時(shí)間：2023-07-09 08:54:03
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一、城管行政處罰公平、公開制度的基本要求。
《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第四條第一款規(guī)則：“行政處罰遵照公平、公開的制度?！睂⒐?、公開制度寫入司法，作為施行行政處罰必需遵照的主要制度，有利于完成司法所追求的公平、公道，有利于加強(qiáng)行政處罰的透明度，有利于增強(qiáng)人民群眾對行政處罰約有用監(jiān)督，有利于加強(qiáng)行政法律人員的責(zé)任心。
（一）城管行政處罰公平制度的基本要求
公平，要求城管行政法律部門在施行行政處罰時(shí)必需以現(xiàn)實(shí)為根據(jù)，對被處罰的公民、法人或其他組織依照司法法律的要求運(yùn)用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)水平相當(dāng)?shù)倪`背城市管治司法、法律的行為，不管違法當(dāng)事人的位置、勢力、關(guān)系如何，應(yīng)天公地道地予以處罰。公平制度是依法行政在行政處罰中的一個(gè)主要表現(xiàn)，其詳細(xì)顯示在：第一，行政處罰必需過罰相當(dāng)、即行政處罰的詳細(xì)內(nèi)容該當(dāng)與違法行為的現(xiàn)實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)水平相當(dāng)，第二，行政處罰必需正當(dāng)合理，即行政處罰必需以司法為繩尺，做四處罰法定。還，在行使自在裁量權(quán)時(shí)，要合情合理，不偏不倚。第三，行政處罰必需堅(jiān)持逃避制度，即施行城管行政處罰時(shí)，案件查詢?nèi)藛T、聽證掌管人員及案件審批人員與當(dāng)事人或案件有直接短長關(guān)系的，該當(dāng)逃避。堅(jiān)持逃避制度，目標(biāo)是避免施行行政處罰時(shí)徊私作弊或許發(fā)生成見。相關(guān)人員該當(dāng)逃避而未逃避，不只顯掉公平，并且組成順序違法。第四，行政處罰必需聽取當(dāng)事人陳說意見。在對當(dāng)事人作出行政處罰決定時(shí)，城管行政法律部門必需事前聽取當(dāng)事人的陳說意見?！缎姓幜P法》第四十一條規(guī)則，“回絕聽取當(dāng)事人的陳說、申辯，行政處罰不能成立”。
（二）城管行政處罰公開制度的基本要求
公開，是指城管行政法律部門對有關(guān)城管行政處罰的司法法律和規(guī)章規(guī)則、法律人員身份、主要違法現(xiàn)實(shí)、處罰決定等與處罰有關(guān)的狀況，除能夠風(fēng)險(xiǎn)公共利益或許損害別人或其他組織的正當(dāng)權(quán)益并由司法、法律特別規(guī)則的以外，應(yīng)該向當(dāng)事人公開。公開是法的實(shí)質(zhì)屬性，法所具有的奉告、指引、評價(jià)、教育和強(qiáng)迫等效果，其前提前提是公開。堅(jiān)持公開制度的基本要求是：第一，根據(jù)公開，《行政處罰法》第四條第三款規(guī)則：“對違法行為賜與行政處罰的規(guī)則必需；未經(jīng)的，不得作為行政處罰的根據(jù)。”但凡要人們恪守的，首先要事前。要做到實(shí)時(shí)、完好，的內(nèi)容既包括司法法律的標(biāo)準(zhǔn)文件，也包括其附件。第二，身份公開。施行行政處罰，必需公開法律人員的身份，第三，處罰公開。城管行政法律部門在作出行政處罰決定之前，該當(dāng)奉告當(dāng)事人作出行政處罰決定的現(xiàn)實(shí)、理由、根據(jù)以及當(dāng)事人依法享有的權(quán)益。對符合法定前提的行政處罰案件還必需公開舉辦聽證，讓當(dāng)事人能充分行使陳說和申辯的權(quán)益，以避免違法、欠妥的行政處罰損害當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。處罰公開包括處罰順序公開、處罰文書公開、處罰后果公開等。
二、當(dāng)前在執(zhí)行城管行政處罰公平、公開制度中存在的主要問題。
公平、公開制度是依法治國、依法行政的主要內(nèi)容之一，是城管行政法律必需堅(jiān)持的主要制度。當(dāng)前，在不斷推進(jìn)依法治國、依法行政的歷程中，各地城管行政法律部門依法行政認(rèn)識(shí)日益加強(qiáng)，城管行政處罰日趨標(biāo)準(zhǔn)。但不能否定，當(dāng)前城管行政處罰在遵照公平、公開制度方面，仍存在不少函待處理的問題。
（一）重實(shí)體輕順序
城管行政處罰在順序上的公證與否，直接影響行政處罰的內(nèi)容能否有用和成立。須知，順序是公平的前提。但是，因?yàn)槭軅鹘y(tǒng)的重實(shí)體、輕順序觀念的影響，一些城管行政法律部門以為行政處罰只需現(xiàn)實(shí)清晰、證據(jù)確鑿，到達(dá)了處罰目標(biāo)就行了，順序上的不足對行政處罰的效能沒有影響，因此在施行城管行政處罰時(shí)違背法定順序，如先執(zhí)行后判決，或作出行政處罰決定前不實(shí)行奉告順序等。有些當(dāng)?shù)卦谛姓幜P中雖然按照順序作出處罰決定，但因?yàn)榉扇藛T本身本質(zhì)制約，對順序的實(shí)用往往流于方式，不夠嚴(yán)謹(jǐn)，如濫用口頭傳喚、單人查詢?nèi)∽C等。
（二）重正當(dāng)輕合理
行政處罰公平、公開制度是行政處罰合理、正當(dāng)?shù)膬?nèi)涵統(tǒng)一，2004年3月國務(wù)院公布的《具體推進(jìn)依法行政施行大綱》，將“正當(dāng)行政”、“合理行政”作為依法行政兩條最基本的要求。這就是說，行政處罰既正當(dāng)又合理是依法行政的基本內(nèi)容，二者不成偏廢。要完成行政處罰公平，就必需在施行行政處罰的進(jìn)程中，做到既正當(dāng)又合理。但在當(dāng)前的城管行政處罰實(shí)踐中，重正當(dāng)輕合理的傾向相當(dāng)遍及。局部城管法律人員在案件查詢和作出行政處罰決定時(shí)，重定性輕情節(jié)，只看與定性直接關(guān)聯(lián)的違法現(xiàn)實(shí)的基本證據(jù)，卻不思索與量罰親密相關(guān)的情節(jié)、責(zé)任、來龍去脈等相關(guān)要素。如在處罰占道經(jīng)營亂擺賣時(shí)，只思索占道行為違法，不思索占道面積的巨細(xì)，對數(shù)名違法當(dāng)事人“天公地道”地處以相同數(shù)額的罰款。別的，在查處違法行為進(jìn)程中，法律人員經(jīng)常受到來自方方面面的不合法律性要素的影響，招致辦案不合理、不公平。
（三）濫用自在裁量權(quán)，隨意處罰
自在裁量權(quán)是指行政法律主體在司法所答應(yīng)的范圍內(nèi)，基于司法的目標(biāo)，依據(jù)詳細(xì)狀況和意志，自行判別和選擇本人以為準(zhǔn)確的行為的權(quán)利。自在裁量是相對輯束裁量而言。竭束裁量是指在施行行政處罰時(shí)，必需嚴(yán)格依照司法、法律的規(guī)則進(jìn)行，沒有任何選擇的自在。然則，城管行政處罰量大面廣，擁有極大的自在裁量空間。自在裁量權(quán)是城管行政處罰的主要構(gòu)成局部，但也是城管行政處罰的一柄雙刃劍。運(yùn)用妥當(dāng)，有利于完成公平和效率，反之，便會(huì)招致權(quán)利濫用、越權(quán)法律、進(jìn)犯當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益并嚴(yán)格損害司法的莊嚴(yán)。因而，在行使城管行政處罰自在裁量權(quán)時(shí)，該當(dāng)思索司法所規(guī)則的該當(dāng)思索的各方面要素，最大限制地尊敬當(dāng)事人的權(quán)益，公道合理，不帶任何成見，對當(dāng)事人對等地實(shí)用司法，遵照過罰相當(dāng)?shù)闹贫取?/p>
三、影響城管行政處罰公平、公開制度執(zhí)行的原因分析。
（一）司法標(biāo)準(zhǔn)滯后
我國現(xiàn)行的觸及城市管治的司法法律雖然較多，但不系統(tǒng)，散見于其他的司法法律之中，很多司法法律條則又貌同實(shí)異，可操作性不強(qiáng)，甚至互相矛盾，司法標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)部的協(xié)調(diào)性、統(tǒng)一性、配套性不能知足行政法律的詳細(xì)性和可操作性要求，招致城管行政處罰不足完善、精確的處罰根據(jù)。面臨這一難點(diǎn)，城管法律隊(duì)員處于被動(dòng)境地。關(guān)于分明處于管治權(quán)限范圍內(nèi)的違法、違規(guī)事項(xiàng)，如對其進(jìn)行管治，尤不足對應(yīng)的處罰根據(jù)；如紕謬其進(jìn)行管治，則又是行政不作為的傾向。特別是統(tǒng)一行為還違背兩個(gè)司法，觸及到數(shù)種分歧的處罰時(shí)，終究實(shí)用何種司法、何種處罰，城管法律人員很難掌握，難以棄取和定奪。
城管行政處罰是城管行政法律部門根據(jù)司法法律的受權(quán)或許相關(guān)行政主管部門的委托，對違背城市管治司法、法律及規(guī)章的公民、法人或許其他組織依法予以制裁的行為。隨著體制改革的不斷深人及社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，在依法行政的進(jìn)程中，城管行政法律機(jī)構(gòu)被賦予了很多的行政處罰權(quán)，假如這些行政處罰權(quán)不能獲得公平、公開的行使，不只影響城管行政法律部門及城市縣政府的依法行政形象，并且嚴(yán)格損害當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，損害司法的莊嚴(yán)。
（二）城管體制不順
城管行政法律隊(duì)伍當(dāng)前仍處于較紊亂的情況，雖然有些城市設(shè)立城管行政法律局或許還設(shè)城管局，相對集中局部行政處罰權(quán)，但大多數(shù)城市照樣城市建設(shè)管治監(jiān)察支（大）隊(duì)，且不是法律主體，而是受委托法律的事業(yè)單位，在人員、經(jīng)費(fèi)上沒有足夠的保證，法律力度較弱，有的當(dāng)?shù)氐某枪苄姓缮踔潦亲曰I經(jīng)費(fèi)。法律權(quán)益被約束后，尤其需求較為完善的配套辦法，如從物質(zhì)上等方面大力共同。城管隊(duì)伍做為較為年青的重生隊(duì)伍，不足響應(yīng)的指導(dǎo)管治體制，獨(dú)樹一幟，不足透明監(jiān)督。當(dāng)它所管治的事項(xiàng)需求其他部門的共同時(shí)，卻又顯得慘白無力。這種情況直接招致處罰彈性大，處罰后果不不變，也形成了行政處罰的堅(jiān)苦越來越大、糾紛愈益增多，不斷激發(fā)暴力抗法事情。
（三）長官意志制衡
在城管行政處罰進(jìn)程中，一些部門指導(dǎo)、上級指導(dǎo)以及其他外部力量對城管行政處罰進(jìn)行過多攪擾，招致城管行政處罰申“長官意志”流行，直接影響行政處罰的公平、公開。呈現(xiàn)這一問題的原因有很多，其中很主要的一點(diǎn)就是城管隊(duì)伍不足較為自力的機(jī)制。廣大法律隊(duì)員在基層與市民群眾進(jìn)行有理有據(jù)的工作，然則這并不能抵御指導(dǎo)喜歡于人情所說的話，處于經(jīng)費(fèi)及其他方面的原因，一些行政處罰往往是有出無行，長此下去，嚴(yán)格減弱了行政法律力度，影響行政法律形象。
（四）其他原因
隨著法制歷程的不斷加速，公民的司法認(rèn)識(shí)提高很快，公民學(xué)會(huì)用司法兵器維護(hù)本人的正當(dāng)權(quán)益。這對行政法律部門及法律人員提出了更高的要求。目前很多城管法律隊(duì)伍提出了“文明法律”的標(biāo)語，然則當(dāng)你面臨群眾以“進(jìn)犯權(quán)益”的外表理由進(jìn)行維權(quán)，當(dāng)你面臨無理群眾的圍攻咒罵，當(dāng)你面臨英雄主義認(rèn)識(shí)激烈出面的圍觀群眾聲聲征伐時(shí)，如何文明法律就成了一浩劫題。一時(shí)的讓步能夠招致今后反復(fù)呈現(xiàn)相似的問題，然后成為指導(dǎo)時(shí)刻不忘、群眾口口相傳、隊(duì)員大家頭疼的“刺頭”。此時(shí)，處于基層的一線法律隊(duì)伍似乎應(yīng)針對狀況進(jìn)行行政處罰，來更好的表現(xiàn)行政處罰的公開與公平制度，而不是一味的姑息將就。
一心一意為人民服務(wù)是我們的一向主旨，但當(dāng)前不少當(dāng)?shù)氐某枪苄姓刹块T存在著“官貴民賤”思想，拜金主義流行，往往經(jīng)過施行行政處罰追求部門利益、當(dāng)?shù)乩婧蛡€(gè)人利益，阻礙公平、公開制度的執(zhí)行。還，城管法律人員本質(zhì)低下，也是招致城管行政處罰有掉公平、公開的主要原因。
四、對保證城管行政處罰堅(jiān)持公平、公開制度的建議。
保證城管行政處罰堅(jiān)持公平、公開制度，要加大普法教育的力度，加強(qiáng)公民和組織的司法認(rèn)識(shí)、城市認(rèn)識(shí)和自我維權(quán)認(rèn)識(shí)。但更主要的是，要改革體制，增強(qiáng)立法，以必然的辦法、制度來加強(qiáng)制約和監(jiān)督城管行政處罰權(quán)的公平、公開行使，
（一）加大城管行政法律體制的改革力度
加速城市管治領(lǐng)域相對集中行政處罰權(quán)的措施，建設(shè)權(quán)責(zé)明確、行為標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)督有用、保證有力的城管行政法律體制，建議成立國家城市管治行政法律機(jī)構(gòu)，相對集中城市管治領(lǐng)域的行政處罰權(quán)，明確職能范圍和工作工作，筆者以為，這是提高城管行政處罰效率和水平，標(biāo)準(zhǔn)城管行政處罰行為，加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，完成全國城管行政法律機(jī)構(gòu)設(shè)置統(tǒng)一化、標(biāo)準(zhǔn)化、科學(xué)化，促進(jìn)城管行政法律順序化、法定化，優(yōu)化城管法律社會(huì)情況，建設(shè)健全城管行政法律主體資歷制度，保證城管行政處罰權(quán)公平、公開行使的必經(jīng)之路，
（二）加速城管行政法律領(lǐng)域的立法措施
如前所述，城管行政處罰難以做到公平、公開的原因之逐個(gè)是司法標(biāo)準(zhǔn)滯后，因而，加強(qiáng)城管行政法律，促進(jìn)城管行政處罰權(quán)公平、公開行使，建設(shè)健全城管司法法律至關(guān)主要。相對集中行政處罰權(quán)是大勢所趨，也符合我國改革行政法律體制的客觀需求，所以，必需從相對集中城市管治領(lǐng)域行政處罰權(quán)的角度動(dòng)身，制訂、公布《中華人民共和國城市管治法》及其系列法律、規(guī)章，將散見于其他司法法律中的內(nèi)容綜合起來，使其系統(tǒng)化、科學(xué)化、司法法律根據(jù)專一化;在規(guī)則自在裁量權(quán)時(shí)，盡能夠減少自在裁量的幅度;要嚴(yán)格規(guī)則城管行政處罰順序，經(jīng)過嚴(yán)格的順序遏制行政處罰顯掉公平、公開等不正當(dāng)、不合理現(xiàn)象。
（三）加強(qiáng)城管行政法律隊(duì)伍的本身建設(shè)
再完善的司法都是由人來執(zhí)行的。假如沒有一支高本質(zhì)的城管行政法律隊(duì)伍，就很難構(gòu)成正當(dāng)、公平、公創(chuàng)辦案的場面，城管行政處罰的公平、公開制度就會(huì)大打扣頭。因而，建設(shè)一支規(guī)律嚴(yán)正、公平無私、政治堅(jiān)決的城管行政法律隊(duì)伍，是完成城管行政處罰公平、公開的主要要素。城管行政法律部門應(yīng)堅(jiān)持常常性地組織廣大城管法律人員學(xué)習(xí)政治埋論和政策法律，加強(qiáng)城管法律人員的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，促進(jìn)城管法律人員養(yǎng)成優(yōu)越的職業(yè)品德，培育城管法律人員的分析才能和邏輯思想才能，不斷提高城管法律人員的管治水平、法律水平和法律效率，然后真正完成城管行政處罰的公平、公開。
