的產(chǎn)物，是用來解釋現(xiàn)有法律現(xiàn)象、指導(dǎo)今后法律發(fā)展的理論，既不能以傳統(tǒng)的法學(xué)理論或法理邏輯來束縛環(huán)境資源法律和環(huán)境資源法學(xué)對豐富多彩的現(xiàn)實(shí)生活的適應(yīng)，也不能以不完善的法律和法學(xué)理論來阻礙法律和法制建設(shè)的進(jìn)步與發(fā)展，法律和法學(xué)理論都應(yīng)該與時俱進(jìn)。美國著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實(shí)用主義的法律觀，他確信存在著公認(rèn)的社會標(biāo)準(zhǔn)和客觀的價值模式，他認(rèn)為：“法理學(xué)的傳統(tǒng)使我們服從客觀標(biāo)準(zhǔn)?！覀儫o法超越自我的局限性，也無法認(rèn)識事物的本真。但在我們力所能及的范圍內(nèi)，這仍然是一個應(yīng)當(dāng)為之奮斗的理想?！盵6]另一位著名的美國法官奧列弗？溫德爾？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強(qiáng)調(diào)：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！伤w現(xiàn)的乃是一個民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書中的規(guī)則和定理?！盵7]他在1897年的《哈佛法律評論》上發(fā)表了《法律的道路》這篇在美國法學(xué)著作中引證最多的論文。[8]該文在當(dāng)時美國社會歷史發(fā)生轉(zhuǎn)型的條件下，提出了一系列影響深遠(yuǎn)的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者”。[9]這句話或多或少有點(diǎn)傷害那時法律家的自尊心，顯然不利于作為美國的一個巨大利益集團(tuán)的法律家群體即中國法學(xué)家所稱的法律共同體。但是爾后的法律進(jìn)程證明，他提出的一些與當(dāng)時主流法學(xué)理論相左的新命題是正確的。
從總體上看，關(guān)于法律關(guān)系的法學(xué)理論是具有很大包容性、可塑性和與時俱進(jìn)的理論，法定關(guān)系、法律關(guān)系及其構(gòu)成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過程之中；關(guān)于調(diào)整人與自然關(guān)系的環(huán)境資源法律關(guān)系理論，并不是否定法律關(guān)系理論，而是致力于對傳統(tǒng)法律關(guān)系理論的繼承和改進(jìn)，致力于法定關(guān)系與法律關(guān)系的統(tǒng)一。
（二）法律關(guān)系范疇的歷史發(fā)展
從法學(xué)理論發(fā)展史看，法律關(guān)系是法學(xué)家為解釋法律現(xiàn)象特別是法律制定和實(shí)施過程中所出現(xiàn)的事物或現(xiàn)象之間的相互關(guān)系而形成的一個術(shù)語，也是現(xiàn)代法學(xué)理論中的一個基本的法律概念。為了闡明環(huán)境資源法律關(guān)系的理論，有必要考察一下法律關(guān)系理論的歷史發(fā)展過程。
關(guān)于法律關(guān)系概念的起源有許多說法，下面僅引用三種說法。據(jù)張文顯主編的《法理學(xué)》，“法律關(guān)系”觀念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀念和債權(quán)關(guān)系。根據(jù)羅馬法，“債”的意義有二：債權(quán)人得請求他人為一定的給付；債務(wù)人有應(yīng)請求而為一定的給付。債本質(zhì)上是根據(jù)法律，要求人們?yōu)橐欢ǖ姆ㄦi。法鎖的觀念為近代法律關(guān)系理論的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)。但是，當(dāng)時法和權(quán)利、法律關(guān)系之間沒有明確的概念分界。[10]據(jù)周永坤著的《法理學(xué)——全球視野》，“法律關(guān)系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系：“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受到約束而必須依照我們國家的法律給付某物的義務(wù)”。[11]據(jù)何華勤主編的《外國法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關(guān)系。其特征為：債是特定的雙方當(dāng)事人（債權(quán)人和債務(wù)人）的連鎖關(guān)系；債的標(biāo)的是給付；債權(quán)人的請求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)?！盵12]顯然，上面所引證的三種說法（實(shí)質(zhì)上是不同翻譯）都不是法律關(guān)系的定義，而是解釋債這種法律現(xiàn)象時的說法，也不是用法律關(guān)系來解釋所有法律現(xiàn)象（如物權(quán)），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關(guān)系”包括所有的法律關(guān)系。如果僅從直觀上看、表面上看，可以從“債是法律關(guān)系”反推出“法律關(guān)系包括債這種關(guān)系”的結(jié)論。從上述涉及法律關(guān)系的三種說法可知，與債這種法律關(guān)系有關(guān)的因素包括如下5項(xiàng)：人（包括債權(quán)人、債務(wù)人、他人、我們、人們、當(dāng)事人）、國家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務(wù)。其中給付某物的行為即法律規(guī)定的義務(wù)。稍加分析可知，由上述5項(xiàng)因素可以形成如下幾類關(guān)系：一是人與人之間的關(guān)系（即“人們”內(nèi)部的關(guān)系）；二是人與物之間的關(guān)系（包括“人們”與某物的關(guān)系、“人們”內(nèi)部中的某人與物的關(guān)系）；三是人的行為與人的關(guān)系、人的行為與物的關(guān)系、人的行為與義務(wù)的關(guān)系；四是國家法律與人的關(guān)系、國家法律與人的行為的關(guān)系、國家法律與物的關(guān)系、國家法律與義務(wù)的關(guān)系等。分析上述四類關(guān)系可知：人與人的關(guān)系和人與物的關(guān)系是最主要的關(guān)系；人的行為體現(xiàn)了義務(wù)，人的行為與人、與物的關(guān)系實(shí)際上是行為本身與行為主體、行為對象（即客體）的關(guān)系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對象的關(guān)系也就是中介與主體、中介與對象的關(guān)系，無論是人與人之間的關(guān)系還是人與物之間的關(guān)系，都是通過行為（即“給付”）這種中介形成的；國家法律與人的關(guān)系，國家法律與人的行為的關(guān)系，國家法律與物的關(guān)系，國家法律與義務(wù)的關(guān)系，實(shí)際上是指國家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務(wù)）的關(guān)系。
值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關(guān)系”或“法鎖”僅指債權(quán)關(guān)系。在羅馬法中，除了債權(quán)外還有物權(quán)，而債權(quán)與物權(quán)是有區(qū)別的，物權(quán)享有人可以直接對物實(shí)施權(quán)力即直接占有物、使用物，而債權(quán)則須依賴他人的行動才能最終獲得物、占有物，即在物權(quán)法中一個人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關(guān)系。[13]如果同時考慮物權(quán)和債權(quán)的法律關(guān)系，從上段話著眼可知，羅馬法中法律關(guān)系的本意應(yīng)該包括法律規(guī)定的由人的行為所產(chǎn)生的人與人之間的關(guān)系和人與物之間的關(guān)系。使筆者不能理解的是，為什么有的學(xué)者從上述羅馬法中的債的法律關(guān)系或法鎖中得出了所有法律關(guān)系只是人與人的關(guān)系的結(jié)論？
法律關(guān)系作為一個明確術(shù)語是19世紀(jì)的事。到19世紀(jì)，歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果（1764～1844）根據(jù)羅馬法業(yè)已闡明的權(quán)利主體旨在設(shè)定、變更及消滅民事法律關(guān)系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關(guān)系”這一概念。德國法學(xué)家卡爾？馮？薩維尼于1839年對法律關(guān)系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關(guān)系的類別為邏輯線索，確定了德國現(xiàn)代民法的基本框架。他一方面說法律關(guān)系是“法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系”[14]，另一方面將物權(quán)看作是人與物之間的關(guān)系，并將民事法律關(guān)系分為與生俱來的權(quán)利、人對物的關(guān)系和人與人的關(guān)系三類。[15]也就是說，他的法律關(guān)系中包括人與人的法律關(guān)系和人與物的法律關(guān)系。人役權(quán)分為用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)，在羅馬人看來，人役權(quán)是人與物之間的關(guān)系。[16]從古至今的民法學(xué)界雖然對物權(quán)的定義、性質(zhì)和特點(diǎn)有不同理解和認(rèn)識，但大都肯定，物權(quán)就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權(quán)利，即都肯定物權(quán)體現(xiàn)人與物的關(guān)系。繼歷史法學(xué)派之后，奧斯?。ˋustin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學(xué)說匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學(xué)派對法律關(guān)系這一概念的分析作出了貢獻(xiàn)。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發(fā)表的《基本的法律關(guān)系》對法律關(guān)系進(jìn)行了專門的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應(yīng)用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關(guān)系的概念，還從邏輯角度對“權(quán)利—義務(wù)關(guān)系”、“特權(quán)—無權(quán)關(guān)系”、“權(quán)力—責(zé)任關(guān)系”、“豁免—無能關(guān)系”等復(fù)雜的法律關(guān)系現(xiàn)象進(jìn)行了剖析。1927年，美國西北大學(xué)教授A？考庫雷克（又譯為科庫雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關(guān)系》（Jural Relations）一書，分20章系統(tǒng)地探討了法律關(guān)系的一般理論。從此，法律關(guān)系成為法理學(xué)的專門理論問題之一。從總體上看，這個時期的法律關(guān)系包括人與人之間的法律關(guān)系、人與物之間的法律關(guān)系以及由自然法則所確定的法律關(guān)系，并且不同類型的法律有不同的法律關(guān)系，有時法學(xué)家在分析某種法律關(guān)系時強(qiáng)調(diào)人與人的關(guān)系并不意味著他不承認(rèn)人與物（即人與自然）的法律關(guān)系。既然18世紀(jì)以前的某些法學(xué)家都能夠承認(rèn)諸如物權(quán)之類的法律表示人對物的直接關(guān)系，為什么人類進(jìn)入21世紀(jì)后，我國某些法學(xué)家卻反而不敢承認(rèn)諸如環(huán)境資源法之類的法律表示人對自然的直接關(guān)系呢？這是一個值得我們深思的問題。
真正將法律關(guān)系作為重大范疇研究的是蘇聯(lián)法學(xué)界，十月革命之后的法學(xué)家一般將法律關(guān)系作為法律權(quán)利和義務(wù)的上位概念，即將權(quán)利和義務(wù)作為法律關(guān)系的組成要素。但是，蘇聯(lián)法學(xué)界對法律關(guān)系的理解也有不同的觀點(diǎn)。在20世紀(jì)30年代，有些學(xué)者曾從心理學(xué)的角度認(rèn)識法律關(guān)系，杰尼索夫等人曾對此進(jìn)行批判。后來維辛斯基又對杰尼索夫等人進(jìn)行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的社會關(guān)系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會關(guān)系變成法律關(guān)系”是唯心主義的觀點(diǎn)，立法者的制定法不能使本質(zhì)上非法的社會關(guān)系變成法律關(guān)系。1982年出版的《法的一般理論》則強(qiáng)調(diào)國家的作用，認(rèn)為“法律關(guān)系是根據(jù)法律產(chǎn)生的、具有主體法律權(quán)利和義務(wù)的、由國家強(qiáng)制力所支持（保證的人與人之間個體化的社會聯(lián)系”。[17]對上述“社會關(guān)系”和“人與人之間個體化的社會聯(lián)系”存在著不同的理解。在蘇聯(lián)法學(xué)界占主流地位的法律關(guān)系理論是，法律關(guān)系是一種意志關(guān)系，有關(guān)法律關(guān)系的理論主要是民事法律關(guān)系的理論。即使是在蘇聯(lián)法學(xué)界，對法律關(guān)系也一直存在不同觀點(diǎn)，其中從法律關(guān)系的客體即對法律關(guān)系進(jìn)行分類的觀點(diǎn)，顯示了蘇聯(lián)法學(xué)界對客體物在法律關(guān)系中重要作用和地位的認(rèn)識，實(shí)際上指出了存在著人與物的法律關(guān)系；其中按哲學(xué)和社會學(xué)上的分類，將法律關(guān)系分為從生產(chǎn)關(guān)系中直接產(chǎn)生的原有的法律關(guān)系和間接產(chǎn)生的法律關(guān)系，也表明了法律關(guān)系反映人與物的關(guān)系。[18]
