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第1篇

一

“國家檔案館”這一名詞，大約最早見于1987年頒布的《檔案法》，該法19條規(guī)定“國家檔案館保管的檔案，一般應(yīng)當(dāng)自形成之日起滿30年向社會開放?！钡@一時期的“國家檔案館”似乎還不是一個具有特定含義的名詞，在1990年頒布的《檔案法實(shí)施辦法》中又有如下表述：“各級各類檔案館保管的檔案，應(yīng)當(dāng)按照《檔案法》的規(guī)定，分期分批向社會開放?！憋@然，從這一條文看，“國家檔案館”和“各級各類檔案館”還沒有明顯的區(qū)分。

將“國家檔案館”和“各級各類檔案館”作為兩個不同的概念區(qū)分使用的，是1999年修訂頒發(fā)的《檔案法實(shí)施辦法》，在這一法規(guī)中，不僅出現(xiàn)了“各級國家檔案館”、“中央和地方各級國家檔案館”等新的表述，而且在其11條，明確地將“國家檔案館”與“經(jīng)批準(zhǔn)成立的其他各類檔案館”作了區(qū)分。從而使“國家檔案館”這一名詞具有了特定的含義。但，這一名詞的內(nèi)涵和范圍，《檔案法實(shí)施辦法》沒有更進(jìn)一步地說明。

二

在我國，“國家檔案館”和“國家圖書館”的概念不可類比，國家圖書館只有一個，而“中央和地方各級國家檔案館”卻有幾千所。另外，我國的“國家檔案館”和國外也不相同，國外的國家檔案館通常是指管理中央政府檔案的檔案館。而在我國中央和地方均設(shè)有國家檔案館，應(yīng)該說，“國家檔案館”的稱謂在我國是一個極具特色的概念。因而，對這一概念做一個基本的界定是必要的。

本文認(rèn)為，“國家檔案館”應(yīng)該具有三個特征，或者說具備以下三個條件的檔案館才能稱之為國家檔案館。

其一，文化性。我國《檔案法》規(guī)定，檔案館是：“集中管理檔案的文化事業(yè)單位。”這是對檔案館文化性的法律表述。需要說明的是，檔案館的文化性，是共性，也就是說，無論是“國家檔案館”，還是“其他各類檔案館”均具有這一屬性。

其二，公共性。國外政府的檔案館，一般稱之為公共檔案館，之所以稱為“公共檔案館”，大致有三點(diǎn)原因：一是因?yàn)檫@些檔案館的館藏檔案主要是由政府在履行職責(zé)、管理和處置公共事務(wù)的活動中形成的，屬公共財(cái)產(chǎn)；二是因?yàn)檫@些檔案館財(cái)產(chǎn)及活動經(jīng)費(fèi)來源于公眾的稅款，三是因?yàn)檫@些檔案館無差別地向社會公眾提供利用。在上述三個方面，我國的“國家檔案館”和國外的“公共檔案館”沒有本質(zhì)的不同。我國政府的職能定位于：“經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務(wù)”，也均是公共事務(wù)。政府所形成的檔案也都可以看作是公共檔案。國家檔案館的經(jīng)費(fèi)同樣也是來源于國家財(cái)政。所不同的是，我國的“國家檔案館”除管理各級政府檔案的同時，也在管理各級黨委的檔案，各級黨委形成的檔案是否可以看作是“公共檔案”，尚待商榷。另外，在檔案開放的程度上，我國的國家檔案館和國外相比還有較大的差距。如果說我國的“國家檔案館”就是“公共檔案館”，可能多少還有些勉強(qiáng)，但說“國家檔案館”具有公共性，則是不爭的事實(shí)。

其三，行政性。所謂的“行政”，通常是指執(zhí)行和管理活動。行政分為國家行政和社會組織內(nèi)部的行政。說國家檔案館具有行政性，是指國家檔案館收集、管理、開放檔案的行為，屬于國家行政而不是一個社會組織內(nèi)部的管理活動，是憑借國家權(quán)力管理公共事務(wù)的行為。國家檔案館的行政性主要表現(xiàn)為以下三個方面。一是國家機(jī)關(guān)所形成的檔案是社會的公共財(cái)產(chǎn)，檔案館管理公共財(cái)產(chǎn)的行為屬于國家的行政行為。二是因?yàn)閲覚n案館收集、管理和開放檔案的權(quán)力來源于國家法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，行使的是國家行政職權(quán)。三是因?yàn)閲覚n案館除了履行管理及提供利用檔案的職能之外，《檔案法》及《檔案法實(shí)施辦法》第22條中關(guān)于“經(jīng)檔案館同意”的表述，實(shí)際賦予各級國家檔案館部分行政許可權(quán)。在《各級國家檔案館開放檔案辦法》第8條，盡管其中“責(zé)令賠償損失”的表述不當(dāng)，但也認(rèn)同了國家檔案館的行政處罰權(quán)。也就是說，國家檔案館由于實(shí)際工作的需要，行使了部分國家檔案行政管理機(jī)關(guān)的職權(quán)。

國家檔案館之所以被冠以“國家”二字，并不是因?yàn)閲覚n案館是“國有”的或者是“國營”的，而是因?yàn)閲覚n案館是代表國家從事檔案的管理活動，是國家行為。

關(guān)于政府檔案館的行政性，大約國內(nèi)外的檔案館是相同的。法國國立檔案學(xué)院教授亨利?鮑蒂埃將檔案館定義為：“一個具有一定行政管理職能的學(xué)術(shù)性組織?！边@也是對檔案館行政屬性的肯定。

三

依據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，在我國各級各類的檔案館中，所謂的“國家檔案館”，大致包括以下范圍。

中央和縣級以上政府的檔案館，也就是我們常說的綜合檔案館，國務(wù)院各行政管理部門的檔案館，包括外交部檔案館等均屬國家檔案館。

在專業(yè)檔案館中，城建檔案館屬于國家檔案館。城建檔案館隸屬于政府規(guī)劃部門，是行政機(jī)關(guān)的下屬機(jī)構(gòu)，具有一定的行政屬性。所藏檔案，主要是城市規(guī)劃檔案、城市建設(shè)和房地產(chǎn)管理檔案、公共工程竣工檔案等，均是政府在從事特定的公共事務(wù)管理活動中所形成的，可以看作是公共檔案，具有公共屬性。因而可以認(rèn)為，城建檔案館基本符合國家檔案館的條件。

軍隊(duì)檔案館從道理上講，應(yīng)該屬于國家檔案館。因?yàn)椤败妱?wù)”即“公務(wù)”，軍隊(duì)的所有活動都和社會公眾的安全相關(guān)，其所存檔案具有公共屬性。但軍隊(duì)檔案館顯然不是國家機(jī)構(gòu)，也不具有行政屬性。是否可以看作是代表國家管理檔案，有待法律法規(guī)進(jìn)一步明確。

企業(yè)檔案館，包括國務(wù)院直屬企業(yè)的檔案館，大學(xué)及各類學(xué)校的檔案館，事業(yè)單位的檔案館，無論這些企事業(yè)單位和學(xué)校是國家投資興辦的，還是合資、合營的，以及私人獨(dú)資的、股份制的，都不是國家檔案館。因?yàn)檫@些檔案館沒有行政屬性和公共屬性。當(dāng)然，目前少量存在的私人檔案館也不是國家檔案館。

四

明確“國家檔案館”的含義，并不是一個文字游戲，因?yàn)閲覚n案館和其他各類檔案館在法律上應(yīng)該具有不同的地位。這是目前尚沒有引起大家注意的一個比較重要的問題。國家檔案館在履行法定職責(zé)的活動中，是受行政法規(guī)調(diào)整的行政法主體。而非國家檔案館，雖然其職能活動也受到行政法規(guī)的規(guī)范，但在社會活動中主要受民法的調(diào)整，是民事主體。

具體講，在內(nèi)部的檔案管理活動中，雖然兩類檔案館工作內(nèi)容基本相同，但國家檔案館的行為屬于國家行政，其權(quán)力來源于法律法規(guī)的規(guī)定；而非國家檔案館同樣的工作卻屬于社會組織內(nèi)部的管理活動，其權(quán)力來源于單位首長、董事會等的授權(quán)，在性質(zhì)上是不相同的。

在對外活動中，公民利用國家檔案館的公共檔案是法定的權(quán)力，國家檔案館拒絕開放檔案、拒絕公民利用的檔案，都是對公民的知情權(quán)的侵犯，構(gòu)成行政侵權(quán)責(zé)任。公民可以提起行政復(fù)議和行政訴訟，由法院裁決國家檔案館或縣以上政府的檔案行政管理部門作為或者不作為。公民在利用檔案中損毀、丟失檔案或者擅自公布檔案等，不是違約，而是違法。依照《檔案法》的規(guī)定，國家檔案行政管理部門可以直接予以行政處罰。同樣，國家檔案館因失職造成公民個人損失的，適用國家賠償而不是民事賠償。

第2篇

關(guān)鍵詞：國有資產(chǎn)信托 國有資產(chǎn)信托合同 合同登記備案制度

在現(xiàn)代社會中，財(cái)富證券化、財(cái)產(chǎn)金融化的趨勢日益顯著，以財(cái)產(chǎn)管理為目的的信托逐漸取代作為財(cái)富傳承手段的信托，有償性和商業(yè)性成為現(xiàn)代信托的重要特征，機(jī)構(gòu)受托人大量出現(xiàn)，這些都迫使著英美法系學(xué)者開始重新檢討單純作為財(cái)產(chǎn)法上制度的信托的理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)信托法強(qiáng)調(diào)受益人衡平法上的救濟(jì)，其實(shí)質(zhì)只是對受托人不當(dāng)行為的消極防范，屬于事后的救濟(jì)措施，而現(xiàn)代信托法則更多地立足于事前的預(yù)防性措施安排，并以此為基礎(chǔ)確立了受托人嚴(yán)格的忠實(shí)和謹(jǐn)慎義務(wù)，信托合同制度在現(xiàn)代信托中的作用顯然不可小覷。本文從國有資產(chǎn)信托合同的性質(zhì)入手，在分析無效國有資產(chǎn)信托合同以及國有資產(chǎn)信托合同的法律適用等問題的基礎(chǔ)上，重點(diǎn)就建立國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度進(jìn)行深入探討。

一、國有資產(chǎn)信托合同是國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)的重要手段之一

在過去很長的時間里，信托作為轉(zhuǎn)讓和持有不動產(chǎn)所有權(quán)的一種手段，主要為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法的分支，這一時期的信托表現(xiàn)為轉(zhuǎn)讓型的信托。從17世紀(jì)晚期至20世紀(jì)初期，產(chǎn)生早期轉(zhuǎn)讓型信托的對不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的限制逐漸消失，盡管不再需要規(guī)避封建的限制和負(fù)擔(dān)，信托卻并未因此而失去存在的意義，信托因其已轉(zhuǎn)換功能而仍得以存在，它已成為持有金融性財(cái)產(chǎn)的管理設(shè)計(jì)，現(xiàn)代信托即管理型的信托是對家庭不動產(chǎn)作為財(cái)富絕對重要形式的根本轉(zhuǎn)變的回應(yīng)。[01]英美法系國家將信托作為財(cái)產(chǎn)法上的制度的同時否定了信托的合同性質(zhì)，這使得受托人對受益人的義務(wù)性質(zhì)、委托人在信托中的地位不能很好地獲得說明。大陸法系中繼受信托的國家則將信托法律關(guān)系構(gòu)建于合同基礎(chǔ)之上，但仍缺乏足夠的理論基礎(chǔ)來支撐這一復(fù)雜的制度體系。

在國有資產(chǎn)信托中，信托合同是委托人和受托人意定行為的結(jié)果，表面上看其具備民事合同的平等協(xié)商、等價有償、誠實(shí)信用等基本特征，而實(shí)際上它并不是一種純粹的民事合同。國家作為國有資產(chǎn)信托合同的委托人，在簽訂該類合同的過程中，其主體身份可能表現(xiàn)為某個國有企業(yè)或者其他公有制的經(jīng)濟(jì)組織，有關(guān)的實(shí)體權(quán)利義務(wù)應(yīng)不受任何國家機(jī)關(guān)的直接干預(yù)，但是，"在社會主義市場經(jīng)濟(jì)的條件下，典型的交易及投資經(jīng)營主體并非個人或私人企業(yè)，國家的經(jīng)濟(jì)職能也超過了當(dāng)代資本主義的經(jīng)濟(jì)國家，試圖在此條件下構(gòu)建以國家基本不干預(yù)經(jīng)濟(jì)和社會為本質(zhì)特征的市民社會，實(shí)為匪夷所思的事。"[02]國有資產(chǎn)信托合同中滲透了國家意志，這時的合同已從契約自由的本質(zhì)變成為國家進(jìn)行個別性調(diào)整的一種手段和方式，與國家對經(jīng)濟(jì)活動的直接參與和控制聯(lián)系在了一起。正因?yàn)槿绱耍擃惡贤€應(yīng)遵循平衡協(xié)調(diào)、責(zé)權(quán)利效相統(tǒng)一以及公開公正等經(jīng)濟(jì)法原則，換言之，從信托合同到國有資產(chǎn)信托合同，也就意味著在法律調(diào)整上從民商法到經(jīng)濟(jì)法的跨越。經(jīng)濟(jì)法正是經(jīng)濟(jì)國家的衍生物，它是調(diào)整國家干預(yù)和參與經(jīng)濟(jì)活動、直接體現(xiàn)國家意志的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法。正如金澤良雄所言，經(jīng)濟(jì)法的出現(xiàn)是資本主義趨于成熟以及國家與市民社會趨于一致的結(jié)果。[03]筆者認(rèn)為，國有資產(chǎn)信托合同在性質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)合同，具有經(jīng)濟(jì)性、政策性、國家主導(dǎo)性以及綜合性的特征。[04]政府是宏觀經(jīng)濟(jì)的管理者和整個經(jīng)濟(jì)生活的協(xié)調(diào)人，政府在進(jìn)行宏觀調(diào)控的過程中，需要使用經(jīng)濟(jì)合同作為調(diào)控的法律手段。[05]一些學(xué)者否認(rèn)經(jīng)濟(jì)合同的存在，固執(zhí)地堅(jiān)持"非民事即行政"的思維定式，這看起來時髦，實(shí)際上只會助長政府任意以行政手段處理契約問題，從而導(dǎo)致理論和實(shí)踐的謬誤。其實(shí)，在法律調(diào)整上，行政法難以顧及它所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系所蘊(yùn)含的市場機(jī)制和財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，民法對含有公權(quán)力的經(jīng)濟(jì)關(guān)系則無能為力。從國家制定實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策、就經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)活動與企業(yè)達(dá)成協(xié)議[06]，到通過反壟斷、反不正當(dāng)競爭、保護(hù)消費(fèi)者、對企業(yè)和市場實(shí)行監(jiān)管以維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，乃至設(shè)立企業(yè)充當(dāng)股東、訂立合同參與各種交易，其道德和法律上的合理性已越來越不容質(zhì)疑。筆者堅(jiān)信，經(jīng)濟(jì)合同是客觀存在的法律現(xiàn)象，國有資產(chǎn)信托合同所具備的經(jīng)濟(jì)合同性質(zhì)決定了單純依靠現(xiàn)行《合同法》以及《信托法》來調(diào)整是不夠的，經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)整體平衡和自由公正的社會經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)榧喝?，其對?jīng)濟(jì)合同的法律調(diào)整是必要的，也是其他任何法律部門所不能替代的。

二、無效國有資產(chǎn)信托合同與國有資產(chǎn)信托合同的法律適用

按照《信托法》的規(guī)定，下列國有資產(chǎn)信托合同無效：（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益的；（2）信托財(cái)產(chǎn)不能確定的；（3）委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者以信托法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托的；（4）專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托的；（5）受益人或者受益人范圍不能確定的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他無效信托?？梢姡瑥男磐行袨樯У娜蟠_定性原則以及合法性原則出發(fā)，信托目的、信托財(cái)產(chǎn)以及信托受益人是判斷無效信托的三大要素，無效信托雖然已經(jīng)成立，但因其違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定而被確認(rèn)為無效，從而對信托當(dāng)事人不產(chǎn)生法律效力，達(dá)不到當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。無效信托之所以無效，是因?yàn)槠鋬?nèi)容違反了法律、行政法規(guī)的具體規(guī)定，在內(nèi)容上不符合國家意志，與國家法律、行政法規(guī)的規(guī)定直接相悖。國有資產(chǎn)信托合同一旦被確認(rèn)為無效，即產(chǎn)生溯及力，使信托從成立時起即不具有法律拘束力，當(dāng)事人沒有義務(wù)履行其具體內(nèi)容。由于無效信托具有實(shí)質(zhì)上的違法性，因此，無須經(jīng)當(dāng)事人主張，法院或仲裁機(jī)構(gòu)即可以主動予以審查并認(rèn)定該信托無效。在未被法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)前，信托當(dāng)事人不得單方主張信托無效，因無效而給信托對方當(dāng)事人造成的損失，過錯方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

就信托合同的法律適用而言，《信托法》應(yīng)屬于特別法而《合同法》則歸于一般法，前者沒有規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)適用后者的規(guī)定。然而筆者認(rèn)為，這樣的推理對于國有資產(chǎn)信托合同來說卻并不完全正確。我國《合同法》規(guī)定的有名合同中并沒有信托合同，信托合同一詞實(shí)際出現(xiàn)在《信托法》中。筆者認(rèn)為，國有資產(chǎn)信托合同與《合同法》的民商法性質(zhì)并不能完全融合，在國有資產(chǎn)信托中，受托人的權(quán)利來源于國家的意志，國家對國有資產(chǎn)信托的設(shè)立、變更和終止發(fā)揮著舉足輕重的作用。經(jīng)濟(jì)效益和社會效益的統(tǒng)一是國有資產(chǎn)信托合同的基本出發(fā)點(diǎn)和終極目的，在國有資產(chǎn)信托合同的權(quán)義安排中，必須建立確保各種公有主體角色不易錯位的內(nèi)在機(jī)制，在權(quán)利、權(quán)力、利益、效益、責(zé)任的交織中，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的統(tǒng)一、社會效益和個別經(jīng)濟(jì)效益的統(tǒng)一、經(jīng)濟(jì)民主和經(jīng)濟(jì)集中的統(tǒng)一、國家調(diào)控與市場資源配置的統(tǒng)一。為此，國有資產(chǎn)信托合同在法律適用上，除了《信托法》和《合同法》外，還應(yīng)適用國有資產(chǎn)管理的相關(guān)法律、法規(guī)，建立相應(yīng)的信托合同登記備案制度。只有這樣，才能加強(qiáng)對國有資產(chǎn)信托的監(jiān)督管理，真正發(fā)揮國有資產(chǎn)信托的功能作用，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)形態(tài)轉(zhuǎn)換的最終目的。

三、國有資產(chǎn)信托合同的登記備案制度

目前，我國尚缺乏與《信托法》規(guī)定相配套的國有資產(chǎn)信托合同管理規(guī)定，這樣，建立國有資產(chǎn)信托合同的登記備案制度便具有重要意義。雖然我國《信托法》第10條規(guī)定了信托登記制度，即通過一定的方式將對有關(guān)財(cái)產(chǎn)已設(shè)立信托的事實(shí)向社會予以公布，但信托登記只是針對特定的財(cái)產(chǎn)，一般只限于法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的財(cái)產(chǎn)，就國有資產(chǎn)信托而言，除應(yīng)遵守《信托法》第10條的規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)按照信托合同登記備案制度建立合同履行檔案，以方便對國有資產(chǎn)進(jìn)行管理的檢查和監(jiān)督。

（一）完善信托登記制度不等于建立國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度

信托登記在日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的《信托法》中又被稱為信托公示。我國《信托法》第10條規(guī)定，設(shè)立信托，對于信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記手續(xù)；不補(bǔ)辦的，該信托不產(chǎn)生效力。在信托制度框架下的信托財(cái)產(chǎn)登記制度，包括登記程序、登記內(nèi)容、登記主體、受理主體以及登記費(fèi)用等相關(guān)規(guī)定，完全處于缺失狀態(tài)。一些學(xué)者認(rèn)為，我國《信托法》關(guān)于信托登記的規(guī)定顯得過于簡單和含糊，有關(guān)登記的范圍、如何登記、由誰登記等事項(xiàng)一概不清，如不加以解釋和明確，實(shí)務(wù)上根本無法操作，同時提出了完善信托登記制度的諸多措施。[07]表現(xiàn)在：首先，要明確登記手續(xù)的性質(zhì)與范圍。《信托法》規(guī)定的作為進(jìn)行信托登記前提的登記手續(xù)，應(yīng)當(dāng)僅限于作為財(cái)產(chǎn)權(quán)取得、變更要件的登記。換言之，只有那些需要登記才能發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移效力的財(cái)產(chǎn)，主要是不動產(chǎn)包括房屋和土地使用權(quán)，才需要進(jìn)行信托登記。就登記手續(xù)的范圍而言，主要是指包不包括注冊在內(nèi)？我國法律對于特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得和變動不僅建立了登記制度，還建立了注冊制度，其法律意義與發(fā)生相同效力的登記制度并無不同，因此，《信托法》規(guī)定的作為信托登記前提的登記手續(xù)在理解和解釋上應(yīng)當(dāng)包括注冊在內(nèi)，也即以需要注冊才能發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移效力的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托，也應(yīng)當(dāng)辦理信托登記。第二，信托登記的范圍。依據(jù)上文對登記手續(xù)的理解，需要進(jìn)行信托登記的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是其財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移依法應(yīng)以登記或注冊為要件的財(cái)產(chǎn)，主要包括房屋、土地使用權(quán)、車輛、飛機(jī)、船舶、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等。對于上述財(cái)產(chǎn)，實(shí)務(wù)上應(yīng)盡量進(jìn)行信托登記，以防信托不發(fā)生效力。第三，信托登記的主體。信托登記主體包括登記申請人和登記機(jī)構(gòu)。我國《信托法》沒有任何規(guī)定，其他法律、法規(guī)也沒有規(guī)定。在信托登記具體操作規(guī)則沒有出臺之前，建議實(shí)務(wù)上按如下方法辦理：由受托人作為登記中請人（必要時，可以由委托人和受托人共同申請）向財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記與注冊機(jī)構(gòu)辦理信托登記，如果該機(jī)構(gòu)不同意辦理，可向公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，以盡可能取得信托登記的抗辯理由。第四，信托登記的程序與內(nèi)容。如果財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記（注冊）機(jī)構(gòu)同意進(jìn)行信托登記，與設(shè)立信托有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記與信托登記，是按一個程序合并進(jìn)行，還是按兩個程序分開進(jìn)行，為提升效率，降低成本，完全可以合為一個程序進(jìn)行，信托登記的主要事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)包括：信托當(dāng)事人的情況、信托財(cái)產(chǎn)情況、信托主要條款等。

筆者雖然贊同這一觀點(diǎn)，但由于我國信托登記制度涉及到了信托的效力，故筆者認(rèn)為，在既有法律框架內(nèi)進(jìn)行信托操作，必須慎重處理有關(guān)信托登記的一些問題。完善信托登記制度畢竟不能代替建立國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度，二者的功能、登記對象、登記機(jī)構(gòu)、登記方法以及程序、效力等并不相同。信托登記的目的主要在于保護(hù)信托關(guān)系人之外的第三人的利益，這是基于信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性所決定的。通過信托登記，明確了信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立狀態(tài)，并向社會公開了信托事實(shí)，不僅有利于保護(hù)第三人的利益，而且有利于國家對信托業(yè)的監(jiān)督和管理。日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)的《信托法》規(guī)定，未依法進(jìn)行信托登記的，不得以其信托對抗第三人，即信托當(dāng)事人不得對第三人主張其信托關(guān)系的存在，以此確保信托財(cái)產(chǎn)的安全。在我國，信托登記是信托生效的要件之一，這樣一方面嚴(yán)格了國家對信托登記的管理，另一方面防止產(chǎn)生不必要的糾紛。就國有資產(chǎn)信托而言，信托登記制度類似于企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度，屬于國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理制度之一，其主要功能在于兩個方面，一是公示國有資產(chǎn)信托財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)立、移轉(zhuǎn)和變更情況[08]，二是確定國有資產(chǎn)的數(shù)量和狀況[09]。與信托登記制度不同的是，國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度的功能則在于對國有資產(chǎn)信托合同的動態(tài)管理和監(jiān)督，登記機(jī)關(guān)對國有資產(chǎn)信托合同的設(shè)立、變更和終止實(shí)行全過程的形式跟蹤檢查，其對國有資產(chǎn)信托中的不法行為以及不當(dāng)行為有權(quán)提出處理建議，這種登記備案作為形式要件，是國有資產(chǎn)信托合同的必要生效要件之一，既屬于對國有資產(chǎn)信托合同的一種管理措施，也是強(qiáng)化對國有資產(chǎn)信托的法律規(guī)制和監(jiān)管的一種直接表現(xiàn)。

（二）國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度的構(gòu)建

國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度類似于我國過去的經(jīng)濟(jì)合同鑒證制度[10] ，但又與之不同。過去的經(jīng)濟(jì)合同鑒證實(shí)行自愿原則，國家另有規(guī)定者除外；而國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度則實(shí)行強(qiáng)制原則，凡以國有資產(chǎn)設(shè)立的信托其合同均必須登記備案。筆者認(rèn)為，國有資產(chǎn)信托合同登記備案制度應(yīng)明確登記備案的具體機(jī)關(guān)及其相應(yīng)的檢查、監(jiān)督權(quán)力。[11]作為國家對國有資產(chǎn)信托合同進(jìn)行監(jiān)督檢查的法律手段，其基本要素應(yīng)包括以下四個方面：

第一，登記機(jī)構(gòu)。國有資產(chǎn)信托合同的登記備案應(yīng)按照統(tǒng)一政策、分級管理的原則，由各級國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)即國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會的有關(guān)部門按照國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸屬關(guān)系負(fù)責(zé)組織實(shí)施。

第二，登記的內(nèi)容。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)將國有資產(chǎn)信托合同副本與原本對照檢查無誤后將副本一份留檔，并做好備案登記。登記的事項(xiàng)包括：（1）合同當(dāng)事人的姓名或名稱、住所；（2）合同標(biāo)的；（3）信托目的；（4）合同期限；（5）合同簽定、變更和終止時間。

第三，登記的程序。登記備案由申請、受理、登記備案和通知四道程序組成。申請時，國有資產(chǎn)信托合同當(dāng)事人（包括委托人和受托人）應(yīng)提交下列文件：（1）國有資產(chǎn)信托合同正本和副本；（2）營業(yè)執(zhí)照正本或副本；（3）簽訂合同的法定代表人或委托人身份證明書；（4）其他有關(guān)證明材料。受理后，經(jīng)審查無誤應(yīng)進(jìn)行登記備案，并將結(jié)果書面通知合同當(dāng)事人。

第四，登記的效力。國有資產(chǎn)信托合同登記采取強(qiáng)制登記原則，而且登記備案是國有資產(chǎn)信托合同生效的形式要件。未經(jīng)登記的國有資產(chǎn)信托合同，并不產(chǎn)生法律拘束力。

注釋：

[01] 張?zhí)烀裰妒ズ馄椒ǖ男磐?-信托觀念的擴(kuò)張與中國〈信托法〉的機(jī)遇和挑戰(zhàn)》，411頁，中信出版社，2004年3月第1版。

[02] 史際春、陳岳琴，"論從市民社會和民商法到經(jīng)濟(jì)國家和經(jīng)濟(jì)法的時代跨越"，載于《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版），2001年第5期（總第142期）。

[03] （日）金澤良雄著，滿達(dá)人譯，《經(jīng)濟(jì)法概論》，31頁，甘肅人民出版社，1985年5月第1版。

[04] 有關(guān)經(jīng)濟(jì)合同的概念和特征等參見史際春、鄧峰的"合同的異化與異化的合同--關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同的重新定位"一文，載于《法學(xué)研究》，第19卷第3期（總第110期）。

[05] 徐孟洲，"新《合同法》是民法和經(jīng)濟(jì)法綜合調(diào)整的反映"，載于《法學(xué)家》，1999年第3期。

[06] 如新加坡政府與兩家電信公司新電信和星和公司達(dá)成協(xié)議，給予其約19億新元的賠償，以補(bǔ)償它們因電信市場提前兩年開放而蒙受的損失，星和公司則承諾進(jìn)行電信基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。參見"新加坡政府巨額賠償兩電信公司"，載于《人民日報(bào)》，2000年9月11日，電子版。

[07] 參見"法制完善四大難題破解路徑"，載于《中國證券報(bào)》，2004年10月28日。

[08] 王利明著，《民商法研究》第5輯，230-235頁，法律出版社，2001年12月第1版。

[09] 參見陳景艷、劉國良主編，《國有資產(chǎn)管理必讀》，47頁，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1997年12月第1版。

第3篇

[關(guān)鍵詞]： 行政不作為 構(gòu)成要件 法律規(guī)制

一、行政不作為的基本理論

（一）行政不作為的概念

我國現(xiàn)行法律對行政不作為的地位缺乏明確、統(tǒng)一的規(guī)定。行政訴訟法和行政復(fù)議法只是在有關(guān)條文中規(guī)定了某些行政不作為的具體表現(xiàn)形態(tài)。但是，立法上的模糊并不意味著理論研究的滯后。事實(shí)上，伴隨著行政不作為理論研究與立法活動、司法實(shí)踐之間的互動，行政不作為理論的研究也日益完善和充實(shí)。