一、制作說理性行政處罰決定書的必要性
說理性行政處罰決定書是一個(gè)新的概念。相對于現(xiàn)行行政處罰決定書只對證據(jù)簡單羅列，它增強(qiáng)了當(dāng)事人對行政處罰案件信息的了解，對于普及法律知識(shí)，提高行政執(zhí)法人員、當(dāng)事人法律素質(zhì)等都具有重要的作用。
1.制作說理性行政處罰決定書是保障當(dāng)事人知情權(quán)的需要
知情權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要民事權(quán)利。為了保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)，避免損害當(dāng)事人合法權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生，《中華人民共和國行政處罰法》、《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》等法律、法規(guī)和規(guī)章都規(guī)定了行政機(jī)關(guān)在對當(dāng)事人進(jìn)行處罰前，要告知其行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，最后，還要下發(fā)行政處罰決定書。但從法律法規(guī)的規(guī)定和行政處罰文書制作的實(shí)踐來看，行政機(jī)關(guān)在案件查處過程中的告知(包括處罰告知和聽證告知)只是簡單的告知，行政處罰決定書記載的違法事實(shí)、證據(jù)等內(nèi)容也比較簡單，當(dāng)事人從行政處罰告知書和行政處罰決定書中很難對行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的違法事實(shí)、案件定性和處罰依據(jù)等進(jìn)行詳細(xì)的了解，其知情權(quán)很難得到充分的保障。而對于可以要求聽證的案件，當(dāng)事人也往往由于個(gè)人原因和客觀原因，很少要求行政機(jī)關(guān)舉行聽證。所以，制作說理性行政處罰決定書已是當(dāng)務(wù)之急。
2．制作說理性行政處罰決定書是普及法律知識(shí)，提高當(dāng)事人法律素質(zhì)的需要
當(dāng)事人法律素質(zhì)的高低是當(dāng)事人是否守法經(jīng)營的重要因素之一。一般情況下，大多數(shù)經(jīng)營者對法律法規(guī)的了解，主要是從經(jīng)營實(shí)踐、新聞媒體、法律培訓(xùn)中獲得，法律知識(shí)相當(dāng)匱乏。說理性行政處罰決定書不但能夠制裁、糾正當(dāng)事人的違法經(jīng)營行為，而且能夠加深當(dāng)事人對法律法規(guī)的了解，客觀上起到了培訓(xùn)當(dāng)事人的作用，增加了當(dāng)事人學(xué)習(xí)法律法規(guī)的緊迫感，有利于經(jīng)營者整體法律素質(zhì)的提高。
3．有利于提高執(zhí)法人員素質(zhì)，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督
行政執(zhí)法人員制作說理性行政處罰決定書，不但要有過硬的業(yè)務(wù)素質(zhì)，掌握一定的法學(xué)基礎(chǔ)理論知識(shí)也必不可少。要能夠?qū)讣聦?shí)、性質(zhì)、情節(jié)等和法律法規(guī)的規(guī)定緊密聯(lián)系、融會(huì)貫通，以達(dá)到說服當(dāng)事人的目的。因此，行政執(zhí)法人員只有加強(qiáng)對法律法規(guī)的學(xué)習(xí)，充分理解法律法規(guī)的立法宗旨、原則和內(nèi)容，了解經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù)，熟練掌握行政處罰案件的辦案程序、行政處罰文書的制作要領(lǐng)和行政自由裁量權(quán)的運(yùn)用規(guī)則，才能制作出高質(zhì)量的行政處罰決定書。另外，由于說理性行政處罰決定書的嚴(yán)謹(jǐn)性、充分性等特點(diǎn)，在一定程度上，方便行政機(jī)關(guān)進(jìn)行執(zhí)法監(jiān)督，以保證行政處罰案件的正確性。
二、制作說理性行政處罰決定書的要求
(一)對當(dāng)事人違法事實(shí)的描述
當(dāng)事人違法事實(shí)的描述，是行政處罰決定書的重要內(nèi)容之一。說理性行政處罰決定書的違法事實(shí)描述部分，應(yīng)做到以下幾點(diǎn)：
1．保證事實(shí)的全面性
事實(shí)的全面性，即行政處罰決定書要全面反映案件事實(shí)。事實(shí)既要包括當(dāng)事人的違法事實(shí)，也要包括當(dāng)事人從事違法行為的原因、案件查處過程中當(dāng)事人對違法行為的認(rèn)識(shí)、態(tài)度及違法行為所造成的危害和社會(huì)影響等從輕或加重處罰情節(jié)的事實(shí)。尤其對行政執(zhí)法人員經(jīng)過調(diào)查取證后認(rèn)定的違法事實(shí)，在行政處罰決定書中要進(jìn)行重點(diǎn)描述，不能有任何遺漏。
2．保證事實(shí)的準(zhǔn)確性
事實(shí)的準(zhǔn)確性，即行政處罰決定書中描述的事實(shí)要準(zhǔn)確地反映當(dāng)事人對事實(shí)的真實(shí)意思，認(rèn)定的事實(shí)應(yīng)該準(zhǔn)確無誤。首先，違法事實(shí)必須是行政執(zhí)法人員經(jīng)過調(diào)查取證，有充分的證據(jù)證明的事實(shí)；其次，違法事實(shí)必須符合違法行為的構(gòu)成要件，即違法主體和客體、主觀方面和客觀方面要符合法律法規(guī)的規(guī)定，以揭示行政處罰案件的本質(zhì)和特點(diǎn)；再次，當(dāng)事人對違法行為的認(rèn)識(shí)態(tài)度、違法行為的社會(huì)危害等可以影響行政處罰的情節(jié)也應(yīng)該準(zhǔn)確無誤地闡述，以保證事實(shí)的完整性。
3．保證事實(shí)和證據(jù)的對應(yīng)性
事實(shí)和證據(jù)之間的對應(yīng)性，是指每一個(gè)事實(shí)都要有相應(yīng)的證據(jù)來證明，證據(jù)和違法事實(shí)之間要有必然的因果關(guān)系。行政執(zhí)法人員在制作行政處罰決定書時(shí)，要重調(diào)查、重證據(jù)，要勤于思考，要理清證據(jù)和違法事實(shí)之間的關(guān)系，切忌主觀臆斷。
(二)說理的方式、方法
1．講究說理的邏輯性
說理性行政處罰決定書要求說理要嚴(yán)謹(jǐn)縝密，即具有準(zhǔn)確性，無矛盾性。首先，說理要以案件事實(shí)和法律法規(guī)、規(guī)章為基礎(chǔ)，嚴(yán)格按照邏輯學(xué)三段論的推理規(guī)則進(jìn)行，充分論證和闡明法律法規(guī)的規(guī)定和違法事實(shí)之間的內(nèi)在聯(lián)系，使當(dāng)事人的違法事實(shí)、處罰理由和結(jié)果相互聯(lián)系，做到處罰理由和違法事實(shí)一致，處罰理由與處罰結(jié)果一致，避免自相矛盾。要使取得的諸多證據(jù)對案件事實(shí)具有直接的證明力，相關(guān)的證據(jù)就要達(dá)到法律法規(guī)規(guī)定的證據(jù)鏈的要求，以達(dá)到證明違法的最終目的。其次，說理要立足于案件事實(shí)，全面、客觀地反映當(dāng)事人違法行為的全貌，準(zhǔn)確地反映當(dāng)事人違法行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、原因、性質(zhì)、社會(huì)危害程度和從輕或加重情節(jié)。
2．講究說理的針對性
說理的針對性，指說理要做到有的放矢，圍繞當(dāng)事人的違法事實(shí)進(jìn)行論述。要在通過調(diào)查取證獲得證據(jù)的基礎(chǔ)上，證明當(dāng)事人為什么違法、怎樣違法、違法行為要達(dá)到的目的、違法行為對國家、集體或者他人造成的危害等。尤其對行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人在案件證據(jù)上的爭議焦點(diǎn)要進(jìn)行重點(diǎn)論述，運(yùn)用證據(jù)所證明的違法事實(shí)，對當(dāng)事人提出的不合理辯駁理由作出回應(yīng)。
3．講究說理的法理性
關(guān)鍵詞：地震、行政處罰、效力
一、準(zhǔn)確理解行政外罰的概念和掌握基本原則
行政處罰是最容易影響行政相對人的行政執(zhí)法行為之一。為規(guī)范行政處罰行為，國家于1996年出臺(tái)了《行政處罰法》，這是我國第一部關(guān)于行政執(zhí)法行為的立法，它所確立的原則和制度為一方面對推動(dòng)行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變行政思維方式發(fā)揮極大的作用，同時(shí)于其他行政執(zhí)法行為的立法也產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。因此，熟練掌握行政處罰制度對做好行政處罰工作起著至關(guān)重要的作用。
熟練掌握行政處罰制度，首先要正確理解行政處罰的概念，行政處罰是會(huì)么？
行政處罰是特定的行政主體依法對違反行政管理秩序但尚未構(gòu)成犯罪的行政相對人適用一種懲戒措施。
這里主要把握以下幾點(diǎn)：
一是實(shí)施行政處罰的主體必須是特定的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。由于行政處罰是一種公權(quán)力，有權(quán)作出行政處罰的只能是法律、法規(guī)明文規(guī)定的擁有行政處罰權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織，其他任何主體均無權(quán)作出行政處罰；二是行政處罰的對象是違反行政管理秩序的行政管理相對人。所謂行政管理相對人是指行政管理相對一方當(dāng)事人，他們是行政權(quán)力作用的對象，包括各種社會(huì)組織和個(gè)人。行政管理相對人與行政機(jī)關(guān)之間存在著管理和被管理的關(guān)系，有義務(wù)遵守國家法律、法規(guī)、規(guī)章，如果違反，有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)就可以給予處罰，以示懲戒；三是行政處罰的客體是違反行政管理法規(guī)的行為。行政管理相對人有違反行政管理法律、法規(guī)的行為存在是行政處罰的前提，只有違法行為，才能給予行政處罰。因此，只有法律、法規(guī)規(guī)定必須處罰的行為才可以處罰，法律、法規(guī)沒有規(guī)定就不能處罰；四是行政處罰是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是說行政處罰是指對違反法律、法規(guī)但尚未構(gòu)成犯罪的處罰。一旦違法行為超出行政制裁的范圍，構(gòu)成刑事犯罪，就要給予刑事制裁。
在行政處罰工作中還必須掌握行政處罰的基本原則，行政處罰共有五個(gè)基本原則：
（一）處罰法定原則
（二）公正、公開原則
（三）教育與處罰相結(jié)合的原則
（四）保障當(dāng)事人權(quán)利的原則
（五）監(jiān)督制約原則
其中最基本的最重要的原則就是；處罰法定原則，處罰法定原則內(nèi)容包括：
一是主體法定。行政處罰是一種特定的行政權(quán)力，能夠?qū)嵤┬姓幜P的主體只能是法律、法規(guī)規(guī)定的擁有的行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)和法定的組織。此外，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以委托有關(guān)事業(yè)組織實(shí)施處罰。除以上幾種情況外，其他機(jī)關(guān)或組織不得作出行政處罰。
二是依據(jù)法定。行政處罰涉及行政的合法行使，關(guān)系到翁、不夫和其他組織合法權(quán)益的保護(hù)，因此處罰的依據(jù)必須法定。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，法律、法規(guī)、規(guī)章可以設(shè)定行政處罰，因而它們都是行政處罰的依據(jù)。而要指出的是法規(guī)、規(guī)章在設(shè)定行政處罰時(shí)，必須按照行政處罰法的規(guī)定依法設(shè)定，否則不能作為行政處罰的依據(jù)。比如，地方性法規(guī)設(shè)定了吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，規(guī)章設(shè)定了高額罰款，這都是違法的，都不能作為處罰的依據(jù)。另外，無規(guī)章制定權(quán)的行政機(jī)關(guān)，在其依法制定的具有普遍約束力的行政決定和命令中，可以在行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的種類、幅度內(nèi)作出具體運(yùn)用的規(guī)定，我們通常把這種行政處罰作出具體規(guī)定的權(quán)力稱為行政處罰規(guī)定權(quán)。所以從廣義上講，作為行政處罰依據(jù)的，不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括行政機(jī)關(guān)依法的有關(guān)行政處罰運(yùn)用的具體規(guī)定。
三是行政處罰的程序必須合法。在行政處罰過程中不僅要求實(shí)體合法，而且要求程序合法。行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰時(shí)，如果不嚴(yán)格履行法定程序，就會(huì)損害受處罰人的合法權(quán)益，這樣做出的行政處罰決定是無效的、違法的。
二、地震行政處罰合法性要件分析
地震行政處罰是地震行政執(zhí)法的重要內(nèi)容，也是地震主管部門行使行政管理職能的具體體現(xiàn)。它是指國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，對違反地震管理法律、法規(guī)或者規(guī)章的各種行為給予制裁的具體行政行為。地震行政處罰必須遵循行政處罰法所規(guī)定的原則。又因?yàn)榈卣鹦姓芾硎且粋€(gè)特殊的行業(yè)管理，地震行政執(zhí)法隊(duì)伍是一個(gè)年輕的執(zhí)法隊(duì)伍，地震行政處罰是地震行政執(zhí)法中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，因此，有必要對地震行政處罰合法性，有一個(gè)深入系統(tǒng)的了解和認(rèn)識(shí)。通過歸納分析，我認(rèn)為地震行政處罰具備以下四個(gè)合法性要件：
1、地震行政處罰依據(jù)合法
《中華人民共和國行政處罰法》明確規(guī)定：沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。地震行政處罰的依據(jù)是進(jìn)行地震行政處罰的根本，沒有依據(jù)或者依據(jù)本身不具備法律效力，地震行政處罰就象無源之水，無本之木，失去了應(yīng)有盡有的賴以存在的基礎(chǔ)，地震行政處罰必然無效。地震行政處罰依據(jù)合法是地震行政處罰有效的前提。
1）規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)
《中華人民共和國行政處罰法》第4條規(guī)定：對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)。地震行政處罰也不例外，必須依據(jù)已經(jīng)公布、正在發(fā)生法律效力的規(guī)定進(jìn)行處罰。截止目前，規(guī)范地震行政管理的法定依據(jù)有：
（1）法律：《中華人民共和國防震減災(zāi)法》