國外有關(guān)法律關(guān)系的理論之所以沒有沿著物權(quán)所揭示的人與物的關(guān)系發(fā)展，而是沿著債權(quán)所揭示的人與人的關(guān)系發(fā)展，之所以沒有專門、系統(tǒng)的闡述有關(guān)人與自然的關(guān)系，并不是由于法學(xué)家的失職或無能，而是有著深刻的社會和歷史原因。第一，在20世紀(jì)60年代以前，人類所面臨的環(huán)境資源問題或人與自然關(guān)系的失調(diào)問題還不太嚴(yán)重，環(huán)境污染和資源危機(jī)還沒有成為嚴(yán)重的社會、政治、經(jīng)濟(jì)和生態(tài)問題，也沒有成為重要的法律問題或法學(xué)研究問題；第二，在20世紀(jì)60年代以前，人與人的關(guān)系一直是包括法學(xué)在內(nèi)的人文社會科學(xué)研究的主要問題和主要領(lǐng)域，這時的人文社會科學(xué)是以主客二分法為模式、以主體與客體相分離為基本特征、以極端的人類中心主義為核心的現(xiàn)代主義科學(xué)，人與自然的關(guān)系一直沒有成為法學(xué)研究的重要問題；第三，在20世紀(jì)60年代以前，環(huán)境保護(hù)事業(yè)、后現(xiàn)代主義和環(huán)境科學(xué)、生態(tài)科學(xué)、環(huán)境倫理學(xué)、自然哲學(xué)。環(huán)境社會學(xué)和環(huán)境法學(xué)等專門研究人與自然關(guān)系的科學(xué)或?qū)W科還沒有產(chǎn)生和成型。
1 經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和特征
研究經(jīng)濟(jì)法主體的首要目標(biāo)是在對現(xiàn)實(shí)中各種經(jīng)濟(jì)法主體類型進(jìn)行概括的基礎(chǔ)上，給出經(jīng)濟(jì)法主體一個明確的定義，以確定受經(jīng)濟(jì)法規(guī)制的主體范圍。但是，國內(nèi)有的學(xué)者在分析此問題時，習(xí)慣性地把經(jīng)濟(jì)法主體混同于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系主體，或者走向反面，夸大二者的區(qū)別，而忽視了經(jīng)濟(jì)法主體的特殊性質(zhì)。[2]目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界給經(jīng)濟(jì)法主體下定義時也就相應(yīng)存在著兩種不良的傾向：①過于強(qiáng)調(diào)國家在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的重要作用，有意識地縮小了經(jīng)濟(jì)法主體的范圍，與實(shí)踐中政府部門在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使下，借國家之名干預(yù)經(jīng)濟(jì)的非正常現(xiàn)象“不謀而合”；②認(rèn)為參加經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體并不一定由經(jīng)濟(jì)法本身設(shè)立，依據(jù)行政法或者民商法的思維模式，推導(dǎo)出任何具有獨(dú)立人格的法律主體都可能成為經(jīng)濟(jì)法主體，這實(shí)際上是泛化了經(jīng)濟(jì)法主體的概念。這兩種傾向未能正確把握經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì)屬性和外部特征，為我們正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法主體設(shè)置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經(jīng)濟(jì)法主體的實(shí)踐價值。對這兩種傾向進(jìn)行理論上的抽象總結(jié)，我們可以得出一個相對完備的經(jīng)濟(jì)法主體概念：經(jīng)濟(jì)法主體就是根據(jù)法律確定的社會責(zé)任而賦予不同資格的、代表不同利益傾向的權(quán)力享有者和義務(wù)承擔(dān)者。
長期以來，學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法主體的本質(zhì)特征的認(rèn)識不夠，使現(xiàn)有的對經(jīng)濟(jì)法主體的類型化并不是建立在對經(jīng)濟(jì)法主體的固有本質(zhì)的基礎(chǔ)之上。相對于其它部門法(如民法和行政法)主體而言，經(jīng)濟(jì)法主體具有不同于它們的本質(zhì)屬性：①經(jīng)濟(jì)法主體具有經(jīng)濟(jì)利益性，即它應(yīng)當(dāng)是某種經(jīng)濟(jì)利益的明確代表，是該種經(jīng)濟(jì)利益的積極追求和維護(hù)者。不論是國家主體、還是組織主體、個人主體，法律對經(jīng)濟(jì)法主體經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)控，更多地通過平衡協(xié)調(diào)的手段控制該類主體行為的經(jīng)濟(jì)成本和經(jīng)濟(jì)收益完成的。②經(jīng)濟(jì)法主體具有縱橫統(tǒng)一性，這是由經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的社會關(guān)系應(yīng)當(dāng)是縱向因素和橫向因素的統(tǒng)一所決定的。對某個具體的經(jīng)濟(jì)法主體而言，由于其所處的經(jīng)濟(jì)關(guān)系性質(zhì)不同，可能與其他主體處于不同的相對地位。③經(jīng)濟(jì)法主體具有責(zé)任優(yōu)先性，即它應(yīng)當(dāng)以社會責(zé)任作為自己的定位標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，同時國家和社會也應(yīng)當(dāng)將社會責(zé)任作為評價其在法律關(guān)系中所處地位和所為法律行為的標(biāo)準(zhǔn)。[3]
2 經(jīng)濟(jì)法主體的分類
經(jīng)濟(jì)法主體可分為微觀經(jīng)濟(jì)法主體和宏觀經(jīng)濟(jì)法主體兩類。
2.1 微觀經(jīng)濟(jì)法主體是指在市場管理活動中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體，在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關(guān)系和國家對市場的管理，這就需要區(qū)別平等的經(jīng)濟(jì)法主體和民事法律關(guān)系主體、具有管理和被管理關(guān)系的微觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法律關(guān)系主體。首先，在市場的運(yùn)行中參與市場活動的主體并不必然就是經(jīng)濟(jì)法主體或者民事法律關(guān)系的主體。對經(jīng)濟(jì)活動參與者不加區(qū)分的一律歸類為任何一種法律關(guān)系主體的做法都是片面的。我們認(rèn)為，區(qū)分經(jīng)濟(jì)法主體和民事法主體的最主要的標(biāo)準(zhǔn)就是，參與經(jīng)濟(jì)活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。經(jīng)濟(jì)法區(qū)別于民法的另一個標(biāo)志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正，在微觀經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中始終存在國家主體，而且國家主體加入經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的時間是提前介入，而民事法律關(guān)系中，并不存在真正意義上的國家主體，國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關(guān)系中來，充其量也就是在民事關(guān)系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復(fù)關(guān)系的關(guān)系中來，但這時的國家已經(jīng)不是我們所討論的意義上的國家了。
2.2 宏觀經(jīng)濟(jì)法主體是指在宏觀調(diào)控中產(chǎn)生的法律關(guān)系中的主體。就宏觀經(jīng)濟(jì)法主體而言，則只需要區(qū)分宏觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法律關(guān)系主體就可以了。在經(jīng)濟(jì)法地位獨(dú)立性的長期爭論中，宏觀調(diào)控這一國家行為的性質(zhì)成為爭論的焦點(diǎn)。不贊成經(jīng)濟(jì)法是一個獨(dú)立的法律部門的學(xué)者把國家對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控視同為行政行為，從而把參與宏觀調(diào)控法律關(guān)系的各類主體等同為行政法律關(guān)系主體。這種觀點(diǎn)，顯然混淆了經(jīng)濟(jì)法和行政法調(diào)整的社會關(guān)系。宏觀經(jīng)濟(jì)法主體所參加的社會關(guān)系，是不同于行政法律關(guān)系的，國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行的宏觀調(diào)控和國家的行政管理有顯著區(qū)別，行政法雖然也可能涉及經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，但是，行政管理的基本價值取向完全有異宏觀調(diào)控的價值取向。前者是國家為了維護(hù)社會、治安或政治秩序，保證國家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)，而后者則是國家為了社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的正常運(yùn)行，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。行政管理法律關(guān)系的主體，通常是一對一的關(guān)系，不僅國家作為一方主體是比較固定的，而且行政法律關(guān)系主體的另一方行政相對人也是固定的，具體的主體只能夠提起具體的權(quán)利請求，而不能由其他人就同一的權(quán)利義務(wù)提出主張；而宏觀調(diào)控法律關(guān)系的主體，盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中來，但是經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的另外一方主體，卻因?yàn)楹暧^調(diào)控涉及的利益的廣泛性，從而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法權(quán)利的享有主體的不確定性。這是宏觀調(diào)控顯著區(qū)別于行政管理的地方。可以說，宏觀經(jīng)濟(jì)法主體和行政法關(guān)系主體的根本區(qū)別不在于是否有國家始終作為法律關(guān)系主體的一方，而是在于主體在法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。[4]
3 具體層面上的經(jīng)濟(jì)法主體分析
3.1 宏觀調(diào)控法中的經(jīng)濟(jì)法主體。在宏觀調(diào)控法中政府主體在法律關(guān)系中占有恒定地位，但需要注意的是，雖然有調(diào)控主體與被調(diào)控主體之分，但二者關(guān)系也并非行政法意義上的簡單隸屬關(guān)系或管理關(guān)系。宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的主體一方雖然是政府，但是政府主體的調(diào)控行為是一種綜合和間接手段，包含引導(dǎo)、規(guī)制、監(jiān)督等方法，目的是保證社會經(jīng)濟(jì)總體的均衡協(xié)調(diào)增長。而對所謂的被調(diào)控主體，也不能作泛化的理解，造成被調(diào)控主體因?yàn)樘幱凇氨粍印钡匚唬鴽]有實(shí)踐價值的假象。明確哪些主體能成為被調(diào)控主體，有助于我們理解政府主體的宏觀調(diào)控權(quán)力的大小、界限，其取決于現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中主體的經(jīng)濟(jì)需要。[5]
3.2 市場規(guī)制法中的經(jīng)濟(jì)法主體。市場規(guī)制法主體可以分為管理主體、投資主體、經(jīng)營主體、消費(fèi)主體等。我們認(rèn)為，首先市場規(guī)制法主體不應(yīng)該包括勞動主體，因?yàn)閯趧雨P(guān)系雖然也具有財(cái)產(chǎn)屬性，卻具有較強(qiáng)的人身關(guān)系和社會公益屬性，應(yīng)當(dāng)主要由勞動法這樣的社會法單獨(dú)調(diào)整，而不應(yīng)再把勞動者的完整概念納入經(jīng)濟(jì)法范疇中。其次，不能籠統(tǒng)地把市場規(guī)制法主體關(guān)系劃定為經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系，主體的平衡和諧是市場規(guī)制法主體關(guān)系最為顯著的特征。
3.3 “中間地帶”法中的經(jīng)濟(jì)法主體。由于經(jīng)濟(jì)的持續(xù)發(fā)展，新的經(jīng)濟(jì)關(guān)系不斷涌現(xiàn)，從而形成了一些既不能純粹歸于市場規(guī)制法又不能完全歸于宏觀調(diào)控法的經(jīng)濟(jì)法新法域，比如有關(guān)市場準(zhǔn)入、經(jīng)濟(jì)監(jiān)督的法律制度。這充分體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法制內(nèi)部相互協(xié)調(diào)、相互融合的本質(zhì)，更集中體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代性。[6]
綜上所述，經(jīng)濟(jì)法在建立持續(xù)、快速、穩(wěn)定、健康的市場經(jīng)濟(jì)秩序的目標(biāo)下，構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的理論體系是完全可行的，而且是必須的，而從主體制度的研究可以看出其他的相關(guān)的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的影子，對經(jīng)濟(jì)法主體的理論研究，可以說是牽一發(fā)而動全身的。本文對經(jīng)濟(jì)法主體僅僅進(jìn)行了粗淺的探討，希望能夠得到進(jìn)一步的完善。
參考文獻(xiàn)
[1] 李昌麒.經(jīng)濟(jì)法--國家干預(yù)的基本法律形式.四川人民出版社1995.197.