從理論層面上說，當(dāng)前中國行政法學(xué)界對行政不作為的界定有十幾種觀點(diǎn)之多，可謂是仁者見仁，智者見智。有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也可能履行擁有的法定職責(zé)，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。[3]學(xué)者們從不同的角度出發(fā)，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責(zé)出發(fā)，或從內(nèi)容、程序或行為形式上的作為義務(wù)出發(fā)，或以特定的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)界定行政不作為等?？傊@些觀點(diǎn)從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。

基于上述分析，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將“行政不作為”界定為：行政主體以不作為的方式不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)的違法狀態(tài)。依此定義，“行政不作為”具有以下特征：

第一，行政不作為以行政主體負(fù)有法定的程序上的行政作為義務(wù)為前提。行政主體的行政作為義務(wù)必須滿足兩個方面的要求：一是該義務(wù)是作為義務(wù)，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務(wù)是行政法上的義務(wù)，即行政主體在實(shí)施行政管理活動中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔(dān)的義務(wù)。

第二，行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務(wù)。行政主體不履行作為義務(wù)，既可以通過不作為的方式實(shí)現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實(shí)現(xiàn)，即實(shí)施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應(yīng)以作為行為違法來認(rèn)定。

第三，行政主體沒有履行的作為義務(wù)是指程序上的作為義務(wù)。如果行政主體已履行了法定的程序義務(wù)，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實(shí)體上是違法的，例如錯誤地認(rèn)定事實(shí)、錯誤地適用法律法規(guī)等，也不能認(rèn)為是行政不作為，而應(yīng)以作為行為違法來認(rèn)定。

第四，行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評價，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機(jī)關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念，因?yàn)楹笳咧皇菍κ聦?shí)的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

（二）行政不作為的構(gòu)成要件

所謂行政不作為的構(gòu)成要件，就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應(yīng)包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

1、行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體的不作為狀態(tài)的否定性評價，因此行政不作為的主體只能是行政主體。行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國家行政職權(quán)，作出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的行政行為，并能由其本身對外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。[5]行政主體并不限于行政機(jī)關(guān)，在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，非行政機(jī)關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權(quán)力的行使者和行政活動的實(shí)施者。尤其是現(xiàn)代社會，國家行政的范圍日益擴(kuò)展，公共職能不斷擴(kuò)張，許多行政管理活動授權(quán)于非行政機(jī)關(guān)的社會組織實(shí)施，這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政主體的行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益?？紤]到行政主體的一般職責(zé)包括：保障國家安全、維護(hù)社會秩序、保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障和促進(jìn)文化進(jìn)步、健全和發(fā)展社會保障與社會福利、保護(hù)和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

3、行政不作為的客觀方面

即行政主體以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，侵害了為行政法所保護(hù)的利益。筆者認(rèn)為，行政不作為應(yīng)當(dāng)包含三個方面的內(nèi)容：一是行政主體負(fù)有法定的程序上的行政作為義務(wù)，即行政主體在行政管理活動中，基于特定的事實(shí)和條件而承擔(dān)的在程序上為一定行政行為的具體法律義務(wù)；二是行政主體以不作為的方式?jīng)]有履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，即在法定期限或者合理期限內(nèi)，行政主體沒有實(shí)施任何行為或雖然實(shí)施了一定的行為但沒有實(shí)施法律所期待的最終行為。三是行政主體的不作為狀態(tài)侵害了為行政法所保護(hù)的利益。此外，依循當(dāng)今流行之社會法治國家理念，建立和維持良好的社會秩序有賴于國家的積極有為。

4、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)，而故意以消極不為的態(tài)度對待之。二是過失，即應(yīng)該認(rèn)識到自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)而沒有認(rèn)識到，或由于工作中的失誤等而導(dǎo)致實(shí)際上對作為義務(wù)的消極違反。這和因客觀原因造成的“不能為”有所區(qū)別。不能為雖也以一種不作為的表象存在，但由于其不能引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，也即沒有法律上的意義，故沒有在法學(xué)上研究的必要，因此不屬于行政不作為這一法學(xué)術(shù)語的涵蓋范圍。

二、規(guī)制行政不作為的實(shí)體性措施

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補(bǔ)，但是這些畢竟都是事后的補(bǔ)救措施，從而導(dǎo)致行政效率降低、行政資源被浪費(fèi)，而且對政府形象的破壞。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）構(gòu)建完善的行政組織法

完善而科學(xué)的行政組織法的構(gòu)建包括三個方面的內(nèi)容：一是行政權(quán)界定科學(xué)，在界定行政權(quán)的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權(quán)的范圍要和一國現(xiàn)時的社會狀況相符合；二是行政機(jī)關(guān)配置科學(xué)、職責(zé)明確。從這個角度業(yè)說，我國應(yīng)對機(jī)構(gòu)設(shè)置予以重新論證，力爭使其達(dá)到最優(yōu)組合，從而避免因機(jī)構(gòu)職責(zé)不清造成的行政不作為；三是加強(qiáng)對法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國，除了行政機(jī)關(guān)外，還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織，如公立學(xué)校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機(jī)關(guān)，因此對其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機(jī)關(guān)有同樣的要求，首先行使職權(quán)的過程要遵守行政程序的要求，以達(dá)到公開、透明、公正的目的。

（二）完善公務(wù)員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學(xué)的一個新學(xué)派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結(jié)構(gòu)，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務(wù)員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務(wù)員制度完善包括以下幾個方面：

1、考選制。即非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員在錄用時實(shí)行“凡進(jìn)必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴(yán)格法定條件加以限制。這一點(diǎn)已經(jīng)得到了《公務(wù)員法》的肯定和認(rèn)可。但是，從實(shí)際情況來看，考選制尚需進(jìn)一步完善。比如，在考試成績上應(yīng)注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴(kuò)大面試比重。再如，要加強(qiáng)對考試的監(jiān)督，并應(yīng)建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

2、考核制。即對公務(wù)員從德、能、勤、績諸方面加以評價和督促。行政管理工作的多樣性，使對公務(wù)員的考核難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這需要行政機(jī)關(guān)針對本部門的工作特點(diǎn)在實(shí)踐中積極探索適合本部門的考核機(jī)制。例如實(shí)行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務(wù)員履行自己的職責(zé)。

3、培訓(xùn)考試制。公務(wù)員隊(duì)伍中行政能力不足問題較為嚴(yán)重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務(wù)員知識、業(yè)務(wù)能力為足等而產(chǎn)生的過失行政不作為。這是長期以來只強(qiáng)調(diào)工作而忽視對公務(wù)員的培訓(xùn)和考試所致。所以，有必要增加對公務(wù)員的培訓(xùn)要求，并形成有約束力的制度。

4、激勵與懲戒并舉。對于公務(wù)員怠于履行職務(wù)的行為，要嚴(yán)格責(zé)任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機(jī)關(guān)日常工作中應(yīng)注意及時行政及時獎勵。

5、首長問責(zé)制。根據(jù)我國憲法，我國行政機(jī)關(guān)實(shí)行的是首長負(fù)責(zé)制。首長負(fù)責(zé)制意味著一個行政機(jī)關(guān)的首長要承擔(dān)和其權(quán)力相對應(yīng)的責(zé)任。首長問責(zé)制主要追究的是行政首長在領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等方面的不力之責(zé)，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運(yùn)直接掛鉤，因此極大加強(qiáng)了行政首長的責(zé)任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責(zé)制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責(zé)制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進(jìn)，問責(zé)主體、被問責(zé)對象、問責(zé)范圍及問責(zé)程序等問題都亟待厘清。

轉(zhuǎn)貼于

（三）完善監(jiān)督制度

我國歷來重視對行政權(quán)的監(jiān)督，也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機(jī)關(guān)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實(shí)中行政權(quán)的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應(yīng)有的作用。

但是，筆者認(rèn)為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設(shè)計(jì)的不合理，而在于相關(guān)制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設(shè)而言，當(dāng)務(wù)之急在于完善權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部以及社會監(jiān)督的執(zhí)行機(jī)制，確保監(jiān)督制度的良性運(yùn)作。

三、規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運(yùn)行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎(chǔ)是程序正義論，即通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因?yàn)椋旱谝?，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構(gòu)成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實(shí)體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復(fù)、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權(quán)力的合法運(yùn)行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體必須及不得如何行為，否則須承擔(dān)某種不利的法律后果，從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進(jìn)而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實(shí)踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實(shí)現(xiàn)，下面幾項(xiàng)制度對控制行政不作為有借鑒意義。

（一）公開制度

行政公開不僅包括情報(bào)信息公開，而且包括行政行為過程的公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎?，只有公開，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動，才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現(xiàn)代各國行政法制發(fā)展的趨勢，而以美國最為典型。美國有關(guān)行政公開的法律主要有《情報(bào)自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實(shí)的保障。

（二）聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項(xiàng)表達(dá)意見的機(jī)會；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計(jì)劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項(xiàng)嚴(yán)格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！痹谶@里，聽證并不是一項(xiàng)必經(jīng)的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年剛剛出臺的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

在我國即將制定的《行政程序法》中，應(yīng)將聽證程序制度化。行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計(jì)劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)主動召開相關(guān)利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)告知相關(guān)人有要求聽證的權(quán)利，并切實(shí)保障相關(guān)人聽證權(quán)的落實(shí)。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達(dá)意見的權(quán)利，由于公民的及時參與和維護(hù)自身權(quán)益的強(qiáng)烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機(jī)率。

（三）告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前或之后，應(yīng)將有關(guān)事項(xiàng)告知有關(guān)相對人。我國《行政許可法》就采納了這項(xiàng)制度，規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項(xiàng)制度不僅有利于保障行政相對人的權(quán)利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

（四）時效制度

即行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應(yīng)不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或在五日內(nèi)一次告知申請人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報(bào)道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認(rèn)制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機(jī)構(gòu)接到投資審批材料后，應(yīng)立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門必須在3個工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機(jī)構(gòu)，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

（五）檔案制度

即行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項(xiàng)制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應(yīng)規(guī)定在針對不特定人的行政行為中。例如負(fù)有市場監(jiān)管職責(zé)的行政主體在履行對市場的監(jiān)管職責(zé)時，每次檢查、檢驗(yàn)等行政行為的時間、地點(diǎn)、人員、過程以及結(jié)果等都應(yīng)記錄在案。這項(xiàng)制度的堅(jiān)決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責(zé)任，有利于責(zé)任的追究。

參考文獻(xiàn)

1、王名揚(yáng)著：《美國行政法》（上、下），中國法制出版社，1994年版。

2、王名揚(yáng)著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1987年版。

3、王名揚(yáng)著：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1988年版。

4、王成棟著：《政府責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

5、章劍生著：《行政監(jiān)督研究》，人民出版社，2001年版。

6、朱維究主編：《政府法制監(jiān)督論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版。

7、周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2 卷，1999年版。

8、朱新力：《論行政不作為違法》，載于《法學(xué)研究》，1998年第2期。

9、湛中樂：《淺談遏止“行政不作為”》，載于《中國黨政干部論壇》，2003年第9期。

10、鄭琦：《行政不作為探析》，載于《行政論壇》，2003年9月。

注釋：

[1] 羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社1993年版，第168頁。

[2] 吳偕林：《關(guān)于不作為行政行為與不作為行政案件范圍的思考》，載《行政法學(xué)研究》，1995年第一期。

[3] 黃曙海主編：《行政訴訟法100問》，法律出版社1989年版，第79頁。

[4] 周佑勇著《論行政不作為》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，1999年版，第240-278頁

[5] 張樹義：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，高等教育出版社，2002年9月第1版，第35頁。

[6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999年10月第1版，第99－101頁。

[7] 龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社，2003年版，第342頁

[8] 參見馮軍著：《國家公務(wù)員考選制度研究》，載于羅豪才主編《行政法論叢》第2卷，法律出版社，1999年版，第215-216頁

第4篇

第一條為了加強(qiáng)對測繪成果的管理，維護(hù)國家安全，促進(jìn)測繪成果的利用，滿足經(jīng)濟(jì)建設(shè)、國防建設(shè)和社會發(fā)展的需要，根據(jù)《中華人民共和國測繪法》，制定本條例。

第二條測繪成果的匯交、保管、利用和重要地理信息數(shù)據(jù)的審核與公布，適用本條例。

本條例所稱測繪成果，是指通過測繪形成的數(shù)據(jù)、信息、圖件以及相關(guān)的技術(shù)資料。測繪成果分為基礎(chǔ)測繪成果和非基礎(chǔ)測繪成果。

第三條國務(wù)院測繪行政主管部門負(fù)責(zé)全國測繪成果工作的統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務(wù)院其他有關(guān)部門按照職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本部門有關(guān)的測繪成果工作。

縣級以上地方人民政府負(fù)責(zé)管理測繪工作的部門（以下稱測繪行政主管部門）負(fù)責(zé)本行政區(qū)域測繪成果工作的統(tǒng)一監(jiān)督管理?？h級以上地方人民政府其他有關(guān)部門按照職責(zé)分工，負(fù)責(zé)本部門有關(guān)的測繪成果工作。

第四條匯交、保管、公布、利用、銷毀測繪成果應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)保密法律、法規(guī)的規(guī)定，采取必要的保密措施，保障測繪成果的安全。

第五條對在測繪成果管理工作中作出突出貢獻(xiàn)的單位和個人，由有關(guān)人民政府或者部門給予表彰和獎勵。

第二章匯交與保管

第六條中央財(cái)政投資完成的測繪項(xiàng)目，由承擔(dān)測繪項(xiàng)目的單位向國務(wù)院測繪行政主管部門匯交測繪成果資料；地方財(cái)政投資完成的測繪項(xiàng)目，由承擔(dān)測繪項(xiàng)目的單位向測繪項(xiàng)目所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門匯交測繪成果資料；使用其他資金完成的測繪項(xiàng)目，由測繪項(xiàng)目出資人向測繪項(xiàng)目所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門匯交測繪成果資料。

第七條測繪成果屬于基礎(chǔ)測繪成果的，應(yīng)當(dāng)匯交副本；屬于非基礎(chǔ)測繪成果的，應(yīng)當(dāng)匯交目錄。測繪成果的副本和目錄實(shí)行無償匯交。

下列測繪成果為基礎(chǔ)測繪成果：

（一）為建立全國統(tǒng)一的測繪基準(zhǔn)和測繪系統(tǒng)進(jìn)行的天文測量、三角測量、水準(zhǔn)測量、衛(wèi)星大地測量、重力測量所獲取的數(shù)據(jù)、圖件；

（二）基礎(chǔ)航空攝影所獲取的數(shù)據(jù)、影像資料；

（三）遙感衛(wèi)星和其他航天飛行器對地觀測所獲取的基礎(chǔ)地理信息遙感資料；

（四）國家基本比例尺地圖、影像圖及其數(shù)字化產(chǎn)品；

（五）基礎(chǔ)地理信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)、信息等。

第八條外國的組織或者個人依法與中華人民共和國有關(guān)部門或者單位合資、合作，經(jīng)批準(zhǔn)在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事測繪活動的，測繪成果歸中方部門或者單位所有，并由中方部門或者單位向國務(wù)院測繪行政主管部門匯交測繪成果副本。

外國的組織或者個人依法在中華人民共和國管轄的其他海域從事測繪活動的，由其按照國務(wù)院測繪行政主管部門的規(guī)定匯交測繪成果副本或者目錄。

第九條測繪項(xiàng)目出資人或者承擔(dān)國家投資的測繪項(xiàng)目的單位應(yīng)當(dāng)自測繪項(xiàng)目驗(yàn)收完成之日起3個月內(nèi)，向測繪行政主管部門匯交測繪成果副本或者目錄。測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)在收到匯交的測繪成果副本或者目錄后，出具匯交憑證。

匯交測繪成果資料的范圍由國務(wù)院測繪行政主管部門商國務(wù)院有關(guān)部門制定并公布。

第十條測繪行政主管部門自收到匯交的測繪成果副本或者目錄之日起10個工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將其移交給測繪成果保管單位。

國務(wù)院測繪行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)定期編制測繪成果資料目錄，向社會公布。

第十一條測繪成果保管單位應(yīng)當(dāng)建立健全測繪成果資料的保管制度，配備必要的設(shè)施，確保測繪成果資料的安全，并對基礎(chǔ)測繪成果資料實(shí)行異地備份存放制度。

測繪成果資料的存放設(shè)施與條件，應(yīng)當(dāng)符合國家保密、消防及檔案管理的有關(guān)規(guī)定和要求。

第十二條測繪成果保管單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定保管測繪成果資料，不得損毀、散失、轉(zhuǎn)讓。

第十三條測繪項(xiàng)目的出資人或者承擔(dān)測繪項(xiàng)目的單位，應(yīng)當(dāng)采取必要的措施，確保其獲取的測繪成果的安全。

第三章利用

第十四條縣級以上人民政府測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)積極推進(jìn)公眾版測繪成果的加工和編制工作，并鼓勵公眾版測繪成果的開發(fā)利用，促進(jìn)測繪成果的社會化應(yīng)用。

第十五條使用財(cái)政資金的測繪項(xiàng)目和使用財(cái)政資金的建設(shè)工程測繪項(xiàng)目，有關(guān)部門在批準(zhǔn)立項(xiàng)前應(yīng)當(dāng)書面征求本級人民政府測繪行政主管部門的意見。測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)自收到征求意見材料之日起10日內(nèi)，向征求意見的部門反饋意見。有適宜測繪成果的，應(yīng)當(dāng)充分利用已有的測繪成果，避免重復(fù)測繪。

第十六條國家保密工作部門、國務(wù)院測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)商軍隊(duì)測繪主管部門，依照有關(guān)保密法律、行政法規(guī)的規(guī)定，確定測繪成果的秘密范圍和秘密等級。

利用涉及國家秘密的測繪成果開發(fā)生產(chǎn)的產(chǎn)品，未經(jīng)國務(wù)院測繪行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門進(jìn)行保密技術(shù)處理的，其秘密等級不得低于所用測繪成果的秘密等級。

第十七條法人或者其他組織需要利用屬于國家秘密的基礎(chǔ)測繪成果的，應(yīng)當(dāng)提出明確的利用目的和范圍，報(bào)測繪成果所在地的測繪行政主管部門審批。

測繪行政主管部門審查同意的，應(yīng)當(dāng)以書面形式告知測繪成果的秘密等級、保密要求以及相關(guān)著作權(quán)保護(hù)要求。

第十八條對外提供屬于國家秘密的測繪成果，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院和中央軍事委員會規(guī)定的審批程序，報(bào)國務(wù)院測繪行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門審批；測繪行政主管部門在審批前，應(yīng)當(dāng)征求軍隊(duì)有關(guān)部門的意見。

第十九條基礎(chǔ)測繪成果和財(cái)政投資完成的其他測繪成果，用于國家機(jī)關(guān)決策和社會公益性事業(yè)的，應(yīng)當(dāng)無償提供。

除前款規(guī)定外，測繪成果依法實(shí)行有償使用制度。但是，各級人民政府及其有關(guān)部門和軍隊(duì)因防災(zāi)、減災(zāi)、國防建設(shè)等公共利益的需要，可以無償使用測繪成果。

依法有償使用測繪成果的，使用人與測繪項(xiàng)目出資人應(yīng)當(dāng)簽訂書面協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。

第二十條測繪成果涉及著作權(quán)保護(hù)和管理的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

第二十一條建立以地理信息數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的信息系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)利用符合國家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)地理信息數(shù)據(jù)。

第四章重要地理信息數(shù)據(jù)的審核與公布

第二十二條國家對重要地理信息數(shù)據(jù)實(shí)行統(tǒng)一審核與公布制度。

任何單位和個人不得擅自公布重要地理信息數(shù)據(jù)。

第二十三條重要地理信息數(shù)據(jù)包括：

（一）國界、國家海岸線長度；

（二）領(lǐng)土、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)面積；

（三）國家海岸灘涂面積、島礁數(shù)量和面積；

（四）國家版圖的重要特征點(diǎn)，地勢、地貌分區(qū)位置；

（五）國務(wù)院測繪行政主管部門商國務(wù)院其他有關(guān)部門確定的其他重要自然和人文地理實(shí)體的位置、高程、深度、面積、長度等地理信息數(shù)據(jù)。

第二十四條提出公布重要地理信息數(shù)據(jù)建議的單位或者個人，應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院測繪行政主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府測繪行政主管部門報(bào)送建議材料。

對需要公布的重要地理信息數(shù)據(jù)，國務(wù)院測繪行政主管部門應(yīng)當(dāng)提出審核意見，并與國務(wù)院其他有關(guān)部門、軍隊(duì)測繪主管部門會商后，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。具體辦法由國務(wù)院測繪行政主管部門制定。

第二十五條國務(wù)院批準(zhǔn)公布的重要地理信息數(shù)據(jù)，由國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門以公告形式公布。

在行政管理、新聞傳播、對外交流、教學(xué)等對社會公眾有影響的活動中，需要使用重要地理信息數(shù)據(jù)的，應(yīng)當(dāng)使用依法公布的重要地理信息數(shù)據(jù)。

第五章法律責(zé)任

第二十六條違反本條例規(guī)定，縣級以上人民政府測繪行政主管部門有下列行為之一的，由本級人民政府或者上級人民政府測繪行政主管部門責(zé)令改正，通報(bào)批評；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分：

（一）接收匯交的測繪成果副本或者目錄，未依法出具匯交憑證的；

（二）未及時向測繪成果保管單位移交測繪成果資料的；

（三）未依法編制和公布測繪成果資料目錄的；

（四）發(fā)現(xiàn)違法行為或者接到對違法行為的舉報(bào)后，不及時進(jìn)行處理的；

（五）不依法履行監(jiān)督管理職責(zé)的其他行為。

第二十七條違反本條例規(guī)定，未匯交測繪成果資料的，依照《中華人民共和國測繪法》第四十七條的規(guī)定進(jìn)行處罰。

第二十八條違反本條例規(guī)定，測繪成果保管單位有下列行為之一的，由測繪行政主管部門給予警告，責(zé)令改正；有違法所得的，沒收違法所得；造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分：

（一）未按照測繪成果資料的保管制度管理測繪成果資料，造成測繪成果資料損毀、散失的；

（二）擅自轉(zhuǎn)讓匯交的測繪成果資料的；

（三）未依法向測繪成果的使用人提供測繪成果資料的。

第二十九條違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由測繪行政主管部門或者其他有關(guān)部門依據(jù)職責(zé)責(zé)令改正，給予警告，可以處10萬元以下的罰款；對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予處分：

（一）建立以地理信息數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的信息系統(tǒng)，利用不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)地理信息數(shù)據(jù)的；

（二）擅自公布重要地理信息數(shù)據(jù)的；

（三）在對社會公眾有影響的活動中使用未經(jīng)依法公布的重要地理信息數(shù)據(jù)的。

第六章附則

第三十條法律、行政法規(guī)對編制出版地圖的管理另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

第5篇

一、虛假廣告的違法特性與更正廣告制度

虛假廣告為害甚巨。一方面。虛假廣告以虛偽不實(shí)的宣傳進(jìn)行引誘，極易引起消費(fèi)者誤認(rèn)和誤購。侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。另一方面，因?yàn)橄M(fèi)者的誤認(rèn)和誤購，虛假廣告的廣告主可以通過未付出必要的勞動就獲得巨大經(jīng)濟(jì)利益，使付出努力的誠實(shí)經(jīng)營者遭到連帶的傷害，造成社會經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，妨礙整個競爭機(jī)制作用的發(fā)揮。

對虛假廣告的懲罰，采取停止、停業(yè)整頓、沒收違法所得、罰款等措施并無法完全停止虛假廣告的社會危害。因?yàn)樵诮^大多數(shù)情況下，廠一大消費(fèi)者無法知道該廣告因虛假違法而被停止，殘留在腦海中的記憶仍然會影響其今后的消費(fèi)判斷。如果當(dāng)事人在原虛假廣告停止后，改頭換面以合法的形式刊播廣告，對消費(fèi)者而言也無法去除記憶糾正認(rèn)識，反而會維持甚至強(qiáng)化殘留在腦海的虛假信息，繼續(xù)影響其今后的消費(fèi)判斷。傳播學(xué)里一般把這種影響稱之為“延續(xù)效應(yīng)”。這種“延續(xù)效應(yīng)”決定了虛假廣告治理的特殊性。

正因?yàn)槿绱?，各國對虛假廣告的治理，運(yùn)用了更正廣告這一措施。目的在于徹底糾正和消除虛假廣告對消費(fèi)者已有的誤導(dǎo)，最大限度地減少其社會危害。更正廣告一般要求廣告主在不小于違法廣告的范圍內(nèi)以公開聲明公開承認(rèn)錯誤的方式，對已經(jīng)的違法廣告予以糾正。

二、我國的更正廣告規(guī)定與操作困境

我國的廣告法律體系也把更正廣告作為一項(xiàng)針對虛假廣告的罰則。在《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告管理?xiàng)l例》、《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》等法律法規(guī)中作了規(guī)定。這些規(guī)定賦予了工商行政管理部門在查處虛假廣告案件中采取“責(zé)令更正廣告”的職權(quán)，也明確了公開更正的范圍和行為方式，但還存在兩項(xiàng)不足，給操作帶來重重困難。

一是虛假廣告案的法律責(zé)任承擔(dān)主體不夠明確。《廣告法》第37條規(guī)定，“利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)責(zé)令廣告主停止、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響?！边@里明確了虛假廣告行為的廣告主作為更正廣告的唯一責(zé)任主體，但在《廣告管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第17條第三款又規(guī)定，“更正廣告的費(fèi)用分別由廣告客戶和廣告經(jīng)營者承擔(dān)”。這兩個不同的規(guī)定留下了廣告主與廣告經(jīng)營者之間責(zé)任推諉的后患。在參與廣告的策劃與創(chuàng)作過程中，廣告經(jīng)營者的責(zé)任往往很難鑒定。畢竟廣告活動的根本推動力是廣告主的經(jīng)營需要，廣告內(nèi)容歸根結(jié)底也由廣告主提供和最終決定。另外，在上述法律法規(guī)中，對廣義的虛假廣告行為的處罰，例如對冒充專利、利用新聞形式廣告、使用絕對化用語、宣稱有效率和治愈率的處罰，還規(guī)定了廣告者進(jìn)行“公開更正廣告”的法律責(zé)任。更給執(zhí)法機(jī)關(guān)帶來責(zé)任區(qū)分的困難和對媒體處罰的困難。

二是“責(zé)令更正廣告”的法律屬性有待探討。在許多行政法學(xué)討論中，有人認(rèn)為“更正廣告”是一種行政處罰的種類，是《行政處罰法》第8條第(七)項(xiàng)規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”：有人認(rèn)為行政處罰是剝奪與損害行政相對人的實(shí)體權(quán)利。具有實(shí)體性的特點(diǎn)。而“責(zé)令公開更正消除影響”并不剝奪相對人的實(shí)體權(quán)利，而是要求行政相對人花費(fèi)一定代價對既往的過錯采取補(bǔ)救公開承認(rèn)并更正的行為。不具備一般行政處罰的特征：也有人認(rèn)為“更正廣告”可以理解為一種“責(zé)令改正”事項(xiàng)，屬于“恢復(fù)原狀”性質(zhì)。不具有制裁性質(zhì)。這些法律認(rèn)識上的紛擾也給執(zhí)法行為創(chuàng)造一定的模糊空間，例如現(xiàn)在的結(jié)案報(bào)告和案件歸檔要求中，并沒有對更正廣告的落實(shí)情況做硬性規(guī)定，設(shè)計(jì)初衷良好的更正廣告制度難有剛性執(zhí)行力。

三、國外更正廣告的制度與實(shí)踐

在美國，廣告管理的主要機(jī)構(gòu)是聯(lián)邦貿(mào)易委員會(Federal Trade Com－mission，簡稱FTC)。FTC接到有關(guān)虛假廣告的投訴后，便可以對廣告主進(jìn)行調(diào)查，一旦判定為虛假廣告，它可以與廣告主協(xié)商簽署立即停播廣告，并責(zé)其更正廣告的協(xié)議。如果未能達(dá)成共識，F(xiàn)TC可以直接向法院，法院認(rèn)為虛假廣告事實(shí)成立的，有權(quán)凍結(jié)廣告主的全部資產(chǎn)，以備將來對消費(fèi)者進(jìn)行賠償。美國法律還規(guī)定，受侵害的消費(fèi)者不需要每個人都去法院，只要有一個人贏了官司，這個判決就適用于所有人，可以獲得同等的賠償。FTC在要求廣告主簽署刊播更正廣告的協(xié)議時，不要求廣告主承認(rèn)違反了法律，但必須同意停播并刊播更正廣告，以此達(dá)到即時停播涉嫌虛假違法廣告的目的。需要指出的是，美國的法律要求廣告主在媒體刊登廣告提交書面憑據(jù)，廣告主對廣告內(nèi)容負(fù)責(zé)：另外，對于虛假廣告負(fù)有責(zé)任的媒體，由主管媒體的聯(lián)邦通訊委員會(federal communications commission，簡稱FCC)另案處置。自1971年FTC首次采用責(zé)令更正廣告措施以來。澳大利亞、法國、中國等一些國家在廣告立法中引入了這一規(guī)定。