（2）行政法規(guī)：《地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例》、《地震監(jiān)測設(shè)施和地震觀測環(huán)境保護(hù)條例》《破壞性地震應(yīng)急條例》《地震預(yù)報(bào)管理?xiàng)l例》。
（3）部門規(guī)章：《地震行政執(zhí)法規(guī)定》。
另外，地方性法規(guī)和政府規(guī)章也是地震行政處罰的法定依據(jù)，如：《防震減災(zāi)條例》、《安全性評價(jià)管理辦法》等，但其受法律階位和適用范圍的限制，不具備在全國適用的條件，只在各自的行政區(qū)劃范圍內(nèi)具備法律效力。
除此之外的規(guī)范性文件或政策規(guī)定都不能作為地震行政處罰的法定依據(jù)。
2）法定依據(jù)中地震行政處罰的相關(guān)規(guī)定
《中華人民共和國防震減災(zāi)法》作為我國第一部規(guī)范全社會(huì)防御與減輕地震災(zāi)害活動(dòng)的基本法律，是《地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例》等行政法規(guī)及法律位階更低的地方性法規(guī)和規(guī)章的立法依據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，有關(guān)地震行政處罰的規(guī)定必須在《中華人民共和國防震減災(zāi)法》規(guī)定的行為、種類、幅度的范圍內(nèi)，否則，不能成為地震行政處罰的法定依據(jù)。由此可見，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》關(guān)于地震行政處罰的規(guī)定是地震行政處罰的基本依據(jù)，也是具有最高法律效力的執(zhí)行依據(jù)，任何超越基本依據(jù)范圍的地震行政處罰當(dāng)屬無效。《中華人民共和國防震減災(zāi)法》第43、44條具體設(shè)定了地震行政處罰：
第43條規(guī)定，違反本規(guī)定，有下列行為之一的，由國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，責(zé)令停止違法行為，恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施；情節(jié)嚴(yán)重的，可以處五千元以上十萬以下的罰款；造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：
（一）新建、擴(kuò)建、改建建設(shè)工程，對地震監(jiān)測設(shè)施或者地震觀測環(huán)境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相應(yīng)措施的；
（二）破壞典型地震遺址、遺跡的。
第44條規(guī)定，違反本法第17條第三款規(guī)定，有關(guān)建設(shè)單位不進(jìn)行地震安全性評價(jià)的或者不按照根據(jù)地震安全性評價(jià)結(jié)果確定的抗震設(shè)防要求進(jìn)行抗震設(shè)防的，由國務(wù)院地震行政主管部門或者縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，責(zé)令改正，處一萬元以上十萬以下的罰款。
上述兩條的規(guī)定明確了地震行政處罰的主體、行為、種類、幅度，是賦權(quán)條款，也是限權(quán)條款，即：賦予地震主管部門地震行政處罰權(quán)，同時(shí)也限制了地震行政處罰的行為、種類、幅度。
2、地震行政處罰主體合法
行政處罰權(quán)是行政職權(quán)的一個(gè)類型，既是行政處罰主體的權(quán)利，又是行政處罰主體的義務(wù)。行政處罰的主體是我國行政管理職能分工決定的，也是由法律明確規(guī)定的，地震行政處罰的主體行使地震行政處罰權(quán)是地震主管部門依法行政、依法執(zhí)法的必然要求。
《中華人民共和國行政處罰法》第15條規(guī)定：行政處罰由具有的行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。第17條規(guī)定：法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施行政處罰。地震行政處罰是我國行政處罰是我國行政處罰在諸行政管理領(lǐng)域中的重要組成部分，行使行政處罰權(quán)的法定主體必然要符合《中華人民共和國行政處罰法》的一般規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)、受權(quán)組織；同時(shí)，地震行政處罰是地震行政管理領(lǐng)域中運(yùn)用的一種法律手段，必須符合規(guī)范地震行政管理的基本法即《中華人民共和國防震減災(zāi)法》的具體規(guī)定?！吨腥A人民共和國防震減災(zāi)法》第43條、第44條的規(guī)定，明確了地震行政處罰的主體，一是行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院地震行政主管部門；二是行政機(jī)關(guān)或受權(quán)組織即縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)（據(jù)目前我國的機(jī)構(gòu)設(shè)置現(xiàn)狀，縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者有行政編制，也有非行政編制）。在此要注意；受權(quán)組織的權(quán)利來源只限于法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，《中華人民共和國防震減災(zāi)法》將地震行政處罰權(quán)只授予了縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)，縣級以下地方人民政府負(fù)責(zé)管理地震工作的部門或者機(jī)構(gòu)沒有得到授權(quán)。
同時(shí)，《中華人民共和國行政處罰法》第18條規(guī)定；行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰?？梢?，行政處罰的法定主體也可以符合法定條件受托組織。具體到地震行政處罰，地震行政主管部門可以根據(jù)實(shí)際需要，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)將地震行政處罰權(quán)委托給相關(guān)組織行使。在實(shí)踐中，受托組織也是地震行政處罰的合法主體之一。但，就委托本質(zhì)而言，委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)監(jiān)督受委托的組織或者機(jī)構(gòu)實(shí)施的地震行政執(zhí)法行為，并對行為后果負(fù)責(zé)；受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托機(jī)關(guān)名義進(jìn)行地震行政執(zhí)法活動(dòng)，實(shí)際上，最終的名義地震行政處罰主體還是地震行政機(jī)關(guān)。
3、地震行政處罰程序合法
行政機(jī)關(guān)的行政行為無論在實(shí)質(zhì)上還是程序上都應(yīng)受法律制約，都應(yīng)法制化，這是現(xiàn)代法治的要求，也是依法行政的要求。《中華人民共和國行政處罰法》第3條規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。該條充分肯定了行政處罰程序的重要性。我國目前沒有專門的行政處罰程序法，但《中華人民共和國行政處罰法》第五章、第六章共25條對行政處罰程序進(jìn)行了兩章規(guī)定，明確了行政處罰決定的三種程序（簡易程序、一般程序、聽證程序）及執(zhí)行程序?！兜卣鹦姓?zhí)法規(guī)定》作為專門規(guī)范地震行政執(zhí)法的部門規(guī)章，也專章〈第五章〉規(guī)定了地震行政執(zhí)法程序，其中第25條明確了地震行政處罰的一般程序：受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案。第26條到第49條分別對受理立案、調(diào)查取證、決定、執(zhí)行和結(jié)案的具體操作進(jìn)行了規(guī)范，從立法上保障了地震行政處罰程序有法可依，也從立法上強(qiáng)制要求地震行政執(zhí)法人員有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必糾。
地震行政處罰程序合法，可以監(jiān)督和控制行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)，防止執(zhí)法人員、濫施處罰，保護(hù)相對人的合權(quán)益，杜絕權(quán)大于法，人治凌駕于法治的現(xiàn)象。
4、地震行政處罰決定合法
行政處罰就其性質(zhì)而言是一種以懲違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。勢必對違法相對人的權(quán)益予以限制、剝奪或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務(wù)。地震行政處罰也不例外，地震行政處罰決定直接關(guān)系到相對人的利益，地震行政處罰決定合法可以懲戒違法行為，制裁違法相對人，維護(hù)社會(huì)公共利益；地震行政處罰決定不合法，非但不能懲罰應(yīng)受懲罰的行為，反而給相對人造成不應(yīng)有損害，有悖行政處罰的宗旨，有違依法行政的要求。
要做到地震行政處罰決定合法，必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。
以事實(shí)為依據(jù)即要求事實(shí)清楚，執(zhí)法人員必須查明違法事實(shí)是否存在，違法行為人是誰，違法行為應(yīng)由誰管轄、違法行為是否應(yīng)當(dāng)予處罰。事實(shí)清楚，是地震行政處罰決定合法的基本前提。
以法律為準(zhǔn)繩即要求處罰種類和幅度與違法事實(shí)相一致。我國法律賦予了行政執(zhí)法人員一定的自由裁量權(quán)，不是說行政處罰可以聽?wèi){執(zhí)法人員主觀臆斷，而是要求執(zhí)法人員必須綜合考慮相對人違法行為的動(dòng)機(jī)、目的、情節(jié)輕重、危害程度、補(bǔ)救措施等情況，在法定幅度內(nèi)確定具體罰款數(shù)額。根據(jù)《中華人民共和國防震減災(zāi)法》的規(guī)定，地震行政處罰的種類只有警告和罰款兩種，罰款的幅度有5千到10萬、1萬到10萬兩種，可見地震行政處罰的種類十分有限，警告和罰款之外的處罰顯然是于法無據(jù)，但罰款的幅度卻很大，如何確定罰款的數(shù)額？必須遵循處罰種類和幅度與違法事實(shí)相一致。
離開合法性，效力性也無從談起。地震行政處罰效力必須建立在地震行政處罰合法的基礎(chǔ)上。
以上所述，只是自己一點(diǎn)粗淺的認(rèn)識(shí)，希望通過對地震行政處罰合法性的認(rèn)識(shí)，使之在地震行政執(zhí)法實(shí)踐過程中，認(rèn)真嚴(yán)格做好地震行政處罰工作有一定指導(dǎo)作用。
參考文獻(xiàn)：
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[5]:《地震監(jiān)測設(shè)施和地震觀測環(huán)境保護(hù)條例》
《行政處罰法》實(shí)施近六年來，隨著司法實(shí)踐的不斷深入，該法立法方面存在的一些缺陷也不斷顯現(xiàn)出來，本文擬對此作一簡要地分析。
一、違法行政處罰行為方面的缺陷
《行政處罰法》第三條第二款明確規(guī)定："沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"。這是行政處罰法定原則的具體表現(xiàn)，同時(shí)也表明行政處罰的實(shí)施必須依照法定依據(jù)和法定程序進(jìn)行，以防止行政處罰權(quán)的違法行使，但這一規(guī)定與行政行為的"推定有效"原則（又稱"效力先定"原則）及《行政訴訟法》等法律的有關(guān)規(guī)定不相協(xié)調(diào)。
首先，行政行為一經(jīng)作出，就具有法律約束力，自始就推定為合法有效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照行政行為所決定的內(nèi)容加以履行，這是行政法上公認(rèn)的規(guī)則。作為行政行為之一種的行政處罰，當(dāng)然也具有這種特征。行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰，是代表國家行使管理權(quán)，一經(jīng)作出就具有強(qiáng)制力和執(zhí)行力，即使它是不符合法定條件的，在沒有被有關(guān)國家機(jī)關(guān)經(jīng)過一定程序確認(rèn)為違法并撤銷其效力之前，它仍然是有效的，仍然對有關(guān)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人如果認(rèn)為行政處罰缺乏法定依據(jù)或者違反法定程序而構(gòu)成違法處罰，也不能自行否認(rèn)其效力，而必須先履行行政處罰決定，然后通過行政復(fù)議及行政訴訟程序確認(rèn)該行政處罰是否違法。
其次，依據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。這一規(guī)定是否意味著對于符合此類情形的行政處罰，當(dāng)事人從一開始就可以拒絕接受？從《行政處罰法》第六條的規(guī)定來看，對行政處罰不服的，當(dāng)事人有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。這里所講的"對行政處罰不服的"，既包括對被最終確認(rèn)為合法的行政處罰的不服，也包括對被最終確認(rèn)為違法的行政處罰的不服。即使行政處罰被確認(rèn)為違法，根據(jù)《行政處罰法》第四十五條、《行政復(fù)議法》第二十一條、《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定，當(dāng)事人在行政復(fù)議或者行政訴訟過程中仍應(yīng)履行原行政處罰決定。顯然，簡單地規(guī)定"沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效"，會(huì)對復(fù)議和訴訟期間行政處罰決定不停止執(zhí)行這一規(guī)定帶來很大的影響，不利于這一規(guī)定的貫徹實(shí)施。
再次，行政處罰最終被確認(rèn)為無效的原因有諸多情形，除了沒有法定依據(jù)或者違反法定程序之外，還包括主要證據(jù)不足的、超越職權(quán)的以及濫用職權(quán)的情況。對符合這五種情形之一的具體行政行為，《行政訴訟法》明確規(guī)定人民法院均應(yīng)判決撤銷，否定其效力。而《行政處罰法》僅僅規(guī)定了沒有法定依據(jù)和不遵守法定程序的行政處罰無效，因而是不全面的。
二、聽證程序方面的缺陷
聽證是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)在作出不利于當(dāng)事人的決定時(shí)必須聽取當(dāng)事人的意見，其方式可以是書面或者口頭的單獨(dú)征求意見，也可以是由有關(guān)國家機(jī)關(guān)公開舉行的聽證會(huì)。《行政處罰法》首次確立了聽證制度，被譽(yù)為我國立法領(lǐng)域中的一個(gè)重大突破。受處罰人可以充分利用這一程序上的權(quán)利，切實(shí)行使陳述權(quán)、申辯權(quán)，并要求行政機(jī)關(guān)履行說明理由、聽取意見等方面的義務(wù)。這對加強(qiáng)行政處罰活動(dòng)中的民主化、公開化，保證行政處罰的公正性與合理性，督促行政機(jī)關(guān)依法實(shí)施行政處罰，減少行政處罰訴訟的數(shù)量，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，具有很重要的意義。但是，由于《行政處罰法》有關(guān)聽證程序的規(guī)定還比較原則，在實(shí)施過程中至少存在著如下幾個(gè)問題：