[3] 李昌麒.中國經(jīng)濟(jì)法治的反思和前瞻.法律出版社2001.59
[4] 美]薩繆爾遜，諾德豪斯.蕭琛主譯.經(jīng)濟(jì)學(xué).(第17版)，人民郵電出版社.2004.139
[5] 王全興.經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論專題研究.中國檢察出版社2002.409
[6] 美]博登海默.鄧正來譯.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法.中國政法大學(xué)出版社1999.421
[7] 邱本.論經(jīng)濟(jì)法主體.來源于中國民商法律網(wǎng)
一、法的概念和本質(zhì)
概念:法是由國家制定、認(rèn)可并保證實(shí)施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階段意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關(guān)系和社會秩序?yàn)槟康男袨橐?guī)范體系。
共同本質(zhì)：法是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)?；咎卣鳎海?）法是調(diào)整人的行為或社會關(guān)系的規(guī)范；（2）法是由國家制定或認(rèn)可，并具有普遍約束力的社會規(guī)范；（3）法是以國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會規(guī)范；（4）法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范。
作用：規(guī)范作用：作為由國家制定的社會規(guī)范，法具有指引、評價、預(yù)測、教育和強(qiáng)制等規(guī)范作用。
社會作用：維護(hù)統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治；執(zhí)行社會公共事務(wù)。
二、法與其他社會現(xiàn)象之間的關(guān)系
（1）法與經(jīng)濟(jì).法在市場經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控中的作用：引導(dǎo)作用；促進(jìn)作用；保障作用；制約作用。
（2）法在規(guī)范微觀經(jīng)濟(jì)行為中的作用：確認(rèn)經(jīng)濟(jì)活動主體的法律地位；調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動中各種關(guān)系；解決經(jīng)濟(jì)活動中的各種糾紛；維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序。
（3）法與政治、政策：法受政治制約體現(xiàn)在：政治關(guān)系的發(fā)展變化是影響法的發(fā)展變化的重要因素；政治體制的改革也制約法的內(nèi)容及其發(fā)展的變化；政治活動的內(nèi)容更制約法的內(nèi)容及其變化。黨的政策指導(dǎo)法制建設(shè)的各個環(huán)節(jié)，社會主義法是實(shí)現(xiàn)黨的政策的重要手段和形式，同時又對黨的政策起到一定的制約作用。
三、法律制度的相關(guān)概念
法的制定：指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序制定、修改、廢止法律和其他規(guī)范性法律文件的一種專門活動，一般也稱為法律的立、改、廢活動。
立法的指導(dǎo)思想：我國現(xiàn)階段立法的指導(dǎo)思想，必須是以建設(shè)有中國特色社會主義理論和黨的基本路線為指導(dǎo)，為實(shí)現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，而不能以別的思想為指導(dǎo)，不能離開社會主義解放生產(chǎn)力、發(fā)展生產(chǎn)力這個根本任務(wù)。
立法的基本原則：（1）立法必須以憲法為依據(jù)（2）立法必須從實(shí)際出發(fā)；（3）總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與科學(xué)預(yù)見相結(jié)合；（4）吸收、借鑒歷史和國外的經(jīng)驗(yàn)；（5）以最大多數(shù)人的最大利益為標(biāo)準(zhǔn)，立足全局，統(tǒng)籌兼顧；（6）原則性和靈活性相結(jié)合；（7）保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性與及時立、改、廢相結(jié)合。
法的淵源：（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規(guī)；（4）地方性法規(guī)；（5）自治條例、單行條例；（6）行政規(guī)章；（7）國際條約。
法律部門：（1）憲法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）經(jīng)濟(jì)法；（6）勞動法；（7）環(huán)境法；（8）刑法；（9）訴訟法；（10）軍事法。
法律實(shí)施包括執(zhí)法、司法和守法。法律適用的要求：準(zhǔn)確，指適用法律時，事實(shí)要調(diào)查清楚，證據(jù)要準(zhǔn)確；合法，指司法機(jī)關(guān)審理案件時要合乎國家法律的規(guī)定，依法辦案；及時，指司法機(jī)關(guān)辦案時在正確、合法的前提下，還必須做到遵守時限。
法律適用的原則：公民在法律面前一律平等；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩；司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)；實(shí)事求是，有錯必糾。
[關(guān)鍵詞]物權(quán)變動，物權(quán)行為
物權(quán)之變動，依引起物權(quán)變動的原因，可分為依行為的物權(quán)變動和非依法律行為的物權(quán)變動。非依法律行為的物權(quán)變動，是法律憑國家強(qiáng)制之力據(jù)特定法律事實(shí)，在不同法律主體之間對財(cái)產(chǎn)歸屬的強(qiáng)制性配置，體現(xiàn)著特定時空條件下的國家對財(cái)產(chǎn)秩序的價值追求，因其不體現(xiàn)私法法律關(guān)系中當(dāng)事人的意思自治，所以，其法律關(guān)系相對簡單，對其規(guī)制，各國立法例幾無差異。在依法律行為的物權(quán)變動中，既有據(jù)于私法主體的當(dāng)事人意思表示為引起物權(quán)變動的內(nèi)在動因，又有登記和交付為物權(quán)是否變動的外在尺度，因而其法律關(guān)系十分復(fù)雜。
所謂物權(quán)行為，系指以物權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和廢止為目的的法律行為。[1]物權(quán)行為概念是由德國著名法學(xué)家薩維尼于1840年出版的《羅馬法體系》一書中提出來的。薩氏在該書中寫到：“私法上的契約，以各種不同的制度或形態(tài)出現(xiàn)，甚為復(fù)雜，首先是基于債之關(guān)系而成立的債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并有廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示。此項(xiàng)物權(quán)契約常被忽視，例如在買賣契約，一般人只想到債權(quán)契約，但卻忘記其中也會有一項(xiàng)與債權(quán)契約完全分離，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的的物權(quán)契約?！盵2]正是在這里，薩氏創(chuàng)立了與法律行為有種屬關(guān)系的物權(quán)行為概念。按照薩氏的主張，在基于買賣契約而發(fā)生的交易中同時包含兩個法律行為-債權(quán)行為與物權(quán)行為；而且，兩者的效力相互獨(dú)立-后者的效力不受前者的。[3]薩氏的這一思想直接影響到了德國民法典的制定。德國的立法者認(rèn)為：在財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，確立債權(quán)行為和物權(quán)行為這一顯著對立的概念，應(yīng)是德國民法的基本原則。1896年，《德國民法典》正式采納了物權(quán)契約概念及理論。至此，與債權(quán)行為概念相對立的物權(quán)行為概念，也就在德國民法上固定下來了。1921年的《中華民國民法典》也借鑒并采納了物權(quán)行為理論；依解釋，瑞士民法典也采納了物權(quán)行為理論。物權(quán)行為理論的承認(rèn)與否，是我國當(dāng)前物權(quán)立法最受爭議的，其反對者與贊同者各有言辭。梁氏《物權(quán)法》（建議稿）沒有完全接受物權(quán)行為理論。是否采納物權(quán)行為理論，這不僅取決于立法者的選擇意志，更主要者是取決于選擇對象的價值。
一、物權(quán)行為理論的價值
作為法學(xué)理論體系化建構(gòu)的產(chǎn)物，物權(quán)行為理論從提出之日，就一直受到一些人士的強(qiáng)烈責(zé)難，認(rèn)為“這簡直是在理論上對生活的”；認(rèn)為“物權(quán)行為理論是人為的擬制，不是現(xiàn)實(shí)生活；其過于玄妙且妨害公正交易”；等等。面對大眾主體及其代表的一片反對聲，立法者以其審慎的理性和堅(jiān)定的信念，選擇物權(quán)行為理論作為物權(quán)制度的理論基礎(chǔ)，那么，其理由何在呢？
1、物權(quán)行為的客觀性及其對民法理論體系趨于縝密和完善的價值
民法是一個權(quán)利確認(rèn)與保護(hù)的制度體系?；谒椒ㄗ灾卧瓌t，民事主體間權(quán)利的設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更和廢止，主要依賴于以當(dāng)事人的意思為本質(zhì)要素的民事法律行為。也即是說，不同的意思表示代表法律主體不同的行為目的并產(chǎn)生不同的法律效果。當(dāng)主體間的意思表示表達(dá)其要設(shè)立債權(quán)法律關(guān)系或者物權(quán)法律關(guān)系之時，其在法律上的效果應(yīng)是完全不同的。盡管債權(quán)合同中有一些是關(guān)涉移轉(zhuǎn)物權(quán)內(nèi)容的意思表示，但合同中包括移轉(zhuǎn)物權(quán)在內(nèi)的所有意思表示，其效果意思或法律賦予其的法律效果，均在當(dāng)事人間產(chǎn)生債權(quán)、債務(wù)關(guān)系。即：債權(quán)人基于合同所獲得的，僅均為對特定人的請求權(quán)或曰對人權(quán)，不可能獲得一個可以對抗任何人的支配權(quán)或曰對世權(quán)；即使是有關(guān)涉移轉(zhuǎn)物權(quán)內(nèi)容的意思表示，但也沒有以其內(nèi)容涉及移轉(zhuǎn)物權(quán)而直接具有物權(quán)的效力。也就是說，合同中的意思表示，不管其內(nèi)容如何，都僅在特定的合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對合同當(dāng)事人之外的第三人不生法律上的拘束力，這是由債權(quán)的本質(zhì)特性即相對性決定的?；诤贤囊馑急硎荆贤瑐鶛?quán)人從來沒有獲得債權(quán)以外的什么權(quán)利。反過來，合同中以意思表示為要素的行為還是債權(quán)行為以外的什么行為嗎？當(dāng)然不是。張文龍先生曾指出：“蓋債權(quán)契約僅發(fā)生特定給付之請求權(quán)而已，債權(quán)人不得依債權(quán)契約而直接取得物權(quán)，故應(yīng)認(rèn)為債權(quán)契約以外，有獨(dú)立之物權(quán)移轉(zhuǎn)之原因即物權(quán)契約之存在”。[5]
有學(xué)者認(rèn)為“所謂移轉(zhuǎn)物權(quán)的合意，是包含在債權(quán)合同之中的?！被蛘摺拔餀?quán)行為不過是原來債權(quán)行為意思表示的貫徹或延伸，并非有一個新的意思表示”等等，[4]筆者認(rèn)為這種說法不妥。物權(quán)是與債權(quán)截然不同的權(quán)利類型，其區(qū)別導(dǎo)致了物權(quán)的意思表示必然獨(dú)立于債權(quán)的意思表示。物權(quán)行為有自己的形式作為其表達(dá)和存在的樣態(tài)，它不存在于合同締結(jié)環(huán)節(jié)，也非口頭或書面的債權(quán)合同，它以登記或交付為其存在形式并作為結(jié)果存在于合同債權(quán)之后的環(huán)節(jié)。在典型的交易行為中，登記或交付是一個有別于合同債權(quán)行為的一個獨(dú)立行為，其在法律上的效力是，從此A的所有權(quán)移轉(zhuǎn)為B的所有權(quán)。登記或交付作為物權(quán)變動意思表示內(nèi)容的存在形式，因其具有公示性特征而獲得普遍的對抗效力，而B就此獲得了可以對抗包括A 在內(nèi)的其他所有主體的法律上結(jié)果性地位。所以，合同的約定及其法律上之效力當(dāng)屬債權(quán)法范疇所規(guī)定的事項(xiàng)，而合同的履行所涉及的物權(quán)合意及物權(quán)登記或交付應(yīng)為物權(quán)法范疇，不可混淆兩者或把登記、交付視為債權(quán)行為的當(dāng)然結(jié)果。