在澳大利亞，廣告管理的主要機(jī)構(gòu)是競爭與消費(fèi)者委員會(AustrallanCompetition and Consumer Commis－sion，簡稱ACCC)，其職責(zé)與工作流程與美國FTC有類似之處，對虛假廣告的處理，ACCC采取的步驟，一是派員調(diào)查、取證，查明事實(shí)，這些調(diào)查官大多有執(zhí)業(yè)律師，會計(jì)師資格：二是組織協(xié)商解決，要求廣告主向消費(fèi)者賠禮道歉?？菑V告消除影響，一般要求廣告主作出可由法院強(qiáng)制執(zhí)行的承諾；三是由法院判決經(jīng)濟(jì)賠償；四是對嚴(yán)重違法者向法院，由法院判決負(fù)刑事責(zé)任。2009年，ACCC經(jīng)調(diào)查認(rèn)為，可口可樂(澳大利亞)公司一則名為“母愛”的主題廣告為虛假廣告。該廣告以知名女星媽媽形象宣傳可口可樂飲料不會引發(fā)肥胖和蛀牙。ACCC要求可口可樂公司在原媒體按照原期限刊播“更正廣告”，其中要求在更正廣告的內(nèi)容中指明原先廣告的虛假陳述。

在一些西方發(fā)達(dá)國家，高度發(fā)達(dá)的市場和完善的誠信體系為虛假廣告治理工作提供了良好的環(huán)境，其在制度上的良好設(shè)計(jì)也為“更正廣告”的成功實(shí)施打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。例如，法院的強(qiáng)制保證、廣告主的明確責(zé)任、管理部門的合理分工、更正方式、內(nèi)容、范圍的詳細(xì)規(guī)定等等，為我們的立法和執(zhí)法實(shí)踐提供了不少啟發(fā)。

四、完善更正廣告制度的建議

(一)明確廣告主承擔(dān)唯一責(zé)任。在廣告業(yè)發(fā)展之初，廣告主的法律意識和法律業(yè)務(wù)水平難以和廣告經(jīng)營者、者相提并論，《廣告管理?xiàng)l例》、《廣告法》、《廣告審查員管理辦法》等法律法規(guī)在廣告經(jīng)營者和廣告者兩層設(shè)定了廣告審查責(zé)任，并運(yùn)用政府力量(后改為協(xié)會)對廣告經(jīng)營者和廣告者進(jìn)行法律培訓(xùn)，考核發(fā)放《廣告審查員證》。這在當(dāng)時，對于遏制虛假違法廣告有積極的意義。現(xiàn)如今，這種層層設(shè)定責(zé)任，反而因?yàn)樨?zé)任區(qū)分困難最終都沒責(zé)任。事實(shí)上。廣告主才是廣告內(nèi)容的最終決定者，應(yīng)當(dāng)對虛假廣告完全負(fù)責(zé)，并且在經(jīng)歷30年市場經(jīng)濟(jì)洗禮之后，廣告主也應(yīng)完全具備在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中運(yùn)作生存的基本法律素養(yǎng)。另外，在我國新聞媒體特殊管理的情況下，媒體是黨和政府的喉舌，不應(yīng)由工商行政管理部門針對新聞媒體進(jìn)行處罰。

第6篇

第一條為了規(guī)范民間非營利組織的會計(jì)核算，保證會計(jì)信息的真實(shí)、完整，根據(jù)《中華人民共和國會計(jì)法》及國家其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，制定本制度。

第二條本制度適用于在中華人民共和國境內(nèi)依法設(shè)立的符合本制度規(guī)定特征的民間非營利組織。民間非營利組織包括依照國家法律、行政法規(guī)登記的社會團(tuán)體、基金會、民辦非企業(yè)單位和寺院、宮觀、清真寺、教堂等。

適用本制度的民間非營利組織應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征：

（一）該組織不以營利為宗旨和目的；

（二）資源提供者向該組織投入資源不取得經(jīng)濟(jì)回報(bào)；

（三）資源提供者不享有該組織的所有權(quán)。

第三條會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)以民間非營利組織的交易或者事項(xiàng)為對象，記錄和反映該組織本身的各項(xiàng)業(yè)務(wù)活動。

第四條會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)以民間非營利組織的持續(xù)經(jīng)營為前提。

第五條會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)劃分會計(jì)期間，分期結(jié)算賬目和編制財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。

第六條會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)以人民幣作為記賬本位幣。業(yè)務(wù)收支以人民幣以外的貨幣為主的民間非營利組織，可以選定其中一種貨幣作為記賬本位幣，但是編制的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)折算為人民幣。

民間非營利組織在核算外幣業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的外幣賬戶。外幣賬戶包括外幣現(xiàn)金、外幣銀行存款、以外幣結(jié)算的債權(quán)和債務(wù)賬戶等，這些賬戶應(yīng)當(dāng)與非外幣的各該相同賬戶分別設(shè)置，并分別核算。

民間非營利組織發(fā)生外幣業(yè)務(wù)時，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)外幣金額折算為記賬本位幣金額記賬。除另有規(guī)定外，所有與外幣業(yè)務(wù)有關(guān)的賬戶，應(yīng)當(dāng)采用業(yè)務(wù)發(fā)生時的匯率。當(dāng)匯率波動較小時，也可以采用業(yè)務(wù)發(fā)生當(dāng)期期初的匯率進(jìn)行折算。

各種外幣賬戶的外幣余額，期末時應(yīng)當(dāng)按照期末匯率折合為記賬本位幣。按照期末匯率折合的記賬本位幣金額與賬面記賬本位幣金額之間的差額，作為匯兌損益計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。但是，屬于在借款費(fèi)用應(yīng)予資本化的期間內(nèi)發(fā)生的與購建固定資產(chǎn)有關(guān)的外幣專門借款本金及其利息所產(chǎn)生的匯兌差額，應(yīng)當(dāng)予以資本化，計(jì)入固定資產(chǎn)成本。借款費(fèi)用應(yīng)予資本化的期間依照本制度第三十五條加以確定。

本制度所稱外幣業(yè)務(wù)是指以記賬本位幣以外的貨幣進(jìn)行的款項(xiàng)收付、往來結(jié)算等業(yè)務(wù)。

本制度所稱的專門借款是指為購建固定資產(chǎn)而專門借入的款項(xiàng)。

第七條會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)以權(quán)責(zé)發(fā)生制為基礎(chǔ)。

第八條民間非營利組織在會計(jì)核算時，應(yīng)當(dāng)遵循以下基本原則：

（一）會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)以實(shí)際發(fā)生的交易或者事項(xiàng)為依據(jù)，如實(shí)反映民間非營利組織的財(cái)務(wù)狀況、業(yè)務(wù)活動情況和現(xiàn)金流量等信息。

（二）會計(jì)核算所提供的信息應(yīng)當(dāng)能夠滿足會計(jì)信息使用者（如捐贈人、會員、監(jiān)管者等）的需要。

（三）會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)按照交易或者事項(xiàng)的實(shí)質(zhì)進(jìn)行，而不應(yīng)當(dāng)僅僅按照它們的法律形式作為其依據(jù)。

（四）會計(jì)政策前后各期應(yīng)當(dāng)保持一致，不得隨意變更。如有必要變更，應(yīng)當(dāng)在會計(jì)報(bào)表附注中披露變更的內(nèi)容和理由、變更的累積影響數(shù)，以及累積影響數(shù)不能合理確定的理由等。

（五）會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定的會計(jì)處理方法進(jìn)行，會計(jì)信息應(yīng)當(dāng)口徑一致、相互可比。

（六）會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行，不得提前或延后。

（七）會計(jì)核算和編制的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)清晰明了，便于理解和使用。

（八）在會計(jì)核算中，所發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)與其相關(guān)的收入相配比，同一會計(jì)期間內(nèi)的各項(xiàng)收入和與其相關(guān)的費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)在該會計(jì)期間內(nèi)確認(rèn)。

（九）資產(chǎn)在取得時應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際成本計(jì)量，但本制度有特別規(guī)定的，按照特別規(guī)定的計(jì)量基礎(chǔ)進(jìn)行計(jì)量。其后，資產(chǎn)賬面價值的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)按照本制度的規(guī)定執(zhí)行；除法律、行政法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計(jì)制度另有規(guī)定外，民間非營利組織一律不得自行調(diào)整資產(chǎn)賬面價值。

（十）會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)遵循謹(jǐn)慎性原則。

（十一）會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)合理劃分應(yīng)當(dāng)計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用的支出和應(yīng)當(dāng)予以資本化的支出。

（十二）會計(jì)核算應(yīng)當(dāng)遵循重要性原則，對資產(chǎn)、負(fù)債、凈資產(chǎn)、收入、費(fèi)用等有較大影響，并進(jìn)而影響財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告使用者據(jù)以做出合理判斷的重要會計(jì)事項(xiàng)，必須按照規(guī)定的會計(jì)方法和程序進(jìn)行處理，并在財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告中予以充分披露；對于非重要的會計(jì)事項(xiàng)，在不影響會計(jì)信息真實(shí)性和不致于誤導(dǎo)會計(jì)信息使用者做出正確判斷的前提下，可適當(dāng)簡化處理。

第九條會計(jì)記賬應(yīng)當(dāng)采用借貸記賬法。

第十條會計(jì)記錄的文字應(yīng)當(dāng)使用中文。在民族自治地區(qū)，會計(jì)記錄可以同時使用當(dāng)?shù)赝ㄓ玫囊环N民族文字。境外民間非營利組織在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的代表處、辦事處等機(jī)構(gòu)，也可以同時使用一種外國文字記賬。

第十一條民間非營利組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)會計(jì)法律、行政法規(guī)和本制度的規(guī)定，在不違反本制度的前提下，結(jié)合其具體情況，制定會計(jì)核算辦法。

第十二條民間非營利組織填制會計(jì)憑證、登記會計(jì)賬簿、管理會計(jì)檔案等，按照《中華人民共和國會計(jì)法》、《會計(jì)基礎(chǔ)工作規(guī)范》和《會計(jì)檔案管理辦法》等規(guī)定執(zhí)行。

第十三條民間非營利組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家有關(guān)法律、行政法規(guī)和內(nèi)部會計(jì)控制規(guī)范，結(jié)合本單位的業(yè)務(wù)活動特點(diǎn)，制定相適應(yīng)的內(nèi)部會計(jì)控制制度，以加強(qiáng)內(nèi)部會計(jì)監(jiān)督，提高會計(jì)信息質(zhì)量和管理水平。

第二章資產(chǎn)

第十四條資產(chǎn)是指過去的交易或者事項(xiàng)形成并由民間非營利組織擁有或者控制的資源，該資源預(yù)期會給民間非營利組織帶來經(jīng)濟(jì)利益或者服務(wù)潛力。資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按其流動性分為流動資產(chǎn)、長期投資、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和受托資產(chǎn)等。

第十五條民間非營利組織應(yīng)當(dāng)定期或者至少于每年年度終了，對短期投資、應(yīng)收款項(xiàng)、存貨、長期投資等資產(chǎn)是否發(fā)生了減值進(jìn)行檢查，如果這些資產(chǎn)發(fā)生了減值，應(yīng)當(dāng)計(jì)提減值準(zhǔn)備，確認(rèn)減值損失，并計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。對于固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)等其他資產(chǎn)，如果發(fā)生了重大減值，也應(yīng)當(dāng)計(jì)提減值準(zhǔn)備，確認(rèn)減值損失，并計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。如果已計(jì)提減值準(zhǔn)備的資產(chǎn)價值在以后會計(jì)期間得以恢復(fù)，則應(yīng)當(dāng)在該資產(chǎn)已計(jì)提減值準(zhǔn)備的范圍內(nèi)部分或全部轉(zhuǎn)回已確認(rèn)的減值損失，沖減當(dāng)期費(fèi)用。

第十六條對于民間非營利組織接受捐贈的現(xiàn)金資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際收到的金額入賬。對于民間非營利組織接受捐贈的非現(xiàn)金資產(chǎn)，如接受捐贈的短期投資、存貨、長期投資、固定資產(chǎn)和無形資產(chǎn)等，應(yīng)當(dāng)按照以下方法確定其入賬價值：

（一）如果捐贈方提供了有關(guān)憑據(jù)（如發(fā)票、報(bào)關(guān)單、有關(guān)協(xié)議等）的，應(yīng)當(dāng)按照憑據(jù)上標(biāo)明的金額作為入賬價值。如果憑據(jù)上標(biāo)明的金額與受贈資產(chǎn)公允價值相差較大，受贈資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以其公允價值作為其入賬價值。

（二）如果捐贈方?jīng)]有提供有關(guān)憑據(jù)的，受贈資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)以其公允價值作為入賬價值。

對于民間非營利組織接受的勞務(wù)捐贈，不予確認(rèn)，但應(yīng)當(dāng)在會計(jì)報(bào)表附注中作相關(guān)披露。

第十七條本制度中所稱的公允價值是指在公平交易中，熟悉情況的交易雙方自愿進(jìn)行資產(chǎn)交換或者債務(wù)清償?shù)慕痤~。公允價值的確定順序如下：

（一）如果同類或者類似資產(chǎn)存在活躍市場的，應(yīng)當(dāng)按照同類或者類似資產(chǎn)的市場價格確定公允價值。

（二）如果同類或類似資產(chǎn)不存在活躍市場，或者無法找到同類或者類似資產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)采用合理的計(jì)價方法確定資產(chǎn)的公允價值。

在本制度規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用公允價值的情況下，如果有確鑿的證據(jù)表明資產(chǎn)的公允價值確實(shí)無法可靠計(jì)量，則民間非營利組織應(yīng)當(dāng)設(shè)置輔助賬，單獨(dú)登記所取得資產(chǎn)的名稱、數(shù)量、來源、用途等情況，并在會計(jì)報(bào)表附注中作相關(guān)披露。在以后會計(jì)期間，如果該資產(chǎn)的公允價值能夠可靠計(jì)量，民間非營利組織應(yīng)當(dāng)在其能夠可靠計(jì)量的會計(jì)期間予以確認(rèn)，并以公允價值計(jì)量。

第十八條民間非營利組織如發(fā)生非貨幣易，應(yīng)當(dāng)按照以下原則處理：

（一）以換出資產(chǎn)的賬面價值，加上應(yīng)支付的相關(guān)稅費(fèi)，作為換入資產(chǎn)的入賬價值。

（二）非貨幣易中如果發(fā)生補(bǔ)價，應(yīng)區(qū)別不同情況處理：

1.支付補(bǔ)價的民間非營利組織，應(yīng)以換出資產(chǎn)的賬面價值加上補(bǔ)價和應(yīng)支付的相關(guān)稅費(fèi)，作為換入資產(chǎn)的入賬價值。

2.收到補(bǔ)價的民間非營利組織，應(yīng)按以下公式確定換入資產(chǎn)的入賬價值和應(yīng)確認(rèn)的收入或費(fèi)用：

換入資產(chǎn)入賬價值＝換出資產(chǎn)賬面價值－（補(bǔ)價÷?lián)Q出資產(chǎn)公允價值）×換出資產(chǎn)賬面價值－（補(bǔ)價÷?lián)Q出資產(chǎn)公允價值）×應(yīng)交稅金＋應(yīng)支付的相關(guān)稅費(fèi)

應(yīng)確認(rèn)的收入或費(fèi)用＝補(bǔ)價×[1－（換出資產(chǎn)賬面價值＋應(yīng)交稅金）÷?lián)Q出資產(chǎn)公允價值]

（三）在非貨幣易中，如果同時換入多項(xiàng)資產(chǎn)，應(yīng)按換入各項(xiàng)資產(chǎn)的公允價值占換入資產(chǎn)公允價值總額的比例，對換出資產(chǎn)的賬面價值總額和應(yīng)支付的相關(guān)稅費(fèi)進(jìn)行分配，以確定各項(xiàng)換入資產(chǎn)的入賬價值。

本制度所稱非貨幣易是指交易雙方以非貨幣性資產(chǎn)進(jìn)行的交換，這種交換不涉及或只涉及少量的貨幣性資產(chǎn)（即補(bǔ)價）。其中，貨幣性資產(chǎn)是指持有的現(xiàn)金及將以固定或可確定金額的貨幣收取的資產(chǎn)；非貨幣性資產(chǎn)是指貨幣性資產(chǎn)以外的資產(chǎn)。

第一節(jié)流動資產(chǎn)

第十九條流動資產(chǎn)是指預(yù)期可在1年內(nèi)（含1年）變現(xiàn)或者耗用的資產(chǎn)，主要包括現(xiàn)金、銀行存款、短期投資、應(yīng)收款項(xiàng)、預(yù)付賬款、存貨、待攤費(fèi)用等。

第二十條民間非營利組織應(yīng)當(dāng)設(shè)置現(xiàn)金和銀行存款日記賬，按照業(yè)務(wù)發(fā)生順序逐日逐筆登記。有外幣現(xiàn)金和存款的民間非營利組織，還應(yīng)當(dāng)分別按人民幣和外幣進(jìn)行明細(xì)核算。

現(xiàn)金的核算應(yīng)當(dāng)做到日清月結(jié)，其賬面余額必須與庫存數(shù)相符；銀行存款的賬面余額應(yīng)當(dāng)與銀行對賬單定期核對，并與按月編制的銀行存款余額調(diào)節(jié)表調(diào)節(jié)相符。

本制度所稱的賬面余額是指會計(jì)科目的賬面實(shí)際余額，不扣除作為該科目備抵的項(xiàng)目（如累計(jì)折舊、資產(chǎn)減值準(zhǔn)備等）。

第二十一條短期投資是指能夠隨時變現(xiàn)并且持有時間不準(zhǔn)備超過1年（含1年）的投資，包括股票、債券投資等。

（一）短期投資在取得時應(yīng)當(dāng)按照投資成本計(jì)量。短期投資取得時的投資成本按以下方法確定：

1．以現(xiàn)金購入的短期投資，按照實(shí)際支付的全部價款，包括稅金、手續(xù)費(fèi)等相關(guān)稅費(fèi)作為其投資成本。實(shí)際支付的價款中包含的已宣告但尚未領(lǐng)取的現(xiàn)金股利或已到付息期但尚未領(lǐng)取的債券利息，應(yīng)當(dāng)作為應(yīng)收款項(xiàng)單獨(dú)核算，不構(gòu)成短期投資成本。

2．接受捐贈的短期投資，按照本制度第十六條的規(guī)定確定其投資成本。

3．通過非貨幣易換入的短期投資，按照本制度第十八條的規(guī)定確定其投資成本。

（二）短期投資的利息或現(xiàn)金股利應(yīng)當(dāng)于實(shí)際收到時沖減投資的賬面價值，但在購買時已計(jì)入應(yīng)收款項(xiàng)的現(xiàn)金股利或者利息除外。

（三）期末，民間非營利組織應(yīng)當(dāng)按照本制度第十五條的規(guī)定對短期投資是否發(fā)生了減值進(jìn)行檢查。如果短期投資的市價低于其賬面價值，應(yīng)當(dāng)按照市價低于賬面價值的差額計(jì)提短期投資跌價準(zhǔn)備，確認(rèn)短期投資跌價損失并計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。如果短期投資的市價高于其賬面價值，應(yīng)當(dāng)在該短期投資期初已計(jì)提跌價準(zhǔn)備的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)回市價高于賬面價值的差額，沖減當(dāng)期費(fèi)用。

（四）處置短期投資時，應(yīng)當(dāng)將實(shí)際取得價款與短期投資賬面價值的差額確認(rèn)為當(dāng)期投資損益。

本制度所稱的賬面價值是指某會計(jì)科目的賬面余額減去相關(guān)的備抵項(xiàng)目后的凈額。

民間非營利組織的委托貸款和委托投資（包括委托理財(cái)）應(yīng)當(dāng)區(qū)分期限長短，分別作為短期投資和長期投資核算和列報(bào)。

第二十二條應(yīng)收款項(xiàng)是指民間非營利組織在日常業(yè)務(wù)活動過程中發(fā)生的各項(xiàng)應(yīng)收未收債權(quán)，包括應(yīng)收票據(jù)、應(yīng)收賬款和其他應(yīng)收款等。

（一）應(yīng)收款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際發(fā)生額入賬，并按照往來單位或個人等設(shè)置明細(xì)賬，進(jìn)行明細(xì)核算。

（二）期末，應(yīng)當(dāng)分析應(yīng)收款項(xiàng)的可收回性，對預(yù)計(jì)可能產(chǎn)生的壞賬損失計(jì)提壞賬準(zhǔn)備，確認(rèn)壞賬損失并計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。

第二十三條預(yù)付賬款是指民間非營利組織預(yù)付給商品供應(yīng)單位或者服務(wù)提供單位的款項(xiàng)。

預(yù)付賬款應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際發(fā)生額入賬，并按照往來單位或個人等設(shè)置明細(xì)賬，進(jìn)行明細(xì)核算。

第二十四條存貨是指民間非營利組織在日常業(yè)務(wù)活動中持有以備出售或捐贈的，或者為了出售或捐贈仍處在生產(chǎn)過程中的，或者將在生產(chǎn)、提供服務(wù)或日常管理過程中耗用的材料、物資、商品等。

（一）存貨在取得時，應(yīng)當(dāng)以其實(shí)際成本入賬。存貨成本包括采購成本、加工成本和其他成本。其中，采購成本一般包括實(shí)際支付的采購價款、相關(guān)稅費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)、裝卸費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)以及其他可直接歸屬于存貨采購的費(fèi)用。加工成本包括直接人工以及按照合理方法分配的與存貨加工有關(guān)的間接費(fèi)用。其他成本是指除采購成本、加工成本以外的，使存貨達(dá)到目前場所和狀態(tài)所發(fā)生的其他支出。接受捐贈的存貨，按照本制度第十六條的規(guī)定確定其成本。通過非貨幣易換入的存貨，按照本制度第十八條的規(guī)定確定其成本。

（二）存貨在發(fā)出時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況采用個別計(jì)價法、先進(jìn)先出法或者加權(quán)平均法，確定發(fā)出存貨的實(shí)際成本。

（三）存貨應(yīng)當(dāng)定期進(jìn)行清查盤點(diǎn)，每年至少盤點(diǎn)一次。對于發(fā)生的盤盈、盤虧以及變質(zhì)、毀損等存貨，應(yīng)當(dāng)及時查明原因，并根據(jù)民間非營利組織的管理權(quán)限，經(jīng)理事會、董事會或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，在期末結(jié)賬前處理完畢。對于盤盈的存貨，應(yīng)當(dāng)按照其公允價值入賬，并確認(rèn)為當(dāng)期收入；對于盤虧或者毀損的存貨，應(yīng)先扣除殘料價值、可以收回的保險(xiǎn)賠償和過失人的賠償?shù)龋瑢魮p失確認(rèn)為當(dāng)期費(fèi)用。

（四）期末，民間非營利組織應(yīng)當(dāng)按照本制度第十五條的規(guī)定對存貨是否發(fā)生了減值進(jìn)行檢查。如果存貨的可變現(xiàn)凈值低于其賬面價值，應(yīng)當(dāng)按照可變現(xiàn)凈值低于賬面價值的差額計(jì)提存貨跌價準(zhǔn)備，確認(rèn)存貨跌價損失并計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。如果存貨的可變現(xiàn)凈值高于其賬面價值，應(yīng)當(dāng)在該存貨期初已計(jì)提跌價準(zhǔn)備的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)回可變現(xiàn)凈值高于賬面價值的差額，沖減當(dāng)期費(fèi)用。

本制度所稱的可變現(xiàn)凈值是指在正常業(yè)務(wù)活動中，以存貨的估計(jì)售價減去至完工將要發(fā)生的成本以及銷售所必需的費(fèi)用后的金額。

第二十五條待攤費(fèi)用是指民間非營利組織已經(jīng)支出，但應(yīng)當(dāng)由本期和以后各期分別負(fù)擔(dān)的、分?jǐn)偲谠?年以內(nèi)（含1年）的各項(xiàng)費(fèi)用，如預(yù)付保險(xiǎn)費(fèi)、預(yù)付租金等。

待攤費(fèi)用應(yīng)當(dāng)按其受益期限在1年內(nèi)分期平均攤銷，計(jì)入有關(guān)費(fèi)用。

第二節(jié)長期投資

第二十六條長期投資，是指除短期投資以外的投資，包括長期股權(quán)投資和長期債權(quán)投資等。

第二十七條長期股權(quán)投資應(yīng)當(dāng)按照以下原則核算。

（一）長期股權(quán)投資在取得時，應(yīng)當(dāng)按取得時的實(shí)際成本作為初始投資成本。初始投資成本按以下方法確定：

1．以現(xiàn)金購入的長期股權(quán)投資，按照實(shí)際支付的全部價款，包括稅金、手續(xù)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，作為初始投資成本。實(shí)際支付的價款中包含的已宣告但尚未領(lǐng)取的現(xiàn)金股利，應(yīng)當(dāng)作為應(yīng)收款項(xiàng)單獨(dú)核算，不構(gòu)成初始投資成本。

2．接受捐贈的長期股權(quán)投資，按照本制度第十六條的規(guī)定，確定其初始投資成本。

3．通過非貨幣易換入的長期股權(quán)投資，按照本制度第十八條的規(guī)定確定其初始投資成本。

（二）長期股權(quán)投資應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況，分別采用成本法或者權(quán)益法核算。如果民間非營利組織對被投資單位無控制、無共同控制且無重大影響，長期股權(quán)投資應(yīng)當(dāng)采用成本法進(jìn)行核算；如果民間非營利組織對被投資單位具有控制、共同控制或重大影響，長期股權(quán)投資應(yīng)當(dāng)采用權(quán)益法進(jìn)行核算。

采用成本法核算時，被投資單位經(jīng)股東大會或者類似權(quán)力機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)宣告發(fā)放的利潤或現(xiàn)金股利，作為當(dāng)期投資收益。

采用權(quán)益法核算時，按應(yīng)當(dāng)享有或應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的被投資單位當(dāng)年實(shí)現(xiàn)的凈利潤或發(fā)生的凈虧損的份額調(diào)整投資賬面價值，并作為當(dāng)期投資損益。按被投資單位宣告分派的利潤或現(xiàn)金股利計(jì)算分得的部分，減少投資賬面價值。

被投資單位宣告分派的股票股利不作賬務(wù)處理，但應(yīng)當(dāng)設(shè)置輔助賬進(jìn)行數(shù)量登記。

本制度所稱的控制是指有權(quán)決定被投資單位的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策，并能據(jù)以從該單位的經(jīng)營活動中獲得利益；本制度所稱的共同控制，是指按合同約定對某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動所共有的控制；本制度所稱的重大影響，是指對被投資單位的財(cái)務(wù)和經(jīng)營政策有參與決策的權(quán)力，但并不決定這些政策。

（三）處置長期股權(quán)投資時，應(yīng)當(dāng)將實(shí)際取得價款與投資賬面價值的差額確認(rèn)為當(dāng)期投資損益。

第二十八條長期債權(quán)投資應(yīng)當(dāng)按照以下原則核算。

（一）長期債權(quán)投資在取得時，應(yīng)當(dāng)按取得時的實(shí)際成本作為初始投資成本。初始投資成本按以下方法確定：

1．以現(xiàn)金購入的長期債權(quán)投資，按照實(shí)際支付的全部價款，包括稅金、手續(xù)費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，作為初始投資成本。實(shí)際支付的價款中包含的已到付息期但尚未領(lǐng)取的債券利息，應(yīng)當(dāng)作為應(yīng)收款項(xiàng)單獨(dú)核算，不構(gòu)成初始投資成本。

2．接受捐贈取得的長期債權(quán)投資，按照本制度第十六條的規(guī)定確定其初始投資成本。

3．通過非貨幣易換入的長期債權(quán)投資，按照本制度第十八條的規(guī)定確定其初始投資成本。

（二）長期債權(quán)投資應(yīng)當(dāng)按照票面價值與票面利率按期計(jì)算確認(rèn)利息收入。長期債券投資的初始投資成本與債券面值之間的差額，應(yīng)當(dāng)在債券存續(xù)期間，按照直線法于確認(rèn)相關(guān)債券利息收入時予以攤銷。

（三）持有可轉(zhuǎn)換公司債券的民間非營利組織，可轉(zhuǎn)換公司債券在轉(zhuǎn)換為股份之前，應(yīng)當(dāng)按一般債券投資進(jìn)行處理。當(dāng)民間非營利組織行使轉(zhuǎn)換權(quán)利，將其持有的債券投資轉(zhuǎn)換為股份時，應(yīng)當(dāng)按其賬面價值減去收到的現(xiàn)金后的余額，作為股權(quán)投資的初始投資成本。

（四）處置長期債權(quán)投資時，應(yīng)當(dāng)將實(shí)際取得價款與投資賬面價值的差額，確認(rèn)為當(dāng)期投資損益。

第二十九條民間非營利組織改變投資目的，將短期投資劃轉(zhuǎn)為長期投資，應(yīng)當(dāng)按短期投資的成本與市價孰低結(jié)轉(zhuǎn)。

第三十條期末，民間非營利組織應(yīng)當(dāng)按照本制度第十五條的規(guī)定對長期投資是否發(fā)生了減值進(jìn)行檢查。如果長期投資的可收回金額低于其賬面價值，應(yīng)當(dāng)按照可收回金額低于賬面價值的差額計(jì)提長期投資減值準(zhǔn)備，確認(rèn)長期投資減值損失并計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。如果長期投資的可收回金額高于其賬面價值，應(yīng)當(dāng)在該長期投資期初已計(jì)提減值準(zhǔn)備的范圍內(nèi)轉(zhuǎn)回可收回金額高于賬面價值的差額，沖減當(dāng)期費(fèi)用。

本制度所稱可收回金額是指資產(chǎn)的銷售凈價與預(yù)期從該資產(chǎn)的持續(xù)使用和使用壽命結(jié)束時的處置中形成的預(yù)計(jì)未來現(xiàn)金流量的現(xiàn)值兩者之中的較高者，其中銷售凈價是指銷售價值減資產(chǎn)處置費(fèi)用后的余額。

第三節(jié)固定資產(chǎn)