首先，《行政處罰法》并沒有賦予所有受處罰人聽證的權(quán)利，只是給予責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照以及較大數(shù)額罰款等程度比較嚴(yán)重的行政處罰案件，受處罰人才享有要求聽證的權(quán)利。顯然，《行政處罰法》把行政拘留的行政處罰排除在聽證范圍之外。就聽證的本質(zhì)而言，一方面，它是法律為受處罰人設(shè)置了一個(gè)對自己不利指控的抗辯場所，體現(xiàn)了行政處罰中的民主原則、公開原則和相對人參與原則；另一方面，它是一種權(quán)力制約的程序機(jī)制，也是一種較行政復(fù)議、行政訴訟等事后監(jiān)督手段更為有效的事中監(jiān)督手段。行政拘留作為行政處罰中最嚴(yán)厲的處罰種類，理論上它屬于典型的人身罰，理所當(dāng)然應(yīng)該賦予受處罰人有抗辯的權(quán)利和機(jī)會(huì)，以切實(shí)保障其人身權(quán)利不受侵犯。
其次，《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，并且不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。通常說來，對于受處罰人的違法行為，行政機(jī)關(guān)享有對事實(shí)和證據(jù)的判斷權(quán)、法律依據(jù)的選擇適用權(quán)和行政處罰的決定權(quán)。與此相適應(yīng)，受處罰人則享有為自己的行為進(jìn)行辯解的權(quán)利?？梢姡?dāng)事人的充分申辯權(quán)是聽證程序的基本要求之一。為此，法律還規(guī)定了"當(dāng)事人可以親自參加聽證，也可以委托一至二人"等內(nèi)容，但《行政處罰法》沒有規(guī)定當(dāng)事人或者其律師可否查閱或者復(fù)制調(diào)查人員的指控材料。如果當(dāng)事人沒有查閱案卷的權(quán)利，他們就不可能充分有效地行使申辯權(quán)，從而影響到行政處罰的合法性和適當(dāng)性，不免使聽證制度流于形式。
再次，《行政處罰法》第四十二條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定："聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄；筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無誤后簽字或者蓋章。"但該法沒有規(guī)定書記員的設(shè)置。同時(shí)，上述規(guī)定對聽證筆錄究竟有何法律意義，也有待于進(jìn)一步探討。
三、簡易程序中舉證方面的缺陷
簡易程序是針對違法事實(shí)確鑿、處罰較輕的情況設(shè)置的。這種程序具有手續(xù)簡單、效率較高以及執(zhí)法人員當(dāng)場給予處罰等特點(diǎn)。但確鑿的違法事實(shí)也應(yīng)當(dāng)通過充分的證據(jù)來反映，而行政處罰的舉證責(zé)任也只能由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)來承擔(dān)。《行政處罰法》第三十五條規(guī)定："當(dāng)事人對當(dāng)場作出的行政處罰決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟"。然而，一旦進(jìn)入行政復(fù)議或者行政訴訟的程序，行政機(jī)關(guān)又如何舉證？簡易程序既沒有規(guī)定案件調(diào)查人員與作出處罰決定的執(zhí)法人員相分離，也沒有明確要求執(zhí)法人員一定不得少于兩人。事實(shí)上，作出處罰決定的執(zhí)法人員是融調(diào)查身份與決定身份于一體的，不僅如此，還將執(zhí)法人員與案件的證人相混同，執(zhí)法人員既是案件的處理人，同時(shí)也是案件的證人。那么，在別無其他證據(jù)的情況下，能否以單個(gè)的執(zhí)法人員單方面的證言作為定案的根據(jù)？答案如果是肯定的，豈不是助長了個(gè)人擅斷、擴(kuò)大了自由裁量權(quán)運(yùn)作的空間嗎？由此來看，完善簡易程序中舉證方面的規(guī)定是十分必要的。
關(guān)鍵詞：違法記分；行政處罰；行政許可；行政確認(rèn)；救濟(jì)途徑
2021年12月17日，公安部面向社會(huì)公布第163號(hào)令即《道路交通安全違法行為記分管理辦法》。該辦法將于2022年4月1日起正式實(shí)施，其立法主旨在于通過發(fā)揮管理、教育、引導(dǎo)的功能，提升駕駛員交通安全意識(shí)，減少道路交通違法行為。違法記分作為交通違法處理的方式，在我國交通行政管理領(lǐng)域中由來已久，其得以適用的法律依據(jù)散見于《中華人民共和國道路交通安全法》《中華人民共和國道路交通安全法實(shí)施條例》《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》，以及前述的公安部單獨(dú)新制的部門法規(guī)《道路交通安全違法行為記分管理辦法》中。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，違法記分對交通違法者將可能引發(fā)嚴(yán)重的法律后果，包括駕駛資格的剝奪以及駕駛證審驗(yàn)期的延長等。正因?yàn)榇耍瑢?shí)踐中被予以違法記分的駕駛?cè)似惹嘘P(guān)注的問題，毫無疑問地始終聚焦在記分是否符合實(shí)體法和程序法的規(guī)定，以及認(rèn)為違法記分使用存在違法情形時(shí)的救濟(jì)途徑。
一、交通違法記分的法律規(guī)定
依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，違法記分是交通行政管理部門對發(fā)生交通違法行為的駕駛?cè)私o予行政處罰的同時(shí)，另依據(jù)其違法行為的程度在一個(gè)記分周期內(nèi)作出的分值記錄。
（一）違法記分分值相關(guān)法律規(guī)定
駕駛?cè)私煌ㄟ`法行為的嚴(yán)重程度決定違法記分的分值等級。對于嚴(yán)重妨礙交通安全的違法行為，如：酒后駕駛機(jī)動(dòng)車，使用偽造、變造的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌，或代替實(shí)際機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)私邮芙煌ㄟ`法行為處罰和記分牟取經(jīng)濟(jì)利益等行為，一次記12分。對于性質(zhì)較為惡劣的，如：駕駛機(jī)動(dòng)車在高速公路上違法停車，駕駛故意遮擋機(jī)動(dòng)車號(hào)牌的機(jī)動(dòng)車上路行駛，駕駛與準(zhǔn)駕車型不符機(jī)動(dòng)車的等，一次記9分；對于駕駛機(jī)動(dòng)車不按規(guī)定使用燈光、不按規(guī)定系安全帶的行為等記1分。而對于情節(jié)輕微的交通違法行為，僅給予警告處罰的，免予記分。違法記分實(shí)行固定周期內(nèi)累積制度，也即機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)巳缬卸嗥鸾煌ㄟ`法行為的，將分別給予記分且全部記分在一個(gè)記分周期內(nèi)累積計(jì)算。在一個(gè)記分周期期限屆滿時(shí)，如駕駛?cè)死鄯e記分不滿12分的，該記分周期內(nèi)的記分將予以全部清除。但記分清除須以違法記分所依附之行政處罰的罰款已由駕駛?cè)死U納完畢為前提條件。也即：如在一個(gè)記分周期內(nèi)，雖然累積記分未滿12分，但駕駛?cè)擞辛P款逾期未繳納的，則記分周期內(nèi)未繳納罰款的交通違法行為對應(yīng)記錄的違法記分將自動(dòng)轉(zhuǎn)入下一記分周期。
（二）違法記分執(zhí)行相關(guān)法律規(guī)定
違法記分依附于駕駛?cè)艘蚪煌ㄟ`法所受到的行政處罰而存在。具體表現(xiàn)在，行政機(jī)關(guān)在告知擬作出行政處罰決定的同時(shí)應(yīng)一并告知違法記分的分值，并在實(shí)際做出行政處罰決定的同時(shí)一并記錄違法記分分值。除此之外，在行政處罰決定被依法變更或撤銷的同時(shí)，違法記分也應(yīng)一并變更或撤銷。
（三）違法記分減免相關(guān)法律規(guī)定
為了加強(qiáng)違法記分的教育與引導(dǎo)作用，現(xiàn)行法規(guī)在優(yōu)化調(diào)整記分分值的基礎(chǔ)上，設(shè)置了學(xué)法減分的規(guī)定，即：駕駛?cè)嗽谶`法記分累積不滿12分的情況下，可通過參加交通行政管理部門組織的道路交通安全法律、法規(guī)及相關(guān)知識(shí)學(xué)習(xí)或參與交通行政管理部門組織的交通安全公益活動(dòng)，來實(shí)現(xiàn)違法記分的扣減。其中，參加網(wǎng)上學(xué)習(xí)的，在3日內(nèi)累計(jì)滿30分鐘且考試合格的，一次可扣減違法記分1分；參加現(xiàn)場學(xué)習(xí)的，滿60分鐘且考試合格的，一次扣減違法記分2分；參加公益活動(dòng)的，滿1小時(shí)為一次，一次扣減1分。但駕駛?cè)嗽谝粋€(gè)記分周期內(nèi)累計(jì)扣減分?jǐn)?shù)以6分為限。學(xué)法減分旨在通過懲罰與教育并舉的措施，引導(dǎo)駕駛?cè)俗园l(fā)提升交通安全意識(shí)、自覺遵守交通法律法規(guī)。一般而言，駕駛?cè)送ㄟ^接受交通安全教育等形式申請扣減交通違法行為記分的，交通行政管理部門均應(yīng)依法受理。但倘若駕駛?cè)舜嬖谝恍┓ǘㄇ樾?，則將依法喪失申請扣減違法記分的資格。包括：1．在當(dāng)前記分周期內(nèi)或者上一個(gè)記分周期內(nèi)，已有兩次以上參加滿分教育記錄的；2．在最近三個(gè)記分周期內(nèi)，駕駛?cè)嗽霈F(xiàn)過交通事故后逃逸，或者飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車，或者使用偽造、變造的機(jī)動(dòng)車號(hào)牌、行駛證、駕駛證、校車標(biāo)牌，或者使用其他機(jī)動(dòng)車號(hào)牌、行駛證，或者買賣違法記分行為且受到過行政處罰的；3．機(jī)動(dòng)車駕駛證尚處實(shí)習(xí)期內(nèi)，或者機(jī)動(dòng)車駕駛證已逾期但未審驗(yàn)，或者機(jī)動(dòng)車駕駛證被扣留、暫扣期間的；4．駕駛?cè)嗣碌怯浻邪踩夹g(shù)檢驗(yàn)超過有效期或者未按規(guī)定辦理注銷登記的機(jī)動(dòng)車的；5．在最近三個(gè)記分周期內(nèi)，駕駛?cè)嗽趨⒓咏煌ò踩逃蹨p交通違法行為記分或者機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)藵M分教育、審驗(yàn)教育時(shí)，存在有弄虛作假、冒名頂替記錄的。
二、交通違法記分的法律性質(zhì)
交通違法記分制度是行政機(jī)關(guān)即交通行政管理部門行使的行政職權(quán)，針對行政相對人即駕駛?cè)?，就特定事?xiàng)即交通違法行為，作出的有關(guān)其權(quán)利和義務(wù)的單方行為。違法記分毋庸置疑可定性為行政行為。但具體而言，違法記分到底屬于何種行政行為？學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一直存在較大爭議。目前，主要包括以下觀點(diǎn)：
（一）交通違法記分屬于行政處罰
持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，每一次違法記分都是對駕駛?cè)笋{駛資格的一次量化，當(dāng)記分達(dá)到一定數(shù)值時(shí)，將導(dǎo)致駕駛?cè)笋{駛證被吊銷的法律后果［1］。從實(shí)體上看，是行政主體對行政相對人某種資格的限制與剝奪；從程序上看，是基于行政相對人違法行為而產(chǎn)生的處理結(jié)果［2］，兼具懲罰性與處分性，符合行政處罰的本質(zhì)，因而應(yīng)將違法記分定性為一種行政處罰，且是交通行政處罰的并列處罰［3］。司法實(shí)踐中，該觀點(diǎn)已在個(gè)案中被采納。在上訴人班某明訴被上訴人某縣公安局交通警察大隊(duì)行政訴訟二審案件（案號(hào)：（2017）黔27行終6號(hào)）中，上訴人認(rèn)為正是由于其被上訴人一次記12分的行為，導(dǎo)致了上訴人駕駛證被扣留、駕駛許可被直接剝奪、合法權(quán)益受到實(shí)質(zhì)影響，因而主張二審法院在審查案涉其他行政處罰行為的同時(shí)一并審查違法記分這一行政行為。二審法院雖然最終做出了“駁回上訴、維持原判”的終審判決，但卻對案涉違法記分的法律性質(zhì)旗幟鮮明地給予了定論，即：違法記分并不是交通行政管理部門對其行政行為許可的一種監(jiān)督檢查，而是一種行政處罰行為，因此上訴人在二審中要求將違法記分與其他行政處罰行為一并處理于法有據(jù)。
（二）交通違法記分屬于行政許可
持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，違法記分關(guān)聯(lián)的是行政相對人即駕駛?cè)说鸟{駛資格，而駕駛資格的取得毫無疑問源于交通行政管理部門的行政許可行為。依據(jù)我國《行政許可法》第十條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對公民、法人或者其他組織從事行政許可事項(xiàng)的活動(dòng)實(shí)施有效監(jiān)督。駕駛?cè)藢︸{駛資格的取得、持有、喪失并非一成不變，其往往會(huì)因駕駛?cè)诉`法行為的發(fā)生而處于動(dòng)態(tài)的變化過程中。也即交通行政管理部門對于駕駛資格的行政許可行為不僅包括行政許可的做出，還自然而然地應(yīng)體現(xiàn)在對行政許可的監(jiān)督上，而違法記分登記以及因違法記分所產(chǎn)生的后續(xù)法律責(zé)任正是行政許可監(jiān)督的應(yīng)有之義。從立法角度看，依據(jù)我國《行政處罰法》第八條關(guān)于行政處罰種類的規(guī)定，違法記分既不屬于羅列的六項(xiàng)行政處罰種類之一，也不屬于兜底條款所述的法律行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。反倒是違法記分所顯現(xiàn)的過程附屬性、單次記分效果隱性以及累計(jì)記分懲戒效果疊加性等特點(diǎn)［4］，使得其作為行政許可的后續(xù)監(jiān)督環(huán)節(jié)，與行政處罰行為存在明顯的區(qū)別。司法實(shí)踐中，也有個(gè)案在裁判中采納了這一觀點(diǎn)。在再審申請人松原市某交警大隊(duì)訴被申請人于某林行政訴訟再審案件（案號(hào)：（2020）吉行再24號(hào)）中，再審申請人主張一、二審法院將違法記12分認(rèn)定為行政處罰，進(jìn)而又以該行政處罰對被申請人權(quán)益影響重大應(yīng)適用一般程序而非簡易程序?yàn)橛?，最終判決撤銷案涉行政處罰決定，乃系適用法律錯(cuò)誤。再審法院經(jīng)審理查明：除認(rèn)定違法記分依法不屬于法定行政處罰種類外，還根據(jù)機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)斯芾淼南嚓P(guān)記分、審驗(yàn)及監(jiān)督管理的規(guī)定認(rèn)定，違法記分雖然根據(jù)不同情形可能導(dǎo)致駕駛?cè)藚⒓訉W(xué)習(xí)、考試以及降低準(zhǔn)駕車型等后果的發(fā)生，但其實(shí)質(zhì)上仍系交通行政管理部門對駕駛?cè)巳〉民{駛資格后所實(shí)施的行政監(jiān)督管理措施，其性質(zhì)屬于許可駕駛后的監(jiān)管行為。違法記分依法依附于相關(guān)的行政處罰，違法記分的后果并不能改變其所依附的行政處罰的處理程序。最終，再審法院基于此觀點(diǎn)，撤銷了原一、二審判決，駁回了被申請人的訴訟請求。
（三）交通違法記分屬于行政確認(rèn)