既然在債權(quán)合同中沒有物權(quán)行為，那么在債權(quán)合同之外定有引起物權(quán)在不同主體之間變動的意思表示，依該意思表示，使物權(quán)在不同主體之間的變動成為可能。其實(shí)，按照體系化的思想，在合同法中，根本沒有必要關(guān)涉物權(quán)行為，正是因?yàn)槲覈⒎ㄕ邔Υ艘粏栴}的不清或與曰模糊，才導(dǎo)致了我國《合同法》第51條的規(guī)定沒有從根本上將物權(quán)行為從債權(quán)行為中區(qū)別出來，把物權(quán)法律關(guān)系混雜于債權(quán)法律關(guān)系之中，導(dǎo)致了此條款自出臺后就頗受非議并成為了一條死條款。[6]法律行為作為上位概念規(guī)定于民法總則之中，作為這一上位概念的下位概念分支，債權(quán)行為規(guī)定于債權(quán)篇中，而物權(quán)行為當(dāng)規(guī)定于物權(quán)篇中。這樣，在整個民法典的體系中，不同的行為對應(yīng)于不同的權(quán)利并產(chǎn)生不同的法律效果，從而使民法典的邏輯體系趨于完善、縝密。
【關(guān)鍵詞】民事法律；事實(shí)類型；區(qū)分
民法作為規(guī)范策略，旨在協(xié)調(diào)沖突，規(guī)范社會秩序。作為民法調(diào)整的社會現(xiàn)象，必須是能夠被描述和解釋的“民事法律事實(shí)”或者“民事法律關(guān)系”。 “民事法律事實(shí)”與“民事法律關(guān)系”的不同在于：“民事法律關(guān)系”是靜態(tài)的，它有著固定的對應(yīng)關(guān)系，而“民事法律事實(shí)”則是引起這種固定對應(yīng)關(guān)系變動的情況。
一、民事法律事實(shí)
（一）概念。民事法律事實(shí)也稱事實(shí)，是在民事規(guī)范下，導(dǎo)致民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變化和消失的客觀現(xiàn)象。民事法律關(guān)系是在法律對社會各方面進(jìn)行調(diào)整規(guī)范的結(jié)果，在邏輯上，一種法律關(guān)系由一個主項(xiàng)和一個謂相構(gòu)成。主項(xiàng)是對某種法律必備事實(shí)的描述，謂相是對法律后果的描述。所以，法律要件的主要內(nèi)容是法律事實(shí)，某項(xiàng)法律要件具備相應(yīng)法律事實(shí)，變動民事法律關(guān)系產(chǎn)便產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果。
（二）類型。法律事實(shí)種類很多，在民法上一句事實(shí)是否與人的意志有關(guān)，將民法事實(shí)分為事件及行為兩個大類。
和人的意志無關(guān)的事實(shí)叫做事件。事件是導(dǎo)致法律關(guān)系變動的自然現(xiàn)象，例如地震和自然死亡等。前者伴隨著房倒屋塌會出現(xiàn)所有權(quán)的消失，后者會隨之出現(xiàn)繼承關(guān)系。
行為是在人的意志作用下出現(xiàn)的法律事實(shí)。行為是法律范疇內(nèi)最常見的法律事實(shí)。行為和人類意志有關(guān)，依據(jù)意志有無對外表達(dá)意思的作用，將行為區(qū)分為表意行為與非表意行為。
二、民事法律事實(shí)類型區(qū)分現(xiàn)狀
民事法律事實(shí)作為法律事實(shí)的一種，同法律事實(shí)一樣，依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)就能區(qū)分出不同的類型。民法學(xué)界現(xiàn)今討論民事法律事實(shí)，主要有標(biāo)準(zhǔn)是對違法和合法行為的區(qū)分認(rèn)可與否、對違法行為和事實(shí)行為共同存在認(rèn)可與否。
根據(jù)這種標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界中有簡略區(qū)分說、詳細(xì)區(qū)分說、折中說三種學(xué)說。它們之間的區(qū)別在于，簡略區(qū)分說不認(rèn)可違法和合法行為的區(qū)分，而詳細(xì)區(qū)分說和折中說認(rèn)可；簡略區(qū)分說和折中說把違法行為看做事實(shí)行為的一種，而詳細(xì)區(qū)分說則認(rèn)為違法行為和事實(shí)行為共同存在。
三種學(xué)說間的不同，不代表三種學(xué)說是對立的。從兩方面來講，一方面，事實(shí)上以各個國家或者地區(qū)的民事法來對應(yīng)民事法律事實(shí)，并將之作最大程度的區(qū)分，在終極的意義上來講，三種學(xué)說是不會有任何不同的，它們都是在民事法背景下表現(xiàn)法律事實(shí)的具體形態(tài)。三種學(xué)說雖然作出了不同的類型區(qū)分，但三種學(xué)說所進(jìn)行總結(jié)的對象是相同的。
另一方面，不管是簡略區(qū)分說還是詳細(xì)區(qū)分說，抑或折中說，它們都不會特意去提及各種不同類型的法律事實(shí)，只有一些民事法中的術(shù)語會被涉及到。三種學(xué)說所區(qū)分出的不同類型，全部是根據(jù)學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對民事法律事實(shí)進(jìn)行的歸納總結(jié)，詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說以及折中說的不同正源于學(xué)術(shù)界歸納總結(jié)過程中采納的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不同，而這種歸納總結(jié)的結(jié)論一般都不會在民事法中出現(xiàn)。
三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究
對民事法律事實(shí)進(jìn)行區(qū)分的所有方法之間是統(tǒng)一對立的關(guān)系。一方面，在特定國家或者地區(qū)的法制背景下，通過詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說或者是折中說，對特定民事法律事實(shí)進(jìn)行類型區(qū)分在終極意義上都是一樣的。得到的結(jié)果無一例外都是民事立法確認(rèn)的不同形態(tài)的法律事實(shí)。
詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說的差異是，在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)進(jìn)行分類歸納 、抽象及概況的過程中的差異。從這個層面上說，詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說的對立統(tǒng)一，導(dǎo)致了已經(jīng)在民事立法中被確認(rèn)的民事法律事實(shí)，基于不同的學(xué)術(shù)見解，會在一個相對比較抽象及概況的學(xué)術(shù)層面上被歸入不同的類別、冠以不同的名稱。比較具有典型特征的是侵權(quán)行為，在詳細(xì)區(qū)分說中被歸為違法行為，在簡略區(qū)分說中被歸為事實(shí)行為，而在折中說中被歸為違法行為和事實(shí)行為。然而不管用何種學(xué)說去歸納描述侵權(quán)行為，都不會直接影響到對其行為規(guī)則的設(shè)計(jì)和適用。甚至在多數(shù)情況下，三種不同學(xué)說對于侵權(quán)這種行為規(guī)則的制度設(shè)計(jì)和適用會取得完全一致的看法。
四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分研究結(jié)論
詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說等學(xué)說自身是否有邏輯上的自洽或者是學(xué)術(shù)解釋力，決定因素是每個學(xué)說對其自身學(xué)術(shù)概念的界定。學(xué)術(shù)概念是一種具有一定開放性的語言結(jié)構(gòu)，在界定學(xué)術(shù)概念的時候，應(yīng)在使用者主觀意識下進(jìn)行界定，所以從理論上說，上面說的三種學(xué)說都可以利用調(diào)整概念的內(nèi)涵和外延的方式，滿足邏輯上的自洽及學(xué)術(shù)上的解釋力。所以有時候會出現(xiàn)這種現(xiàn)象：同為“事實(shí)行為”，但是在詳細(xì)區(qū)分說及簡略區(qū)分說中對應(yīng)的內(nèi)涵及外延卻不同。
由此可見，只能以民事法律事實(shí)類型區(qū)分的學(xué)術(shù)目的及意圖為基礎(chǔ)，對詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說進(jìn)行學(xué)術(shù)評價。
五、結(jié)語
民法學(xué)的問題分為民法問題以及純粹民法學(xué)問題。在民法學(xué)界，關(guān)注或討論的很多問題，屬于不直接關(guān)系到民法規(guī)則設(shè)計(jì)和適用因素的純粹民法學(xué)理論問題。它包括事實(shí)判斷、價值判斷及解釋選擇等問題。民事法律事實(shí)類型區(qū)分是純粹民法學(xué)問題的范疇，在此研究領(lǐng)域存在這詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說和折中說的對立統(tǒng)一。假設(shè)以上三種學(xué)說都具有邏輯自洽并富有解釋力的情況下，簡略區(qū)分說更好的滿足了在民法學(xué)界里對民事法律事實(shí)施行類型區(qū)分的主要學(xué)術(shù)目的，因?yàn)楦哂锌扇⌒浴?/p>
參考文獻(xiàn)
[1] 王軼.論民事法律事實(shí)的類型區(qū)分[J].中國法學(xué)，2013， 01（15）：71-79.
[2] 邢艷芬.再論民事法律事實(shí)[J].達(dá)縣師范高等?？茖W(xué)校學(xué)報（社會科學(xué)），2006，04（26）：69-70.
[3] 羅時貴，袁彩虹.芻議民事法律事實(shí)的推定規(guī)則――兼評南京彭宇案[J].江西行政學(xué)院學(xué)報，2008，03（19）：35-36.
1 自助旅游的內(nèi)涵分析
1.1 關(guān)于自助旅游概念的研究
關(guān)于自助旅游的概念，國內(nèi)學(xué)者并沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識。陳德立認(rèn)為，所謂自助旅游就是從開始計(jì)劃行程到旅行結(jié)束，均由旅行者自己設(shè)計(jì)、調(diào)配、掌握和實(shí)行。陳鴻俊認(rèn)為，自助旅游是指旅游者非借助導(dǎo)游人員，完全按照自己選擇的線路獨(dú)立進(jìn)行的一種旅游活動。陳立平認(rèn)為，自助旅游是全程沒有導(dǎo)游陪同，完全自主選擇和安排旅游活動，將“張揚(yáng)個性、親近自然、放松身心”作為目標(biāo)的一種旅游方式。
學(xué)者在對自助旅游下定義時，大都強(qiáng)調(diào)旅游活動安排的自主性，無需導(dǎo)游人員的幫助，且旅游者自我意愿突出。綜上所述，筆者認(rèn)為自助旅游是自助旅游者全程自主選擇和安排旅游活動，無需借助導(dǎo)游人員，在旅游過程中明顯突出自我意愿的一種旅游方式。
1.2 關(guān)于自助旅游分類的研究
自助旅游的類型有很多種，旅游目本文由收集整理的、交通方式、組織方式、旅行距離、消費(fèi)等級、旅游活動內(nèi)容等均可以成為自助旅游類型的劃分依據(jù)。按旅游目的不同可分為休閑度假型自助旅游和專業(yè)目的型自助旅游兩類，而專業(yè)目的型自助旅游又包括修學(xué)求知型自助旅游、極限探險型自助旅游、特殊興趣型自助旅游（如攝影、滑雪、登山、高爾夫）等。按交通方式不同可分為自駕車旅游、自行車旅游、徒步旅游等。按照組織方式不同可分為網(wǎng)絡(luò)組織自助旅游、散客團(tuán)體自助旅游。其中網(wǎng)絡(luò)組織自助旅游根據(jù)交通方式的不同，又可細(xì)分為網(wǎng)絡(luò)組織自駕游、網(wǎng)絡(luò)組織徒步旅游等。
自助旅游類型劃分依據(jù)較多，但現(xiàn)有的旅游學(xué)上的這些分類對厘清自助旅游中涉及的法律關(guān)系并沒有絲毫幫助，反倒令人眼花繚亂、無所適從。因此，從法學(xué)角度對自助旅游類型進(jìn)行梳理，為全面分析自助旅游中涉及的各種法律關(guān)系作鋪墊很有必要。
1.3 關(guān)于自助旅游特點(diǎn)的研究
關(guān)于自助旅游，學(xué)者們普遍認(rèn)為其具有以下幾個特點(diǎn)：選擇目的地和出游時間的避熱性；旅游準(zhǔn)備的充分性；旅游過程的高度參與性；旅游行程安排的自主性；旅游活動的高風(fēng)險性。
可見，自助旅游最顯著的特點(diǎn)就是旅游活動的高風(fēng)險性，而旅游者對更深入旅游體驗(yàn)的狂熱更是增加了旅游活動的風(fēng)險，對勢單力薄的自助旅游者進(jìn)行權(quán)益保護(hù)就顯得更為必要。
2 關(guān)于自助旅游中涉及的法律關(guān)系的研究
國內(nèi)學(xué)者近年對于自助旅游中涉及的法律關(guān)系的研究集中在多人自助旅游中自助旅游者間的關(guān)系方面。對于自助旅游者間是否構(gòu)成法律關(guān)系，構(gòu)成何種法律關(guān)系，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)。
2.1 合同說
王媚認(rèn)為，從自助旅游者與自助旅游組織者之間的合意來看，兩者之間的關(guān)系應(yīng)為合同關(guān)系。但她同時認(rèn)為，其他自助旅游參與者之間并不存在合同關(guān)系。
黃曉峰認(rèn)為，自助旅游者之間成立無名合同關(guān)系，因其是民事法律行為，符合民事法律行為所具有的特征且自助旅游者之間的行為滿足合同成立的要素，雙方構(gòu)成有效的要約和承諾。
黃娟認(rèn)為，自助旅游組織者與自助旅游參與者之間應(yīng)為獨(dú)立于旅游合同和無償委托合同之外的民事合同關(guān)系。
2.2 侵權(quán)說
許添元認(rèn)為，自助旅游的本質(zhì)是一種社會活動，自助旅游組織者違反安全保障義務(wù)是受害人侵權(quán)之訴的請求權(quán)基礎(chǔ)。對于自助旅游參與者來說，一旦發(fā)生糾紛，應(yīng)按照侵權(quán)關(guān)系來分析。