第三十一條固定資產(chǎn)，是指同時具有以下特征的有形資產(chǎn)：

（一）為行政管理、提供服務(wù)、生產(chǎn)商品或者出租目的而持有的；

（二）預(yù)計(jì)使用年限超過1年；

（三）單位價值較高。

第三十二條固定資產(chǎn)在取得時，應(yīng)當(dāng)按取得時的實(shí)際成本入賬。取得時的實(shí)際成本包括買價、包裝費(fèi)、運(yùn)輸費(fèi)、交納的有關(guān)稅金等相關(guān)費(fèi)用，以及為使固定資產(chǎn)達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前所必要的支出。固定資產(chǎn)取得時的實(shí)際成本應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分別確定：

（一）外購的固定資產(chǎn)，按照實(shí)際支付的買價、相關(guān)稅費(fèi)以及為使固定資產(chǎn)達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前所發(fā)生的可直接歸屬于該固定資產(chǎn)的其他支出（如運(yùn)輸費(fèi)、安裝費(fèi)、裝卸費(fèi)等）確定其成本。

如果以一筆款項(xiàng)購入多項(xiàng)沒有單獨(dú)標(biāo)價的固定資產(chǎn)，按各項(xiàng)固定資產(chǎn)公允價值的比例對總成本進(jìn)行分配，分別確定各項(xiàng)固定資產(chǎn)的成本。

（二）自行建造的固定資產(chǎn)，按照建造該項(xiàng)資產(chǎn)達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前所發(fā)生的全部必要支出確定其成本。

（三）接受捐贈的固定資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照本制度第十六條的規(guī)定確定其成本。

（四）通過非貨幣易換入的固定資產(chǎn)，按照本制度第十八條的規(guī)定確定其成本。

（五）融資租入的固定資產(chǎn)，按照租賃協(xié)議或者合同確定的價款、運(yùn)輸款、途中保險(xiǎn)費(fèi)、安裝調(diào)試費(fèi)以及融資租入固定資產(chǎn)達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前發(fā)生的借款費(fèi)用等確定其成本。

第三十三條在建工程，包括施工前期準(zhǔn)備、正在施工中的建筑工程、安裝工程、技術(shù)改造工程等。工程項(xiàng)目較多且工程支出較大的，應(yīng)當(dāng)按照工程項(xiàng)目的性質(zhì)分項(xiàng)核算。

第三十四條在建工程應(yīng)當(dāng)按照所建造工程達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)前實(shí)際發(fā)生的全部必要支出確定其工程成本，并單獨(dú)核算。在建工程的工程成本應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下具體情況分別確定：

（一）對于自營工程，按照直接材料、直接人工、直接機(jī)械使用費(fèi)等確定其成本。

（二）對于出包工程，按照應(yīng)支付的工程價款等確定其成本。

第三十五條為購建固定資產(chǎn)而發(fā)生的專門借款的借款費(fèi)用在規(guī)定的允許資本化的期間內(nèi)，應(yīng)當(dāng)按照專門借款的借款費(fèi)用的實(shí)際發(fā)生額予以資本化，計(jì)入在建工程成本。這里的借款費(fèi)用包括因借款而發(fā)生的利息、輔助費(fèi)用以及因外幣借款而發(fā)生的匯兌差額。

只有在以下三個條件同時具備時，因?qū)ｉT借款所發(fā)生的借款費(fèi)用才允許開始資本化：

（一）資產(chǎn)支出已經(jīng)發(fā)生；

（二）借款費(fèi)用已經(jīng)發(fā)生；

（三）為使資產(chǎn)達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)所必要的購建活動已經(jīng)開始。

如果固定資產(chǎn)的購建活動發(fā)生非正常中斷，并且中斷時間連續(xù)超過3個月（含3個月），應(yīng)當(dāng)暫停借款費(fèi)用的資本化，將中斷期間內(nèi)所發(fā)生的借款費(fèi)用確認(rèn)為當(dāng)期費(fèi)用，直至資產(chǎn)的購建活動重新開始。但是，如果中斷是使購建的固定資產(chǎn)達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)所必要的程序，則借款費(fèi)用的資本化應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行。

當(dāng)所購建的固定資產(chǎn)達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)時，應(yīng)當(dāng)停止借款費(fèi)用的資本化，之后所發(fā)生的借款費(fèi)用應(yīng)當(dāng)于發(fā)生時計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。通常所購建的固定資產(chǎn)達(dá)到以下狀態(tài)時，應(yīng)當(dāng)視為所購建的固定資產(chǎn)已經(jīng)達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)：

（一）固定資產(chǎn)的實(shí)體建造（包括安裝）工作已經(jīng)全部完成或者實(shí)質(zhì)上已經(jīng)完成；

（二）所購建的固定資產(chǎn)與設(shè)計(jì)要求或者合同要求相符或者基本相符，即使有極個別與設(shè)計(jì)或者合同要求不相符的地方，也不影響其正常使用；

（三）繼續(xù)發(fā)生在所購建固定資產(chǎn)上的支出金額很少或者幾乎不再發(fā)生。

第三十六條所購建的固定資產(chǎn)已達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)時，應(yīng)當(dāng)自達(dá)到預(yù)定可使用狀態(tài)之日起，將在建工程成本轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)核算。

第三十七條民間非營利組織應(yīng)當(dāng)對固定資產(chǎn)計(jì)提折舊，在固定資產(chǎn)的預(yù)計(jì)使用壽命內(nèi)系統(tǒng)地分?jǐn)偣潭ㄙY產(chǎn)的成本。

民間非營利組織應(yīng)當(dāng)根據(jù)固定資產(chǎn)的性質(zhì)和消耗方式，合理地確定固定資產(chǎn)的預(yù)計(jì)使用年限和預(yù)計(jì)凈殘值。

民間非營利組織應(yīng)當(dāng)按照固定資產(chǎn)所含經(jīng)濟(jì)利益或者服務(wù)潛力的預(yù)期實(shí)現(xiàn)方式選擇折舊方法，可選用的折舊方法包括年限平均法、工作量法、雙倍余額遞減法和年數(shù)總和法。折舊方法一經(jīng)確定，不得隨意變更。如果由于固定資產(chǎn)所含經(jīng)濟(jì)利益或者服務(wù)潛力預(yù)期實(shí)現(xiàn)方式發(fā)生重大改變而確實(shí)需要變更的，應(yīng)當(dāng)在會計(jì)報(bào)表附注中披露相關(guān)信息。

第三十八條民間非營利組織應(yīng)當(dāng)按月提取折舊，當(dāng)月增加的固定資產(chǎn)，當(dāng)月不提折舊，從下月起計(jì)提折舊；當(dāng)月減少的固定資產(chǎn)，當(dāng)月照提折舊，從下月起不提折舊。

第三十九條與固定資產(chǎn)有關(guān)的后續(xù)支出，如果使可能流入民間非營利組織的經(jīng)濟(jì)利益或者服務(wù)潛力超過了原先的估計(jì)，如延長了固定資產(chǎn)的使用壽命，或者使服務(wù)質(zhì)量實(shí)質(zhì)性提高，或者使商品成本實(shí)質(zhì)性降低，則應(yīng)當(dāng)計(jì)入固定資產(chǎn)賬面價值，但其增計(jì)后的金額不應(yīng)當(dāng)超過該固定資產(chǎn)的可收回金額。其他后續(xù)支出，應(yīng)當(dāng)計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。

第四十條民間非營利組織由于出售、報(bào)廢或者毀損等原因而發(fā)生的固定資產(chǎn)清理凈損益，應(yīng)當(dāng)計(jì)入當(dāng)期收入或者費(fèi)用。

第四十一條用于展覽、教育或研究等目的的歷史文物、藝術(shù)品以及其他具有文化或者歷史價值并作長期或者永久保存的典藏等，作為固定資產(chǎn)核算，但不必計(jì)提折舊。在資產(chǎn)負(fù)債表中，應(yīng)當(dāng)單列“文物文化資產(chǎn)”項(xiàng)目予以單獨(dú)反映。

第四十二條民間非營利組織對固定資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)定期或者至少每年實(shí)地盤點(diǎn)一次。對盤盈、盤虧的固定資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時查明原因，寫出書面報(bào)告，并根據(jù)管理權(quán)限經(jīng)董事會、理事會或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，在期末結(jié)賬前處理完畢。盤盈的固定資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照其公允價值入賬，并計(jì)入當(dāng)期收入；盤虧的固定資產(chǎn)在減去過失人或者保險(xiǎn)公司等賠款和殘料價值之后計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。

第四十三條民間非營利組織對固定資產(chǎn)的購建、出售、清理、報(bào)廢和內(nèi)部轉(zhuǎn)移等都應(yīng)當(dāng)辦理會計(jì)手續(xù)，并應(yīng)當(dāng)設(shè)置固定資產(chǎn)明細(xì)賬（或者固定資產(chǎn)卡片）進(jìn)行明細(xì)核算。

第四節(jié)無形資產(chǎn)

第四十四條無形資產(chǎn)是指民間非營利組織為開展業(yè)務(wù)活動、出租給他人或?yàn)楣芾砟康亩钟械那覜]有實(shí)物形態(tài)的非貨幣性長期資產(chǎn)，包括專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)等。

第四十五條無形資產(chǎn)在取得時，應(yīng)當(dāng)按照取得時的實(shí)際成本入賬。

（一）購入的無形資產(chǎn)，按照實(shí)際支付的價款確定其實(shí)際成本。

（二）自行開發(fā)并按法律程序申請取得的無形資產(chǎn)，按依法取得時發(fā)生的注冊費(fèi)、聘請律師費(fèi)等費(fèi)用，作為無形資產(chǎn)的實(shí)際成本。依法取得前，在研究與開發(fā)過程中發(fā)生的材料費(fèi)用、直接參與開發(fā)人員的工資及福利費(fèi)、開發(fā)過程中發(fā)生的租金、借款費(fèi)用等直接計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。

（三）接受捐贈的無形資產(chǎn)，按照本制度第十六條的規(guī)定確定其實(shí)際成本。

（四）通過非貨幣易換入的無形資產(chǎn)，按照本制度第十八條的規(guī)定確定其實(shí)際成本。

第四十五條無形資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)自取得當(dāng)月起在預(yù)計(jì)使用年限內(nèi)分期平均攤銷，計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。如預(yù)計(jì)使用年限超過了相關(guān)合同規(guī)定的受益年限或法律規(guī)定的有效年限，該無形資產(chǎn)的攤銷年限按如下原則確定：

（一）合同規(guī)定了受益年限但法律沒有規(guī)定有效年限的，攤銷期不應(yīng)超過合同規(guī)定的受益年限；

（二）合同沒有規(guī)定受益年限但法律規(guī)定了有效年限的，攤銷期不應(yīng)超過法律規(guī)定的有效年限；

（三）合同規(guī)定了受益年限，法律也規(guī)定了有效年限的，攤銷期不應(yīng)超過受益年限和有效年限兩者之中較短者。

如果合同沒有規(guī)定受益年限，法律也沒有規(guī)定有效年限的，攤銷期不應(yīng)超過10年。

第四十七條民間非營利組織處置無形資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)將實(shí)際取得的價款與該項(xiàng)無形資產(chǎn)的賬面價值之間的差額，計(jì)入當(dāng)期收入或者費(fèi)用。

第五節(jié)受托資產(chǎn)

第四十八條受托資產(chǎn)是指民間非營利組織接受委托方委托從事受托業(yè)務(wù)而收到的資產(chǎn)。在受托過程中，民間非營利組織通常只是從委托方收到受托資產(chǎn)，并按照委托人的意愿將資產(chǎn)轉(zhuǎn)贈給指定的其他組織或者個人。民間非營利組織本身只是在委托過程中起中介作用，無權(quán)改變受托資產(chǎn)的用途或者變更受益人。

民間非營利組織應(yīng)當(dāng)對受托資產(chǎn)比照接受捐贈資產(chǎn)的原則進(jìn)行確認(rèn)和計(jì)量，但在確認(rèn)一項(xiàng)受托資產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)同時確認(rèn)一項(xiàng)受托負(fù)債。

第三章負(fù)債

第四十九條負(fù)債是指過去的交易或者事項(xiàng)形成的現(xiàn)時義務(wù)，履行該義務(wù)預(yù)期會導(dǎo)致含有經(jīng)濟(jì)利益或者服務(wù)潛力的資源流出民間非營利組織。負(fù)債應(yīng)當(dāng)按其流動性分為流動負(fù)債、長期負(fù)債和受托負(fù)債等。

第五十條或有事項(xiàng)是指過去的交易或者事項(xiàng)形成的一種狀況，其結(jié)果須通過未來不確定事項(xiàng)的發(fā)生或不發(fā)生予以證實(shí)。

如果與或有事項(xiàng)相關(guān)的義務(wù)同時符合以下條件，應(yīng)當(dāng)將其確認(rèn)為負(fù)債，以清償該負(fù)債所需支出的最佳估計(jì)數(shù)予以計(jì)量，并在資產(chǎn)負(fù)債表中單列項(xiàng)目予以反映：

（一）該義務(wù)是民間非營利組織承擔(dān)的現(xiàn)時義務(wù)；

（二）該義務(wù)的履行很可能導(dǎo)致含有經(jīng)濟(jì)利益或者服務(wù)潛力的資源流出民間非營利組織；

（三）該義務(wù)的金額能夠可靠地計(jì)量。

第五十一條流動負(fù)債是指將在1年內(nèi)（含1年）償還的負(fù)債，包括短期借款、應(yīng)付款項(xiàng)、應(yīng)付工資、應(yīng)交稅金、預(yù)收賬款、預(yù)提費(fèi)用和預(yù)計(jì)負(fù)債等。

（一）短期借款是指民間非營利組織向銀行或其他金融機(jī)構(gòu)等借入的期限在1年以下（含1年）的各種借款。

（二）應(yīng)付款項(xiàng)是指民間非營利組織在日常業(yè)務(wù)活動過程中發(fā)生的各項(xiàng)應(yīng)付票據(jù)、應(yīng)付賬款和其他應(yīng)付款等應(yīng)付未付款項(xiàng)。

（三）應(yīng)付工資是指民間非營利組織應(yīng)付未付的員工工資。

（四）應(yīng)交稅金是指民間非營利組織應(yīng)交未交的各種稅費(fèi)。

（五）預(yù)收賬款是指民間非營利組織向服務(wù)和商品購買單位預(yù)收的各種款項(xiàng)。

（六）預(yù)提費(fèi)用是指民間非營利組織預(yù)先提取的已經(jīng)發(fā)生但尚未支付的費(fèi)用，如預(yù)提的租金、保險(xiǎn)費(fèi)、借款利息等。

（七）預(yù)計(jì)負(fù)債是指民間非營利組織對因或有事項(xiàng)所產(chǎn)生的現(xiàn)時義務(wù)而確認(rèn)的負(fù)債。

第五十二條各項(xiàng)流動負(fù)債應(yīng)當(dāng)按實(shí)際發(fā)生額入賬。

短期借款應(yīng)當(dāng)按照借款本金和確定的利率按期計(jì)提利息，計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。

第五十三條長期負(fù)債是指償還期限在1年以上（不含1年）的負(fù)債，包括長期借款、長期應(yīng)付款和其他長期負(fù)債。

（一）長期借款是指民間非營利組織向銀行或其他金融機(jī)構(gòu)等借入的期限在1年以上（不含1年）的各種借款。

（二）長期應(yīng)付款主要是指民間非營利組織融資租入固定資產(chǎn)發(fā)生的應(yīng)付租賃款。

（三）其他長期負(fù)債是指除長期借款和長期應(yīng)付款外的長期負(fù)債。

第五十四條各項(xiàng)長期負(fù)債應(yīng)當(dāng)按實(shí)際發(fā)生額入賬。

第五十五條受托負(fù)債是指民間非營利組織因從事受托交易、接受受托資產(chǎn)而產(chǎn)生的負(fù)債。受托負(fù)債應(yīng)當(dāng)按照相對應(yīng)的受托資產(chǎn)的金額予以確認(rèn)和計(jì)量。

第四章凈資產(chǎn)

第五十六條民間非營利組織的凈資產(chǎn)是指資產(chǎn)減去負(fù)債后的余額。凈資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照其是否受到限制，分為限定性凈資產(chǎn)和非限定性凈資產(chǎn)等。

如果資產(chǎn)或者資產(chǎn)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益(如資產(chǎn)的投資收益和利息等)的使用受到資產(chǎn)提供者或者國家有關(guān)法律、行政法規(guī)所設(shè)置的時間限制或（和）用途限制，則由此形成的凈資產(chǎn)即為限定性凈資產(chǎn)，國家有關(guān)法律、行政法規(guī)對凈資產(chǎn)的使用直接設(shè)置限制的，該受限制的凈資產(chǎn)亦為限定性凈資產(chǎn)；除此之外的其他凈資產(chǎn)，即為非限定性凈資產(chǎn)。

本制度所稱的時間限制，是指資產(chǎn)提供者或者國家有關(guān)法律、行政法規(guī)要求民間非營利組織在收到資產(chǎn)后的特定時期之內(nèi)或特定日期之后使用該項(xiàng)資產(chǎn)，或者對資產(chǎn)的使用設(shè)置了永久限制。

本制度所稱的用途限制，是指資產(chǎn)提供者或者國家有關(guān)法律、行政法規(guī)要求民間非營利組織將收到的資產(chǎn)用于某一特定的用途。

民間非營利組織的董事會、理事會或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)對凈資產(chǎn)的使用所作的限定性決策、決議或撥款限額等，屬于民間非營利組織內(nèi)部管理上對資產(chǎn)使用所作的限制，不屬于本制度所界定的限定性凈資產(chǎn)。

第五十七條如果限定性凈資產(chǎn)的限制已經(jīng)解除，應(yīng)當(dāng)對凈資產(chǎn)進(jìn)行重新分類，將限定性凈資產(chǎn)轉(zhuǎn)為非限定性凈資產(chǎn)。

當(dāng)存在下列情況之一時，可以認(rèn)為限定性凈資產(chǎn)的限制已經(jīng)解除：

（一）所限定凈資產(chǎn)的限制時間已經(jīng)到期；

（二）所限定凈資產(chǎn)規(guī)定的用途已經(jīng)實(shí)現(xiàn)(或者目的已經(jīng)達(dá)到)；

（三）資產(chǎn)提供者或者國家有關(guān)法律、行政法規(guī)撤銷了所設(shè)置的限制。

如果限定性凈資產(chǎn)受到兩項(xiàng)或兩項(xiàng)以上的限制，應(yīng)當(dāng)在最后一項(xiàng)限制解除時，才能認(rèn)為該項(xiàng)限定性凈資產(chǎn)的限制已經(jīng)解除。

第五章收入

第五十八條收入是指民間非營利組織開展業(yè)務(wù)活動取得的、導(dǎo)致本期凈資產(chǎn)增加的經(jīng)濟(jì)利益或者服務(wù)潛力的流入。收入應(yīng)當(dāng)按其來源分為捐贈收入、會費(fèi)收入、提供服務(wù)收入、政府補(bǔ)助收入、投資收益、商品銷售收入等主要業(yè)務(wù)活動收入和其他收入等。

（一）捐贈收入是指民間非營利組織接受其他單位或者個人捐贈所取得的收入。

（二）會費(fèi)收入是指民間非營利組織根據(jù)章程等的規(guī)定向會員收取的會費(fèi)。

（三）提供服務(wù)收入是指民間非營利組織根據(jù)章程等的規(guī)定向其服務(wù)對象提供服務(wù)取得的收入，包括學(xué)費(fèi)收入、醫(yī)療費(fèi)收入、培訓(xùn)收入等。

（四）政府補(bǔ)助收入是指民間非營利組織接受政府撥款或者政府機(jī)構(gòu)給予的補(bǔ)助而取得的收入。

（五）商品銷售收入是指民間非營利組織銷售商品（如出版物、藥品等）等所形成的收入。

（六）投資收益是指民間非營利組織因?qū)ν馔顿Y取得的投資凈損益。

民間非營利組織如果有除上述捐贈收入、會費(fèi)收入、提供服務(wù)收入、政府補(bǔ)助收入、商品銷售收入、投資收益之外的其他主要業(yè)務(wù)活動收入，也應(yīng)當(dāng)單獨(dú)核算。

（七）其他收入，是指除上述主要業(yè)務(wù)活動收入以外的其他收入，如固定資產(chǎn)處置凈收入、無形資產(chǎn)處置凈收入等。

對于民間非營利組織接受的勞務(wù)捐贈，不予確認(rèn)，但應(yīng)當(dāng)在會計(jì)報(bào)表附注中作相關(guān)披露。

第五十九條民間非營利組織在確認(rèn)收入時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分交換交易所形成的收入和非交換交易所形成的收入。

（一）交換交易是指按照等價交換原則所從事的交易，即當(dāng)某一主體取得資產(chǎn)、獲得服務(wù)或者解除債務(wù)時，需要向交易對方支付等值或者大致等值的現(xiàn)金，或者提供等值或者大致等值的貨物、服務(wù)等的交易。如按照等價交換原則銷售商品、提供勞務(wù)等均屬于交換交易。

對于因交換交易所形成的商品銷售收入，應(yīng)當(dāng)在下列條件下同時滿足時予以確認(rèn)：

1．已將商品所有權(quán)上的主要風(fēng)險(xiǎn)和報(bào)酬轉(zhuǎn)移給購貨方；

2．既沒有保留通常與所有權(quán)相聯(lián)系的繼續(xù)管理權(quán)，也沒有對已售出的商品實(shí)施控制；

3．與交易相關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益能夠流入民間非營利組織；

4．相關(guān)的收入和成本能夠可靠地計(jì)量。

對于因交換交易所形成的提供勞務(wù)收入，應(yīng)當(dāng)按以下規(guī)定予以確認(rèn)：

1．在同一會計(jì)年度內(nèi)開始并完成的勞務(wù)，應(yīng)當(dāng)在完成勞務(wù)時確認(rèn)收入；

2．如果勞務(wù)的開始和完成分屬不同的會計(jì)年度，可以按完工進(jìn)度或完成的工作量確認(rèn)收入。

對于因交換交易所形成的因讓渡資產(chǎn)使用權(quán)而發(fā)生的收入應(yīng)當(dāng)在下列條件同時滿足時予以確認(rèn)：

1．與交易相關(guān)的經(jīng)濟(jì)利益能夠流入民間非營利組織；

2．收入的金額能夠可靠地計(jì)量。

（二）非交換交易是指除交換交易之外的交易。在非交換交易中，某一主體取得資產(chǎn)、獲得服務(wù)或者解除債務(wù)時，不必向交易對方支付等值或者大致等值的現(xiàn)金，或者提供等值或者大致等值的貨物、服務(wù)等；或者某一主體在對外提供貨物、服務(wù)等時，沒有收到等值或者大致等值的現(xiàn)金、貨物等。如捐贈、政府補(bǔ)助等均屬于非交換交易。

對于因非交換交易所形成的收入，應(yīng)當(dāng)在同時滿足下列條件時予以確認(rèn)：

1．與交易相關(guān)的含有經(jīng)濟(jì)利益或者服務(wù)潛力的資源能夠流入民間非營利組織并為其所控制，或者相關(guān)的債務(wù)能夠得到解除；

2．交易能夠引起凈資產(chǎn)的增加；

3．收入的金額能夠可靠地計(jì)量。

一般情況下，對于無條件的捐贈或政府補(bǔ)助，應(yīng)當(dāng)在捐贈或政府補(bǔ)助收到時確認(rèn)收入；對于附條件的捐贈或政府補(bǔ)助，應(yīng)當(dāng)在取得捐贈資產(chǎn)或政府補(bǔ)助資產(chǎn)控制權(quán)時確認(rèn)收入，但當(dāng)民間非營利組織存在需要償還全部或部分捐贈資產(chǎn)（或者政府補(bǔ)助資產(chǎn)）或者相應(yīng)金額的現(xiàn)時義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要償還的金額同時確認(rèn)一項(xiàng)負(fù)債和費(fèi)用。

第六十條民間非營利組織對于各項(xiàng)收入應(yīng)當(dāng)按是否存在限定區(qū)分為非限定性收入和限定性收入進(jìn)行核算。

如果資產(chǎn)提供者對資產(chǎn)的使用設(shè)置了時間限制或者（和）用途限制，則所確認(rèn)的相關(guān)收入為限定性收入；除此之外的其他收入，為非限定性收入。

民間非營利組織的會費(fèi)收入、提供服務(wù)收入、商品銷售收入和投資收益等一般為非限定性收入，除非相關(guān)資產(chǎn)提供者對資產(chǎn)的使用設(shè)置了限制。民間非營利組織的捐贈收入和政府補(bǔ)助收入，應(yīng)當(dāng)視相關(guān)資產(chǎn)提供者對資產(chǎn)的使用是否設(shè)置了限制，分別限定性收入和非限定性收入進(jìn)行核算。

第六十一條期末，民間非營利組織應(yīng)當(dāng)將本期限定性收入和非限定性收入分別結(jié)轉(zhuǎn)至凈資產(chǎn)項(xiàng)下的限定性凈資產(chǎn)和非限定性凈資產(chǎn)。

第六章費(fèi)用

第六十二條費(fèi)用是指民間非營利組織為開展業(yè)務(wù)活動所發(fā)生的、導(dǎo)致本期凈資產(chǎn)減少的經(jīng)濟(jì)利益或者服務(wù)潛力的流出。費(fèi)用應(yīng)當(dāng)按照其功能分為業(yè)務(wù)活動成本、管理費(fèi)用、籌資費(fèi)用和其他費(fèi)用等。

（一）業(yè)務(wù)活動成本，是指民間非營利組織為了實(shí)現(xiàn)其業(yè)務(wù)活動目標(biāo)、開展其項(xiàng)目活動或者提供服務(wù)所發(fā)生的費(fèi)用。如果民間非營利組織從事的項(xiàng)目、提供的服務(wù)或者開展的業(yè)務(wù)比較單一，可以將相關(guān)費(fèi)用全部歸集在“業(yè)務(wù)活動成本”項(xiàng)目下進(jìn)行核算和列報(bào)；如果民間非營利組織從事的項(xiàng)目、提供的服務(wù)或者開展的業(yè)務(wù)種類較多，民間非營利組織應(yīng)當(dāng)在“業(yè)務(wù)活動成本”項(xiàng)目下分別項(xiàng)目、服務(wù)或者業(yè)務(wù)大類進(jìn)行核算和列報(bào)。

（二）管理費(fèi)用，是指民間非營利組織為組織和管理其業(yè)務(wù)活動所發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用，包括民間非營利組織董事會（或者理事會或者類似權(quán)力機(jī)構(gòu)）經(jīng)費(fèi)和行政管理人員的工資、獎金、福利費(fèi)、住房公積金、住房補(bǔ)貼、社會保障費(fèi)、離退休人員工資及補(bǔ)助，以及辦公費(fèi)、水電費(fèi)、郵電費(fèi)、物業(yè)管理費(fèi)、差旅費(fèi)、折舊費(fèi)、修理費(fèi)、租賃費(fèi)、無形資產(chǎn)攤銷費(fèi)、資產(chǎn)盤虧損失、資產(chǎn)減值損失、因預(yù)計(jì)負(fù)債所產(chǎn)生的損失、聘請中介機(jī)構(gòu)費(fèi)和應(yīng)償還的受贈資產(chǎn)等。其中，福利費(fèi)應(yīng)當(dāng)依法根據(jù)民間非營利組織的管理權(quán)限，按照董事會、理事會或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)等的規(guī)定據(jù)實(shí)列支。

（三）籌資費(fèi)用，是指民間非營利組織為籌集業(yè)務(wù)活動所需資金而發(fā)生的費(fèi)用，它包括民間非營利組織為了獲得捐贈資產(chǎn)而發(fā)生的費(fèi)用以及應(yīng)當(dāng)計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用的借款費(fèi)用、匯兌損失（減匯兌收益）等。民間非營利組織為了獲得捐贈資產(chǎn)而發(fā)生的費(fèi)用包括舉辦募款活動費(fèi)、準(zhǔn)備、印刷和發(fā)放募款宣傳資料費(fèi)以及其他與募款或者爭取捐贈資產(chǎn)有關(guān)的費(fèi)用。

（四）其他費(fèi)用，是指民間非營利組織發(fā)生的、無法歸屬到上述業(yè)務(wù)活動成本、管理費(fèi)用或者籌資費(fèi)用中的費(fèi)用，包括固定資產(chǎn)處置凈損失、無形資產(chǎn)處置凈損失等。

民間非營利組織的某些費(fèi)用如果屬于多項(xiàng)業(yè)務(wù)活動或者屬于業(yè)務(wù)活動、管理活動和籌資活動等共同發(fā)生的，而且不能直接歸屬于某一類活動，應(yīng)當(dāng)將這些費(fèi)用按照合理的方法在各項(xiàng)活動中進(jìn)行分配。

第六十三條民間非營利組織發(fā)生的業(yè)務(wù)活動成本、管理費(fèi)用、籌資費(fèi)用和其他費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)在發(fā)生時按其發(fā)生額計(jì)入當(dāng)期費(fèi)用。

第六十四條期末，民間非營利組織應(yīng)當(dāng)將本期發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用結(jié)轉(zhuǎn)至凈資產(chǎn)項(xiàng)下的非限定性凈資產(chǎn)，作為非限定性凈資產(chǎn)的減項(xiàng)。

第七章財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告

第六十五條財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告是反映民間非營利組織財(cái)務(wù)狀況、業(yè)務(wù)活動情況和現(xiàn)金流量等的書面文件。

第六十六條財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告分為年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告和中期財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。以短于一個完整的會計(jì)年度的期間（如半年度、季度和月度）編制的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告稱為中期財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告則是以整個會計(jì)年度為基礎(chǔ)編制的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。