持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，違法記分完全符合行政確認(rèn)的法律特征，即：是一種“判斷”或者說是一種客觀認(rèn)識(shí)活動(dòng)，其并不需要行政機(jī)關(guān)主觀意志發(fā)揮作用，行政機(jī)關(guān)只有依法作出或不作出的義務(wù)，而不具有任何自由裁量的余地［5］。依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)，違法記分僅僅是交通行政管理部門對于駕駛?cè)私煌ㄟ`法行為對應(yīng)記分分值的確認(rèn)，是一種行政主體基于行政職權(quán)實(shí)施的以影響和改變事實(shí)狀態(tài)為目的的對行政相對人的提醒［6］，其并沒有直接剝奪行政相對人的權(quán)利，也不具有實(shí)質(zhì)制裁性。即使是在一個(gè)駕駛周期內(nèi)，違法記分達(dá)到或累計(jì)達(dá)到12分，也并非直接實(shí)現(xiàn)對駕駛?cè)笋{駛資格的剝奪，而是需要交通行政管理部門依據(jù)“違法記分已達(dá)12分”的事實(shí)另行作出一個(gè)“扣留機(jī)動(dòng)車駕駛證”的行政處罰決定才能完成。由此可見，違法記分實(shí)質(zhì)上是且僅是一種行政確認(rèn)行為，旨在實(shí)現(xiàn)對違法行為在性質(zhì)和數(shù)量兩個(gè)維度上的數(shù)字化管理。在后續(xù)行政處罰行為作出前，違法記分作為獨(dú)立的行政確認(rèn)行為而存在；在后續(xù)行政處罰行為作出后，違法記分便作為行政處罰行為的必要前提，被后續(xù)行為所吸收，成為行政處罰行為的組成部分［7］。
三、交通違法記分的救濟(jì)途徑
實(shí)踐中，違法記分均因駕駛?cè)私煌ㄟ`法行為所引發(fā)，但依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范，并非所有的交通違法行為都會(huì)產(chǎn)生違法記分。有些交通違法行為既不產(chǎn)生行政處罰，也不產(chǎn)生違法記分，如“違法行為輕微并及時(shí)改正、沒有造成危害后果的或初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正”的行為；有些交通違法行為僅產(chǎn)生行政處罰，而不產(chǎn)生違法記分，如違法行為屬于應(yīng)記分行為范圍之外的；有些交通違法行為既產(chǎn)生行政處罰同時(shí)也產(chǎn)生違法記分。對于既無行政處罰也無違法記分的，因交通行政管理部門并未做出任何影響到駕駛?cè)藢?shí)際利益的行為，也就不存在所謂的救濟(jì)。對于僅有行政處罰而無違法記分的，駕駛?cè)丝梢婪ㄔ诜ǘㄆ谙迌?nèi)向作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)的同級人民政府或上級交通行政管理部門提起行政復(fù)議，或者向作出行政處罰的行政機(jī)關(guān)所在地區(qū)人民法院提起行政訴訟。而對于既有行政處罰也有違法記分的，依據(jù)公安部最新的《道路交通安全違法行為記分管理規(guī)定》第十六條之規(guī)定，違法記分僅隨其所依附的行政處罰之變更、撤銷而變更、撤銷。因而，在救濟(jì)途徑上，如僅針對違法記分直接提起復(fù)議或訴訟，往往會(huì)因司法實(shí)踐中個(gè)案裁判對于違法記分法律性質(zhì)的認(rèn)定差異而被駁回①。更為適當(dāng)?shù)?，是駕駛?cè)耸紫纫赃`法記分所依附的行政處罰行為為客體，通過復(fù)議或訴訟的方式先行獲得復(fù)議機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)對行政處罰行為的變更或撤銷，進(jìn)而引發(fā)對違法記分的連動(dòng)變更或撤銷，以最終實(shí)現(xiàn)對違法記分的救濟(jì)。
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行政處罰程序中，一般由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任，這是行政處罰法所規(guī)定的舉證責(zé)任基本原則?！缎姓幜P法》第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，行政機(jī)關(guān)必須查明事實(shí)；違法事實(shí)不清的，不得給予行政處罰。”從行為責(zé)任上來說，行政機(jī)關(guān)負(fù)有查明違法事實(shí)的責(zé)任；從結(jié)果責(zé)任上來說，如果行政機(jī)關(guān)沒有查明違法事實(shí)，不得給予行政處罰。做出或者不做出行政處罰決定所依據(jù)的事實(shí)，都由行政機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人、利害關(guān)系人提供的證據(jù)以及執(zhí)法人員依法收集的證據(jù)負(fù)最終的證明義務(wù)。但是，這并不排除當(dāng)事人、利害關(guān)系人在特定的情況下承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。
二、當(dāng)事人對有利于自己的積極事實(shí)依法負(fù)舉證責(zé)任
行政機(jī)關(guān)在查處違法行為過程中，可以依法要求當(dāng)事人對有利于當(dāng)事人的積極事實(shí)提供證據(jù)。從行為責(zé)任上來講，當(dāng)事人有義務(wù)按行政機(jī)關(guān)的要求提供相關(guān)證據(jù)；從結(jié)果責(zé)任上來講，如果當(dāng)事人不按要求提供，視為當(dāng)事人的行為沒有相應(yīng)合法證據(jù)。
比如：《廣告法》第十條規(guī)定：“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果、文摘、引用語，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、準(zhǔn)確，并表明出處。”我們在查處違法廣告案件時(shí)，就可以要求當(dāng)事人提供廣告中數(shù)據(jù)、統(tǒng)計(jì)資料、調(diào)查結(jié)果的相應(yīng)證據(jù)，如果當(dāng)事人不能提供，視為其沒有相應(yīng)證據(jù)，構(gòu)成違法虛假廣告。在查處其他違法行為時(shí)，也有類似的情形。在查處無照經(jīng)營行為時(shí)，當(dāng)事人有提供合法證照的責(zé)任。在查處仿冒包裝裝潢行為時(shí)，當(dāng)事人有責(zé)任提供其在先使用的證據(jù)。
最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“被告（即行政機(jī)關(guān)）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的當(dāng)事人）提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！边@一規(guī)定實(shí)際上從另一角度規(guī)定了在行政處罰程序中當(dāng)事人對有利于自己的積極事實(shí)依法負(fù)舉證責(zé)任。
行政機(jī)關(guān)依法要求當(dāng)事人舉證時(shí)，要注意一下幾點(diǎn)：
一是當(dāng)事人只對有利自己的事實(shí)舉證，不對不利于自己的事實(shí)舉證；當(dāng)事人只對自己行為合法的事實(shí)舉證，不對自己行為違法的事實(shí)舉證；當(dāng)事人只對積極的作為事實(shí)舉證，不對消極的不作為事實(shí)舉證。一句話，當(dāng)事人只對有利于他的合法積極事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。
二是行政機(jī)關(guān)必須向當(dāng)事人闡明當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并對當(dāng)事人提出舉證要求。
三是行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的舉證要求應(yīng)當(dāng)合理，應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人舉證的難易程度，給與合理的舉證期限，不能故意刁難當(dāng)事人。
四是除有法規(guī)明確規(guī)定以外，當(dāng)事人不能證明自己的行為合法，不必然推定其行為違法，不免除行政機(jī)關(guān)依法查明違法事實(shí)的責(zé)任。
三、投訴人對自己享有合法權(quán)益的事實(shí)依法負(fù)舉證責(zé)任
由于工商部門等行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為大都是依職權(quán)的行政行為，所以一般而言不需要舉報(bào)人、投訴人等提供相應(yīng)的證據(jù)。但對于某些違法行為，尤其是本質(zhì)上屬于民事侵權(quán)行為的違法行為，根據(jù)法律的規(guī)定投訴人仍要負(fù)一定的舉證責(zé)任，理論上稱之為推動(dòng)責(zé)任。在工商行政執(zhí)法中，主要有三類行為投訴人要負(fù)推動(dòng)責(zé)任。
投訴人申請工商機(jī)關(guān)查處商標(biāo)侵權(quán)行為、仿冒行為、商業(yè)秘密侵權(quán)行為案件時(shí)，要對自己享有合法權(quán)益的事實(shí)依法負(fù)舉證責(zé)任。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明其依法享有商標(biāo)專用權(quán)或使用權(quán)的事實(shí)。在查處仿冒行為時(shí)，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供其包裝裝潢在先使用的證據(jù)。在商業(yè)秘密侵權(quán)案件時(shí)，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)提供其商業(yè)秘密存在證據(jù)，初步證明其商業(yè)秘密符合不為公眾知悉、具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值、采取了保密措施的要件。如果被侵權(quán)人不能提供相應(yīng)的證據(jù)，可能導(dǎo)致其合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。
要求投訴人在這類案件中負(fù)一定舉證責(zé)任，是由于其案件性質(zhì)決定的。這類案件本質(zhì)而言屬于民事侵權(quán)行為，在查處這類侵權(quán)案件時(shí)，工商機(jī)關(guān)除有維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的“警察”角色外，還有居間裁判的“法官”角色。一定要把握好執(zhí)法的“度”，要全面聽取涉案雙方的證據(jù)和陳述。既不能放縱違法者，也要避免打擊擴(kuò)大化，防止個(gè)別別有用心的舉報(bào)人把工商當(dāng)槍使，利用工商來打擊競爭對手。
四、法律推定與舉證責(zé)任倒置
如上說述，一般情況下，行政機(jī)關(guān)必須查明違法事實(shí)才能給予行政處罰。但某些特殊的違法行為要想查明十分困難，甚至不可能。這時(shí)，如果機(jī)械地堅(jiān)持行政機(jī)關(guān)必須查明違法事實(shí)才能給予行政處罰，可能導(dǎo)致該類違法行為的絕大多數(shù)得不到查處。這時(shí)，因?yàn)榭陀^需要或者行政效率的需要，法律就賦予行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律進(jìn)行推定的權(quán)力。
根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行推定，不需要收集推定事實(shí)是否成立的證據(jù)，可以直接根據(jù)法定的基礎(chǔ)事實(shí)依法做出行政處罰等行政行為。但是，法律又允許當(dāng)事人提出反證有關(guān)推定。這時(shí)，實(shí)際上就產(chǎn)生了舉證責(zé)任的倒置或者轉(zhuǎn)移。即舉證責(zé)任由行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到了當(dāng)事人身上。
曹玉川系北京市密云縣大華法律事務(wù)所（以下簡稱“大華所”）法律工作者（主任）。大華所是曹玉川于1996年4月經(jīng)北京市司法局批準(zhǔn)而創(chuàng)辦的密云縣第一家民辦法律事務(wù)所。1999年4月9日，曹玉川將法律工作者執(zhí)照交予密云縣司法局，參加一年一度的年檢注冊工作。5月底，局辦其他法律事務(wù)所人員的執(zhí)照早已發(fā)還，而曹玉川的卻杳無音信。曹玉川去追問時(shí)，密云縣司法局仍推說“市局還沒有回來呢”。6月2日，曹玉川專程去北京市司法局詢問，才知曉自己的執(zhí)照提交年檢后杳無音信的原因——1998年底，密云縣司法局要求大華所上繳收據(jù)存根，曹玉川堅(jiān)持按財(cái)政部門有關(guān)“發(fā)票存根出具單位保存5年”的文件規(guī)定辦事，拒絕司法局非法收取管理費(fèi)。
1999年6月3日，曹玉川以不服密云縣司法局吊銷其法律工作者執(zhí)照為由，向密云縣法院提起行政訴訟。9月10日，密云縣法院以注冊法律工作者執(zhí)照的決定權(quán)在市局為由，駁回了起訴。9月17日，曹玉川又以北京市司法局為被告，向北京市西城區(qū)法院提起行政訴訟，訴訟理由是被告對其實(shí)施了變相吊銷執(zhí)照的行政處罰行為。12月15日，西城區(qū)法院作出判決，指出：“原告曹玉川雖認(rèn)為被告北京市司法局對其實(shí)施了吊銷工作執(zhí)照的行政處罰行為，但卻未能提供相應(yīng)的事實(shí)根據(jù)?，F(xiàn)因原告曹玉川不能證明被告對其實(shí)施了行政處罰，故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立?！睋?jù)此，依照《行政訴訟法》第41條第3項(xiàng)的規(guī)定，駁回原告的訴訟請求。 [北京市西城區(qū)人民法院行政判決書（1999）西行初字第46號(hào)]
1999年12月27日，曹玉川上訴到北京市一中院。上訴人認(rèn)為，被上訴人吊銷其法律工作者執(zhí)照的行為符合行政處罰的特征，請求法院撤銷原審判決，撤銷被上訴人吊銷其法律工作者執(zhí)照的行政處罰行為，并賠償其被迫停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支。而被上訴人同意原判。一中院于2000年3月14日作出終審判決，指出：“當(dāng)事人向人民法院提起針對行政機(jī)關(guān)的行政訴訟，應(yīng)有基本的法律事實(shí)。上訴人曹玉川認(rèn)為北京市司法局未給予其法律工作者執(zhí)照進(jìn)行年檢注冊，是對其實(shí)施了行政處罰，顯然有違基本事實(shí)，且不符合行政處罰的基本特征，其要求按照行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，撤銷該行為并給予其經(jīng)濟(jì)賠償?shù)睦碛桑狈κ聦?shí)和法律依據(jù)，原審法院據(jù)此以其訴訟理由不能成立為由，駁回其訴訟請求是正確的，本院應(yīng)予維持。上訴人的上訴理由及要求，本院不予采信和支持。”依照《行政訴訟法》第61條第1項(xiàng)的規(guī)定，“駁回上訴，維持原判”。[北京市第一中級人民法院行政判決書（2000）一中行終字第26號(hào)]
「評析
一、行政訴訟中的舉證責(zé)任
在行政訴訟中，被告負(fù)有舉證責(zé)任，這不僅是學(xué)術(shù)界公認(rèn)的原則，而且是現(xiàn)行法上的明確規(guī)定。《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！狈ㄔ簩徖硇姓讣?，決不應(yīng)該反過來要求原告負(fù)舉證責(zé)任?！缎姓V訟法》第41條第3項(xiàng)規(guī)定的“有……事實(shí)根據(jù)”，只是列舉了起訴條件，并且，這里所要求的是一種形式要件。因此，本案一審法院根據(jù)該規(guī)定作出駁回判決是沒有道理的。當(dāng)然，若法院經(jīng)過案件的審理，確認(rèn)原告的起訴果真缺乏事實(shí)根據(jù)的話，亦可以根據(jù)該規(guī)定作出駁回判決。但是，本案的情形卻恰恰相反。