2.3 競合說
崔旭照認(rèn)為，如果認(rèn)定自助旅游組織者與其他自助旅游參與者存在委托合同關(guān)系，履行合同的主義務(wù)為組織者受參與者委托處理活動事宜，附隨義務(wù)為保證每位參與者的人身、財(cái)產(chǎn)安全，一旦自助旅游參與者權(quán)益受損，不僅構(gòu)成違約還可能違反侵權(quán)法上的法定義務(wù)而構(gòu)成侵權(quán)，權(quán)利人就可以要求組織者承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任。
張麗娜等認(rèn)為，自助旅游者間的民事法律關(guān)系應(yīng)為合同關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系的非完全競合，合同關(guān)系調(diào)整自助旅游者間的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利與義務(wù)，侵權(quán)關(guān)系調(diào)整自助旅游者間的人身權(quán)利與義務(wù)，兩者共同構(gòu)成了自助旅游者間的民事法律關(guān)系。
2.4 合伙說
梁智平認(rèn)為，自助旅游者間形成合伙關(guān)系，自助旅游者間具有合伙人之間的相互提醒、相互照顧、相互合作、相互負(fù)責(zé)的協(xié)調(diào)關(guān)系。但該合伙關(guān)系并不完全像民法中的合伙，只是由于自助旅游者間松散性的結(jié)合，相互之間合作與提攜成為該組織形式的必然要求，因此借用民法中合伙理論來處理這類關(guān)系事務(wù)是適宜的。
2.5 情誼說
李楠認(rèn)為，自助旅游中，組織者發(fā)出倡議，其他自助旅游者基于共同興趣愛好做出響應(yīng)，自助旅游者之間的意思表示并沒有追求創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系或產(chǎn)生法律效果的目的。建立在自助旅游者之間的信任和幫助等情誼基礎(chǔ)上的這種行為，具有“好意施惠”行為的一般特征，正常情況下不會產(chǎn)生法律上的約束力。
對于自助旅游的內(nèi)部法律關(guān)系，國內(nèi)學(xué)者關(guān)注較多，法學(xué)研究比較透徹深入。但對于自助旅游涉及的外部法律關(guān)系，卻少有人問津，淪為學(xué)術(shù)研究的荒地。
3 關(guān)于應(yīng)對自助旅游法律風(fēng)險的對策的研究
對于如何應(yīng)對自助旅游法律風(fēng)險，學(xué)者們紛紛提出自己的看法，主要有以下代表性觀點(diǎn)：①建立自助旅游市場準(zhǔn)入制度。規(guī)范自助旅游市場，監(jiān)控自助旅游市場進(jìn)出，嚴(yán)控自助旅游機(jī)構(gòu)、人員和項(xiàng)目的準(zhǔn)入門檻。②建立自助旅游安全預(yù)警機(jī)制和自助旅游救援系統(tǒng)。建立安全預(yù)警制度，制定安全事故應(yīng)急預(yù)案，完善安全救助體系，建立專門的自助旅游緊急事件救助隊(duì)伍，發(fā)揮民間安全救助機(jī)制的作用。③完善自助旅游保險制度。開展自助旅游意外傷亡保險，強(qiáng)制推行景區(qū)與自助旅游者的保險，通過投保轉(zhuǎn)移風(fēng)險。④加強(qiáng)對自助旅游者的宣傳教育，提高自助旅游者的安全意識。加強(qiáng)自助旅游宣傳教育，提高自助旅游者安全意識，加強(qiáng)對自助旅游行為的指導(dǎo)以及自助旅游風(fēng)險教育。⑤完善自助旅游相關(guān)立法。建立完善的旅游法律體系，盡快推動自助旅游消費(fèi)安全與管理立法，制定相關(guān)條例，出臺相關(guān)司法解釋，完善責(zé)任追究機(jī)制。⑥構(gòu)建自助旅游信息平臺。構(gòu)建高效的自助旅游信息平臺，及時披露信息，減少信息缺乏，為自助旅游者提供完備、實(shí)用的自助旅游信息。⑦加強(qiáng)自助旅游市場監(jiān)管。強(qiáng)化自助旅游市場外部監(jiān)管機(jī)制，加大執(zhí)法力度，加強(qiáng)政府監(jiān)督管理。
摘 要 政府投資建設(shè)項(xiàng)目前置審計(jì)（以下簡稱“前置審計(jì)”）是指國家審計(jì)機(jī)關(guān)依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對政府投資建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招投標(biāo)程序前建設(shè)單位執(zhí)行國家基本建設(shè)相關(guān)法律法規(guī)情況進(jìn)行的審計(jì)監(jiān)督。本文主要結(jié)合近年來從事前置審計(jì)的實(shí)踐，對前置審計(jì)的概念、開展前置審計(jì)的必要性和重要性、前置審計(jì)的法律依據(jù)以及前置審計(jì)中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容等方面進(jìn)行了探討。
關(guān)鍵詞 經(jīng)濟(jì)管理 經(jīng)濟(jì)監(jiān)督 審計(jì) 固定資產(chǎn)投資審計(jì)
政府投資建設(shè)項(xiàng)目前置審計(jì)（以下簡稱“前置審計(jì)”）是指國家審計(jì)機(jī)關(guān)依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，對政府投資建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招投標(biāo)程序前建設(shè)單位執(zhí)行國家基本建設(shè)相關(guān)法律法規(guī)情況進(jìn)行的審計(jì)監(jiān)督。由于我國自2003年開始推行的《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價規(guī)范》（以下簡稱“清單規(guī)范”）規(guī)定全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設(shè)項(xiàng)目必須采用工程量清單計(jì)價，因此前置審計(jì)的主要內(nèi)容就是對政府性投資建設(shè)項(xiàng)目依據(jù)清單規(guī)范編制的工程預(yù)算造價進(jìn)行審計(jì)并確認(rèn)建設(shè)項(xiàng)目的政府招標(biāo)控制價。筆者現(xiàn)結(jié)合近年來從事前置審計(jì)工作的實(shí)踐，談?wù)剬η爸脤徲?jì)的幾點(diǎn)認(rèn)識。
一、 對前置審計(jì)的概念的認(rèn)識
前置審計(jì)這一概念主要是《大理白族自治州政府投資建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法》中明確提出來的，《審計(jì)法》和其他審計(jì)相關(guān)法律法規(guī)中并未見此概念。而《大理白族自治州政府投資建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法》也未對前置審計(jì)的概念進(jìn)行界定，僅直接明確規(guī)定符合此辦法規(guī)定條件的政府性投資建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)進(jìn)行前置審計(jì)。從該辦法相關(guān)規(guī)定來看，前置審計(jì)這一概念主要是為了與政府性投資建設(shè)項(xiàng)目竣工決算審計(jì)相區(qū)別而提出來的。二者相比較，前置審計(jì)無疑是將審計(jì)“關(guān)口”前移，因此稱為“前置”。前置審計(jì)無疑屬于事前監(jiān)督，而竣工決算審計(jì)則屬于事后監(jiān)督。這是由工程建設(shè)項(xiàng)目的執(zhí)行程序所決定的。
從該辦法第十五條規(guī)定的前置審計(jì)的內(nèi)容來看，前置審計(jì)主要是對政府性投資建設(shè)項(xiàng)目建設(shè)程序的執(zhí)行情況、資金來源和到位情況、建設(shè)項(xiàng)目的效益性、施工圖預(yù)算的真實(shí)性和合法性等進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。因此，筆者認(rèn)為可以將前置審計(jì)的概念定義為：國家審計(jì)機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在政府建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招投標(biāo)程序前，對建設(shè)單位執(zhí)行國家有關(guān)基本建設(shè)法律法規(guī)情況以及政府投資建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)控制價的真實(shí)性、合法性及效益性進(jìn)行的審計(jì)監(jiān)督。
二、對前置審計(jì)的必要性和重要性的認(rèn)識
長期以來，審計(jì)機(jī)關(guān)對政府投資建設(shè)項(xiàng)目主要以竣工決算審計(jì)為主。在竣工決算審計(jì)中對建設(shè)單位與施工單位簽訂的工程合同價款只能以合同為依據(jù)，按照《合同法》執(zhí)行。如發(fā)現(xiàn)合同價款虛高提出糾正處理意見的話，就會引起法律糾紛，增大審計(jì)風(fēng)險。因此，在政府建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招標(biāo)程序前開展前置審計(jì)就成了解決上述矛盾的必然選擇。
（一）開展前置審計(jì)有利于理順審計(jì)法律關(guān)系，降低審計(jì)風(fēng)險。從法律關(guān)系上來說，審計(jì)機(jī)關(guān)與被審計(jì)的建設(shè)單位之間屬于行政法律關(guān)系，而建設(shè)單位與中標(biāo)單位之間屬于民事法律關(guān)系，前者建立在國家強(qiáng)制力的基礎(chǔ)上，后者則建立在民事法律主體之間“平等自愿、公平合法”的基礎(chǔ)上；前者屬于行政法調(diào)整的對象，后者屬于民法調(diào)整的對象。合同一旦確立，在沒有發(fā)現(xiàn)合同有明顯的欺詐情形的情況下即受法律保護(hù)。竣工決算審計(jì)中審計(jì)機(jī)關(guān)對合同是否合理無權(quán)追溯，也無權(quán)改變合同的約定事項(xiàng)，如依據(jù)行政法律的規(guī)定對承包合同價款提出調(diào)整意見，就會產(chǎn)生兩種法律關(guān)系之間的矛盾，引起法律糾紛。前置審計(jì)在政府投資建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)入招標(biāo)程序之前，亦即在建設(shè)單位與中標(biāo)單位之間民事法律關(guān)系成立之前對建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)控制價實(shí)施審計(jì)監(jiān)督，有利于理順政府投資建設(shè)項(xiàng)目中的審計(jì)法律關(guān)系，從而降低了今后將進(jìn)行建設(shè)項(xiàng)目竣工決算審計(jì)的審計(jì)風(fēng)險。
（二）前置審計(jì)有利于保證政府投資建設(shè)項(xiàng)目承包合同的科學(xué)性和經(jīng)濟(jì)性，從源頭上解決合同價款虛高的問題，進(jìn)而提高政府投資建設(shè)項(xiàng)目的效益性。在使用公共資金的政府投資建設(shè)項(xiàng)目中，作為政府代表的建設(shè)單位有責(zé)任保證合同所確定的工程價款的科學(xué)性和經(jīng)濟(jì)性。但長期以來，由于各種原因，政府投資建設(shè)項(xiàng)目合同價款虛高的現(xiàn)象一直未得到有效遏制。審計(jì)機(jī)關(guān)通過開展前置審計(jì)，確認(rèn)政府投資建設(shè)項(xiàng)目的招標(biāo)控制價，是保證政府投資建設(shè)項(xiàng)目承包合同的科學(xué)性和經(jīng)濟(jì)性的有效途徑，不僅從源頭上控制了工程造價，解決了合同價款虛高的問題，還可為避免政府投資建設(shè)項(xiàng)目中的損失浪費(fèi)行為，提高項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)效益服務(wù)。
（三）前置審計(jì)與在建項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行審計(jì)、竣工決算審計(jì)結(jié)合，實(shí)現(xiàn)了對政府投資建設(shè)項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行的全過程監(jiān)督，提高了審計(jì)效率?！洞罄戆鬃遄灾沃菡顿Y建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法》第十二第規(guī)定：“經(jīng)過前置審計(jì)的建設(shè)項(xiàng)目在建設(shè)過程中新增造價超過中標(biāo)價的10%的，建設(shè)單位或項(xiàng)目業(yè)主應(yīng)當(dāng)報請?jiān)俅芜M(jìn)行前置審計(jì)，重新確認(rèn)投資規(guī)模?！边@使審計(jì)機(jī)關(guān)對政府投資建設(shè)項(xiàng)目的審計(jì)監(jiān)督延伸到建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施階段，加上其后進(jìn)行的在建項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行和竣工決算審計(jì)，實(shí)現(xiàn)了對政府投資建設(shè)項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行全過程的審計(jì)監(jiān)督。與以往僅在政府投資建設(shè)項(xiàng)目完工后才進(jìn)行的竣工決算審計(jì)的做法相比，無疑大大提高了審計(jì)效率，特別是在對建設(shè)周期長，時間跨度大的大型、復(fù)雜的建設(shè)項(xiàng)目的審計(jì)中尤其如此。