第六十七條財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告由會計(jì)報(bào)表、會計(jì)報(bào)表附注和財(cái)務(wù)情況說明書組成。民間非營利組織對外提供的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告的內(nèi)容、會計(jì)報(bào)表的種類和格式、會計(jì)報(bào)表附注應(yīng)予披露的主要內(nèi)容等，由本制度規(guī)定；民間非營利組織內(nèi)部管理需要的會計(jì)報(bào)表由單位自行規(guī)定。

民間非營利組織在編制中期財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告時，應(yīng)當(dāng)采用與年度會計(jì)報(bào)表相一致的確認(rèn)與計(jì)量原則。中期財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告的內(nèi)容相對于年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告而言可以適當(dāng)簡化，但仍應(yīng)保證包括與理解中期期末財(cái)務(wù)狀況和中期業(yè)務(wù)活動情況及其現(xiàn)金流量相關(guān)的重要財(cái)務(wù)信息。

第六十八條民間非營利組織采用的會計(jì)政策前后各期應(yīng)當(dāng)保持一致，不得隨意變更，除非符合下列條件之一：

（一）法律或會計(jì)制度等行政法規(guī)、規(guī)章的要求；

（二）這種變更能夠提供有關(guān)民間非營利組織財(cái)務(wù)狀況、業(yè)務(wù)活動情況和現(xiàn)金流量等更可靠、更相關(guān)的會計(jì)信息。

民間非營利組織應(yīng)當(dāng)采用追溯調(diào)整法核算會計(jì)政策的變更，如果追溯調(diào)整法不可行，則應(yīng)當(dāng)采用未來適用法核算；如果相關(guān)法律或會計(jì)制度等另有規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行核算。

本制度中所稱追溯調(diào)整法，是指對某項(xiàng)交易或者事項(xiàng)變更會計(jì)政策時，如同該交易或者事項(xiàng)初次發(fā)生時就開始采用新的會計(jì)政策，并以此對相關(guān)項(xiàng)目進(jìn)行調(diào)整的方法。本制度所稱未來適用法，是指對某項(xiàng)交易或者事項(xiàng)變更會計(jì)政策時，新的會計(jì)政策適用于變更當(dāng)期及未來期間發(fā)生的交易或者事項(xiàng)的方法。

第六十九條資產(chǎn)負(fù)債表日至財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告批準(zhǔn)報(bào)出日之間發(fā)生的需要調(diào)整或說明的有利或不利事項(xiàng)，屬于資產(chǎn)負(fù)債表日后事項(xiàng)。對于資產(chǎn)負(fù)債表日后事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分調(diào)整事項(xiàng)和非調(diào)整事項(xiàng)進(jìn)行處理。

調(diào)整事項(xiàng)，是指資產(chǎn)負(fù)債表日后至財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告批準(zhǔn)報(bào)出日之間發(fā)生的，為資產(chǎn)負(fù)債表日已經(jīng)存在的情況提供了新的或進(jìn)一步證據(jù)，有助于對資產(chǎn)負(fù)債表日存在情況有關(guān)的金額作出重新估計(jì)的事項(xiàng)。民間非營利組織應(yīng)當(dāng)就調(diào)整事項(xiàng)，對資產(chǎn)負(fù)債表日所確認(rèn)的相關(guān)資產(chǎn)、負(fù)債和凈資產(chǎn)，以及資產(chǎn)負(fù)債表日所屬期間的相關(guān)收入、費(fèi)用等進(jìn)行調(diào)整。

非調(diào)整事項(xiàng)，是指資產(chǎn)負(fù)債表日后至財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告批準(zhǔn)報(bào)出日之間才發(fā)生的，不影響資產(chǎn)負(fù)債表日的存在情況，但不加以說明將會影響財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告使用者作出正確估計(jì)和決策的事項(xiàng)。民間非營利組織應(yīng)當(dāng)在會計(jì)報(bào)表附注中披露非調(diào)整事項(xiàng)的性質(zhì)、內(nèi)容，以及對財(cái)務(wù)狀況和業(yè)務(wù)活動情況的影響。如無法估計(jì)其影響，應(yīng)當(dāng)說明理由。

第七十條財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告中的會計(jì)報(bào)表至少應(yīng)當(dāng)包括以下三張報(bào)表：

（一）資產(chǎn)負(fù)債表；

（二）業(yè)務(wù)活動表；

（三）現(xiàn)金流量表。

第七十一條會計(jì)報(bào)表附注至少應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：

（一）重要會計(jì)政策及其變更情況的說明；

（二）董事會（或者理事會或者類似權(quán)力機(jī)構(gòu)）成員和員工的數(shù)量、變動情況以及獲得的薪金等報(bào)酬情況的說明；

（三）會計(jì)報(bào)表重要項(xiàng)目及其增減變動情況的說明；

（四）資產(chǎn)提供者設(shè)置了時間或用途限制的相關(guān)資產(chǎn)情況的說明；

（五）受托交易情況的說明，包括受托資產(chǎn)的構(gòu)成、計(jì)價基礎(chǔ)和依據(jù)、用途等；

（六）重大資產(chǎn)減值情況的說明；

（七）公允價值無法可靠取得的受贈資產(chǎn)和其他資產(chǎn)的名稱、數(shù)量、來源和用途等情況的說明；

（八）對外承諾和或有事項(xiàng)情況的說明；

（九）接受勞務(wù)捐贈情況的說明；

（十）資產(chǎn)負(fù)債表日后非調(diào)整事項(xiàng)的說明；

（十一）有助于理解和分析會計(jì)報(bào)表需要說明的其他事項(xiàng)。

第七十二條財(cái)務(wù)情況說明書至少應(yīng)當(dāng)對下列情況作出說明：

（一）民間非營利組織的宗旨、組織結(jié)構(gòu)以及人員配備等情況；

（二）民間非營利組織業(yè)務(wù)活動基本情況，年度計(jì)劃和預(yù)算完成情況，產(chǎn)生差異的原因分析，下一會計(jì)期間業(yè)務(wù)活動計(jì)劃和預(yù)算等；

（三）對民間非營利組織業(yè)務(wù)活動有重大影響的其他事項(xiàng)。

第七十三條民間非營利組織對外投資，而且占對被投資單位資本總額50％以上（不含50％），或者雖然占該單位資本總額不足50％但具有實(shí)質(zhì)上的控制權(quán)的，或者對被投資單位具有控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)編制合并會計(jì)報(bào)表。

第七十四條民間非營利組織的年度財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告至少應(yīng)當(dāng)于年度終了后4個月內(nèi)對外提供。如果民間非營利組織被要求對外提供中期財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告的，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時間內(nèi)對外提供。

第7篇

公正、合理的程序是現(xiàn)代法治的重要基石,2003年8月26日公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，該規(guī)定是一部完整的、統(tǒng)一的公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定。特別強(qiáng)調(diào)了公正、合理的程序是現(xiàn)代法治的重要基石。近年來，隨著國家民主與法制建設(shè)的不斷推進(jìn)，國家對行政執(zhí)法活動提出了越來越高的要求，明確提出各級行政機(jī)關(guān)要將行政執(zhí)法活動全部納入法律規(guī)范內(nèi)。國家也先后出臺了行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法、行政復(fù)議法等法律，對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法活動予以規(guī)范和監(jiān)督，特別是行政訴訟法和行政復(fù)議法明確將違反法定程序作為行政行為可撤銷的理由之一。衡量執(zhí)法行為和執(zhí)法質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)，除了事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分、定性準(zhǔn)確、處罰適當(dāng)外，還包括程序合法。各級公安機(jī)關(guān)按照國家法律的要求，不斷加強(qiáng)辦案程序的規(guī)范化建設(shè)，嚴(yán)格依照法定程序辦案，保證了辦案質(zhì)量，取得了一定成效。

但是，與依法治國的要求相比，公安機(jī)關(guān)在辦理行政案件程序規(guī)范化建設(shè)上還存在不足，主要有：一是長期缺乏統(tǒng)一的辦理行政案件程序規(guī)定。公安行政執(zhí)法部門多、領(lǐng)域廣，現(xiàn)有執(zhí)法程序規(guī)定比較零散，缺乏嚴(yán)密統(tǒng)一的程序規(guī)定，影響了公安行政執(zhí)法質(zhì)量；二是現(xiàn)有辦理行政案件程序規(guī)定還不完善，有些內(nèi)容與現(xiàn)行法律，特別是行政處罰法不盡一致，有些規(guī)定不夠嚴(yán)謹(jǐn)，為隨意執(zhí)法留下了法律空間。上述不足在一定程度上導(dǎo)致了公安機(jī)關(guān)在辦理行政案件中出現(xiàn)受案不規(guī)范、違法調(diào)查取證、濫用強(qiáng)制措施、越權(quán)處罰、執(zhí)行不當(dāng)?shù)葐栴}。這些問題，不僅直接影響了公安機(jī)關(guān)辦案質(zhì)量，侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且損害了法律的尊嚴(yán)和公安機(jī)關(guān)的形象?！冻绦蛞?guī)定》對公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范，并與現(xiàn)有的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》、《公安機(jī)關(guān)辦理復(fù)議案件程序規(guī)定》一起構(gòu)成了完整的公安機(jī)關(guān)執(zhí)法辦案程序體系，是公安執(zhí)法程序規(guī)范化建設(shè)的重大舉措。

一、公安執(zhí)法過程中依然存在的問題

執(zhí)法指的是一定的國家機(jī)關(guān)按照法律、法規(guī)和規(guī)章賦予的權(quán)限將國家立法機(jī)關(guān)制定的法律規(guī)范付諸實(shí)施的活動。包括行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的職務(wù)活動均屬于執(zhí)法的范疇。建立社會主義法治國家固然要重視立法工作，但更要重視執(zhí)法環(huán)節(jié)。法律制定頒布后，能否得到執(zhí)行是社會主義法治國家能否建立的關(guān)建?，F(xiàn)行法律的執(zhí)法就面臨嚴(yán)重的問題。首先是以權(quán)壓法，以言代法的現(xiàn)象依然存在。有的執(zhí)法機(jī)關(guān)不是嚴(yán)格依法辦事，而是濫用法律賦予的權(quán)力，超越法定職權(quán)范圍，亂處罰、亂罰款、亂收費(fèi)，擅自越權(quán)執(zhí)法。其次是執(zhí)法不到位，定性不準(zhǔn)確。部分執(zhí)法人員不嚴(yán)格執(zhí)法，程序混亂，工作不認(rèn)真履行職責(zé)，敷衍草率，使違法者有可乘之機(jī)，鉆法律空子，進(jìn)行不合法行為，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害經(jīng)營者的合法權(quán)益。如一些無證經(jīng)營者，受執(zhí)法單位個別人的庇護(hù)，有恃無恐，不繳稅費(fèi)，獲取暴利，破壞了經(jīng)濟(jì)秩序。再次，違法者得不到應(yīng)有的制裁，喪失了法律的權(quán)威。目前由于執(zhí)法力度不夠，執(zhí)法環(huán)境較差，使得違法者得不到應(yīng)有的制裁。案件久拖不決，致使民事糾紛案件激化為刑事案件。一些執(zhí)法部門，對自已有利的事情爭著管，特別是涉及罰款處理的案件。而對自已沒有利的事情則嫌麻煩，互相推諉不愿意管。最后，導(dǎo)致執(zhí)法工作阻力重重。有的當(dāng)事人自持靠山強(qiáng)硬，拒不執(zhí)行公安機(jī)關(guān)的處理決定；有的還無理取鬧，抗拒執(zhí)法，甚至毆打執(zhí)法民警。

二、影響公正、合理執(zhí)法的原因

（一）執(zhí)法不能順應(yīng)形勢發(fā)展

中國加入WTO，成為世貿(mào)組織成員，要建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)，如此必須建立一套既適用WTO運(yùn)行規(guī)則，又符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)需要的法律體系?，F(xiàn)在大家都普遍對加入WTO的中國經(jīng)濟(jì)形勢表示樂觀，認(rèn)為面臨了機(jī)遇和挑戰(zhàn)。公安執(zhí)法人員知道，在WTO的新規(guī)則下，對中國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域會帶來新沖擊，經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化又影響到政治、文化、治安等諸多因素的發(fā)展趨勢。在新規(guī)則、新環(huán)境、新趨勢下，我們認(rèn)為對公安執(zhí)法帶來的首先是公安機(jī)關(guān)和人民警察執(zhí)法思想、觀念上的挑戰(zhàn)。一是執(zhí)法環(huán)境發(fā)生了變化。隨著國際貿(mào)易活動的增多，國內(nèi)外投資、經(jīng)商、旅游、探親、訪問等活動頻繁，加速了中國并入經(jīng)濟(jì)全球化，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪也勢必與國際經(jīng)濟(jì)犯罪接軌，呈現(xiàn)量多、雜、廣的特點(diǎn)，這些因素都改變了我們所處的環(huán)境。二是執(zhí)法內(nèi)容更加廣泛。以外國人、國際貿(mào)易單位為相對方的執(zhí)法量加大、范圍更廣。面對違法犯罪活動復(fù)雜的趨勢，如利用現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)知識所進(jìn)行的犯罪，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪、國際金融詐騙等科技含量較高、專業(yè)化手段突出的犯罪增多，跨國經(jīng)濟(jì)犯罪活動、國際恐怖活動和非法移民活動等更加突出。保護(hù)的客體也將增多。三是執(zhí)法要求更高。有人說WTO規(guī)則，是“游戲”規(guī)則，其實(shí)它更是“合同”規(guī)則。如有一項(xiàng)透明度原則，要求所有成員國制定的政策不能隨意更改，即使修改也必須經(jīng)別國同意，就是說不能有“內(nèi)部規(guī)定”之類的法律法規(guī)，要求成員國在其境內(nèi)的執(zhí)法必須統(tǒng)一、公正。因而在處理國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛、案件等過程中，更強(qiáng)調(diào)依條約辦事、依法辦案，執(zhí)法的程序性、實(shí)體性規(guī)定更加嚴(yán)格。四是公安執(zhí)法中存在的薄弱問題更加突出。公安機(jī)關(guān)人民警察在執(zhí)法中存在的按老一套辦案、按領(lǐng)導(dǎo)指示辦事的“經(jīng)驗(yàn)”做法；重實(shí)體輕程序、重口供輕調(diào)查研究等證據(jù)意識不強(qiáng)的心理；存在狹隘的地方保護(hù)主義，對WTO等國際法律知識不了解、認(rèn)為關(guān)系不大等缺乏全局觀念、國際訴訟意識；存在的特權(quán)思想，不重視保障單位、公民平等權(quán)等等。這些問題，與目前的政治、經(jīng)濟(jì)形勢不相適應(yīng)，影響到了公安執(zhí)法的正確實(shí)施。

（二）執(zhí)法條件落后，執(zhí)法人員素質(zhì)不高

執(zhí)法人員的職業(yè)道德水平不高，到執(zhí)法機(jī)關(guān)辦事常遇到“門難進(jìn)，臉難看，話難聽，事難辦”的現(xiàn)象；還有的執(zhí)法人員素質(zhì)低下，貪圖享樂，吃請受賄。為一些違法者逃脫法律的制裁，成了金錢和人情的俘虜，，徇私枉法。

執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)與市場經(jīng)濟(jì)的要求相去甚遠(yuǎn)。一是部分執(zhí)法人員文化程度不高，尤其是基層執(zhí)法機(jī)構(gòu)人員表現(xiàn)更為突出。其中具有大專以上文化程度的只占少數(shù)，法律專業(yè)畢業(yè)的人員更少。二是執(zhí)法隊(duì)伍的知識結(jié)構(gòu)不合理。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)建立的過程中，經(jīng)濟(jì)糾紛大量出現(xiàn)，要求執(zhí)法人員不僅要懂法律，還要懂經(jīng)濟(jì)、懂外語。而實(shí)際懂法律、懂經(jīng)濟(jì)、懂外語的人不多，三者兼而有之的就更少。三是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科技的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)交往頻繁，社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系日趨復(fù)雜，違法犯罪手段也更加先進(jìn)和隱秘，要求執(zhí)法人員有過硬的業(yè)務(wù)能力。而現(xiàn)在執(zhí)法人員業(yè)務(wù)技能還有相當(dāng)差距。

執(zhí)法條件也有很大的局限性。有的執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法人員不足，難以完成日益繁重的執(zhí)法任務(wù)，雇用非公務(wù)員執(zhí)法的情況比比皆是。使用這些業(yè)務(wù)不精通，素質(zhì)不高，責(zé)任心不強(qiáng)的人員，不可能提高執(zhí)法效益。有的執(zhí)法機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)緊缺，執(zhí)法人員的工資都不能如期發(fā)放，調(diào)查差旅費(fèi)由個人墊支，辦案經(jīng)費(fèi)不能保障，辦案很難及時到位。有的執(zhí)法機(jī)關(guān)辦公條件落后，在外執(zhí)法靠借其他單位的車輛，辦理業(yè)務(wù)沒有采用先進(jìn)設(shè)備，難以適用辦案要求。

（三）公安隊(duì)伍法治觀念不強(qiáng)的主要表現(xiàn)

目前，人民群眾在充分肯定公安機(jī)關(guān)為打擊刑事犯罪及維護(hù)社會穩(wěn)定而做出的巨大奉獻(xiàn)犧牲的同時，對公安隊(duì)伍意見最大、最集中的就是各種各樣的執(zhí)法問題，深究其原因主要是法治觀念不強(qiáng)造成的。突出表現(xiàn)在以下幾方面：

（1）法律至上觀念不強(qiáng)，執(zhí)法犯法

作為執(zhí)法者，應(yīng)該懂得甚至熟悉法律也應(yīng)該知道違法犯罪要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的后果。但由于在市場經(jīng)濟(jì)條件下法律至上觀念不強(qiáng)、防腐拒變意志力不夠堅(jiān)定導(dǎo)致極少數(shù)民警執(zhí)法犯法。近些年來我們隊(duì)伍中相繼發(fā)生了民警違法犯罪的事情，有貪污受賄、有挪用公款、有為犯罪分子通風(fēng)報(bào)信、有幫助犯罪分子逃避處罰、有的甚至參與綁架。

（2）人權(quán)保障觀念不強(qiáng)，刑訊逼供屢禁不止

少數(shù)民警法律意識、證據(jù)意識淡薄，以管人者自居，根本不把執(zhí)法對象的權(quán)利放在眼里，隨心所欲。耍特權(quán)、抖威風(fēng)，在審訊時，辱罵、體罰違法犯罪嫌疑人，甚至搞刑訊逼供，違反規(guī)定，濫用槍支警械。

（3）違反法定程序，隨意執(zhí)法

有的民警辦事不注重按法定程序辦，重實(shí)體法、輕程序法，認(rèn)為只要執(zhí)法行為實(shí)際效果合法，違反法定程序無關(guān)緊要。有的民警對法律法規(guī)一知半解，對法律條款不能正確把握，于是不按規(guī)定向當(dāng)事人公開辦事程序，對法定程序隨意理解，還在程序上刁難當(dāng)事人，自己喜歡怎辦就怎辦，各行其是。例如個別民警在訊問犯罪嫌疑人時沒有履行告知程序。

嫌疑人、受處罰人反映偵查人員訊問時沒有首先訊問是否有犯罪行為、并告知陳述或辯解的權(quán)利。另外有的民警在糾正交通違章開具處罰決定書時沒有按實(shí)際違反條款處罰，而是根據(jù)違章者的態(tài)度表現(xiàn)隨意處罰。

（4）群眾觀念不強(qiáng)，不認(rèn)真依法履行職責(zé)

有的民警未能牢固樹立全心全意為人民服務(wù)的宗旨觀念和深刻體會“一切為了群眾，一切依靠群眾，從群眾中來到群眾中去”的實(shí)質(zhì)，仍然在執(zhí)法活動中存在推諉、拖延、弄權(quán)瀆職的行為。

三、公正執(zhí)法的對策

(一)加強(qiáng)法治觀念樹立穩(wěn)固牢靠的法治思想

（1）樹立法律至上觀念

我國憲法明確規(guī)定，全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。法律至上是文明社會法治發(fā)展進(jìn)程中提出的重要口號和基本原則之一。其意在強(qiáng)調(diào)法律在整個社會規(guī)范體系中具有至高無上的地位，其它任何社會規(guī)范都不能否定法律的效力或與法律相沖突，是法治社會的主要特征，實(shí)現(xiàn)法治的核心要素。法律至上的核心，是憲法至上，憲法的精髓在于控制權(quán)力以保障權(quán)利。在法律面前人人平等，是法律至上的又一重要內(nèi)涵，法律不僅在老百姓之上，也在所有官員之上，在國家最高權(quán)力者之上?！皣覚C(jī)關(guān)對法無明文規(guī)定的行為都不能去做”，是國家機(jī)關(guān)及其工作人員的一項(xiàng)重要行為準(zhǔn)則。執(zhí)政黨也必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動。我國在立法上取得了很大的進(jìn)展，初步解決了有法可依的問題，但實(shí)際上，法律還未能真正成為權(quán)力產(chǎn)生、運(yùn)行的源泉、依據(jù)和界限，法與權(quán)的較量，往往是以權(quán)代法。由此可見，中國的法治建設(shè)是一個樹立法律權(quán)威的歷程，要求全體社會成員都依照法律辦事，法律成為社會最重要的行為規(guī)范，尤其是執(zhí)法人員，要確立和堅(jiān)定法律信仰，增強(qiáng)法律至上觀念，嚴(yán)格公正執(zhí)法，自覺接受法律制度的約束，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（2）樹立人權(quán)保障觀念

人權(quán)保障是法治國家的顯著標(biāo)志。人權(quán)權(quán)利范圍的大小與保護(hù)程度好壞是一個國家進(jìn)步與文明程度的重要表現(xiàn)。國家的進(jìn)步過程，也是人權(quán)內(nèi)容不斷豐富、發(fā)展的過程。國家由非法治國家向法治國家的轉(zhuǎn)換，也是人權(quán)內(nèi)容與保護(hù)的一次飛躍。人權(quán)保障狀況的良好與否是區(qū)別法治國家與非法治國家的顯著標(biāo)志。法治國家與非法治國家的區(qū)別，不是法治國家中沒有侵犯人權(quán)的事件發(fā)生，而僅是在于：法治國家侵犯人權(quán)的事件相對較少；侵犯人權(quán)的事件一旦發(fā)生，即能獲得依法處理——侵權(quán)者會受到應(yīng)有制裁，受害者能獲得應(yīng)有保護(hù)。人民是國家的主體，是國家一切權(quán)力的來源，也是國家權(quán)力的主體，公安人員所享有的一切權(quán)力源于人民授權(quán)。增強(qiáng)人權(quán)保障觀念，要求公安人員真正樹立人民權(quán)力至上，人民意志與利益高于一切，人權(quán)與公民權(quán)利神圣不可侵犯的觀念，以人民滿意不滿意、高興不高興、贊成不贊成、答應(yīng)不答應(yīng)為一切公安工作的出發(fā)點(diǎn)和行為準(zhǔn)則。

（3）樹立依法行政觀念

依法行政是法治國家的重要標(biāo)志。行政是國家行使權(quán)力的重要方式，是國家對社會進(jìn)行管理的基本途徑。由于行政權(quán)力具有與其它權(quán)力不同的獨(dú)特性質(zhì)，因此，在強(qiáng)調(diào)制約權(quán)力的同時，有必要對依法行政予以特別的重視。行政工作內(nèi)容最為豐富，涉及的社會范圍最為廣泛，與社會民眾的聯(lián)系最為密切，行政能否依法進(jìn)行，直接關(guān)系著一個國家能否實(shí)現(xiàn)法治。制約權(quán)力是從權(quán)力之外考查權(quán)力行使而提出的要求，側(cè)重于對權(quán)力的外在約束；依法行政是著眼于行政權(quán)力本身而對行政權(quán)力所提出的內(nèi)在要求。行政的內(nèi)容、形式、程序都應(yīng)當(dāng)依照法律的規(guī)定或要求進(jìn)行。依照法治原則，凡是在法律上沒有根據(jù)的行政行為就是違法行政，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律上的責(zé)任。而公安機(jī)關(guān)作為國家的重要行政執(zhí)法部門之一，除依法承擔(dān)刑事司法任務(wù)外，還承擔(dān)了大量的治安、交通、消防、戶籍、邊防、出入境、計(jì)算機(jī)安全保護(hù)等國家行政管理職能。這些行政管理職權(quán)的運(yùn)用，與社會公共利益和公民個人利益聯(lián)系十分密切。公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)，決定了公安機(jī)關(guān)在依法治國進(jìn)程中必將發(fā)揮十分重要的作用。公安行政管理活動點(diǎn)多、面寬、量大，任務(wù)繁重，僅行政復(fù)議條例頒布實(shí)施以來，全國公安機(jī)關(guān)辦理的行政復(fù)議案件就占總數(shù)的70%。從當(dāng)前面臨的形勢和任務(wù)來看，公安機(jī)關(guān)要完成維護(hù)社會政治穩(wěn)定和治安秩序，保障現(xiàn)代化建設(shè)順利進(jìn)行的艱巨任務(wù)，處理解決好社會治安和隊(duì)伍建設(shè)中存在的突出問題，必須切實(shí)提高依法行政對策、加強(qiáng)公安工作重要性的認(rèn)識，從根本上轉(zhuǎn)變已不適應(yīng)行政執(zhí)法要求的傳統(tǒng)觀念、工作習(xí)慣和工作方法，在思想上和行動上增強(qiáng)法治觀念，以法律為準(zhǔn)繩，學(xué)會善于運(yùn)用法律手段來管理國家行政事務(wù)，行使管理職能，將思想和行動統(tǒng)一到依法治國、依法行政上來。

（4）增強(qiáng)法治觀念是貫徹“三個代表”的具體實(shí)踐

同志曾經(jīng)說過：“國家的憲法和法律是人民群眾意志的體現(xiàn)”，所以，“執(zhí)行憲法和法律，是按廣大人民群眾的意志辦事，是對人民意志的尊重”。同時展望新世紀(jì)的宏偉目標(biāo)，我們黨要永葆生機(jī)活力，必須始終代表先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展要求、代表中國先進(jìn)文化的前進(jìn)方向、代表中國最廣大人民的根本利益。同志提出的“三個代表”重要思想，是我們的立黨之本、執(zhí)政之基、力量之源，是永遠(yuǎn)保持黨的先進(jìn)性、戰(zhàn)斗力和創(chuàng)造性的行動指南。公安機(jī)關(guān)貫徹落實(shí)“三個代表”的唯一途徑就是增強(qiáng)法治觀念，提高執(zhí)法水平，進(jìn)一步搞好社會治安綜合治理，維護(hù)社會政治穩(wěn)定，為人民群眾辦實(shí)事。實(shí)踐證明，社會治安綜合治理的每一項(xiàng)工作，都同“三個代表”的要求密切相關(guān)。通過防范和打擊各類違法犯罪活動，維護(hù)社會治安秩序和市場經(jīng)濟(jì)秩序，就能有力地推動先進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展；通過增強(qiáng)法治觀念，掃除各種社會丑惡現(xiàn)象，抵制腐朽思想文化，不斷鏟除其藉以滋生的土壤，就能有效地促進(jìn)先進(jìn)文化的傳播；通過落實(shí)社會治安綜合治理的措施，切實(shí)保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全，為廣大群眾安居樂業(yè)創(chuàng)造良好的社會環(huán)境，就能更好地維護(hù)廣大人民的根本利益。

（二）增強(qiáng)法治觀念的主要措施

（1）建立科學(xué)、完善的公安法規(guī)體系

公安立法工作要按照黨的十五大提出的“加強(qiáng)立法工作，提高立法質(zhì)量，到2010年形成有中國特色的社會主義法律體系”的總體要求，在保障立法質(zhì)量的前提下，加快立法進(jìn)程，爭取到2005年建成以人民警察法為主體，以公安刑事法規(guī)、治安保衛(wèi)法規(guī)、公安行政管理法規(guī)、公安組織人事法規(guī)、警務(wù)保障法規(guī)、監(jiān)督法規(guī)和國際警務(wù)合作法法規(guī)為主要門類，由公安法律、法規(guī)、規(guī)章和地方性公安法規(guī)、規(guī)章組成的比較完善的公安法規(guī)體系，基本上實(shí)現(xiàn)公安工作和隊(duì)伍建設(shè)都有法可依，有章可循，把各項(xiàng)公安工作和隊(duì)伍建設(shè)全面納入法制軌道。當(dāng)前公安立法的重點(diǎn)是制定和完善與人民警察法相配套的法規(guī)，力爭在三年左右時間，完成公安機(jī)關(guān)組織條例、治安管理處罰法、道路交通管理法等法律、法規(guī)的起草和修訂工作。公安立法要從實(shí)際需要出發(fā)，以憲法和法律為依據(jù)，遵循立法的規(guī)定，符合國家改革、發(fā)展和穩(wěn)定的決策，貫徹公開、公正、便民、利民的原則，堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合，保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。加強(qiáng)對公安法律、法規(guī)、規(guī)章和其它規(guī)范性文件的清理、修改、和廢止工作。地方公安法規(guī)、規(guī)章不得與國家法律和行政法規(guī)相抵觸，防止和杜絕地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義。嚴(yán)格執(zhí)行法規(guī)、規(guī)章上報(bào)備案制度。

（2）強(qiáng)化法律知識學(xué)習(xí)，加強(qiáng)執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)，提高執(zhí)法水平

①強(qiáng)化法律知識學(xué)習(xí)