本案中，被告對其“不予注冊并收回《法律服務(wù)執(zhí)照》”的事實(shí)并無異議，并主張“司法機(jī)關(guān)對法律工作者的法律服務(wù)執(zhí)照不予注冊，不是行政處罰行為”。既然如此，爭議的焦點(diǎn)不是“事實(shí)根據(jù)”問題，而應(yīng)該是該行為是否屬于行政處罰行為，以及該行為是否合法。像本案兩級法院判決那樣，以曹玉川“未能提供相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)”為由，作出“其訴訟理由不能成立”的結(jié)論，進(jìn)而作出駁回訴訟請求的判決，是錯(cuò)誤的。必須強(qiáng)調(diào)的是，行政訴訟中，被告負(fù)有舉證責(zé)任，而決不是相反。
二、不予注冊法律工作者執(zhí)照的行為是否屬于行政處罰行為
（一）司法行政機(jī)關(guān)和大華所之間的關(guān)系
民辦大華所，其所有制既然為“民辦”，一般情況下不能成為“政法部門的基層組織”，即不應(yīng)成為司法行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。司法行政機(jī)關(guān)和大華所之間是行政主管單位和管理相對人的關(guān)系。這是公法與私法相區(qū)別的一條重要原則。無限制地?cái)U(kuò)大“政法部門的基層組織”的內(nèi)涵和外延，都是違反行政組織法的，也是不符合依法治國精神的。大華所法律工作者曹玉川將其執(zhí)照交予司法行政機(jī)關(guān)參加年檢注冊，即相對人提出了延續(xù)執(zhí)照的申請。按照法定的條件和程序?qū)ζ渖暾堖M(jìn)行審查，并作出是否準(zhǔn)予注冊的決定，是作為其行政主管部門的司法行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)。司法行政機(jī)關(guān)對其管理相對人行使職權(quán)，必須遵循行政組織法所確定的職責(zé)和權(quán)限規(guī)定，同時(shí)也必須遵循行政行為法。對相對人的申請采取不作為的方式，致使其失去在下一年度的執(zhí)業(yè)資格，嚴(yán)重侵害了相對人的合法權(quán)益。這種“事實(shí)依據(jù)”是不證自明的。
（二）不予注冊法律工作者執(zhí)照的性質(zhì)
由于本案中是針對已擁有法律工作者執(zhí)照的原告（上訴人）“違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律”而對其“工作執(zhí)照不予注冊”，因此，不予注冊的行為雖然在名稱上有其一定的特殊性，但是，其實(shí)質(zhì)乃是吊銷和拒絕頒發(fā)許可證和執(zhí)照。更確切地說，是以不作為的方式（不予注冊，不予發(fā)還，實(shí)際上等于收回）拒絕延續(xù)執(zhí)照。對現(xiàn)行有效的法律工作者執(zhí)照收回不予發(fā)還，屬于“吊銷許可證和執(zhí)照”；對將到期的法律工作者執(zhí)照不予注冊，使其持有人在下一年度失去執(zhí)業(yè)的資格和權(quán)利，屬于拒絕頒發(fā)（延續(xù)）許可證和執(zhí)照。關(guān)于這類行為，《行政許可法》第50條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定；逾期未作決定的，視為準(zhǔn)予延續(xù)?！彪m然不能將該法回溯適用于當(dāng)時(shí)的案件，但是，在本案中，司法行政機(jī)關(guān)沒有及時(shí)地作出是否準(zhǔn)予延續(xù)的決定，這本身就具有《行政訴訟法》有關(guān)受案范圍的規(guī)定所列舉的不作為的屬性。也就是說，此種行為當(dāng)然屬于行政處罰。因此，認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)對法律工作者執(zhí)照不予注冊的行為不是行政處罰的觀點(diǎn)是不能成立的。
《行政訴訟法》第11條第1款第4項(xiàng)規(guī)定，法院受理公民、法人和其他組織對“認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的”具體行政行為不服而提起的訴訟。該款第1項(xiàng)規(guī)定，對包括“吊銷許可證和執(zhí)照”在內(nèi)的行政處罰不服而提起的訴訟，也在人民法院的受案范圍之內(nèi)。
三、行政機(jī)關(guān)作出不予注冊法律工作者執(zhí)照的決定應(yīng)履行法定的程序
在依法治國、依法行政的今天，任何行政管理行為，都必須遵循相應(yīng)的實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范。司法行政機(jī)關(guān)作出不予注冊法律工作者執(zhí)照的決定，必須掌握充分的事實(shí)根據(jù)，并履行相應(yīng)的程序，否則，將不能產(chǎn)生預(yù)期的法律后果。
被告（被上訴人）借年檢之機(jī)，收回了原告（上訴人）的執(zhí)照，根本沒有任何正式通知，也沒有作出任何文字決定，僅僅是依據(jù)“慣例”，主張“我們就是不給他了！”這完全是無視法律規(guī)定的程序，無視管理相對人權(quán)利和利益的做法。如果說，在長期的司法行政管理過程中真的形成了如此慣例的話，那么，以此案的審理為契機(jī)，確實(shí)到了徹底改一改這種慣例的時(shí)候了。況且，作出對工作執(zhí)照不予注冊這樣的、嚴(yán)重侵害相對人權(quán)益的決定，必須事前告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利，給予當(dāng)事人陳述、申辯以及聽證的機(jī)會(huì)。有關(guān)這方面的程序，《行政處罰法》已經(jīng)作出明確的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出包括吊銷許可證或者執(zhí)照在內(nèi)的重大行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證（第42條）。違反法定的程序所作出的處罰決定等，或者不能成立，或者無效（第41條、第3條）。
四、法院判決應(yīng)注重說理
從本案兩級法院行政判決書來看，法官的說理不夠充分，所論也有諸多錯(cuò)誤。一審判決以原告不能證明被告對其實(shí)施了行政處罰為由，作出了“故原告以不服行政處罰為由提起行政訴訟，其訴訟理由不能成立”的結(jié)論，實(shí)際上是曲解了有關(guān)舉證責(zé)任的法律規(guī)定，曲解了行政處罰之本質(zhì)特征的結(jié)果。二審判決強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人向人民法院提起針對行政機(jī)關(guān)的行政訴訟，應(yīng)有基本的法律事實(shí)?！边@本身沒有錯(cuò)。但是，不知基于什么理由導(dǎo)出了上訴人的主張“顯然有違基本事實(shí)，且不符合行政處罰的基本特征”，其要求“缺乏事實(shí)和法律依據(jù)”的結(jié)論？二審法院同樣將舉證責(zé)任推給上訴人，而對本案所爭議的不予注冊法律工作者執(zhí)照的屬性根本不予法律剖析，對被上訴人的實(shí)體違法和程序違法不予任何涉及，對上訴人和被上訴人之間存在的實(shí)際上的行政管理關(guān)系不予任何邏輯分析，便武斷地得出上述結(jié)論，則是很不應(yīng)該的。
本文作者：工作單位：珠海廣播電視大學(xué)
（一）行政處罰法定原則的本質(zhì)內(nèi)涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學(xué)理上得到了一致的認(rèn)可，《行政處罰法》第三條第二款關(guān)于“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定就是該法律原則在我國實(shí)在法上的確認(rèn)。對于行政處罰法定原則的具體內(nèi)容，不同學(xué)者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學(xué)者將行政處罰法定的主要內(nèi)容表述為:處罰設(shè)定權(quán)法定，處罰主體及其職權(quán)法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內(nèi)容和程序法定[3]。有的學(xué)者認(rèn)為行政處罰法定原則應(yīng)當(dāng)包括四層含義：一是必須有明確的法律依據(jù)；二是必須由法定的行政主體進(jìn)行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據(jù)以及不遵守法定程序的，處罰無效[4]。也有學(xué)者將行政處罰法定原則表述為：處罰設(shè)定法定、實(shí)施主體法定、處罰依據(jù)法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據(jù)法定”或者“有明確的法律依據(jù)”上。但事實(shí)上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規(guī)定不違法，法無明文規(guī)定不處罰”本質(zhì)內(nèi)涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應(yīng)受處罰的違法行為應(yīng)由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應(yīng)有之義。因?yàn)樾姓幜P是侵害性最強(qiáng)的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對行政處罰必須有明確具體的法律依據(jù)要求非常嚴(yán)格。在現(xiàn)代國家，為保障行政活力和對復(fù)雜形勢的適應(yīng)性，當(dāng)代法治原則通過提出“法律保留理論”，實(shí)際上已經(jīng)放寬了對行政行為法律依據(jù)的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對象不特定的授益性的行政行為，可依行政機(jī)關(guān)的一般性職權(quán)而發(fā)動(dòng)，不要求有具體明確的法律授權(quán)（法律依據(jù)），只要不與現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定相抵觸即可。但對于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對其法律依據(jù)的要求，與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒有絲毫改變。對于這類行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進(jìn)行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據(jù)，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預(yù)人民之權(quán)利時(shí)，必須要有明確的法律根據(jù)，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民[6]。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強(qiáng)操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內(nèi)容模糊和外延的不確定而導(dǎo)致公民無法對法律規(guī)范產(chǎn)生預(yù)期。公民們?nèi)绻朗裁词虑橐芰P，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內(nèi)的，他們就可以相應(yīng)地制定他們的計(jì)劃。一個(gè)遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對行政相對人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準(zhǔn)確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發(fā)生。所以說，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內(nèi)容必須明確，涉及人民權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)時(shí)，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預(yù)見與遵循。要準(zhǔn)確無誤地表述違法行為的構(gòu)成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責(zé)任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構(gòu)成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》有多個(gè)條款規(guī)定了沒收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭議，執(zhí)法者可能認(rèn)為不當(dāng)利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因?yàn)樾姓⒎ㄖ谐霈F(xiàn)了不明確的法律概念，勢必導(dǎo)致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據(jù)進(jìn)行行政處罰也就難免引起爭議了。