三、對前置審計(jì)的法律依據(jù)的探討
前面已經(jīng)提到，前置審計(jì)主要是《大理白族自治州政府投資建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法》明確提出來的，在較高層次的審計(jì)法律法規(guī)中并未見此概念?！吨腥A人民共和國審計(jì)法》第二十二條規(guī)定：“審計(jì)機(jī)關(guān)對政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項(xiàng)目的預(yù)算執(zhí)行情況和決算，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督?！薄秾徲?jì)法實(shí)施條例》對此條的進(jìn)一步解釋的內(nèi)容中也未提出明確提出前置審計(jì)的概念。單純法律條文上來看，前置審計(jì)似乎不屬于法律法規(guī)規(guī)定的審計(jì)機(jī)關(guān)職權(quán)范圍。但從建設(shè)項(xiàng)目從立項(xiàng)審批開始到竣工決算結(jié)束的建設(shè)周期來看，從財(cái)政及發(fā)改部門根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目可行性研究投資估算和初步設(shè)計(jì)概算下達(dá)建設(shè)項(xiàng)目投資預(yù)算開始，建設(shè)項(xiàng)目就進(jìn)入了預(yù)算執(zhí)行階段，在項(xiàng)目招標(biāo)前編制的施工圖預(yù)算無疑也是建設(shè)單位執(zhí)行項(xiàng)目投資預(yù)算的一個關(guān)鍵環(huán)節(jié)。前置審計(jì)對項(xiàng)目的施工圖預(yù)算的真實(shí)性和合法性進(jìn)行審計(jì)，據(jù)此確認(rèn)政府建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)的招標(biāo)控制價，無疑也屬于建設(shè)項(xiàng)目預(yù)算執(zhí)行審計(jì)的范圍，因此其法律依據(jù)明顯是充足的。
四、對前置審計(jì)中應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容的探討
在現(xiàn)行的工程量清單計(jì)價模式下，工程量清單是招標(biāo)人提供給投標(biāo)人據(jù)以編制投標(biāo)報價的關(guān)鍵性文件，同時也是編制招標(biāo)控制價的基礎(chǔ)，工程量清單的編制質(zhì)量直接影響投標(biāo)人投標(biāo)報價的合理性，也影響招標(biāo)控制價的科學(xué)性。因此筆者認(rèn)為，工程量清單的真實(shí)性、合法性應(yīng)成為前置審計(jì)中重點(diǎn)關(guān)注的一項(xiàng)關(guān)鍵內(nèi)容。
從這幾年的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，由于工程量清單計(jì)價規(guī)范在我國推行的時間不長，許多工程造價人員對其認(rèn)識不深，加上部分工程造價咨詢機(jī)構(gòu)的造價人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低下，在政府投資建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)活動中不同程度地存在工程量清單編制質(zhì)量不高的問題。因此，在前置審計(jì)中應(yīng)從以下幾個方面對工程量清單進(jìn)行審核。
（一）審核分部分項(xiàng)工程量清單所列工程量的真實(shí)完整性和計(jì)算準(zhǔn)確性。首先應(yīng)對照施工圖紙逐項(xiàng)審核清單所列分項(xiàng)工程是否確屬該建設(shè)項(xiàng)目工程設(shè)計(jì)范圍，是否有重復(fù)列項(xiàng)或漏項(xiàng)的情況發(fā)生；其次應(yīng)復(fù)核各分項(xiàng)工程清單工程量計(jì)算的準(zhǔn)確性，是否有由于工程量清單編制人對清單工程量計(jì)算規(guī)則不熟悉而誤按定額工程量計(jì)算規(guī)則計(jì)算清單工程量的情況發(fā)生，是否有計(jì)算錯誤甚至故意虛增工程量的情況。
（二）審核分部分項(xiàng)工程清單項(xiàng)目編碼的正確性和唯一性。按照清單計(jì)價規(guī)范的規(guī)定，項(xiàng)目編碼應(yīng)采用十二位阿拉伯?dāng)?shù)字表示，一至九位應(yīng)按清單計(jì)價規(guī)范附錄的規(guī)定設(shè)置，十至十二位應(yīng)根據(jù)擬建工程的工程量清單項(xiàng)目名稱設(shè)置，同一招標(biāo)工程的項(xiàng)目編碼不得有重碼。在實(shí)踐中常有工程量清單項(xiàng)目編碼重復(fù)的問題發(fā)生，有的甚至項(xiàng)目名稱不同卻有相同的項(xiàng)目編碼。重碼的出現(xiàn)破壞了工程量清單的嚴(yán)肅性，容易造成投標(biāo)人對工程量清單的錯誤理解，嚴(yán)重的甚至?xí)斐梢院蠊こ毯贤瑘?zhí)行和工程結(jié)算的爭議。因此，在前置審計(jì)中應(yīng)注意對此類問題予以糾正。
（三）審核分部分項(xiàng)工程量清單中的項(xiàng)目特征是否清晰描述了擬建工程施工圖設(shè)計(jì)的工程實(shí)際內(nèi)容。清單計(jì)價規(guī)范規(guī)定，項(xiàng)目特征應(yīng)按附錄規(guī)定的項(xiàng)目特征結(jié)合擬建工程項(xiàng)目的實(shí)際予以描述。在實(shí)際中，由于工程量清單項(xiàng)目特征描述不清晰導(dǎo)致工程量清單編制質(zhì)量不高也是一個突出問題，有的項(xiàng)目特征描述過于簡單使投標(biāo)人難以確定工程實(shí)際內(nèi)容，有的項(xiàng)目特征描述甚至與工程實(shí)際嚴(yán)重不符。這些同樣會導(dǎo)致投標(biāo)人對工程量清單理解錯誤，甚至?xí)斐善浜蠊こ毯贤瑘?zhí)行和工程結(jié)算的爭議。前置審計(jì)中同樣應(yīng)注意對此類問題進(jìn)行糾正。
（四）審核措施項(xiàng)目清單中措施項(xiàng)目列項(xiàng)的真實(shí)性和完整性。一是審核所列措施項(xiàng)目是否符合擬建項(xiàng)目工程實(shí)際，有無虛列項(xiàng)目；二是審核措施項(xiàng)目清單是否有漏項(xiàng)。措施項(xiàng)目清單由于項(xiàng)目較少，一般不會出錯。但在實(shí)踐中由于工程量清單編制人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低導(dǎo)致措施項(xiàng)目清單漏項(xiàng)情況卻時有發(fā)生。因此前置審計(jì)中對此也有必要進(jìn)行認(rèn)真審核。
（五）審核其他項(xiàng)目清單的真實(shí)性和完整性。一是審核其他項(xiàng)目清單中的項(xiàng)目是否符合擬建項(xiàng)目工程的實(shí)際，其工程量計(jì)算是否正確，特別應(yīng)注意將分部分項(xiàng)工程量清單與其他項(xiàng)目清單核對，審核是否有重復(fù)列項(xiàng)的問題。二是對照施工圖紙，審核是否有既未在分部分項(xiàng)工程量清單中列示，又未在其他項(xiàng)目清單中列示的項(xiàng)目；三是審核是否存在本來應(yīng)在分部分項(xiàng)清單中列示，但為了增加造價將其以較高價格列示在其他項(xiàng)目清單中的項(xiàng)目。
部分建設(shè)項(xiàng)目中施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)粗糙、標(biāo)注不明也是造成工程量清單編制質(zhì)量不高的原因之一。盡管審計(jì)對施工圖紙無權(quán)審查，但在前置審計(jì)中發(fā)現(xiàn)此類問題時應(yīng)向建設(shè)單位指出，建議其要求設(shè)計(jì)單位對設(shè)計(jì)不明事項(xiàng)予以澄清，以提高工程量清單的編制質(zhì)量，盡量減少由于設(shè)計(jì)不明確而引起的工程施工和合同執(zhí)行中的爭議。
此外，在前置審計(jì)中還應(yīng)對以工程量清單為基礎(chǔ)編制的招標(biāo)控制價中定額套用的正確性，管理費(fèi)用、利潤、各項(xiàng)規(guī)費(fèi)和稅金的費(fèi)率計(jì)取的正確性等進(jìn)行審核。這里就不再一一贅述了。
參考文獻(xiàn)：
[1]審計(jì)法.審計(jì)法實(shí)施條例.
[2]大理白族自治州政府投資建設(shè)項(xiàng)目審計(jì)辦法.
[3]建設(shè)工程工程量清單計(jì)價規(guī)范.GB50500―2008.
關(guān)鍵詞：除斥期間；權(quán)力屬性；內(nèi)涵；外延；權(quán)利體系
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）19-0291-03
引言
法學(xué)理論研究最早源于古羅馬。隨著社會生活的發(fā)展，法學(xué)理論也在不斷地豐富與進(jìn)步，尤其是私權(quán)體系的建立與劃分，使得法學(xué)逐步完成了從單一原生權(quán)利體系到原生權(quán)利、衍生權(quán)利體系并存的過渡。而形成權(quán)作為衍生權(quán)利群的重要組成部分，其產(chǎn)生、發(fā)展對于法學(xué)理論的進(jìn)步具有極大的意義。
然而，世界各國對于形成權(quán)的研究迄今為止仍然處于起步階段，形成權(quán)的理論體系雖然已經(jīng)構(gòu)建，但是學(xué)者們并未形成較為豐富的研究成果，與支配權(quán)、請求權(quán)相比較，形成權(quán)仍然存在很大的發(fā)展空間。我們僅僅勾勒出了這一理論的框架，仍有許多具體的內(nèi)容等待民法學(xué)者們?nèi)ヌ畛洹?/p>
一、形成權(quán)的起源——私法權(quán)利體系的構(gòu)建
形成權(quán)定義及其初步體系化肇始于德國法學(xué)，現(xiàn)在學(xué)界公認(rèn)這一概念是1903年由埃米爾·澤克爾（Emil Seckel）提出的。漢斯·德勒對此評價甚高，在第四十二屆德國法學(xué)家年會（1958年）上，他稱提出形成權(quán)概念這一過程為“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”過程[1]。但即使對于德國法學(xué)家而言，形成權(quán)理論之發(fā)現(xiàn)過程仍然不是十分明晰。其概念產(chǎn)生于澤克爾，然其理論基礎(chǔ)誕生于何處卻沒有明確回答。為明確起源，本文首先簡略闡述德國法學(xué)理論中私法權(quán)利體系的構(gòu)建。
關(guān)于私法上權(quán)利的劃分，本文認(rèn)為最早可以追溯到19紀(jì)。1839年，薩維尼通過對“權(quán)利標(biāo)的”的研究為法律進(jìn)行了分類，他在《當(dāng)代羅馬法體系》一書中以權(quán)利客體為基礎(chǔ)將私法劃分為原始權(quán)利與取得權(quán)利，隨后又將取得權(quán)利進(jìn)一步劃分為具體的物權(quán)、債權(quán)、家庭權(quán)和繼承權(quán)[2]。這種分類法大致可以概括當(dāng)時社會所出現(xiàn)的主要權(quán)利類型，也為形成權(quán)的誕生創(chuàng)造了先決條件。
在薩維尼構(gòu)建的框架內(nèi)，溫德沙伊德對權(quán)利體系做了進(jìn)一步細(xì)化。他將物權(quán)和債權(quán)歸納入請求權(quán)（原生權(quán)利）范疇，而請求權(quán)之外的其他權(quán)利，溫德沙伊德統(tǒng)稱其為“第二類型權(quán)利”（衍生權(quán)利）?！暗诙愋蜋?quán)利”中自然是以形成權(quán)為主。
與溫德沙伊德同時代的布林茨從私權(quán)屬性的角度重新審視了私法權(quán)利體系。布林茨區(qū)分了“法律上之許可”與“法律上之能夠”，他認(rèn)為二者有著內(nèi)在區(qū)分：“許可”把一般行為和法律行為兩種類型都包括在內(nèi)，而“能夠”僅僅包含最廣義的法律行為，借助此種行為，無形的、法律上的效力得以實(shí)現(xiàn)[3]。
奧古斯特·托恩進(jìn)一步發(fā)展了布林茨關(guān)于“法律上能”的理論，并提出了“權(quán)限”這一新概念。托恩在論及權(quán)利定義的時候如是說：“我們發(fā)現(xiàn)，某些權(quán)利有著無法為現(xiàn)有權(quán)利概念所容納的組成部分，如果想將這些組成部分納入現(xiàn)有結(jié)構(gòu)，就迫切需要放寬概念之界定?！盵4] 他認(rèn)為“這種“權(quán)限” 直接賦予了權(quán)利人法律上的強(qiáng)勢地位。
現(xiàn)今學(xué)者對形成權(quán)概念的爭議焦點(diǎn)在于：形成權(quán)行使僅需權(quán)利人意思表示還是需要權(quán)利人在意思表示之外為一定行為（兩者初看沒有太大分別，因?yàn)樵诜申P(guān)系中意思表示往往是通過行為來實(shí)現(xiàn)。薩維尼視“法律行為”與“意思表示”為同一概念，梅迪庫斯也說，“（德國）民法典如此跳躍地”混用這兩個概念說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微 [5]。但經(jīng)過仔細(xì)分析我們認(rèn)為兩者還是有所差別，從《〈德國民法典〉立法理由書》中的觀點(diǎn)可以推導(dǎo)出法律行為的概念范圍要廣于意思表示概念，法律行為是囊括意思表示在內(nèi)的。）①