法律的不斷發(fā)展與完善，我們要有做到老學(xué)到老的思想，若不學(xué)法，不懂法，就容易造成執(zhí)法滯后于立法，更談不上依法行政了。因此公安機(jī)關(guān)要有計(jì)劃、有步驟、有針對性地組織民警進(jìn)行多種形式的法律學(xué)習(xí)和培訓(xùn)。在各種業(yè)務(wù)培訓(xùn)中，都應(yīng)當(dāng)有法律課程，保證民警的法律素質(zhì)與其承擔(dān)的執(zhí)法任務(wù)相適應(yīng)。要針對不同部門、警種和執(zhí)法崗位的實(shí)際需要，實(shí)行民警執(zhí)法資格考試制度。要進(jìn)一步提高民警的法制觀念，增強(qiáng)服務(wù)意識、訴訟意識、證據(jù)意識、程序意識、監(jiān)督意識和人權(quán)意識，養(yǎng)成自覺守法、嚴(yán)格依法辦事的習(xí)慣。例如針對部分民警辦案過程中“重實(shí)體、輕程序”和搜集證據(jù)上存在的問題，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常組織民警到法院旁聽法院庭審，學(xué)習(xí)如何收集有效證據(jù)的知識；到檢察院觀摩、學(xué)習(xí)、熟悉法律程序。

②加強(qiáng)道德教育

法律是靠人來執(zhí)行的，法律秩序也是靠人來維持的。由于法律是以強(qiáng)制形式規(guī)范行為的手段，只能解決“不敢”、“不準(zhǔn)”的問題，卻無法解決“不想”、“不愿”的問題，也就是說，法治難以觸及人的思想問題，無法使人在內(nèi)心深處形成一道防御犯罪的堤壩。一個人思想有問題，價值觀出現(xiàn)偏差，對于違法之事，雖一時“不敢”，但難以保證其長久“不敢”。法治解決不了信仰、價值觀問題，而道德教育主要通過民警內(nèi)心的義務(wù)感、責(zé)任感、榮譽(yù)感來實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范行為，所以只有加強(qiáng)道德教育才能使民警樹立正確的信仰、價值觀、人生觀，并以其作為自己的行為指南。

③加強(qiáng)執(zhí)法人員的思想政治教育

執(zhí)法隊(duì)伍的素質(zhì)高低，執(zhí)法水平的優(yōu)劣，是關(guān)系到法律能否落實(shí)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，要采取多種手段和途徑，提高執(zhí)法人員的水平。要以“三個代表”思想為指導(dǎo)，培養(yǎng)熱愛黨、熱愛祖國、熱愛社會主義、熱愛人民的執(zhí)法人員。保證在執(zhí)法中，廉潔奉公，不徇私情，秉公辦案，做到定性準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)；要把思想政治教育定期化，制度化，由專人負(fù)責(zé)，常抓不懈。通過思想政治教育，培養(yǎng)典型，以點(diǎn)帶面，全面提高。

（3）建立執(zhí)法責(zé)任追究和獎懲機(jī)制

一要建立個人執(zhí)法檔案，對嚴(yán)格執(zhí)法、忠于職責(zé)、出色完成執(zhí)法任務(wù)的人員要給予獎勵，對執(zhí)法不嚴(yán)、執(zhí)法犯法、徇私枉法者，進(jìn)行嚴(yán)肅懲處，并將處理情況載入檔案，晉級增資、提拔重用等都要與之掛鉤。要建立錯案追究制度，從立案、偵查、審理到執(zhí)行，都要實(shí)行專人負(fù)責(zé)制，出現(xiàn)錯案，一追到底，決不姑息，該獎則獎，該罰則罰。

二是提高執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)。要加強(qiáng)法律學(xué)科教育，非法律專業(yè)的學(xué)生也應(yīng)增設(shè)法律選修課。適當(dāng)提高執(zhí)法人員的待遇，以吸引優(yōu)秀大學(xué)生從事執(zhí)法工作。要把住執(zhí)法人員的入口關(guān)，同時定期進(jìn)行考核，考核不合格的，堅(jiān)決調(diào)離執(zhí)法機(jī)關(guān)。

（三）加強(qiáng)法律監(jiān)督機(jī)制、完善公安執(zhí)法監(jiān)督制度，強(qiáng)化公安執(zhí)法監(jiān)督

憲法和法律、法規(guī)已經(jīng)規(guī)定了許多對公安機(jī)關(guān)的監(jiān)督制度。進(jìn)一步完善執(zhí)法監(jiān)督機(jī)制要把警務(wù)公開作為一項(xiàng)制度長期堅(jiān)持下去。

應(yīng)強(qiáng)化權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能。人大及常委會的立法任務(wù)繁重，法律監(jiān)督的力量不足。為此有必要把法律委員會分設(shè)立法委員會和監(jiān)督委員會，專門進(jìn)行法律執(zhí)行的監(jiān)督工作，輔助人大常委會行使法律監(jiān)督權(quán)，對司法活動和行政執(zhí)法活動實(shí)行法律監(jiān)督，借鑒西方質(zhì)詢制度的經(jīng)驗(yàn)，定期召開監(jiān)督委員會對執(zhí)法機(jī)關(guān)的質(zhì)詢和答復(fù)，監(jiān)督本階段的執(zhí)法活動，糾正違法行為，制約執(zhí)法行為的隨意性；建立定期執(zhí)法檢查制度，由法律監(jiān)督委員會定期組織執(zhí)法檢查，翻閱案卷，聽取報(bào)告，審查執(zhí)法情況，發(fā)現(xiàn)執(zhí)法問題，督促限期糾正，維護(hù)執(zhí)法權(quán)威。

到上世紀(jì)末，我們初步建立了社會主義法律體系，這在世界立法史上已經(jīng)形成了輝煌的一頁，與之相應(yīng)的執(zhí)法工作也不斷前進(jìn)。進(jìn)入二十一世紀(jì)，我們的國勢空前強(qiáng)盛，市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步推進(jìn)，改革開放不斷深入，足球出線，申奧成功，加入世貿(mào)，更加鼓舞了建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的信心和決心。雖然當(dāng)前我們在立法和執(zhí)法的質(zhì)量上，時間上，人員的素質(zhì)上，與發(fā)達(dá)國家還有一定的差距，但是只要我們堅(jiān)持依法治國的方略，按照“三個代表”的思想要求，與時俱進(jìn)，開拓進(jìn)取，一定能夠使公正執(zhí)法落到實(shí)處，實(shí)現(xiàn)社會主義法治國家的目標(biāo)。為建造一支良好的公安執(zhí)法隊(duì)伍，樹立良好的公安執(zhí)法形象，勝利完成小康社會的宏偉目標(biāo)而努力奮斗!

參考文獻(xiàn)資料

①《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》2003年8月26日由公安部

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⑾方世榮、戚建剛、楊景軍：《論我國行政主體的WTO觀念》，（law-）。

⑿傅思明：《“入世”對我國司法審查理論與實(shí)踐的突破》，《法制日報(bào)》2001年10月29日。

第8篇

（文華學(xué)院人文學(xué)部，湖北武漢430074）

摘 要：環(huán)境法上的強(qiáng)制締約重構(gòu)了“政府——環(huán)境服務(wù)商——企業(yè)”的三元型環(huán)境行政管制框架?，F(xiàn)行立法例中船舶污染清除協(xié)議、可再牛能源強(qiáng)制并網(wǎng)收購協(xié)議、強(qiáng)制交售報(bào)廢機(jī)動車協(xié)議等制度設(shè)定與執(zhí)行需注意法律正當(dāng)性問題。強(qiáng)制締約制度移植的重心不在于“強(qiáng)制”，而在于將“締約”或“合同”作為一種私法工具，以“自治”達(dá)到“管制”的目標(biāo)。建議以倡導(dǎo)性規(guī)范或選擇性規(guī)范將“環(huán)保商事合同”嵌入到《環(huán)境保護(hù)法》中，對相關(guān)條款進(jìn)行修改；強(qiáng)制締約可作為環(huán)境污染第三方治理的實(shí)施機(jī)制。

關(guān)鍵詞 ：強(qiáng)制締約；附款行政許可；第三方治理；拒絕交易；環(huán)保商事合同

中圖分類號：DF46

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1002-3933（2015）05-0095-16

收稿日期：2015 -01-06 該文已由“中國知網(wǎng)”（www．cnki. net） 2015年4月8日數(shù)字出版，全球發(fā)行

基金項(xiàng)目：文華學(xué)院博士科研基金項(xiàng)目《推進(jìn)環(huán)保服務(wù)的合同方法研究》

作者簡介：張宇慶（1980-），女，湖北仙桃人，文華學(xué)院人文社會科學(xué)學(xué)部法學(xué)系副主任

在民法理論上，強(qiáng)制締約是指根據(jù)法律制度規(guī)范及其解釋，為了一個受益人的合法權(quán)益，在無權(quán)利主體意思拘束的情況下，使一個權(quán)利主體負(fù)擔(dān)與該受益人簽訂具有特定內(nèi)容或應(yīng)由中立方指定內(nèi)容的合同的義務(wù)。質(zhì)言之，強(qiáng)制締約是法律對民事主體施加的與他人訂立合同的義務(wù)。民事領(lǐng)域的強(qiáng)制締約通常是為了社會公共秩序和公共利益優(yōu)位的需要，比如醫(yī)院應(yīng)當(dāng)與病人訂立醫(yī)療救治合同，供電企業(yè)應(yīng)當(dāng)與用戶訂立供電合同，機(jī)動車所有人應(yīng)當(dāng)與保險(xiǎn)公司訂立交強(qiáng)險(xiǎn)保險(xiǎn)合同。那么，什么是環(huán)境法上的強(qiáng)制締約？它是為了環(huán)境保護(hù)公共利益而訂立嗎？哪些主體、根據(jù)什么法律規(guī)定、依照何程序負(fù)擔(dān)強(qiáng)制締約義務(wù)呢？強(qiáng)制締約制度能否成功移植到環(huán)境法中，發(fā)揮環(huán)境規(guī)制的實(shí)際效果呢？

需要說明的是，本研究中所探討的環(huán)境法上的強(qiáng)制締約主體限定為民事主體。因?yàn)槊袷轮黧w具有天然的“意思自治”地位，而強(qiáng)制締約恰恰是對意思自治的干預(yù)甚至剝奪，這種矛盾和對抗才需要法律來研究這種干預(yù)的正當(dāng)性依據(jù)和合理性邊界。所以，本文不探討行政主體為履行職責(zé)而訂立的合同，比如，政府為承擔(dān)環(huán)境保護(hù)的公共職責(zé)而與環(huán)境服務(wù)商簽訂的特許經(jīng)營合同和委托運(yùn)營合同等環(huán)境服務(wù)政府合同。因?yàn)檎⒉粫兴^“意思自由”預(yù)。具體在環(huán)境法的立法例上，例如，《城鎮(zhèn)排水與污水處理?xiàng)l例》（國務(wù)院2013年）第28條規(guī)定：“城鎮(zhèn)排水主管部門應(yīng)當(dāng)與城鎮(zhèn)污水處理設(shè)施維護(hù)運(yùn)營單位簽訂維護(hù)運(yùn)營合同，明確雙方權(quán)利義務(wù)?！边@里，雖然法條用了“應(yīng)當(dāng)”二字，但只能解釋為是條例對合同形式的干預(yù)；而不屬于本文所研究的民事主體因負(fù)有環(huán)境法上的強(qiáng)制締約義務(wù)而訂立以環(huán)境保護(hù)為目的的合同。

一、環(huán)境法上強(qiáng)制締約的立法例及法律分析

（一）強(qiáng)制清污協(xié)議在防治船舶污染海洋環(huán)境管理中的運(yùn)用

近年來，由于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動的需要，船舶成為在內(nèi)河或海洋運(yùn)輸油品、化學(xué)品的重要交易運(yùn)輸工具，但是擱淺、撞礁、碰撞等海上交通事故引發(fā)的污染事件經(jīng)常給水域、海域帶來嚴(yán)重的環(huán)境污染損害后果甚至是生態(tài)破壞，給利益相關(guān)人造成財(cái)產(chǎn)上的經(jīng)濟(jì)利益損失及生命健康威脅。以往，交通事故發(fā)生后，由于船舶經(jīng)營者將經(jīng)濟(jì)利益放在第一位，主要投入人員、船舶、貨物的搶險(xiǎn)，而對于環(huán)境污染則置之不顧。海上交通部門、海洋資源管理部門、海洋生態(tài)管理部門等行政機(jī)關(guān)之間也常常把環(huán)境污染應(yīng)急處置當(dāng)作是花費(fèi)自己部門財(cái)政預(yù)算的“負(fù)擔(dān)”而相互推諉，而實(shí)施了清污之后的處置費(fèi)用又需要依環(huán)境侵權(quán)賠償司法程序請求船方支付。強(qiáng)制締約制度正是在這種背景下得到了應(yīng)用?！斗乐未拔廴竞Ｑ蟓h(huán)境管理?xiàng)l例》（國務(wù)院2009年）第33條和《船舶污染海洋環(huán)境應(yīng)急防備和應(yīng)急處置管理規(guī)定》（交通運(yùn)輸部2011年）的第五章對“船舶污染清除協(xié)議”作出了規(guī)定，要求達(dá)到一定條件的載運(yùn)液體污染危害性貨物的船舶有與清污單位在作業(yè)前或者進(jìn)出港口前簽訂污染清除作業(yè)協(xié)議，預(yù)防船舶的污染。這一方面是為了環(huán)境公共利益的實(shí)現(xiàn)，即提高船舶污染事故應(yīng)急，武漢大學(xué)法學(xué)博士。處置能力，控制、減輕、消除船舶污染事故造成的海洋環(huán)境污染損害；另一方面，讓強(qiáng)制的“船舶污染清除協(xié)議”這種民事協(xié)議，“主要地或附帶地承擔(dān)輔助管制政策”，“借助私益實(shí)現(xiàn)的誘因，減輕國家管制的執(zhí)行負(fù)擔(dān)，提高管制的效率?！?/p>

1．強(qiáng)制清污協(xié)議是一種環(huán)境規(guī)制措施

從行政法律關(guān)系的視角來看，“防治船舶污染海洋環(huán)境管理”即是環(huán)境行政管理關(guān)系，一方為海洋行政管理機(jī)關(guān)，另一方為船舶的所有人、經(jīng)營人或者管理人，在雙方構(gòu)成的環(huán)境行政管理關(guān)系中，以傳統(tǒng)的命令一控制型的行政許可、行政審批、行政命令為中心，法律規(guī)范也更多地表現(xiàn)為“禁止”或“限制”其作為。而在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)及行政民主發(fā)展之后，行政立法、行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等重視“私法”的新型規(guī)制方式得到重視，可能造成環(huán)境影響的企事業(yè)單位及組織作為行政相對人的法律地位、權(quán)利及義務(wù)和責(zé)任等受到重視，法律不僅僅應(yīng)當(dāng)關(guān)注行政相對人的“不得為”；還應(yīng)當(dāng)規(guī)定其“應(yīng)當(dāng)為”或鼓勵、倡導(dǎo)其“可以為”。

比如，在船舶污染防治領(lǐng)域，行政法規(guī)規(guī)定船舶經(jīng)營人應(yīng)當(dāng)與清污單位簽訂清污協(xié)議，一旦污染事故發(fā)生，清污單位依合同進(jìn)行污染清除，此類合同的履行對于清污單位來說，至少是收支平衡的，因?yàn)楹贤膱?bào)酬可以作為其清污服務(wù)的設(shè)備、工具等財(cái)產(chǎn)性投入及勞務(wù)投入的補(bǔ)償；對于海洋環(huán)境保護(hù)的公共利益來說，也是有助益的；但是，如果將這種合同訂立和履行的過程放在“市場”——具體來說是污染清除服務(wù)市場的角度看，這種市場是冷清的、其市場需要程度是不高的，因?yàn)閷τ诖敖?jīng)營者來說，其作為“經(jīng)濟(jì)理性人”，增加了污染清除費(fèi)用支付的成本不符合其真實(shí)的追求更高利潤的意愿，于是，圍繞著“國家尋求指導(dǎo)或鼓勵那些如果沒有國家干預(yù)就不會發(fā)生的經(jīng)濟(jì)活動。其目標(biāo)是糾正市場失靈以滿足集體或公眾的利益”的“支撐社群體系的法律”就產(chǎn)生了，它與支撐市場體系的法相對，環(huán)境規(guī)制即為此種“社會性規(guī)制”的法，它具有指導(dǎo)的功能。強(qiáng)制清污協(xié)議即是旨在環(huán)境公共事務(wù)中加強(qiáng)船舶經(jīng)營者的環(huán)境責(zé)任，對于由于船舶運(yùn)輸經(jīng)濟(jì)活動而導(dǎo)致的“外部性”問題——船舶漏油等污染事故，通過市場化的方式內(nèi)化為其自身的環(huán)境責(zé)任，履行責(zé)任的具體方式為訂立清污協(xié)議、支付合同報(bào)酬。

2．清污協(xié)議的“強(qiáng)制性”由配套的行政管理制度保障

在私法公法化的趨勢和潮流下，清污協(xié)議——這種形式上的私法工具承載了保護(hù)海洋環(huán)境、促進(jìn)企業(yè)遵守環(huán)境法的公法目標(biāo)。在2009年國務(wù)院公布的行政法規(guī)《防治船舶污染海洋環(huán)境管理?xiàng)l例》和201 1年公布的交通運(yùn)輸部部門規(guī)章《船舶污染海洋環(huán)境應(yīng)急防備和應(yīng)急處置管理規(guī)定》規(guī)定了“船舶污染清除協(xié)議”之后，海事局還配套制定了《船舶污染清除協(xié)議管理制度實(shí)施細(xì)則》、《船舶污染清除單位應(yīng)急清污能力評價導(dǎo)則》、《關(guān)于船舶污染清除協(xié)議費(fèi)用有關(guān)事項(xiàng)的公告》等文件。在這些法規(guī)及管理文件建立了若干配套措施保障協(xié)議的強(qiáng)制性：

首先，設(shè)立強(qiáng)制締約中承諾方的市場準(zhǔn)人條件。載運(yùn)污染危害性貨物的船舶經(jīng)營者是強(qiáng)制清污協(xié)議的要約方，負(fù)有強(qiáng)制要約的義務(wù)，這只能解決船舶污染海洋環(huán)境問題的一半，問題的另一半在于是否有相應(yīng)的承諾方從事該業(yè)務(wù)，其能力是否能達(dá)到保護(hù)環(huán)境的效果？因此，行政機(jī)關(guān)往往以特許經(jīng)營的方式，對能夠提供這種污染清除服務(wù)的“環(huán)境服務(wù)商”——“清污單位”設(shè)立市場準(zhǔn)入條件，甚至還為其劃定海上的服務(wù)區(qū)、服務(wù)范圍，為清污單位提供“市場訂單”。

其次，強(qiáng)制清污協(xié)議是實(shí)施海洋環(huán)境應(yīng)急能力建設(shè)規(guī)劃的一種方式。清污單位履行清污協(xié)議、船舶經(jīng)營者采取自力性的環(huán)境應(yīng)急防備措施——布設(shè)圍油欄①與海事管理機(jī)構(gòu)的環(huán)境污染事故應(yīng)急處置都是應(yīng)急資源，法規(guī)規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)編制海洋環(huán)境應(yīng)急能力建設(shè)規(guī)劃②，在這里，強(qiáng)制清污協(xié)議與應(yīng)急能力建設(shè)規(guī)劃之間的關(guān)系可以參照《合同法》第38條的規(guī)定：“國家根據(jù)需要下達(dá)指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同?！币簿褪钦f，清污協(xié)議具有整合清污資源的社會組織功能，使行政規(guī)劃得到落實(shí)。

再次，清污協(xié)議的內(nèi)容及履行受環(huán)境行政公法的干預(yù)。強(qiáng)制締約制度在船舶污染清除協(xié)議中的運(yùn)用不僅僅表現(xiàn)為船舶經(jīng)營人的強(qiáng)制要約義務(wù)，其強(qiáng)制性還表現(xiàn)在：通過具體規(guī)定船舶噸位與清污單位等級之間的對應(yīng)關(guān)系干預(yù)合同主體的選擇③；清污協(xié)議的內(nèi)容還應(yīng)當(dāng)以海事局制訂的樣本為依據(jù)確定雙方的權(quán)利義務(wù)④；費(fèi)用的收取應(yīng)當(dāng)與在海事部門備案的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)一致⑤；協(xié)議履行過程也受到行政權(quán)的監(jiān)控，經(jīng)海事部門同意后方可終止⑥。這些干預(yù)體現(xiàn)了“契約自由之公法上的限制，是私法公法化的一個顯著表現(xiàn)”。在此類合同中，合同雙方當(dāng)事人的意思自由都被限制，它是一種最極端的“強(qiáng)制合同”，臺灣學(xué)者將其稱為“命令契約”，即以政府行為取代當(dāng)事人意思。

3．強(qiáng)制締約作為行政許可附款條件的正當(dāng)性

社會學(xué)意義的正當(dāng)性也就是道德哲學(xué)上的正當(dāng)性，是指符合經(jīng)過論證的道德原則或?qū)嵸|(zhì)價值；法律教義學(xué)上的正當(dāng)性等同于合法性。在清污協(xié)議管理制度的實(shí)行執(zhí)行中，海事管理機(jī)構(gòu)將船舶是否簽訂清污協(xié)議作為批準(zhǔn)船舶進(jìn)出港口或作業(yè)的前置條件，也就是將協(xié)議作為當(dāng)事人申請?jiān)S可時的材料之一，這種附加條件的許可具有正當(dāng)性嗎？其是否符合行政程序法治的要求呢？根據(jù)《行政許可法》（2003年）第1 8條的規(guī)定：“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政許可的實(shí)施機(jī)關(guān)、條件、程序、期限?！钡?0條還規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將有關(guān)行政許可的事項(xiàng)、依據(jù)、條件、數(shù)量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。仔細(xì)查找規(guī)定清污協(xié)議制度的《防治船舶污染海洋環(huán)境管理?xiàng)l例》后會發(fā)現(xiàn)：強(qiáng)制清污協(xié)議在該法規(guī)中并不是作為行政許可事項(xiàng)而設(shè)立的，而是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)施海洋環(huán)境管理而針對行政相對人規(guī)定的一種行為義務(wù)，如果相對人違反《條例》規(guī)定，沒有簽訂協(xié)議的或事故發(fā)生后沒有啟動應(yīng)急預(yù)案履行協(xié)議的，將由海事管理機(jī)構(gòu)處以行政罰款①。而根據(jù)交通部2006年頒布的《海事行政許可條件規(guī)定》第3條的規(guī)定，“海事管理機(jī)構(gòu)在審查、決定海事行政許可時，不得擅自增加、減少或者變更海事行政許可條件?！痹撘?guī)定在第三節(jié)“防治船舶污染和船載危險(xiǎn)貨物管理”中通過第20條對“防止船舶污染港區(qū)水域作業(yè)許可的條件”予以了公示，條件之一為“有防止水域污染和保障安全的措施或應(yīng)急預(yù)案”，這里的“措施”或“預(yù)案”是否可以解釋為“清污協(xié)議”呢？由于清污協(xié)議管理制度出現(xiàn)在立法性文件中是2009年，晚于2006年公布許可條件的時間，使得這一問題沒有明確的答案。進(jìn)一步地，從行政法治的角度說，附加許可條件是不是只在交通部門的部門規(guī)章中規(guī)定即可呢？在這個問題上，德國行政法可以借鑒。

在德國法上，把對行政行為的處理內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充和限制的附加規(guī)定，稱為行政行為的附款（Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt）。其類型之一為延遲條件附款，要求只有附款規(guī)定的條件出現(xiàn)，行政行為才開始生效[IO]。德國《聯(lián)邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensge-setz，VwVfG）第36條規(guī)定：為須申請的行政行為設(shè)立附款的條件僅限于相關(guān)法律中有此特別規(guī)定；或者其設(shè)立是為了保證該行政行為的法律要求能得以實(shí)現(xiàn)②。在此規(guī)定中，對于設(shè)立附款條件的立法層級要求是“法律”。

有沒有將強(qiáng)制締約作為行政許可附款條件的立法例呢？在我國，經(jīng)營者集中審查決定制度中即規(guī)定了附資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離限制性條件。為了規(guī)范附加條件決定的行政程序，《反壟斷法》（2007年）第29條明確授權(quán)國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以對于經(jīng)營者集中的行政許可決定附加條件，商務(wù)部在2010年頒布了《關(guān)于實(shí)施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務(wù)剝離的暫行規(guī)定》，其中對強(qiáng)制出售協(xié)議及其他相關(guān)協(xié)議作出了具體的規(guī)定。而且商務(wù)部在行政執(zhí)法實(shí)踐中，也作出過附條件批準(zhǔn)經(jīng)營者集中的決定③。

環(huán)境法上，有沒有將強(qiáng)制締約作為行政許可附款條件的立法例呢？國外法上有，以海洋石油資源的開發(fā)為例，為了防治溢油給海洋環(huán)境造成的污染，挪威《污染控制法》規(guī)定了作業(yè)者采取應(yīng)急防備的義務(wù)。而且，在申請資源開發(fā)利用的許可前，必須要經(jīng)過風(fēng)險(xiǎn)評估程序，如果風(fēng)險(xiǎn)級別高，要求與一定的專業(yè)組織簽訂溢油清污應(yīng)急協(xié)議。在第42條“與私營應(yīng)急響應(yīng)體系合作”（Cooperation with regard to private emergency response systems）中作出了明確規(guī)定①。而我國的《海洋環(huán)境保護(hù)法》等法律中還沒有關(guān)于海事行政許可附款條件的規(guī)定。

具體到船舶污染清除協(xié)議是否能作為行政許可附款條件的問題，參考國內(nèi)外的立法例及法律適用的實(shí)例，此做法獲得“正當(dāng)性”的程序應(yīng)當(dāng)是：在沒有制定統(tǒng)一的行政程序法之前，首先在《行政許可法》中對行政許可附加附款條件作出程序性規(guī)定，比如限制在法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的前提下；然后，在《海洋環(huán)境保護(hù)法》和《防治船舶污染海洋環(huán)境管理?xiàng)l例》中應(yīng)明確授權(quán)交通運(yùn)輸部或國務(wù)院海洋行政管理部門可以對于船舶進(jìn)出港口或作業(yè)的許可附加強(qiáng)制清污協(xié)議作為條件。也許正是因?yàn)樯鲜稣?dāng)程序的缺乏，加之海事機(jī)構(gòu)在執(zhí)法實(shí)踐中遇到船東協(xié)會等的抵制，因此在強(qiáng)制清污協(xié)議管理制度出臺一年之后，2012年9月，海事局了《關(guān)于印發(fā)（船舶污染清除協(xié)議管理制度實(shí)施細(xì)則）（修訂）的通知》，《通知》中規(guī)定：海事管理機(jī)構(gòu)不得以船舶是否簽訂船舶污染清除協(xié)議作為批準(zhǔn)船舶進(jìn)出港口或作業(yè)的前置條件。

（二）電網(wǎng)企業(yè)強(qiáng)制并網(wǎng)收購可再生能源協(xié)議

《合同法》第38條規(guī)定了一種依據(jù)國家計(jì)劃訂立合同的強(qiáng)制締約制度。根據(jù)該條規(guī)定，相關(guān)法人、其他組織之間應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定訂立合同完成國家計(jì)劃，在環(huán)境法領(lǐng)域，《可再生能源法》（2009年修訂）第14條可視作為完成國家計(jì)劃的強(qiáng)制締約制度，該條規(guī)定：國務(wù)院相關(guān)部門按照全國可再生能源開發(fā)利用規(guī)劃，確定在規(guī)劃期內(nèi)應(yīng)當(dāng)達(dá)到的可再生能源發(fā)電量占全部發(fā)電量的比重。電網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與具備資質(zhì)的可再生能源發(fā)電企業(yè)簽訂并網(wǎng)協(xié)議，全額收購其電網(wǎng)覆蓋范圍內(nèi)符合并網(wǎng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的可再生能源并網(wǎng)發(fā)電項(xiàng)目的上網(wǎng)電量。強(qiáng)制締約制度在此立法例中的應(yīng)用有以下特點(diǎn)和問題：

1．強(qiáng)制并網(wǎng)收購協(xié)議重視量化控制

強(qiáng)制并網(wǎng)收購協(xié)議是為了完成國家計(jì)劃，這里所謂的“計(jì)劃”，具體來說就是分配可再生能源消費(fèi)量的“配額制”，國家或政府通過強(qiáng)制性的數(shù)量或指標(biāo)控制②達(dá)到保障能源安全及環(huán)境保護(hù)等社會性目標(biāo)。為了落實(shí)配額計(jì)劃，為什么強(qiáng)制締約即合同干預(yù)性質(zhì)的手段會被應(yīng)用呢？我們知道，合同內(nèi)容條款的最主要要素為價格和數(shù)量，只有通過合同這種具體的、微觀地對交易客體的數(shù)量、單價、期限作出未來安排的方式才能把宏觀的目標(biāo)通過合同履行的方式得以實(shí)現(xiàn)；通過數(shù)量的剛性約束，也便于界定當(dāng)事人的責(zé)任。這種量化控制在各種法律部門中得到了應(yīng)用，比如刑法責(zé)任中的年齡劃分；公司法上表決機(jī)制中的人數(shù)比例或股權(quán)比例等，因此，為了落實(shí)電網(wǎng)企業(yè)全額收購可再生能源電量的強(qiáng)制締約協(xié)議制度，電力監(jiān)管機(jī)構(gòu)對協(xié)議訂立和履行有關(guān)的上網(wǎng)電量、電價、持續(xù)時間等統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行核查和監(jiān)督①。