行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量具體明確，但是，要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見，大行其道，并對行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關(guān)行政處罰的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確。但究竟達(dá)到什么樣的程度才算實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的明確性，這是一個(gè)很難說明的問題。從人類語言和表達(dá)問題的明晰程度來講，明確性本身其實(shí)也是一個(gè)不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有的問題都包括進(jìn)去[8]。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)上難以實(shí)現(xiàn)，而且在立法活動(dòng)中，法律規(guī)范的過度明確可能會(huì)導(dǎo)致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項(xiàng)基本原則，但過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應(yīng)的，是法律規(guī)范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專門的法學(xué)課題是由奧地利法學(xué)家F﹒Tezner針對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學(xué)家的研究最為精到和透徹。德國學(xué)者恩吉施甚至認(rèn)為，“不確定概念”是一個(gè)內(nèi)容和范圍極其不確定的概念[11]。我國臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動(dòng)的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面?！盵12]無論現(xiàn)代社會(huì)法治程度如何發(fā)達(dá)，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現(xiàn)實(shí)。無論立法者如何努力，也難以完全實(shí)現(xiàn)法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)有一些為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認(rèn)為是對存在于自然世界中的關(guān)系和一致性的精神映象，但是對現(xiàn)實(shí)所做的這種精神再生產(chǎn)，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對靜止的法律條文同運(yùn)動(dòng)著的社會(huì)生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應(yīng)對，于是法律中的不確定概念和保險(xiǎn)（兜底）條款就成為立法者的當(dāng)然選擇。在現(xiàn)代的多元社會(huì)，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關(guān)鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險(xiǎn)兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運(yùn)用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機(jī)能在于使法律運(yùn)用靈活，顧及個(gè)案，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能[14]。當(dāng)處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時(shí)，問題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關(guān)系的存在無疑給執(zhí)法者和司法者的實(shí)踐活動(dòng)造成困惑，更為重要的是對社會(huì)公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對行政處罰法定原則本質(zhì)上造成傷害鑒于行政管理事項(xiàng)的復(fù)雜性、多變性、適時(shí)性，行政法律規(guī)范就特定管理事項(xiàng)所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經(jīng)常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要使命，就是使行政機(jī)關(guān)的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認(rèn)為，不確定法律概念進(jìn)行內(nèi)容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對不確定法律概念的解釋，在法的運(yùn)行中具有非常重要的作用。因此對構(gòu)成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前提。法律解釋同時(shí)也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關(guān)法條加以解釋，即可了解其規(guī)范之意義及內(nèi)容，原則上可認(rèn)為已屬明確[15]。法律解釋對于減少不確定法律概念、增強(qiáng)法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)可以在法律適用之前對法律規(guī)范進(jìn)行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權(quán)解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據(jù)。還有一種情況就是解釋者在法律事實(shí)發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋，即執(zhí)法者在適用法律的過程中對法律規(guī)范的理解或說明，其本身并不屬于有權(quán)解釋，只能算是學(xué)理解釋，但是該學(xué)理解釋一旦和行政機(jī)關(guān)自身的職權(quán)結(jié)合起來，無疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國家的強(qiáng)制力作為后盾的。如果當(dāng)事人拒絕執(zhí)行，可能導(dǎo)致被行政強(qiáng)制。二是由執(zhí)法者的上級機(jī)關(guān)通過對執(zhí)法者請示的回復(fù)、答復(fù)、批復(fù)等方式進(jìn)行的解適用解釋和說明。這些機(jī)關(guān)或者部門對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是通過機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對不確定法律概念的解釋和說明對行政處罰法定原則形成了沖擊。根據(jù)我國《立法法》以及《行政處罰法》的規(guī)定，我國應(yīng)受行政處罰的行為應(yīng)由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過較低層次的規(guī)范性文件的形式對不確定法律概念進(jìn)行適用解釋，客觀上可能擴(kuò)大應(yīng)受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應(yīng)受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。
法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對行政處罰法定原則的適用無疑會(huì)造成較大的困難。筆者認(rèn)為可以通過以下三種途徑解決，推動(dòng)不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強(qiáng)行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進(jìn)非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對于法律規(guī)范的細(xì)化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術(shù)，將某一事物所包括的內(nèi)容揭示出來，從而明確相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專斷。為了實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應(yīng)當(dāng)盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)代法律調(diào)整范圍過于廣闊，無論是從認(rèn)識(shí)能力的角度還是從立法技術(shù)的角度，立法機(jī)關(guān)都無法對復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象作出絕對周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時(shí)，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險(xiǎn)（兜底）條款中進(jìn)行立法授權(quán)，即將列舉其他情形的權(quán)力給予有關(guān)機(jī)關(guān)，授予其在必要時(shí)通過相關(guān)立法的方式列舉其他情形的權(quán)力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時(shí)又兼顧了靈活性，被授權(quán)的機(jī)關(guān)可以在日后通過相關(guān)的立法活動(dòng)對列舉的情形予以擴(kuò)充。因而，當(dāng)在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時(shí)，應(yīng)在相關(guān)的概括條款中授予有關(guān)機(jī)關(guān)通過立法予以完善該條款的權(quán)力[17]。二是加大對名詞術(shù)語的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專業(yè)術(shù)語，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第六十四條專門對本行政法規(guī)中的“設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價(jià)值”、“物品價(jià)值”、“應(yīng)納稅款”、“專門用于走私的運(yùn)輸工具”等概念進(jìn)行了定義，使得執(zhí)法者和社會(huì)公眾對一些專用或者非專用的術(shù)語（不確定法律概念）有了清楚的認(rèn)知和了解。眾所周知，定義是立法中經(jīng)常運(yùn)用到的一項(xiàng)立法技術(shù)，為實(shí)現(xiàn)對概念的準(zhǔn)確適用，就必須對這些概念進(jìn)行定義[18]。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構(gòu)成了法律內(nèi)容，彼此之間必須構(gòu)成一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼w。法律概念的內(nèi)涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎(chǔ)并通過它聯(lián)結(jié)起來的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學(xué)和合理[19]。概念是都各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實(shí)狀態(tài)和具體的法律后果，但每個(gè)概念都有其確切的法律意義和應(yīng)用范圍。只有當(dāng)人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個(gè)法律概念時(shí)，有關(guān)的規(guī)則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼[21]。對概念難以進(jìn)行準(zhǔn)確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達(dá)的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內(nèi)涵的多義性和特殊的語境特點(diǎn)，相同的詞語在不同的環(huán)境下都會(huì)產(chǎn)生不同的含義。如果對概念不能準(zhǔn)確定義和界定，其表達(dá)出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產(chǎn)生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國家立場上做出對行政相對人不利的理解，而行政相對人則基于維護(hù)自身的合法權(quán)益可能得出有利于自身的結(jié)論，這一方面對執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應(yīng)當(dāng)合理地運(yùn)用定義這一立法技術(shù)，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強(qiáng)法律解釋的科學(xué)性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標(biāo)都應(yīng)是將法律規(guī)范適用于當(dāng)前情況，進(jìn)而準(zhǔn)確執(zhí)法和嚴(yán)格守法。其實(shí)對不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強(qiáng)不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋,應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時(shí)間上，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應(yīng)當(dāng)主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對法律適用過程中的個(gè)案進(jìn)行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因?yàn)槭鞘潞蟀l(fā)生，對行政相對人的守法不能形成指引和規(guī)范，對于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對人的違法性。從這個(gè)意義上講，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋，應(yīng)當(dāng)立足于事前解釋。當(dāng)然，事前解釋與事后解釋也是相對的，對某一個(gè)案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應(yīng)生成于具體的執(zhí)法過程中，應(yīng)當(dāng)是對當(dāng)前執(zhí)法過程中出現(xiàn)具體問題的規(guī)范，而不應(yīng)是憑空產(chǎn)生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒有具體對象和具體案件時(shí)作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。根據(jù)行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據(jù)”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對處罰依據(jù)在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實(shí)中，存在著大量的以規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來，海關(guān)總署或者相關(guān)業(yè)務(wù)司局已經(jīng)制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對海關(guān)執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問題進(jìn)行解釋和說明①。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對建立裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當(dāng)性和合理性。但當(dāng)對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以規(guī)范性文件的形式進(jìn)行時(shí)，其正當(dāng)性和合理性則值得商榷和懷疑。