本文傾向于拉倫茨的“單方行為說”。從中國立法進(jìn)程來看，中國民法相對來講仿效德法居多?！兜聡穹ǖ洹芳嬗小胺尚袨椤迸c“意思表示”兩個概念，但其中占主導(dǎo)地位的是“法律行為”。根據(jù)哈騰豪爾的看法：“法律行為”概念占據(jù)私法主導(dǎo)地位，是公權(quán)力在私法領(lǐng)域加強(qiáng)的表現(xiàn) [6]。本文認(rèn)為采取“單方行為說”不僅符合德國法學(xué)理論中對于形成權(quán)的認(rèn)識，也符合中國公權(quán)力調(diào)節(jié)下私權(quán)自治模式的現(xiàn)實(shí)需求。
但本文同時認(rèn)為：無論是“單方意思說”還是“單方行為說”都僅僅強(qiáng)調(diào)了形成權(quán)行使的特征，不足以概括其本質(zhì)全貌。伴隨形成權(quán)概念產(chǎn)生的，還有除斥期間制度。除斥期間最初完全是為了限制形成權(quán)而出現(xiàn)的，它與形成權(quán)之間有著密不可分的聯(lián)系。如果我們換一種思路，從除斥期間角度分析形成權(quán)，可能會得出全新的結(jié)論。
二、內(nèi)涵的拓展——形成權(quán)與除斥期間的關(guān)系
相比于支配權(quán)僅對物質(zhì)客體享有絕對權(quán)利、請求權(quán)行使需要行為相對人的同意，形成權(quán)行使有著影響相對人利益但不以相對人意志為先決條件的特性，這種特性使得行使主體可以任意對相對人合法權(quán)益造成損害。為了避免這種情況發(fā)生，法律對形成權(quán)作出了除斥期間規(guī)定的限制。不同于民法中對訴訟時效作出詳盡的描述，除斥期間僅僅是一個學(xué)理上的概念，各國民法典之中均未出現(xiàn)過除斥期間一詞，除斥期間與形成權(quán)之間關(guān)系問題在學(xué)界也是眾說紛紜。因此，對兩者關(guān)系問題加以分析論證是十分必要的。
（一）除斥期間與形成權(quán)之間關(guān)系
1.除斥期間相對于形成權(quán)。除斥期間伴隨形成權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，且它在誕生之初僅作用于形成權(quán)。隨著生產(chǎn)力發(fā)展后權(quán)利種類的多樣化，除斥期間的客體也發(fā)生了一些細(xì)微改變，其所調(diào)整范圍內(nèi)逐漸包含了一些其他類型權(quán)利。以保證期間為例，如債權(quán)人未在保證期間訴請被保證人履行債務(wù)或者保證責(zé)任，保證人就不再承擔(dān)保證義務(wù)。保證期間作為限制某種權(quán)利行使的一種時效手段從性質(zhì)上看應(yīng)屬除斥期間，但其債權(quán)人所享有的請求履行權(quán)并不是形成權(quán)而應(yīng)是請求權(quán)的一種。
2.形成權(quán)相對于除斥期間。形成權(quán)所具有的強(qiáng)大效力使得法律須對其進(jìn)行謹(jǐn)慎的約束，如果沒有有效的手段限制，那么必然會導(dǎo)致權(quán)利主體權(quán)力膨脹進(jìn)而具有損害權(quán)力相對人利益的可能性，妨害社會的公平正義。法諺云：有形成權(quán)必有除斥期間。大部分學(xué)者認(rèn)為，無論從二者起源關(guān)系來看還是從二者的功能效用關(guān)系來看，除斥期間定然應(yīng)當(dāng)緊緊伴隨形成權(quán)而存在。然本文不完全同意此觀點(diǎn)。
限制形成權(quán)的手段方法卻是多種多樣的，如除時間規(guī)范限制手段外，還存在使用他權(quán)利約束本權(quán)利的限制方法。②而事實(shí)上民法也并非為所有的形成權(quán)都設(shè)定了除斥期間，有的形成權(quán)根本無行使期間的限制，如共有物分割權(quán)：共有人任何時候提出分割共有財(cái)產(chǎn)的要求，均受法律的保護(hù) [7]。再如追認(rèn)權(quán)屬于形成權(quán)的一種，但是法律上并沒有直接規(guī)定其除斥期間，只規(guī)定了第三人催告對其的限制，但通說一個月的催告期也不應(yīng)當(dāng)是除斥期間。
（二）從除斥期間角度發(fā)現(xiàn)形成權(quán)的新特性
從以上論述我們可以看出：除斥期間最開始存在的目的便是為了限制形成權(quán)的效力，這一限制效用主要表現(xiàn)為：盡快使得民事法律關(guān)系處于穩(wěn)定狀態(tài)，維護(hù)社會活動正常進(jìn)行。為達(dá)此目的，對除斥期間的規(guī)定一般要短于訴訟時效且不得延長、中止與中斷。這就從側(cè)面說明形成權(quán)的兩個重要特性：一是形成權(quán)的權(quán)利存續(xù)期間往往要短于其他民事權(quán)利；二是形成權(quán)具有連續(xù)性特征，其權(quán)利期間不存在斷裂情形。雖然形成權(quán)與除斥期間現(xiàn)今已然不是完全一一映射的關(guān)系，但是形成權(quán)的這兩個特性卻仍然保留了下來，即使是沒有除斥期間限制的形成權(quán)其存續(xù)時間也會因?yàn)榭陀^原因而往往很短暫。①
我們繼續(xù)沿襲時間規(guī)范這一進(jìn)路分析會發(fā)現(xiàn)：一項(xiàng)權(quán)利其“權(quán)力屬性”越強(qiáng)往往它所存續(xù)的期間也就越短。③ 例如：在公權(quán)領(lǐng)域中，由于權(quán)利的權(quán)力屬性得到最強(qiáng)化，上升為真正的“權(quán)力”，因此公權(quán)力的存續(xù)時間一般都短于私權(quán)（不排除特殊情況的存在）。而在私權(quán)體系中，支配權(quán)往往是以物為客體的權(quán)利，它對人與人之間的法律關(guān)系影響較小，其權(quán)力屬性較弱，因此其存續(xù)的時間最長；請求權(quán)涉及相對人利益但行使需征求相對人意見，其權(quán)力屬性較強(qiáng)，因此存續(xù)時間也相應(yīng)縮短；而形成權(quán)所具有的權(quán)力屬性最強(qiáng)，所以它所存續(xù)的時間也就最短。
（三）小結(jié)
通過以上的論述，我們可以將形成權(quán)的內(nèi)涵特征歸納為幾點(diǎn)：一是形成權(quán)以權(quán)利人單方行為使得雙方民事法律關(guān)系發(fā)生改變；二是形成權(quán)具有連續(xù)性且其生命周期往往短于其他民事權(quán)利；三是形成權(quán)所具有的權(quán)力屬性強(qiáng)于其他民事權(quán)利。相關(guān)文章提出形成權(quán)其他基本特質(zhì)，本文在此不贅。
三、形成權(quán)外延探究——相對人催告權(quán)與債權(quán)人撤銷權(quán)性質(zhì)探討
形成權(quán)屬于衍生權(quán)利體系，其內(nèi)部權(quán)利在法律中分布較為零散，學(xué)理上并沒有形成以某項(xiàng)權(quán)利為中心的系統(tǒng)結(jié)構(gòu)。而且，對于形成權(quán)在私法體系中所拓展邊界，學(xué)界迄今沒有很好地認(rèn)識。而本文希望從兩種性質(zhì)負(fù)有爭議的權(quán)利入手，探討形成權(quán)的外延。
（一）無權(quán)中第三人催告權(quán)性質(zhì)探討
催告權(quán)是法律為了使得合同相對人能夠?qū)贡蝗俗氛J(rèn)權(quán)而賦予其的一項(xiàng)權(quán)利。中國《合同法》第47條、第48條規(guī)定：相對人可以催告法定人或無權(quán)被人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。其未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。有關(guān)兩條文中提到的相對人催告權(quán)是否屬于形成權(quán)這一點(diǎn)，學(xué)者們爭議較大。
通過對法條的解讀，部分學(xué)者認(rèn)為，相對人向法定人或被人的催告可以視為一個單方法律行為，此法律行為一經(jīng)做出，經(jīng)過一定時間后必然產(chǎn)生使法律關(guān)系處于穩(wěn)定狀態(tài)的結(jié)果，而這個結(jié)果具有使得原法律關(guān)系發(fā)生變化的可能。據(jù)此，學(xué)者認(rèn)為在此類關(guān)系中的催告權(quán)具有一定形成權(quán)的性質(zhì)，“催告權(quán)是形成權(quán)的一種”[8]。另一部分學(xué)者認(rèn)為請求權(quán)是權(quán)利主張者要求義務(wù)人為一定行為的權(quán)利，而催告權(quán)恰好符合請求權(quán)的定義所以應(yīng)該屬于請求權(quán)。還有一部分學(xué)者認(rèn)為催告權(quán)不屬于實(shí)體權(quán)利的范疇，而僅僅是一種告知?！跋鄬θ酥荒軐Ψǘㄈ嘶蛘弑蝗耸欠褡氛J(rèn)進(jìn)行催告。究竟法定人或者被人是否追認(rèn)，權(quán)利在他自己，他人無權(quán)干涉?！盵9]
本文認(rèn)為，催告權(quán)的行使方式是要求相對人為一定的行為，確實(shí)具有請求權(quán)的性質(zhì)，但它行使的強(qiáng)制力程度大于請求權(quán)，即產(chǎn)生了強(qiáng)于請求權(quán)的權(quán)力屬性，具有了部分形成權(quán)的特征。從權(quán)力屬性角度看，催告權(quán)應(yīng)是具有雙重權(quán)利屬性的復(fù)合型權(quán)利但其性質(zhì)偏向于請求權(quán)。
（二）無權(quán)處分中債權(quán)人撤銷權(quán)性質(zhì)探討
債權(quán)人撤銷權(quán)又稱廢罷訴權(quán)，其源于羅馬法，為羅馬法學(xué)家保羅所創(chuàng)，所以又叫保羅訴權(quán) [10]。目前學(xué)者對于債權(quán)人撤銷權(quán)性質(zhì)的概括主要有兩類觀點(diǎn)，分別為請求權(quán)說與混合權(quán)利說。持請求權(quán)說者以德國法學(xué)家為主。德國學(xué)者認(rèn)為，撤銷權(quán)是債權(quán)人在自己權(quán)益受到損害時請求既得利益人消除所受損害的一種權(quán)利，從法律行為上來看，屬于債的返還，理應(yīng)受債權(quán)調(diào)整。因此，請求權(quán)說又稱為債權(quán)說；而以法國學(xué)者為代表的混合權(quán)利說認(rèn)為，權(quán)利人單方行為可以導(dǎo)致債務(wù)人與第三人之間所發(fā)生的物權(quán)變動關(guān)系歸于消滅，很明顯帶有形成權(quán)的特征，而就已損失利益向第三人請求返還來說又具有了些許請求權(quán)色彩，所以債權(quán)人的撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于一種混合型權(quán)力。
本文認(rèn)為，債權(quán)人撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)包含兩個效力階段：第一個效力階段使得債務(wù)人與第三人之間的權(quán)力關(guān)系消滅，第二個階段使得債權(quán)人損失得以追回。中國合同法第74、75條僅描述了撤銷權(quán)的第一個效力階段，而對第二效力階段并未提及。
根據(jù)中國《合同法》第74條、75條規(guī)定：債權(quán)人因債務(wù)人惡意不當(dāng)行為受到損害時，債權(quán)人可請求法院撤銷該行為；權(quán)利從債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起算，期限一年。此處一年時效不可中止、中斷與延長。由此推斷債權(quán)人撤銷權(quán)權(quán)利存續(xù)期間較短且具有連續(xù)性，此性質(zhì)符合形成權(quán)特征。但同時，撤銷權(quán)的第二效力階段由權(quán)利人通過法院請求既得利益人返還財(cái)產(chǎn)這一過程確實(shí)符合請求權(quán)的特征，但由于第二階段的存在，使得撤銷權(quán)的權(quán)力屬性相較于第一階段有所減弱。所以本文認(rèn)為撤銷權(quán)接近于形成權(quán)，但其效力中攙雜了請求權(quán)特質(zhì)在內(nèi)也應(yīng)當(dāng)屬于一種復(fù)合型權(quán)利。
四、形成權(quán)在私法權(quán)利體系中的地位——以權(quán)力屬性劃分為基礎(chǔ)
從傳統(tǒng)權(quán)利分類角度來解讀形成權(quán)，我們可知形成權(quán)屬于衍生權(quán)利群中最重要的一支。形成權(quán)是依附于本權(quán)利而存在的權(quán)利，本身不具有獨(dú)立性，不可單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。雖然其效力極強(qiáng)但重要性卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于它所伴隨的原生權(quán)利，其地位與其在實(shí)踐中的效應(yīng)不相適應(yīng)。
從另一個角度分析，形成權(quán)與其他權(quán)利類型之間的界限并不十分明顯，某些具體權(quán)利在具有形成權(quán)性質(zhì)的同時也兼具如請求權(quán)等其他權(quán)利類型的特質(zhì)。在權(quán)利分類過程中我們也會發(fā)現(xiàn)，權(quán)利與權(quán)利之間的界限總是模糊不清的。如果我們按照權(quán)利的權(quán)力屬性由弱到強(qiáng)對所有具體權(quán)利進(jìn)行分類與排序，那么最終我們所看到的不應(yīng)是一個個離散的、斷裂的權(quán)利集合而應(yīng)是一條連續(xù)遞增的權(quán)利函數(shù)曲線。而在這條曲線中，形成權(quán)毫無疑問處于私權(quán)的頂峰。
參考文獻(xiàn)：
[1] 申衛(wèi)星.形成權(quán)基本理論研究[G]// 梁慧星.民商法論叢：第30卷.北京：法律出版社，2004：4-6.