2．規(guī)定了違反強(qiáng)制締約的法律責(zé)任

由于可再生能源具有成本高、價格高的特點(diǎn)，因此如果完全按照經(jīng)濟(jì)規(guī)律，它會面臨著市場需求不足的困境，這種“市場失靈”正是國家干預(yù)的介入點(diǎn)，為了實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)目標(biāo)，國家實(shí)施電力需求側(cè)管理，規(guī)定了電網(wǎng)企業(yè)的并網(wǎng)收購義務(wù)及違反義務(wù)的民事責(zé)任及行政責(zé)任。《可再生能源法》第29條規(guī)定：違反本法第14條規(guī)定，電網(wǎng)企業(yè)未按照規(guī)定完成收購可再生能源電量，造成可再生能源發(fā)電企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并由國家電力監(jiān)管機(jī)構(gòu)責(zé)令限期改正；拒不改正的，處以可再生能源發(fā)電企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失額一倍以下的罰款。

3．法律角度的幾點(diǎn)質(zhì)疑

雖然此條規(guī)定是旨在通過法律責(zé)任的配置來督促電網(wǎng)企業(yè)履行強(qiáng)制締約義務(wù)，實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)的公共利益，但是，對此存在以下質(zhì)疑：

首先，完成可再生能源電量收購計(jì)劃的方式并不是只有強(qiáng)制并網(wǎng)收購這一種方式。因?yàn)閷τ谑袌鼋?jīng)營，從技術(shù)上、經(jīng)營上說，通常都有許多選擇的余地，在這種場合下，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制事業(yè)者做具體的、單一的選擇可能會構(gòu)成對企業(yè)經(jīng)營權(quán)的不正當(dāng)干涉。比如，電網(wǎng)企業(yè)可以通過配額轉(zhuǎn)讓交易來完成計(jì)劃；再比如，在實(shí)施大用戶直購電試點(diǎn)之后，一些大型的火力發(fā)電企業(yè)本身還需要承擔(dān)環(huán)境社會責(zé)任，它們有義務(wù)在直供發(fā)電時付出一些成本分擔(dān)可再生能源配額。

其次，此條規(guī)定欠缺電網(wǎng)企業(yè)抗辯理由。電網(wǎng)企業(yè)與發(fā)電企業(yè)之間的強(qiáng)制并網(wǎng)收購關(guān)系可參照的另一個案例更多、更活躍的立法領(lǐng)域是反壟斷糾紛中的“拒絕交易”。《反壟斷法》第17條規(guī)定：禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者“沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”。通過這條禁止性規(guī)定，法律對經(jīng)營者的契約自由進(jìn)行了限制，具體來說，是對經(jīng)營者“拒絕締約”或“拒絕交易”的自由進(jìn)行了限制；但是這種限制有兩個“反制”要素，或者在糾紛處理程序中，對于被訴方來說，有兩個“抗辯理由”：第一，必須是被認(rèn)定為“具有市場支配地位”；第二，可以有“正當(dāng)理由”而拒絕交易。2009年，國家工商行政管理總局了《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》，在第4條中指明拒絕交易的方式之一為“拒絕交易相對人在生產(chǎn)經(jīng)營活動中以合理?xiàng)l件使用其必需設(shè)施”，而認(rèn)定此行為時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮另行投資建設(shè)、另行開發(fā)建造該設(shè)施的可行性、交易相對人有效開展生產(chǎn)經(jīng)營活動對該設(shè)施的依賴程度、該經(jīng)營者提供該設(shè)施的可能性以及對自身生產(chǎn)經(jīng)營活動造成的影響等因素。該《規(guī)定》第8條還對于何為“正當(dāng)理由”列出了考慮因素：有關(guān)行為是否為經(jīng)營者基于自身正常經(jīng)營活動及正常效益而采取；有關(guān)行為對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率、社會公共利益及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響。這些規(guī)定體現(xiàn)了反壟斷法領(lǐng)域“合理原則”的運(yùn)用。

而反觀《可再生能源法》第14條的規(guī)定，對于電網(wǎng)企業(yè)強(qiáng)制締約義務(wù)的規(guī)定，缺乏考慮的因素包括：第一，沒有對電網(wǎng)企業(yè)的規(guī)模、級別、責(zé)任范圍進(jìn)行限制。正如只有具有市場支配地位的企業(yè)才負(fù)有不得拒絕交易的義務(wù)一樣，電網(wǎng)企業(yè)負(fù)有該義務(wù)的范圍也應(yīng)當(dāng)與其責(zé)任能力相匹配；第二，沒有發(fā)電企業(yè)并網(wǎng)的條件進(jìn)行限制。發(fā)電企業(yè)要求入網(wǎng)，也應(yīng)達(dá)到相應(yīng)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和價格要求，應(yīng)當(dāng)是以“合理?xiàng)l件”使用；而且，在鼓勵競爭、促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展等政策背景下，在發(fā)電企業(yè)還可以自己建造發(fā)電輸送設(shè)施，對電網(wǎng)企業(yè)設(shè)施的依賴程度在每個具體個案中應(yīng)具體考量；第三，缺乏對電力監(jiān)管委員會居中裁判程序的規(guī)定。由誰、經(jīng)過什么程序來認(rèn)定強(qiáng)制締約義務(wù)的違反和作出承擔(dān)法律責(zé)任的決定呢？考慮電網(wǎng)企業(yè)自身正常經(jīng)營效益、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率及對環(huán)境、社會發(fā)展等諸多因素都是該法在執(zhí)法中所將面對的。這種精細(xì)化立法的設(shè)計(jì)和中立民主的執(zhí)法方式看似麻煩，但是，這是使國家干預(yù)措施獲得正當(dāng)性，并且提高電網(wǎng)企業(yè)等經(jīng)營者接納法、遵守法的意識的途徑。

最后，賠償范圍與處罰額度設(shè)計(jì)不科學(xué)。《可再生能源法》第29條規(guī)定違反強(qiáng)制締約義務(wù)的電網(wǎng)企業(yè)應(yīng)賠償發(fā)電企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。這種經(jīng)濟(jì)損失如何測算呢？這種規(guī)定是否是將違反強(qiáng)制締約的責(zé)任作為締約過失責(zé)任來處理？保護(hù)發(fā)電企業(yè)的信賴?yán)鎲幔吭谶@里，賠償范圍是不易科學(xué)計(jì)算的，也不具有合理性，也增加了發(fā)電企業(yè)的舉證負(fù)擔(dān)。而在《禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中，第14條的規(guī)定有幾點(diǎn)借鑒之處：第一，由工商機(jī)關(guān)沒收壟斷企業(yè)的違法所得。相應(yīng)的，電網(wǎng)企業(yè)相比其配額義務(wù)，少支出的可再生能源電量購買費(fèi)是可以計(jì)算的。第二，罰款不是以“被拒絕交易方”的經(jīng)濟(jì)損失為依據(jù)，而是以濫用市場支配地位的企業(yè)的上一年度的銷售額為依據(jù)，并且，授予行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)①。這種以銷售額的比例為依據(jù)進(jìn)行處罰對經(jīng)營者有更大的“威懾力”。第三，罰款額度依經(jīng)營者主動改正而變化。罰款的額度即“銷售額的比例”的大小可因違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、程度、持續(xù)因素而調(diào)節(jié)，這就給了經(jīng)營者主動停止違法行為，主動恢復(fù)與發(fā)電企業(yè)的并網(wǎng)收購談判以機(jī)會。并且通過“酌情減輕或免除”的寬恕政策增強(qiáng)執(zhí)法的實(shí)際效果。

（三）機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢而“附隨”的強(qiáng)制締約義務(wù)

1．強(qiáng)制締約義務(wù)而致的事實(shí)合同

與前兩種立法例中明確使用“協(xié)議”一詞不同，還有一種與環(huán)境保護(hù)相關(guān)的強(qiáng)制締約的規(guī)定沒有使用“協(xié)議”或“合同”一詞，而是直接對“應(yīng)當(dāng)交易”的行為義務(wù)作出了規(guī)定。比如，根據(jù)《水污染防治法》（2008年）第44條的規(guī)定，可以推論出排污者如果沒有自行解決污水排放及處理的，應(yīng)當(dāng)向城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施排污，為設(shè)施運(yùn)營者提供的有償服務(wù)支付污水處理費(fèi)用。再比如，2012年商務(wù)部、發(fā)改委、公安部、環(huán)保部聯(lián)合了《機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，其中第4條規(guī)定：“已注冊機(jī)動車有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制報(bào)廢，其所有人應(yīng)當(dāng)將機(jī)動車交售給報(bào)廢機(jī)動車回收拆解企業(yè)，由報(bào)廢機(jī)動車回收拆解企業(yè)按規(guī)定進(jìn)行登記、拆解、銷毀等處理，并將報(bào)廢機(jī)動車登記證書、號牌、行駛證交公安機(jī)關(guān)交通管理部門注銷”。

在這兩條規(guī)定中，都沒有使用“協(xié)議”或“合同”一詞，但是仍可以解讀為是相關(guān)主體的“強(qiáng)制締約”義務(wù)，因此可以致生與環(huán)保目的有關(guān)的幾類事實(shí)合同：一是由于排污者有為污水處理服務(wù)支付費(fèi)用的義務(wù)，這種服務(wù)的提供和接受、服務(wù)費(fèi)用的支付就構(gòu)成一種事實(shí)合同即污水處理服務(wù)合同。二是機(jī)動車所有人向回收拆解企業(yè)交售機(jī)動車構(gòu)成一種車輛交易的事實(shí)合同即報(bào)廢機(jī)動車回收合同①。三是機(jī)動車主為了使機(jī)動車達(dá)到向大氣排放污染物或者噪聲的國家標(biāo)準(zhǔn)、以使車輛不進(jìn)入強(qiáng)制報(bào)廢程序，而與環(huán)保技術(shù)服務(wù)企業(yè)達(dá)成的修理、調(diào)整或安裝控制技術(shù)的以機(jī)動車環(huán)保達(dá)標(biāo)為目的的技術(shù)服務(wù)合同②。根據(jù)《合同法》（1999年）第11條的規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。2009年最高人民法院公布《合同法》司法解釋（二），也確認(rèn)了從雙方行為能夠推定有訂立合同意愿的，法院可以認(rèn)定是《合同法》第11條中的“其他形式”。因此，上述兩個立法例，也可作為環(huán)境法上強(qiáng)制締約的實(shí)證。

2．“交售”報(bào)廢機(jī)動車的“強(qiáng)制締約義務(wù)”之法律分析

首先，機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢是對機(jī)動車所有權(quán)的限制，這種限制的法律依據(jù)是什么呢？《道路交通安全法》規(guī)定了強(qiáng)制報(bào)廢制度，它與《物權(quán)法》上的物權(quán)保護(hù)是否沖突呢？但同時，《物權(quán)法》第8條也規(guī)定了“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。”也就是說通過立法機(jī)關(guān)制定的“法律”，財(cái)產(chǎn)權(quán)是可能基于環(huán)境保護(hù)、公共安全等考慮而予以限制的；而且這種限制是在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)之上進(jìn)行的，對所有人是平等對待的，并不會產(chǎn)生“多數(shù)人對少數(shù)人”利益的剝奪或侵害，與對個別人的財(cái)產(chǎn)征收是不同的。

其次，附加“交售”的強(qiáng)制締約義務(wù)是否有法律根據(jù)？進(jìn)一步地，商務(wù)部、環(huán)保部等聯(lián)合的《機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中還要求機(jī)動車所有人將報(bào)廢車交售專門的回收拆解企業(yè)，附加這一條義務(wù)又是否合法呢？這一條規(guī)定與《道路交通安全法》第100條第3款的規(guī)定是對應(yīng)的，因?yàn)樵摽钜?guī)定：出售達(dá)到報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)動車的，將被苛以沒收違法所得、罰款、收繳及強(qiáng)制報(bào)廢的行政法律責(zé)任。也就是說，在《機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第4條中，機(jī)動車主出售機(jī)動車的契約自由受到限制，車主必須而且只能將車交售給專業(yè)的回收拆解企業(yè)，而不能進(jìn)入二手車市場自由交易。這種限制有法律依據(jù)嗎？第一，缺乏《大氣污染防治法》對強(qiáng)制報(bào)廢的規(guī)定；第二，限定交售交易主體具有促進(jìn)資源重復(fù)利用、保護(hù)環(huán)境及促進(jìn)再生資源利用產(chǎn)業(yè)發(fā)展的公共利益，但是這種公共利益沒有在污染防治或循環(huán)經(jīng)濟(jì)法等特別法中明確以列舉方式規(guī)定。

再次，疑問仍然存在：“強(qiáng)制報(bào)廢”和“強(qiáng)制交售”是不是行政強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)受到《行政強(qiáng)制法》（2011年）的制約呢？該法第2條對“行政強(qiáng)制措施”作出的定義是“對公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時性控制的行為”，那么“報(bào)廢”和“交售”是否屬于“對財(cái)物暫時性的控制”而屬于第9條中所列舉的“其他行政強(qiáng)制措施”呢？該法限制行政強(qiáng)制的設(shè)定只能是在法律及法規(guī)中作出，而且在起草相關(guān)法律、法規(guī)時還應(yīng)當(dāng)采取聽證會、論證會聽取意見。據(jù)此，強(qiáng)制“交售”應(yīng)當(dāng)是比“暫時性”控制更嚴(yán)重地削弱所有權(quán)的方式，應(yīng)當(dāng)在程序上受到比《行政強(qiáng)制法》更嚴(yán)格的約束。顯然，在《機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中設(shè)定“強(qiáng)制交售”義務(wù)并沒有達(dá)到由“法律、法規(guī)”作為設(shè)定的層次。

3．“送修”機(jī)動車的強(qiáng)制締約義務(wù)之法律分析

由于《機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中將“經(jīng)修理和調(diào)整或者采用控制技術(shù)后，向大氣排放污染物或者噪聲仍不符合國家標(biāo)準(zhǔn)對在用車有關(guān)要求的”作為強(qiáng)制報(bào)廢情形之一，因此，機(jī)動車所有人會據(jù)此與汽車環(huán)保技術(shù)服務(wù)商之間產(chǎn)生修理、調(diào)整等事實(shí)上的服務(wù)合同。在這里的制度設(shè)計(jì)中，修理合同的訂立及合同的履行效果可以被作為阻卻行政權(quán)強(qiáng)制消滅機(jī)動車所有權(quán)的一種途徑，倒也體現(xiàn)了行政過程的協(xié)商性。但是，這里有關(guān)合法性的最根本的問題在于《大氣污染防治法》（2000年）、《環(huán)境噪聲污染防治法》（1996年）中都沒有關(guān)于強(qiáng)制報(bào)廢的規(guī)定，只有“不得上路行駛”的規(guī)定，《機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》將污染不達(dá)標(biāo)作為強(qiáng)制報(bào)廢依據(jù)有對上位法的“越位”之嫌。

二、環(huán)境法上強(qiáng)制締約的法律特征

通過以上分析，可以總結(jié)出環(huán)境法上的強(qiáng)制締約具有以下法律特征：

（一）環(huán)境法上的強(qiáng)制締約實(shí)質(zhì)是一種非高權(quán)性質(zhì)的新型行政規(guī)制手段

環(huán)境法的強(qiáng)制締約，重點(diǎn)在于“締約”二字，即以訂立合同的方式履行環(huán)境責(zé)任。“強(qiáng)制”二字只是指出其與建立在平等、自愿、意思自治基礎(chǔ)之上的普通民事合同具有區(qū)別。相對于傳統(tǒng)行政法上行政罰款、關(guān)閉企業(yè)、停止生產(chǎn)等行政決定，環(huán)境法上的強(qiáng)制締約反而是一種“柔性”行政方式；因?yàn)閺男姓ǖ囊暯莵砜矗@種強(qiáng)制是一種運(yùn)用私法工具的規(guī)制措施，它擴(kuò)充了行政相對人的權(quán)利，因?yàn)樾姓鄬θ丝梢酝ㄟ^合同選擇履行環(huán)境責(zé)任的合作伙伴、自主決定愿意支付的價格和承擔(dān)的成本、自由地安排履行合同的時間階段等；因?yàn)閺?qiáng)制締約只是對“是否訂立合同”的意愿的強(qiáng)制，但它不是對締約內(nèi)容的強(qiáng)制。它甚至引入第三方參與到行政管理中，發(fā)揮專業(yè)的環(huán)保服務(wù)商的專業(yè)技能優(yōu)勢和提高了環(huán)境管理效率。它與信息披露、特許契約、私的規(guī)制、強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)、反壟斷等一樣，屬于嶄新的還未被類型化的行政活動形式，是需要以問題為導(dǎo)向、綜合運(yùn)用各種法律手段、法律機(jī)制和法律思想的規(guī)制類型[14]。在這種新型規(guī)制中，企業(yè)通過選擇環(huán)保服務(wù)商訂立環(huán)保服務(wù)合同來履行責(zé)任，環(huán)保服務(wù)商的服務(wù)價值通過得到合同報(bào)酬而被認(rèn)可，強(qiáng)制締約制度試圖消除過去環(huán)境管理相對人的被動性，是對人的主體意識的喚醒、是一種通過人的主體行動的調(diào)動來釋放其在環(huán)境保護(hù)上的創(chuàng)造性智慧的人文過程[15]。

（二）環(huán)境法上的強(qiáng)制締約重構(gòu)了三元主體的環(huán)境行政管制關(guān)系

1．新型的“政府——環(huán)保服務(wù)商——企業(yè)”三元主體結(jié)構(gòu)

傳統(tǒng)的環(huán)境行政法律關(guān)系是以環(huán)境行政管理機(jī)關(guān)作為管理方，企業(yè)作為行政相對人為被管理方，是一種不平等的“權(quán)力——義務(wù)型”關(guān)系；環(huán)境法上引入強(qiáng)制締約制度實(shí)際上是通過設(shè)定強(qiáng)制締約義務(wù)，使企業(yè)以購買環(huán)保服務(wù)的方式與提供污染防治、節(jié)能管理、生態(tài)修復(fù)、環(huán)保達(dá)標(biāo)維修等服務(wù)的環(huán)保服務(wù)商訂立環(huán)保服務(wù)合同。這便突破了傳統(tǒng)環(huán)境行政管理中的行政機(jī)關(guān)與受管制企業(yè)兩方，促成管制目標(biāo)達(dá)成的第三方主體即環(huán)保服務(wù)商成為環(huán)境行政管制關(guān)系中的重要主體。這些環(huán)保服務(wù)商是具有民商事法律地位的經(jīng)營者，其參與到環(huán)境管制法律關(guān)系中，通過其提供的專業(yè)化的服務(wù)有利于擴(kuò)大行政相對人的選擇范圍、提高行政相對人守法的效率，而且通過第三方服務(wù)商的登記、備案等管理工作也為行政機(jī)關(guān)提供了管理協(xié)助。由強(qiáng)制締約促成的環(huán)保服務(wù)合同有助于形成市場體制為基礎(chǔ)的環(huán)境治理結(jié)構(gòu)，形成政府、環(huán)保服務(wù)商、企業(yè)的三元主體結(jié)構(gòu)。改變以政府為主體、以污染企業(yè)為規(guī)制對象的單一化威權(quán)體制特征，符合社會自我管制與和諧發(fā)展的要求。

2．強(qiáng)制締約促使直接環(huán)境行政管理轉(zhuǎn)向間接的環(huán)保市場監(jiān)督

諸如海洋環(huán)境應(yīng)急清污單位、機(jī)動車檢測維修服務(wù)商之類的環(huán)保服務(wù)商是通過政府特許經(jīng)營、授予經(jīng)營資質(zhì)而設(shè)立的，這些特殊的環(huán)保服務(wù)商組成了環(huán)保產(chǎn)業(yè)的重要主體，它們的“市場訂單”往往來源于法律法規(guī)中對企業(yè)購買環(huán)保服務(wù)的“強(qiáng)制締約”的規(guī)定，所以這類產(chǎn)業(yè)也是法規(guī)政策驅(qū)動型產(chǎn)業(yè)，它們的產(chǎn)生和發(fā)展，促使在政府——企業(yè)“二元”主體主導(dǎo)的環(huán)境管制關(guān)系之中增加了一個重要的“社會中間層”或“第三主體”，形成“政府一社會中間層——市場”的框架。過去，環(huán)境行政管理主要是環(huán)保監(jiān)督機(jī)關(guān)對產(chǎn)生污染的企業(yè)——行政相對人進(jìn)行管理和監(jiān)督，法律規(guī)定也主要是禁止、限制、命令；處罰等法律責(zé)任的規(guī)定。相應(yīng)地，通過潔凈技術(shù)減少和預(yù)防污染、通過污染物治理消除污染、通過資源節(jié)約利用保護(hù)環(huán)境等事務(wù)，不被看作是一種可以由專業(yè)市場主體發(fā)揮技術(shù)特長與管理技能的“市場”，而是作為行政相對人的企業(yè)的義務(wù)或責(zé)任。而隨著環(huán)保服務(wù)商資金、技術(shù)、規(guī)模等實(shí)力的增強(qiáng)和市場的擴(kuò)大，企業(yè)不管是出于被“強(qiáng)制締約”還是出于自愿，可以將環(huán)境保護(hù)的自力履行義務(wù)以委托合同的方式實(shí)現(xiàn)；進(jìn)而，環(huán)境行政管制從直接的環(huán)境行政管理轉(zhuǎn)向間接的環(huán)保市場監(jiān)督，從市場準(zhǔn)入、市場運(yùn)營、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)質(zhì)量等角度進(jìn)行監(jiān)督。

（三）環(huán)境法上的強(qiáng)制締約以強(qiáng)制要約為主、強(qiáng)制承諾為輔

強(qiáng)制締約可區(qū)分為強(qiáng)制要約與強(qiáng)制承諾，強(qiáng)制締約是指個人或企業(yè)負(fù)有應(yīng)相對人的請求，與其訂立契約的義務(wù)。易言之，對相對人的要約，非有正當(dāng)理由不得拒絕承諾。對于“強(qiáng)制承諾”，生活中更為常見，它是指經(jīng)營水、電、煤、氣等公共產(chǎn)品的公用事業(yè)單位或公營企業(yè)有與作為買方的消費(fèi)者訂立合同的法定義務(wù)；而強(qiáng)制要約是指在某些類型的交易關(guān)系中，一方當(dāng)事人必須向特定或不特定的相對人發(fā)出要約，一旦相對人作出承諾，合同即告成立，比如機(jī)動車主人、駕駛?cè)擞辛x務(wù)向保險(xiǎn)公司發(fā)出要約以訂立保險(xiǎn)合同。

民商事領(lǐng)域中更多地是強(qiáng)制承諾，這種強(qiáng)制承諾的制度設(shè)計(jì)針對的是要約方購買生活必需品的剛性需要，或要約方有為了經(jīng)營目的需接入基礎(chǔ)設(shè)施的強(qiáng)烈主觀意愿；所謂的強(qiáng)制承諾是指法律要求受要約方有不得拒絕、必須承諾的義務(wù)。在這種合同關(guān)系中，至少有一方主體的合同訂立意愿是主動的“意思表達(dá)”，這種意愿是不需要行政干預(yù)或引導(dǎo)的。而且，要約方訂立合同的主動性和意愿的實(shí)現(xiàn)還得到了立法確認(rèn)和司法保護(hù)：比如《反壟斷法》第17條規(guī)定，具有市場支配地位的企業(yè)“拒絕與交易相對人進(jìn)行交易”的，根據(jù)第47條的規(guī)定，由反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。在司法實(shí)踐中，要約人訂立合同的意愿之“強(qiáng)烈程度”還體現(xiàn)在一些案例中，原告提出要求被告履行強(qiáng)制締約即強(qiáng)制承諾的訴訟請求。比如，北京某公司認(rèn)為被告騰訊公司拒絕與其即時通信系統(tǒng)進(jìn)行互通構(gòu)成壟斷，訴請法院判令被告限期公開阻止互聯(lián)互通的通信協(xié)議，并賠償經(jīng)濟(jì)損失①。

而在環(huán)境法上，強(qiáng)制締約主要是指強(qiáng)制要約，合同的要約方是負(fù)有污染防治等環(huán)境公法義務(wù)的、環(huán)境行政法上的“行政相對人”，強(qiáng)制要約是為了督促環(huán)境行政管理中的相對人履行污染防治、生態(tài)修復(fù)、環(huán)境保護(hù)的法律責(zé)任，要約義務(wù)強(qiáng)調(diào)的是行政相對人的“行為”義務(wù)和環(huán)境責(zé)任的“實(shí)際履行”①，而不能用金錢替代；要約義務(wù)的設(shè)計(jì)暗含著政府將從環(huán)境保護(hù)公共產(chǎn)品的直接提供者“退位”為環(huán)保服務(wù)市場的引導(dǎo)者和監(jiān)督方，促使企業(yè)通過委托專業(yè)的環(huán)保服務(wù)商處理環(huán)境事務(wù)，訂立環(huán)保服務(wù)民事合同。而此類合同的承諾方也是根據(jù)環(huán)境監(jiān)管主體的委托或特許而成立的經(jīng)營主體、作為“行政參與人”或“行政管理協(xié)助人”參與到環(huán)境行政管理中，協(xié)助環(huán)境行政管理，比如在強(qiáng)制交售報(bào)廢機(jī)動車的回收合同中，回收拆解企業(yè)協(xié)助進(jìn)行機(jī)動車報(bào)廢、回收、拆解、注銷駕駛證的登記和備案；再比如，在船舶污染清除協(xié)議管理制度中，清污單位向海事管理部門報(bào)告油污清除情況等，合同的要約人與承諾方參與到清除污染等合同關(guān)系的意愿都是行政主體干預(yù)或引導(dǎo)的結(jié)果。

三、對環(huán)境法上應(yīng)用強(qiáng)制締約制度的完善建議

（一）制度移植中應(yīng)注意“正當(dāng)性”

制度移植已成為現(xiàn)代制度構(gòu)建的一種重要方式，也是一種最為經(jīng)濟(jì)、高效的法律構(gòu)建方法。以往的研究，更多地關(guān)注跨國、跨地域的制度移植，但是強(qiáng)制締約在環(huán)境法上的應(yīng)用是將研究視角擴(kuò)展到不同法律部門之間的制度借鑒與引入，不僅僅涉及到強(qiáng)制締約在環(huán)境法中的引入，還包括對強(qiáng)制締約制度在反壟斷法、經(jīng)濟(jì)法中已經(jīng)應(yīng)用的借鑒，甚至還包括對其他具有“合同形式”的制度的借鑒，如委托合同、行政和解協(xié)議等。

從已有的環(huán)境法上的強(qiáng)制締約的立法例來看，強(qiáng)制締約主要的問題在于“正當(dāng)性”即合法性的問題。從民事法源的意義上來說，現(xiàn)行的設(shè)定強(qiáng)制締約的規(guī)章比如《船舶污染海洋環(huán)境應(yīng)急防備和應(yīng)急處置管理規(guī)定》、《機(jī)動車強(qiáng)制報(bào)廢標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》可以被稱作“涉民性行政規(guī)章”。在這些規(guī)章中，基于實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)等公共利益的目的，行政權(quán)嵌入私法領(lǐng)域，但是它必須受憲法、行政程序法、反壟斷法、財(cái)產(chǎn)法等法律的制約。

（二）以公私法接軌為路徑邁向自愿的環(huán)保商事合同

更深層次的問題在于：強(qiáng)制締約制度真正值得被移植入環(huán)境法的重心在于“合同”形式或合同工具，而不是“強(qiáng)制”。因?yàn)楹贤木柙谟谝馑甲灾危贤请p方都自愿接受的約束；放置于環(huán)境行政管理關(guān)系中來看，行政相對人以環(huán)境保護(hù)為目的訂立合同，環(huán)保產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者以符合市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的成本和價格提供環(huán)保產(chǎn)品或服務(wù)，建立在雙方自愿基礎(chǔ)上的環(huán)保合同之履行才是環(huán)境保護(hù)最佳的效果。通過合同在市場平臺中的運(yùn)行，使環(huán)境問題得到更好的處理。更進(jìn)一步，在環(huán)境法上需要探討的是：通過怎樣的法律路徑可以促使企業(yè)與環(huán)保產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者訂立以環(huán)境保護(hù)為目的的合同？如何給這類合同一個名稱，便于研究中的反復(fù)指稱與溝通的需要？

此處，制度借鑒的眼光可投向經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，為了研究體現(xiàn)國家干預(yù)、以實(shí)現(xiàn)“經(jīng)世濟(jì)民”公共利益為目的的、政府以人角色或指定他人為方式參與經(jīng)濟(jì)活動的合同，曾有過“經(jīng)濟(jì)合同”的說法，它即指為了實(shí)現(xiàn)國家的一定經(jīng)濟(jì)目的，直接體現(xiàn)政府意志，由政府規(guī)定基本合同條件的合同。它不等同于行政合同，也不同于由統(tǒng)一的《合同法》所調(diào)整的普通的民商事合同，它體現(xiàn)了公法和私法的融合，行政和“商事”的交織。雖然，統(tǒng)一的民商事性質(zhì)的《合同法》已經(jīng)頒布，但是政府采購合同、政策性貸款合同等仍然是在另外的單行法、特別法中予以規(guī)定的。那么，能否嘗試把提供清污服務(wù)的合同、提供機(jī)動車環(huán)保達(dá)標(biāo)修理服務(wù)的合同、交售報(bào)廢機(jī)動車的合同、購買可再生能源發(fā)電的合同等稱作“環(huán)保商事合同”呢？以目的作為此類合同的