因?yàn)樾姓幜P法律規(guī)范中的不確定法律概念主要是事實(shí)構(gòu)成要件，如果允許以較低層級的規(guī)范性文件對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋，那么很有可能就擴(kuò)大對行政相對人的處罰范圍，縮小對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自身的權(quán)力限制范圍。出于嚴(yán)格遵守行政處罰法定原則的考慮，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章層次以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。（三）加強(qiáng)司法審查的強(qiáng)度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價(jià)值性不確定概念。客觀性不確定法律概念是描述某種事實(shí)或事物情況的概念，它可以通過客觀的經(jīng)驗(yàn)法則確定其真正涵義。無論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應(yīng)該根據(jù)社會(huì)一般之公理為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。價(jià)值性不確定概念很難找到進(jìn)行解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)，許多的這類概念需依賴行政的政策和政治性形勢作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說來講，對于不確定法律概念，法院有全面的審查權(quán)，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機(jī)關(guān)享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內(nèi)，法院無權(quán)審查。行政機(jī)關(guān)在適用不確定法律概念時(shí)，事實(shí)上有一個(gè)“獨(dú)立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機(jī)關(guān)的判斷余地也可能被濫用，因此也應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)適用不確定法律概念的情況進(jìn)行審查，從而將行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”限制在較小的范圍內(nèi)。同時(shí)防止行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。
一、行政強(qiáng)制執(zhí)行概述
行政強(qiáng)制執(zhí)行是指公民、法人或其他組織不履行行政機(jī)關(guān)依法所作行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)，有關(guān)國家機(jī)關(guān)依法強(qiáng)制其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。
1、行政強(qiáng)制執(zhí)行以公民、法人或其他組織不履行確定的行政義務(wù)為前提。這種不履行在主觀上形態(tài)為故意，內(nèi)容上包括從事法律禁止的行為或不履行規(guī)定的義務(wù)兩種行為模式，在客觀上表現(xiàn)為沒有充分及時(shí)履行。沒有充分及時(shí)履行，是指義務(wù)人已超過履行期限未能及時(shí)履行，或者雖已開始履行，但在期限到來時(shí)未能履行完畢，處于不完全不充分的狀態(tài)。
2、行政強(qiáng)制執(zhí)行的范圍以已經(jīng)生效的具體行政行為所確定的義務(wù)為前提，不能超過當(dāng)事人所承擔(dān)的行政義務(wù)范圍。
3、行政強(qiáng)制執(zhí)行是由人民法院或行政機(jī)關(guān)對行政相對人實(shí)施的強(qiáng)制執(zhí)行行為，以行政主體和法院為執(zhí)行主體。
4、行政強(qiáng)制執(zhí)行以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外。
5、行政強(qiáng)制執(zhí)行具有嚴(yán)格程序性特征。
6、行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是迫使義務(wù)人履行義務(wù)或者達(dá)到義務(wù)被履行的同一狀態(tài)。
二、行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則
（一）先動(dòng)員后強(qiáng)制的原則。在強(qiáng)制執(zhí)行前，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行督促教育，動(dòng)員義務(wù)人自己主動(dòng)履行。如果當(dāng)事人履行了義務(wù)，則不再實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。例如法院在發(fā)出執(zhí)行通知書后，如義務(wù)人在通知規(guī)定的期限前自動(dòng)履行了義務(wù)，則不再予以強(qiáng)制執(zhí)行。這一原則對于確定強(qiáng)制執(zhí)行的必要性具有重要意義。
（二）優(yōu)先選擇輕微方式的原則。如果有兩個(gè)以上的強(qiáng)制措施均可達(dá)到執(zhí)行目的時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循由弱到強(qiáng)的選擇順序，而不得首先使用最為嚴(yán)厲的措施。因?yàn)槿魏螐?qiáng)制措施的實(shí)施，都會(huì)涉及相對人的自身權(quán)益，基于保護(hù)人權(quán)的考慮，在保證目的實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇干涉程度最輕的方式。
三、行政強(qiáng)制執(zhí)行的特點(diǎn)
我國行政強(qiáng)制執(zhí)行，以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外。
（一）以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則。行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)原則上屬于法院，行政機(jī)關(guān)在公民、法人或其他組織不履行行政機(jī)關(guān)依法作出的行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)時(shí)，如其未經(jīng)法律授權(quán)，則需申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。該申請不需要經(jīng)過訴訟程序，比訴訟效率高。但申請也需要經(jīng)法院的審查，裁定準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行后，原行政強(qiáng)制決定才能成為司法強(qiáng)制決定，法院才可以運(yùn)用其司法強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，強(qiáng)迫當(dāng)事人履行義務(wù)。因此，行政機(jī)關(guān)提出申請以后，法院必須對具體行政行為進(jìn)行合法性審查。經(jīng)審查合法，交由法院實(shí)施司法強(qiáng)制；經(jīng)審查不合法，則不予受理或予以駁回。
（二）以行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行為例外。例外的根據(jù)就是法律，由法律明確規(guī)定由哪一級政府或哪一行政機(jī)關(guān)享有哪一種行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，不能超越。沒有法律明確規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)就不享有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。從現(xiàn)有立法的情況看，只有那些屬于專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的強(qiáng)制執(zhí)行事項(xiàng)，法律才授予行政機(jī)關(guān)。而對帶有普遍性的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，如強(qiáng)制劃撥、強(qiáng)制拍賣財(cái)產(chǎn)等，控制極嚴(yán)，法律只授權(quán)個(gè)別行政機(jī)關(guān)。
四、行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式
依執(zhí)法人是否可以采取替代方式實(shí)現(xiàn)法定義務(wù)人履行其義務(wù)的目的為標(biāo)準(zhǔn)，行政強(qiáng)制執(zhí)行可以劃分為直接執(zhí)行和間接執(zhí)行。間接執(zhí)行包括代履行和執(zhí)行罰。
（一）直接強(qiáng)制。直接強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)直接對義務(wù)人的人身或財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制措施，以實(shí)現(xiàn)行政法義務(wù)的制度。它的適用條件是使用間接強(qiáng)制難以達(dá)到義務(wù)履行目的、無法采用或沒有必要采用間接強(qiáng)制的情形。直接強(qiáng)制既利于直接有效地實(shí)現(xiàn)行政目的，又易于造成對公民合法權(quán)益的損害和沖擊。因此，在使用直接強(qiáng)制時(shí)必須慎重，嚴(yán)格的按規(guī)定的條件執(zhí)行：（1）行政機(jī)關(guān)實(shí)施直接強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力必須有明確法律授權(quán)。沒有法律明確授權(quán)的，行政機(jī)關(guān)必須申請人民法院審查后強(qiáng)制執(zhí)行，而不得自行執(zhí)行。（2）直接強(qiáng)制執(zhí)行必須嚴(yán)格貫徹適度原則，重視保障人權(quán)，以實(shí)現(xiàn)義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)為限，不能無端擴(kuò)大，不能給義務(wù)人的人身和財(cái)產(chǎn)造成超過其應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的范圍。（3）應(yīng)當(dāng)對直接強(qiáng)制執(zhí)行的條件和程序作出嚴(yán)格、明確的規(guī)定。 轉(zhuǎn)貼于
直接強(qiáng)制按其內(nèi)容還可分為對人身的強(qiáng)制、對行為的強(qiáng)制和對財(cái)物的強(qiáng)制。
（二）代履行。代履行是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由他人代為履行可以達(dá)到相同目的的，行政機(jī)關(guān)可以自己代為履行或者委托第三人代為履行，向義務(wù)人征收代履行費(fèi)用的強(qiáng)制執(zhí)行制度。代履行主要適用于該行政法義務(wù)屬于可以由他人代替履行的作為義務(wù)，如排除障礙、強(qiáng)制拆除等。對于不能由他人替代的義務(wù)和不作為義務(wù)，特別是與人身有關(guān)的義務(wù)，不適用代履行。由此可以看出代履行具有以下幾個(gè)實(shí)施條件：（1）存在相對人逾期不履行行政法上既定義務(wù)的事實(shí)。2）該義務(wù)是可以由他人代為履行的作為義務(wù)。（3）該義務(wù)必須是代履行后能達(dá)到與相對人親自履行義務(wù)同一狀態(tài)的義務(wù)。（4）應(yīng)當(dāng)由義務(wù)人承擔(dān)必要的實(shí)施費(fèi)用。
（三）執(zhí)行罰。執(zhí)行罰是指義務(wù)人逾期不履行行政法義務(wù)，由行政機(jī)關(guān)迫使義務(wù)人繳納強(qiáng)制金以促使其履行義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行制度。執(zhí)行罰主要適用于當(dāng)事人不履行不作為義務(wù)、不可由他人替代的義務(wù)，如特定物的給付義務(wù)或者與人身有關(guān)的義務(wù)等。執(zhí)行罰不是行政處罰。雖然其具有罰的外型和功能，但他們在性質(zhì)、目的、原則等方面都有比較明顯的區(qū)別。首先，行政處罰本質(zhì)上屬于制裁性法律責(zé)任，僅限于設(shè)定新的義務(wù)；執(zhí)行罰屬于強(qiáng)制性法律責(zé)任，是以設(shè)定新的義務(wù)的辦法來促使當(dāng)事人履行既定的義務(wù)；其次，行政處罰的目的在于制裁，通過制裁給當(dāng)事人以違法教育，著眼點(diǎn)在于過去已經(jīng)發(fā)生的違法行為；執(zhí)行罰的目的則在于促使義務(wù)人履行義務(wù)或?qū)崿F(xiàn)與履行義務(wù)相同的狀態(tài)，其著眼點(diǎn)在于將來義務(wù)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)；再次，行政處罰以“一事不再罰”為原則，一般對一次違法行為只懲罰一次；而執(zhí)行罰的最終目的在于義務(wù)的履行，因而執(zhí)行罰可以多次適用，直至義務(wù)人履行義務(wù)為止。
以行政強(qiáng)制執(zhí)行的對象作區(qū)分，行政強(qiáng)制執(zhí)行可以分為以下三類：一是對人身自由的限制，包括保護(hù)性約束、立即拘留、強(qiáng)制扣留、強(qiáng)制搜查、強(qiáng)制隔離、強(qiáng)制治療、現(xiàn)場管制、強(qiáng)制驅(qū)散等；二是對財(cái)產(chǎn)的處置，主要是對財(cái)產(chǎn)的封查、扣押和凍結(jié)，對財(cái)物的使用、扣劃、對財(cái)物使用的加以限制等等；三是對住宅場所私有權(quán)利的合法干涉。執(zhí)法人員在確有必要進(jìn)入私人住宅，不進(jìn)入住宅可能會(huì)對公民的生命、人身、財(cái)物造成迫切危害時(shí)或嚴(yán)重后果時(shí)可即時(shí)進(jìn)入。但不管怎么樣，以上各種行為方式都必須有明確的法律授權(quán)。
以行政強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)容的性質(zhì)做區(qū)分，可分為：1.執(zhí)行性強(qiáng)制執(zhí)行，如罰沒款項(xiàng)的強(qiáng)制扣劃；2.制裁性強(qiáng)制執(zhí)行，如公安機(jī)關(guān)對作案工具的收繳；3.檢查性強(qiáng)制執(zhí)行，如計(jì)量管理機(jī)關(guān)對計(jì)量產(chǎn)品的控制檢查；4.預(yù)防性強(qiáng)制執(zhí)行，如衛(wèi)生主管部門對傳染病流行的強(qiáng)制預(yù)防、強(qiáng)制隔離；5.制止性強(qiáng)制執(zhí)行，如交通管理部門對違反交通規(guī)則的車輛或行人的強(qiáng)制制止；6.保護(hù)性強(qiáng)制執(zhí)行，如公安機(jī)關(guān)對酗酒者的保護(hù)；7.教育性強(qiáng)制執(zhí)行，如有關(guān)機(jī)關(guān)對賣女和客的收容審查；8.保全性強(qiáng)制執(zhí)行，如有關(guān)機(jī)關(guān)對違法嫌疑人財(cái)產(chǎn)的扣押、查封、凍結(jié)。
五、行政強(qiáng)制執(zhí)行與行政處罰的區(qū)別