[2] 申海恩.私法中的權(quán)力——形成權(quán)理論之新開展[G]//民商法論叢.北京：北京大學(xué)出版社，2011：53.
[3] Alois Brinz，Lehrbuch der Pandekten，Bd.I，2.Aufl.Erlngen，1873，S.211；Vgl.dazu auch Brinz，Alois，Lehrbuch der Pandekten，Bd.IV，2.Aufl.，Erlangen/Leipzig，1892，S.13f.
[4] August Thon，Rechtnorm und subjektives Recht，Weimar，1878，S.325f.
[5] 迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2000：190.
[6] 漢斯·哈騰保爾，著，孫憲忠，譯.法律行為的概念、產(chǎn)生以及發(fā)展[G]// 楊立新.民商法前沿.長春：吉林人民出版社，2002：137- 144.
[7] 史浩明.論除斥期間[J].法學(xué)雜志，2004，（7）：85.
[8] 王利民，崔建遠(yuǎn).合同法新論—總則[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000：3.
關(guān)鍵詞 微博搶注 域名搶注 微博侵權(quán)
中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.16400/ki.kjdkz.2016.07.063
1微博搶注基本理論
1.1微博賬號的概念及特征
微博賬號是登錄微博的必備賬號，在各種微博中，只有擁有微博賬號的人，才可以登錄微博發(fā)言。微博賬號與網(wǎng)絡(luò)域名相似，具有唯一性、標(biāo)示性以及價值性的特征。
1.2微博搶注的概念
搶注即為搶先注冊。學(xué)界尚未對微博搶注做出定義，筆者在此談一下自己的理解。由于微博賬號的唯一性和價值性，因此搶注微博名稱本質(zhì)上就是搶占了一部分微博的名稱資源。
微博搶注，筆者認(rèn)為可分為廣義與狹義兩種。
廣義的微博搶注包含一切搶先注冊微博的行為。除搶注明星姓名作為賬號、搶注企業(yè)名稱以牟利外，父母在子女出生時以其姓名搶注微博名稱、搶注好聽的微博名稱出售以獲利等均屬于廣義微博搶注的范疇。而狹義的微博搶注，則只包括當(dāng)事人惡意注冊，以牟取利益或侵犯權(quán)益為目的的微博搶注行為。本文所討論的、后文所稱的微博搶注，均為狹義的微博搶注行為。
1_3微博搶注的構(gòu)成要件
根據(jù)微博搶注的定義，我們大概可以總結(jié)出微博搶注的如下構(gòu)成要件：其一，注冊的微博名稱與個人姓名、企業(yè)名稱、行政部門名稱等一致或近似以致正常人無法分辨。這是判斷微博搶注行為的客觀前提。其二，微博名稱持有人對于該名稱不享有任何在先的權(quán)利。即如果微博名稱持有人對名稱本身就享有姓名權(quán)等權(quán)利，就不會構(gòu)成搶注行為。其三，此種相同會導(dǎo)致網(wǎng)民的誤認(rèn)。這里的誤認(rèn)，要以正常人的判斷能力作為標(biāo)準(zhǔn)。其四，微博持有人對該名稱的使用存在惡意。因此出現(xiàn)名稱因巧合雷同的情況下，不能認(rèn)為微博名稱持有人的做法為微博搶注。需注意，此處的惡意并不完全等同于民法上的惡意，可以將其定義為預(yù)先注冊以阻止權(quán)利人反映其權(quán)利的行為。
1.4微博搶注的特征
微博搶注，相比于域名搶注而言，有如下特征：其一，隱名性。微博的注冊只需要提供個人電子郵箱地址或手機(jī)號碼，雖然有些規(guī)定要求進(jìn)行身份驗(yàn)證，但是其真實(shí)性卻難以確定。并且微博的運(yùn)營商也會對個人身份進(jìn)行保護(hù)，因此想要得到微博持有人的真實(shí)信息并不容易。其二，無償性。相比于域名的注冊，微博的注冊是無償?shù)?，不需要繳納任何費(fèi)用，因此這無形中使人們更傾向于做微博搶注的工作。
同時，比起網(wǎng)站的運(yùn)營，微博的運(yùn)營顯然更為方便。因此相比于域名搶注可能只會產(chǎn)生民事權(quán)益糾紛，微博搶注很可能同時產(chǎn)生行政、刑事上的法律關(guān)系。
1.5微博搶注的種類
依據(jù)微博搶注的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，將微博搶注行為劃分成不同的類別，為后文就不同種類的搶注行為分別進(jìn)行規(guī)制提供前提條件。大致可以分為對名人姓名的搶注、對企業(yè)名稱的搶注、以及對政府部門名稱的搶注三種。
2微博搶注中的相關(guān)法律關(guān)系
與域名搶注不同，微博搶注中可能涉及多種法律關(guān)系，包括民事、刑事與行政法律關(guān)系。
2.1微博搶注中的民事法律關(guān)系
2.1.1微博搶注中的人身權(quán)法律關(guān)系
微博搶注涉及的人身權(quán)法律關(guān)系主要是微博名稱持有人對他人姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)造成侵犯的行為。包括利用他人的姓名廣告，從事商業(yè)活動：以他人的名義一些不實(shí)消息等。
人身權(quán)法律關(guān)系相比于其他法律關(guān)系更難判斷，也更難劃分權(quán)利義務(wù)，這里需要面對個例從持有人的主觀故意，造成的實(shí)際損害，及其之間的因果關(guān)系來進(jìn)行考量。
2.1.2微博搶注中的財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系
微博搶注中的財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系多發(fā)生在搶注企業(yè)名稱中，包括以下幾種情形：一是搶注人名、商標(biāo)、或企業(yè)名稱的微博名稱，向其出售，獲得對價；二是搶注商標(biāo)或企業(yè)名稱的微博名稱，向其競爭者出售，獲得對價；三是搶注商標(biāo)或企業(yè)名稱的微博名稱，用于推廣自身產(chǎn)品，獲得利益。
財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系與域名搶注中的法律關(guān)系比較相似，但是由于通常不認(rèn)為微博搶注是侵犯了商標(biāo)權(quán)，雖然以上情形應(yīng)屬于民事中的財(cái)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系，但是很難以侵權(quán)，實(shí)際情況中筆者認(rèn)為最可能的方式是根據(jù)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行，這也同時涉及了行政法律關(guān)系。
2.2微博搶注中的刑事法律關(guān)系
微博搶注入可能構(gòu)成的犯罪有敲詐勒索罪、招搖撞騙罪等。
例如沈陽一位男子搶注了“沈陽萬科公園大道”的微博名，向萬科公司索要價值七十萬元的兩居室住房，就可能構(gòu)成敲詐勒索罪。某位模特冒充警花，在微博內(nèi)了不雅照片及不當(dāng)言論，因招搖撞騙罪被判刑九個月。這雖然不是因微博搶注而起的案例，但是有很多搶注政府部門名稱的賬號，很可能因不實(shí)信息而構(gòu)成招搖撞騙罪等犯罪。
2.3微博搶注中的行政法律關(guān)系
微博搶注中的行政法律關(guān)系，除前述的《反不正當(dāng)競爭法》中所規(guī)定的行政法律關(guān)系外，最可能發(fā)生的是因用政府部門名稱的賬號傳播謠言而處以行政處罰。以上我們可以看出，搶注個人姓名，多發(fā)生民事法律關(guān)系；搶注商標(biāo)名稱和企業(yè)名稱，既可能涉及民事及行政法律關(guān)系，亦可能構(gòu)成敲詐勒索罪。而搶注政府部門名稱，則多為行政法律關(guān)系，嚴(yán)重的亦可能構(gòu)成犯罪。
3微博搶注的危害性
由前文可以看出，微博搶注具有較大危害性。其主要表現(xiàn)在對民事權(quán)利的侵害及對社會秩序的危害兩方面。
（1）微博搶注對民事權(quán)利的侵害。微博搶注可能會對他人姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)造成侵害，也可能通過這種方式，使得網(wǎng)民對于企業(yè)的產(chǎn)品形象產(chǎn)生誤解，對企業(yè)利益造成損害。
（2）微博搶注對社會秩序的危害。微博搶注對社會秩序的危害較大，通常發(fā)生在注冊名人姓名微博或政府部門名稱后虛假消息中。公共服務(wù)職能的微博名稱如果被人隨意注冊，容易對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)。
由于名人微博及政府部門微博關(guān)注量較大，可信度較高，通常虛假消息后容易造成大范圍的傳播，并可能因?yàn)?zāi)害性謠言造成社會的恐慌；政治類謠言使得公眾對于國家秩序、政治穩(wěn)定以及政府的工作產(chǎn)生懷疑和猜測；一些犯罪類謠言，捏造一些駭人聽聞的犯罪信息，引起公眾憤怒、恐懼，引發(fā)公眾對政府工作人員的不滿等。
這種大范圍的傳播，會造成極為惡劣的影響，對維護(hù)社會的穩(wěn)定有極不利的作用。
4解決微博搶注相關(guān)問題的建議
4.1對于類微博搶注的法律規(guī)制
美國國會曾于1999年通過了一項(xiàng)法案，允許商標(biāo)持有人對域名搶注者提起法律訴訟。但目前尚不清楚該法案是否也適用于Twitter賬戶搶注現(xiàn)象。美國商標(biāo)權(quán)律師蘇珊?維勒表示：“目前美國法律只適用于域名搶注行為，而未涵蓋Twitter賬戶搶注現(xiàn)象?！?/p>
事實(shí)上，雖然Twitter禁止任何用戶使用未經(jīng)授權(quán)的注冊商標(biāo)，但是Twitter并沒有建立起相應(yīng)的識別系統(tǒng)，因此Twitter上主要還是依靠用戶的投訴來對用戶名稱加以限制，也并未產(chǎn)生足夠有力的監(jiān)管辦法。
4.2微博搶注問題的管理難點(diǎn)
首先，我們需要明確微博名稱的法律地位，它是否屬于知識產(chǎn)權(quán)、能否適用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系都是需要解決的問題。如果把其納入到知識產(chǎn)權(quán)框架下，如何把它與其他知識產(chǎn)權(quán)對接起來是很重要的問題。同時，由于微博的申請注冊是無償?shù)模敲丛鯓涌刂莆⒉┑墓芾沓杀疽彩欠浅Ｖ匾膯栴}。如果保護(hù)成本過高，就會造成其他的負(fù)面影響。
4.3微博搶注問題的解決建議
（1）增設(shè)微博注冊、修改的嚴(yán)格程序。首先，在注冊微博時，注冊人的聯(lián)系方式應(yīng)當(dāng)明晰，除電子郵箱外，可以強(qiáng)制驗(yàn)證電話號碼，這能夠?yàn)楫愖h人聯(lián)系到賬號持有人提供方便。同時，注冊微博或修改微博賬號名稱時，應(yīng)該有較為嚴(yán)格的程序，對于一些特定的名稱不予注冊、一些名稱需經(jīng)過驗(yàn)證方可注冊。事實(shí)上，現(xiàn)在新浪微博對于微博名稱已經(jīng)有所限制，但是也有過猶不及的情形。