關(guān)鍵詞 ，把這種合同納入到環(huán)境法中，使之成為環(huán)境行政公法中的一種新型規(guī)制制度。因?yàn)榄h(huán)境法的目的是“通過規(guī)范人的環(huán)境行為，協(xié)調(diào)人的生產(chǎn)和生活活動與保護(hù)自然環(huán)境環(huán)境之間的關(guān)系，保護(hù)經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的資源與資源的支撐能力。”環(huán)保商事合同不是由《合同法》所涵攝的民商事合同，更不是行政合同。它是一種體現(xiàn)“幕后”的環(huán)保政策目的的、以平等民事主體間關(guān)系為“形式”的合同。其理論進(jìn)路是公私法的交叉、融合與接軌。

（三）“締約”思路對《環(huán)境保護(hù)法》修改的啟示

法的本質(zhì)是對人性的尊重、對正義和公平價值的實(shí)現(xiàn)。法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律。強(qiáng)制締約作為一種合同干預(yù)的方法進(jìn)入《環(huán)境保護(hù)法》正是基于追求實(shí)質(zhì)法治的考慮，因?yàn)閷?shí)質(zhì)法治強(qiáng)調(diào)法的統(tǒng)治，突出法的目的性價值；主張政府和民眾都要守法；注重法的本身合法性問題；關(guān)注社會正義和對人權(quán)的尊重。如何通過“締約”，提高《環(huán)境保護(hù)法》被民眾的接受程度，尤其是尊重包括排污者、資源利用者的企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，是本文所思考的問題。

去除“強(qiáng)制締約”中的“強(qiáng)制”思路，“締約”或說“合同”作為一種私法工具，可以在《環(huán)境保護(hù)法》中予以應(yīng)用，以倡導(dǎo)性規(guī)范或選擇性規(guī)范對環(huán)保商事合同作出規(guī)定，通過建立強(qiáng)制締約制度與運(yùn)用環(huán)保商事合同作為規(guī)制工具，促使更多的企業(yè)參與到環(huán)境保護(hù)中，使環(huán)境法的遵守和執(zhí)行更多地具有合同中的自由意志、共同合意的屬性，使得環(huán)境法的遵守是企業(yè)基于自己的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、生產(chǎn)計(jì)劃和財(cái)務(wù)安排的理性選擇，是企業(yè)在環(huán)境服務(wù)市場上尋求合適的合作伙伴、以訂立合同的方式對法律的遵守。法治不再僅僅是文本上的規(guī)定，而是以合同為紐帶的社會主體間的交往實(shí)踐，一次次的合同訂立與履行的實(shí)踐將成為形塑新的制度的根源；雖然學(xué)者認(rèn)為這些合同既無對不特定人的約束力，亦無對裁判者的約束力，不是一種民法法源。但是在不同主體間訂立的眾多合同中將抽象出共同的問題、相似的權(quán)利與義務(wù)、經(jīng)常發(fā)生的需要法律評價的要素，形成“合同——交易規(guī)則——管理辦法——法規(guī)——法律”的制度形塑進(jìn)路。

據(jù)此，雖然2014年4月新修訂的《環(huán)境保護(hù)法》在很多方面作出了修訂，但此處仍提出以下修改建議：

1．建議增加鼓勵環(huán)保商事合同的規(guī)定

2014年《環(huán)境保護(hù)法》修訂后，增加了一條規(guī)定，即在第36條第1款中規(guī)定：“國家鼓勵和引導(dǎo)公民、法人和其他組織使用有利于保護(hù)環(huán)境的產(chǎn)品和再生產(chǎn)品，減少廢棄物的產(chǎn)生?！痹诂F(xiàn)實(shí)中，“使用”一詞的前置環(huán)節(jié)往往是包含購買、轉(zhuǎn)讓等合同行為的。但筆者認(rèn)為，除了環(huán)?！爱a(chǎn)品”的使用外，購買環(huán)保服務(wù)也應(yīng)當(dāng)是鼓勵的行為，因此，建議在此條中增加“鼓勵和引導(dǎo)公民、法人和其他組織購買環(huán)保服務(wù)”的內(nèi)容。

2014年《環(huán)境保護(hù)法》修訂后還增加了一條規(guī)定，即在第22條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，在污染物排放符合法定要求的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步減少污染物排放的，人民政府應(yīng)當(dāng)依法采取財(cái)政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施予以鼓勵和支持。”筆者認(rèn)為：由于減少污染排放的措施往往涉及到第三方的環(huán)境服務(wù)商，因此，這種支持應(yīng)當(dāng)給予訂立和履行技術(shù)服務(wù)合同的雙方主體，而不僅僅是生產(chǎn)經(jīng)營者一方，將此條修改為：“政府鼓勵和倡導(dǎo)企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，在污染物排放已經(jīng)達(dá)標(biāo)的基礎(chǔ)上，與環(huán)境技術(shù)服務(wù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者訂立減少污染物排放為目的的技術(shù)服務(wù)合同……人民政府在合同訂立之后給予財(cái)政政策支持，并根據(jù)合同履行結(jié)果作出考核、增加獎勵及減少獎勵的決定。”

2．對第41條“三同時制度”的修改建議

《環(huán)境保護(hù)法》（2014年修訂）第41條規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目中防治污染的設(shè)施，應(yīng)當(dāng)與主體工程同時設(shè)計(jì)、同時施工、同時投產(chǎn)使用。防治污染的設(shè)施應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)批準(zhǔn)的環(huán)境影響評價文件的要求，不得擅自拆除或者閑置。”筆者認(rèn)為，防治污染設(shè)施不一定需要每個建設(shè)項(xiàng)目的法人主體親自設(shè)計(jì)、施工；可以以“環(huán)保服務(wù)外包”的形式委托給其他設(shè)施運(yùn)營企業(yè)，而受托企業(yè)的市場準(zhǔn)入條件、設(shè)施運(yùn)營與維護(hù)一方面受到環(huán)保商事合同中委托方的監(jiān)督；另一方面還受政府的監(jiān)督，這種方式比“三同時”的方式更靈活、而且能夠?yàn)檎峁└鼘I(yè)的管理信息。因此，建議將此條更改為“建設(shè)項(xiàng)目中防治污染的設(shè)施，可以委托環(huán)境服務(wù)商與主體工程配套設(shè)計(jì)、施工、并投產(chǎn)使用；或者在建設(shè)項(xiàng)目投產(chǎn)或使用前與污染防治設(shè)施的運(yùn)營商訂立污染防治服務(wù)合同，合同的訂立與履行作為環(huán)境監(jiān)管的依據(jù)。對設(shè)施運(yùn)營中發(fā)生的拆除、閑置等情形，運(yùn)營商與企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。”

3．對第42條“環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度”的修改建議

《環(huán)境保護(hù)法》（2014年修訂）第42條確立了環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度，該條規(guī)定“排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)采取措施，防治在生產(chǎn)建設(shè)或者其他活動中產(chǎn)生的廢氣、廢水、廢渣、醫(yī)療廢物、粉塵、惡臭氣體、放射性物質(zhì)以及噪聲、振動、光輻射、電磁輻射等對環(huán)境的污染和危害。排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)建立環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度，明確單位負(fù)責(zé)人和相關(guān)人員的責(zé)任?！痹撘?guī)定是對企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理的一種干預(yù)性規(guī)定，這種干預(yù)是符合環(huán)境保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展的公共目標(biāo)的，該條規(guī)定強(qiáng)調(diào)企業(yè)有責(zé)任在企業(yè)內(nèi)部管理中建立企業(yè)內(nèi)部的環(huán)境管理體系、使企業(yè)有能力承擔(dān)環(huán)境保護(hù)的法律責(zé)任，采取措施防治污染。但是，該條規(guī)定并沒有明文規(guī)定企業(yè)可以以購買環(huán)保服務(wù)的方式承擔(dān)環(huán)境責(zé)任。相比而言，國外的法律作出了明確的委托第三方履行的規(guī)定。比如：在水資源保護(hù)中，《德國水資源管理法》（Federal Water Act-Wasserhaushaltsgesetz WHG）（2009年）第40條確立了水體養(yǎng)護(hù)責(zé)任人制度，該條第2款明文規(guī)定“養(yǎng)護(hù)任務(wù)可以在管轄機(jī)關(guān)的認(rèn)可下轉(zhuǎn)交第三方?！雹僭谒廴痉乐畏矫妫摲ǖ?6條規(guī)定了廢水處理義務(wù)人制度，并且明文規(guī)定“廢水處理義務(wù)人為履行其義務(wù)可以利用第三方?！雹诘?9條還規(guī)定了“廢水向私營廢水處理設(shè)施的排放”，肯定了“私營廢水設(shè)施的經(jīng)營者和排放者之間的合同”①的法律地位。

因此，結(jié)合《環(huán)境保護(hù)法》（2014年修訂）中第42條的表述，建議將此條中增加以下內(nèi)容：“排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)建立環(huán)境保護(hù)責(zé)任制度，明確單位負(fù)責(zé)人的責(zé)任。鼓勵企業(yè)設(shè)立環(huán)保服務(wù)合同監(jiān)督崗位，專門管理企業(yè)對外簽訂的委托環(huán)境服務(wù)商提供污染防治、節(jié)約能源、資源重復(fù)利用等以環(huán)境保護(hù)為目的的合同，建立合同訂立與履行的檔案管理制度，以協(xié)助環(huán)境監(jiān)管機(jī)關(guān)的檢查。”

4．對第43條“排污費(fèi)”的修改建議

《環(huán)境保護(hù)法》（2014年修訂）的第43條規(guī)定：“排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定繳納排污費(fèi)。排污費(fèi)應(yīng)當(dāng)全部專項(xiàng)用于環(huán)境污染防治，任何單位和個人不得截留、擠占或者挪作他用。依照法律規(guī)定征收環(huán)境保護(hù)稅的，不再征收排污費(fèi)。”但筆者認(rèn)為，這一規(guī)定是不全面的；因?yàn)?，根?jù)《水污染防治法》第44條規(guī)定“向城鎮(zhèn)污水集中處理設(shè)施排放污水、繳納污水處理費(fèi)用的，不再繳納排污費(fèi)?！币虼伺盼圪M(fèi)與污水處理費(fèi)用針對的是不同的主體、不同的法律關(guān)系。法律應(yīng)當(dāng)鼓勵和引導(dǎo)企業(yè)自愿地訂立污染防治服務(wù)合同，通過支付合同報(bào)酬的方式承擔(dān)環(huán)境責(zé)任。此條可修改為“排放污染物的企業(yè)事業(yè)單位和其他生產(chǎn)經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)對其排放污染物的行為承擔(dān)責(zé)任，按照國家有關(guān)規(guī)定繳納排污費(fèi)。不繳納排污費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)與污染處理設(shè)施維護(hù)運(yùn)營單位簽訂維護(hù)運(yùn)營合同，支付環(huán)保服務(wù)費(fèi)用。”

5．將“強(qiáng)制締約”作為“第三方治理”的實(shí)施機(jī)制

建議引入第三方參與到環(huán)境行政管理關(guān)系中，因?yàn)楹贤喠?、合同履行、合同?dān)保等私法工具的靈活性特征恰恰是柔性行政管制改革所需要借用的。能動法治主義論告訴我們，這種方式更符合現(xiàn)代國家參與型行政或互動型行政的理念，更有利于公共利益和個體利益的協(xié)調(diào)。

建議增加一條規(guī)定：“被責(zé)令限期治理的企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)制定限期治理計(jì)劃并組織實(shí)施，或者通過委托治理合同進(jìn)行治理。采取委托治理方式的，限期治理義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在政府做出限期治理決定之日起30日內(nèi)向主管部門提交受托人人選。受托人必須是具有從事相關(guān)環(huán)境服務(wù)業(yè)務(wù)的必要資源和能力的法人或其他組織，并且應(yīng)獨(dú)立于限期治理義務(wù)人；受托人應(yīng)當(dāng)向主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。限期治理義務(wù)人應(yīng)當(dāng)與受托人簽訂書面委托協(xié)議，明確雙方的職責(zé)和義務(wù)?！币晕覈壳暗拇髿馕廴局卫砗蛻?yīng)對霧霾天氣的行動為例，單純地關(guān)閉和停止生產(chǎn)不是具有可持續(xù)性的措施，對企業(yè)和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)都造成嚴(yán)重的損失，應(yīng)當(dāng)考慮將有環(huán)保技術(shù)的企業(yè)引入到治理中，使其擔(dān)任委托治理中的受托人，并與專利推廣應(yīng)用制度相結(jié)合，使環(huán)保技術(shù)發(fā)揮作用②。這也符合2013年9月國務(wù)院的《大氣污染防治行動計(jì)劃》中提出的“企業(yè)加快技術(shù)改造，提高科技創(chuàng)新能力”的技術(shù)路線。

最后，將強(qiáng)制締約的方式作為第三方參與環(huán)境治理的實(shí)施機(jī)制，運(yùn)用在環(huán)境公益訴訟中。在環(huán)境民事公益訴訟中，勝訴獲得的賠償款應(yīng)當(dāng)歸屬于社會，賠償款的使用應(yīng)當(dāng)用于生態(tài)修復(fù)，而不是其他私人利益的補(bǔ)償、更不是部門或組織的截留。建議可實(shí)行第三方市場運(yùn)行模式，由法院判決侵權(quán)人與第三方訂立生態(tài)修復(fù)合同，賠償款向獨(dú)立的第三方支付，第三方再通過協(xié)議、招投標(biāo)合同等市場化的方式委托他人修復(fù)生態(tài)環(huán)境。

總之，以上修改建議都圍繞著一個問題：如何將以環(huán)保商事合同為形式的民事規(guī)范嵌入到環(huán)境行政公法中，通過公私法的接軌實(shí)現(xiàn)維護(hù)企業(yè)經(jīng)營自由與實(shí)施環(huán)境保護(hù)規(guī)制的雙重目標(biāo)。

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第9篇

我國自1991年6月正式實(shí)施著作權(quán)法以來，先后參加了《伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》、《錄音制品公約》，頒布了《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，在國際交往日益頻繁與現(xiàn)代傳播技術(shù)不斷發(fā)展的新形勢下，著作權(quán)法經(jīng)常處于“變動”的過程之中，其修改與完善工作已勢在必行。我國著作權(quán)法的修訂，必須基于以下思路進(jìn)行；第一，解決著作權(quán)基本法律與實(shí)施條例的雙重“立法”問題。實(shí)施條例應(yīng)是基本法律的具體化，具有司法解釋與輔助實(shí)施的功用。由于我國著作權(quán)法若干條文粗疏，不敷使用，因而往往求助于國家行政機(jī)關(guān)制定的實(shí)施條例予以補(bǔ)充，從而使得實(shí)施條例“超越”基本法律進(jìn)行“立法”解釋。這種立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的平行“立法”，有違于國家立法活動的基本規(guī)則：第二，解決中國人與外國人著作權(quán)保護(hù)的雙重標(biāo)準(zhǔn)問題。按照現(xiàn)在的著作權(quán)法和有關(guān)行政法規(guī)體系，中國人適用現(xiàn)行著作權(quán)法、著作權(quán)法實(shí)施條例和計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例，而中國人以外的伯爾尼公約成員國國民， 在中國則適用中國著作權(quán)法、《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，如遇有上述法律；法規(guī)與國際公約發(fā)生沖突，還可直接適用相關(guān)國際公約，這種內(nèi)外有別的待遇，不利于調(diào)動中國作者的積極性；第三，解決現(xiàn)行著作權(quán)法與現(xiàn)代國際慣例不相適應(yīng)的差距問題。我國在加入國際著作權(quán)公約以后，現(xiàn)行著作權(quán)法與國際公約出現(xiàn)明顯矛盾，為此國家頒布了若干行政法規(guī)。但這些臨時性措施存在疏漏之處，有待于修改完善，并以立法的形式加以規(guī)定。此外，還須考慮關(guān)貿(mào)總協(xié)定中《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，這一最新國際知識產(chǎn)權(quán)條約，使中國著作權(quán)法與著作權(quán)國際保護(hù)體系和規(guī)則得以銜接。

有鑒于此，我國合理使用制度的修訂，理應(yīng)顧及現(xiàn)代著作權(quán)立法趨勢向國際規(guī)范靠攏，對這一制度在適用范圍和使用條件方面作出嚴(yán)密而具體的規(guī)定?，F(xiàn)擇其要而述之。

個人使用  我國著作權(quán)法將個人使用的目的界定為“為個人學(xué)習(xí)、研究或欣賞”，即非商業(yè)性目的而使用他人已發(fā)表的作品。關(guān)于個人使用應(yīng)具備兩個條件，一是限于使用者本人（包括家庭）自己使用，二是限于不以營利為目的使用。兩者必須同時具備方為合理，為保護(hù)著作權(quán)人的出租權(quán)即使是非商業(yè)性目的的出借，因超出本人自己使用的范圍，法律也似應(yīng)予以禁止。關(guān)于個人使用條款的修改，有兩點(diǎn)值得考慮：第一，因“個人欣賞”目的無償而自由利用他人作品的情形，似可排斥在個人使用的范圍之外，對此我國似可參照英國法第29條、德國法第53條，將個人使用的目的限定為“為個人學(xué)習(xí)、研究”的目的；第二，應(yīng)對個人使用中的作品利用方式有所限制，不宜作出個人可以采取任何作品使用方式的籠統(tǒng)規(guī)定?；蚴墙梃b法國法第41條的做法，將個人使用限制為“私人表演”和“私人復(fù)制”：或是采用俄羅斯法第18條的方式，在允許個人復(fù)制的一般性規(guī)定的基礎(chǔ)上，設(shè)定若干排除領(lǐng)域的例外事項(xiàng)。為此，筆者建議，個人使用條款可表述為：“為個人學(xué)習(xí)，研究，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品。但該條款不適用于；將公開朗誦，表演或放映的作品錄制成音像載體：以建筑方式或類似設(shè)施形式復(fù)制建筑藝術(shù)作品：復(fù)制計(jì)算機(jī)軟件，但因備用存檔需要除外”。

新聞報(bào)道使用  為報(bào)道時事新聞，我國 著作權(quán)法允許“在報(bào)紙、期刊、廣播，電視節(jié)目或新聞紀(jì)錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品”，但該項(xiàng)規(guī)定失之籠統(tǒng)，有將新聞報(bào)道中涉及的作品擴(kuò)大到本身即是報(bào)道某一時事的作品（如紀(jì)實(shí)性、新聞性電影作品）之嫌。{伯爾尼公約}第10條之2將新聞報(bào)道的使用，限定為“在事件過程中看到或聽到的文學(xué)或藝術(shù)作品，且符合報(bào)道目的正常需要的范圍內(nèi)”。多數(shù)國家依據(jù)公約作了明確規(guī)定。例如，日本著作權(quán)法第41條將其表述為，“對于構(gòu)成該事件的作品或在該事件中所見所聞的作品”，可以進(jìn)行復(fù)制并在報(bào)道中使用。法國著作權(quán)法第50條則規(guī)定為，因時事報(bào)道的需要，“可復(fù)制，傳播和公開再現(xiàn)在報(bào)道過程中可被感覺到的作品”，為消除我國著作權(quán)法的差距，實(shí)施條例第28條特別作了限制性的補(bǔ)充規(guī)定。因此，新聞報(bào)道使用條款可望修改為，“為報(bào)道時事新聞，報(bào)紙、期刊、廣播電視或者新聞紀(jì)錄片在報(bào)道的必要范圍內(nèi)利用其報(bào)道過程中所接觸的已經(jīng)發(fā)表的作品”。

轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)播使用  根據(jù)《伯爾尼公約》第10條之2的規(guī)定，諸如報(bào)紙，期刊、廣播電 臺、電視臺等新聞媒介轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)播發(fā)表在其他新聞媒介的作品有兩個條件，一是限于經(jīng)濟(jì)、政治或宗教的時事性文章，以及具有同類性質(zhì)的廣播作品，二是限于該文章或廣播作品無保留復(fù)制權(quán)與描放權(quán)的聲明，即不反對他人轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)播；三是在任何情況下，均須指出作品的出處，否則由有關(guān)保護(hù)國立法決定其應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任?！恫疇柲峁s》成員國大抵都作了類似規(guī)定，如德國法第49條、俄羅斯法第19，條、意大利法第65條都有此類規(guī)定。我國著作權(quán)法將轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)描的作品界定為已經(jīng)發(fā)表的社論、評論員文章，有超出《伯爾尼公約》限定的政治，經(jīng)濟(jì)或宗教作品范圍之虞，且無作者反對轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)播的保留條款。鑒于現(xiàn)行規(guī)定與國際公約的這一差距，該項(xiàng)條款似應(yīng)進(jìn)行如下修訂：“報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經(jīng)發(fā)表的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、政治或宗教性作品，但著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載或轉(zhuǎn)播的除外”，科學(xué)研究使用  我國著作權(quán)法允許科學(xué)研究中對有著作權(quán)作品的翻譯或少量復(fù)制使用，但對其使用目的和條件似應(yīng)作出更為明確的規(guī)定。專利法嚴(yán)格限制商業(yè)性科學(xué)研究中關(guān)于專利的利用，著作權(quán)法可采取類似規(guī)定。一般來說，學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)、非營利的教學(xué)組織所進(jìn)行的研究活動，應(yīng)屬于合理使用范圍。營利性實(shí)體即使是出于研究需要而使用他人有著作權(quán)的作品，但這種研究往往與經(jīng)營活動有關(guān)，也不能視為使用合理，因?yàn)檫@有損于原作品的潛在市場。同時，學(xué)術(shù)研究使用須遵循下列條件：須為本人使用，即只能為相關(guān)科研人員自己使用，須為內(nèi)部使用，不得將其公開出版發(fā)行；須為無侵害使用，即不得影響作品的正常利用，也不得無故損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。我國著作權(quán)法將課堂教學(xué)使用與學(xué)術(shù)研究使用一并規(guī)定，似有斟酌之處。由于兩者適用范圍不同，可考慮將學(xué)術(shù)研究使用作專款規(guī)定如下：“為學(xué)術(shù)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供科研人員使用，但不得出版發(fā)行，損害著作權(quán)人的合法利益。”

教學(xué)使用  教學(xué)活動中的合理使用，受到各國著作權(quán)法的普遍關(guān)注，以此作為著作權(quán)限制的主要內(nèi)容而加以周密規(guī)定。英國著作權(quán)法第32條至36條，分別規(guī)定了教學(xué)活動中的“復(fù)制”、“匯編”、“表演”、“錄制”、“影印復(fù)制”等情形，美國著作權(quán)法在教學(xué)活動中的使用也分別規(guī)定了復(fù)制使用（第107條）和演出使用（第110條），而法國著作權(quán)法第47條規(guī)定了“為教育目的播放”，第52條規(guī)定了“學(xué)校舉辦活動中的表演”，第53條規(guī)定了“教學(xué)活動中的復(fù)制”。相形之下，我國著作權(quán)法規(guī)定的教學(xué)使用，僅限于翻譯與復(fù)制。盡管非商業(yè)目的其他使用方式，如免費(fèi)表演、免費(fèi)插放的條款，也可適用于教學(xué)活動領(lǐng)域，但參照國外立法例的成功經(jīng)驗(yàn)，似以集中規(guī)定為宜。此外，對于學(xué)校課堂教學(xué)必須強(qiáng)調(diào)其非商業(yè)目的。國外立法例對于商業(yè)目的的教學(xué)活動，一概排除在合理使用范圍之外。結(jié)合我國實(shí)際情況，對于特殊教育中的有關(guān)活動，如盲人教育、殘疾人教育等，從人道主義原則出發(fā)，則可規(guī)定比較廣泛的使用范圍，即包括復(fù)制、翻譯、表演、播送等方式，且不必規(guī)定復(fù)制數(shù)量的嚴(yán)格限制。筆者建議教學(xué)使用的條款可作如下修改：“為非營利性的教學(xué)目的、播放、表演、翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)人員在課堂教學(xué)活動中使用，但不得公開再現(xiàn)，不得影響作品的正常使用，損害著作權(quán)人的合法利益?！?/p>

公務(wù)使用  該項(xiàng)使用屬于公共管理活動中的使用，因此國外立法例將使用人限制在與公共管理活動有關(guān)的國家機(jī)構(gòu)。有的限于司法機(jī)關(guān)，如德國法第45條規(guī)定，仲裁法院和公安機(jī)關(guān)；有的則包括立法、司法機(jī)關(guān)，如英國法第45條規(guī)定，準(zhǔn)予為議會或司法程序的使用；也有的則延及立法、司法和行政機(jī)關(guān)，如日本法第42條規(guī)定的公務(wù)使用泛指“出于審判程序和立法或行政目的”，但強(qiáng)調(diào)使用作品須作為內(nèi)部資料。為了避免引起歧義，我國著作權(quán)法不宜采用“國家機(jī)關(guān)”的籠統(tǒng)說法，而可將其界定為“立法、司法或行政機(jī)關(guān)”。同時，應(yīng)避免“使用”方式的一般性規(guī)定，即是將使用方式限制為復(fù)制與翻廬，而不應(yīng)包括表演、改編、整理等其他使用方法。有鑒于此，公務(wù)使用的情形可作如下表述：“立法、司法或行政機(jī)關(guān)，為執(zhí)行公務(wù)復(fù)制、翻譯他人作品作為內(nèi)部資料，但不和影響作品的正常使用，損害著作權(quán)人的合法利益”。

圖書館使用  我國著作權(quán)法允許圖書館、檔案館、博物館、美術(shù)館為陳列或者保存的需要而復(fù)制有著作權(quán)的作品。該類使用應(yīng)具備以下條件；復(fù)制的作品限于是本館合法收藏的作品或已經(jīng)合法提供給公眾的作品：復(fù)制的數(shù)量必須出于保存（存檔復(fù)制）與替代（損毀替換復(fù)制）的需要，不得銷售與出租；復(fù)制不得與作品的正常使用發(fā)生沖突，且不得損害著作權(quán)人的合法利益。在圖書館合理使用情形中，多數(shù)國家除規(guī)定保存與替代復(fù)制外，還允許向閱覽人提供有限制的復(fù)制品，如美國法第108條、英國法第37—41條、日本法第31條、俄羅斯法第20條都有類似規(guī)定。因此，我國關(guān)于圖書館使用的條款需作進(jìn)一步修訂完善：“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館或其他供公眾使用的文化教育機(jī)構(gòu)，在下列情況下，復(fù)制其收藏的作品：1、為閱覽人個人學(xué)習(xí)、研究的要求，復(fù)制已發(fā)表作品的一部分或期刊中的單篇作品，每人以一份為限；2、為其保存資料或替換損毀遺失作品樣本的需要；3、為同類性質(zhì)機(jī)構(gòu)保存與替換的要求，復(fù)制絕版或難以購得的作品。”

免費(fèi)表演  我國著作權(quán)法規(guī)定的“免費(fèi)表演已經(jīng)發(fā)表的作品”，因其語義不詳，缺乏限制條件，曾遭到諸多批評，德國著名著作權(quán)專家阿。迪茲博士認(rèn)為，“無論從哪個角度，特別是從《伯爾尼公約》第13條第1款的角度來看，是否符合公約的精神，都是值得懷疑的”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織認(rèn)為，免費(fèi)表演必須嚴(yán)格限制在沒有直接或者間接收費(fèi)以及不向表演者支付報(bào)酬內(nèi)。國外立法例關(guān)于免費(fèi)表演的規(guī)定的兩層含義：（1）表演是指演奏樂曲，上演劇本、朗誦詩詞等直接或者借助技術(shù)設(shè)備以聲音、表情、動作公開再現(xiàn)作品；（2）免費(fèi)是指上述表演既不對表演者付酬，也不對觀（聽）眾收費(fèi)。英國法第 34條、美國法110條、德國法第52條、日本法第39條都對免費(fèi)表演作了嚴(yán)格的限定。不少國家強(qiáng)調(diào)該類表演不得以營利為目的，包括直接或間接的營利目的。在若干判例中，諸如公司、企業(yè)為宣傳商品而舉行的“免費(fèi)”演出，旅店、飯店為招徠顧客而“免費(fèi)”演奏音樂作品，即使是不向觀（聽）眾收費(fèi)，也  都排除在合理使用范圍之外。鑒于上述情況，我國著作權(quán)法實(shí)施條例第30條規(guī)定了免表演的必要條件，以此作為對著作權(quán)法相關(guān)條款的重要補(bǔ)充。因此，該項(xiàng)條款可考慮修改為：“不以營利為目的，在不向聽眾、觀眾直接或間接收取費(fèi)用，也不向表演者支付報(bào)酬的條件下，在公益性活動中表演已經(jīng)發(fā)表的作品?！?/p>

公共場所陳列作品的使用  對永久設(shè)置于公眾場所的藝術(shù)作品進(jìn)行自由而無償?shù)呐R 摹、繪畫、攝影、錄像，是各國合理使用制度的立法通例。我國著作權(quán)法第22條第10款、英國法第62條、法國法第59條、日本法第46條、俄羅斯法第21條都作了此類規(guī)定。至于將室外藝術(shù)作品復(fù)制或錄制之后，可否進(jìn)行營業(yè)性使用？該項(xiàng)營業(yè)性使用，是否仍在“合理”范圍之內(nèi)？我國著作權(quán)法及一些國家相關(guān)法律均無直接的答案。但是，日本、俄羅斯等國的著作權(quán)法不允許將公共場所陳列作品的復(fù)制品用為營業(yè)目的。這一規(guī)定，在我國修改該項(xiàng)條款時可資借鑒。為此，筆者建議，該項(xiàng)合理使用情況可作如下表述：“對設(shè)置或陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像，但將其復(fù)制品用于營利目的的除外?！?/p>