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第1篇

摘 要 長期以來,在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域,由于環(huán)境問題的科技關(guān)聯(lián)性,使得環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律屬性,存在多種表述。本文旨在厘清環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì),使環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域有效的受到司法審查的監(jiān)督。

關(guān)鍵詞 環(huán)境標(biāo)準(zhǔn) 法律性質(zhì) 環(huán)境保護(hù)

關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律屬性,我國立法沒有明確的界定。我國關(guān)于環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì),存在多種表述,其爭論可總結(jié)歸納為以下三種觀點:一是肯定論,以徐祥民、呂忠梅為代表,認(rèn)為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)就是環(huán)境法律;二是否定論,以汪勁為代表,認(rèn)為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)不是環(huán)境法;三是結(jié)合論,以蔡守秋、王燦發(fā)為代表,認(rèn)為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與有關(guān)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范結(jié)合在一起,共同形成環(huán)境法律體系的一個有機組成部分。

所謂環(huán)境法不能僅僅是指各個單行的環(huán)境法律文本,還理應(yīng)包括環(huán)境行政法規(guī)和規(guī)章以及具有普遍約束力的行政規(guī)范性文件。不論環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律位階是哪一級,是行政法規(guī)、行政規(guī)章還是行政規(guī)范性文件,首先肯定其屬于法規(guī)范的范疇,是無容置疑的。以環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)在邏輯形式上不符合“條件假設(shè)”或“行為模式”的法規(guī)范結(jié)構(gòu),從而否定其法規(guī)范的屬性,忽略了環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)本身的技術(shù)規(guī)范性這一特征,教條地將特殊的事物作一般化處理,無疑存在邏輯上的瑕疵。當(dāng)然,也有學(xué)者認(rèn)為環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)完全具備法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)三要素――條件假設(shè)、行為模式和法律后果,只是這些要素“隱藏”在環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的背后因而需要“挖掘”:在各類環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)中都有標(biāo)準(zhǔn)適用范圍的界定,例如《室內(nèi)空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定“本標(biāo)準(zhǔn)適用于住宅和辦公建筑物,其它室內(nèi)環(huán)境可參照本標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”這個“適用范圍”便是法理學(xué)的所謂“條件假設(shè)”要素;而各類標(biāo)準(zhǔn)中的限值實際上就是給定了人們一種行為模式,即禁止人們排放的污染物超過該標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定限值,向人們指明了“允許做什么、禁止做什么和必須做什么”,因此,其有法律規(guī)范的“行為模式”要素;至于“法律后果”則“分散于”其他環(huán)境法律文本之中,比如,《大氣污染防治法》第48條規(guī)定:“違反本法規(guī)定,向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標(biāo)準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)限期治理,并由所在地縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門處一萬元以上十萬元以下罰款。”此種論證未免牽強一些,通過從其他法規(guī)條文中尋求構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)要素,以證明本規(guī)范具備法律規(guī)范屬性在邏輯上有一定問題,并且正可以契合“結(jié)合論”者的觀點,即環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)本身不是法規(guī)范,只有與其它有關(guān)的法律規(guī)范結(jié)合才共同構(gòu)成環(huán)境法律體系的組成部分。雖然,根據(jù)張文顯教授所著《法理學(xué)》的論述(即一條規(guī)則或規(guī)范的全部要素通過數(shù)個條文加以表述,有時諸要素分散于不同的法律文件之中,甚至存在跨越兩個以上的法律部門的現(xiàn)象)可知,一部法律規(guī)范即使自身不具備構(gòu)成法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)三要素,也不能斷然否認(rèn)其法規(guī)范性,因為其可以憑借其它法規(guī)“找到”三要素,但是,這種通過邏輯結(jié)構(gòu)三要素而進(jìn)行法規(guī)范性認(rèn)定的方式,太過教條,無異于按圖索驥。既然不論環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)自身是否符合法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)三要素,都不能得出其是不是法規(guī)范的結(jié)論,那么,要想論證其是否具備法規(guī)范的性質(zhì),就需要另辟蹊徑,從法規(guī)范所具有的其它特征方面進(jìn)行界定。

我認(rèn)為,要證明環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律屬性,需要從制定主體和制定程序以及規(guī)范效力等方面進(jìn)行。

首先,從制定主體方面看,環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的制定主體是經(jīng)法律授權(quán)的國務(wù)院環(huán)境行政主管部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府,這在《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》、《中華人民共和國大氣污染防治法》、《中華人民共和國水污染防治法》等單行法律中找到依據(jù)。由行政主體制定并且對外部具有普遍約束力的這一行為,從行政行為法上理解顯然是抽象行政行為――行政立法。至于其所處的法律位階則有可能是行政規(guī)章或者是行政規(guī)范性文件。

其次,從制定程序看,由《環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》第十一條規(guī)定可知,其遵循編制標(biāo)準(zhǔn)制(修)訂項目計劃、組織擬訂標(biāo)準(zhǔn)草案、對標(biāo)準(zhǔn)草案征求意見、組織審議標(biāo)準(zhǔn)草案、審查批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)草案、按照各類環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的程序編號、等一系列法定程序,與規(guī)章的制定程序“立項、起草、審查、決定、公布”幾無二致。

最后,從環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范效力看,《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》規(guī)定“國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)分為強制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)”(第7條),“強制性標(biāo)準(zhǔn),必須執(zhí)行”,“推薦性標(biāo)準(zhǔn),國家鼓勵企業(yè)自愿采用”(第14條)。正是由于在法律規(guī)定方面區(qū)分了強制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn),于是有人認(rèn)為只有強制性的標(biāo)準(zhǔn)屬于法律規(guī)范,而推薦性的標(biāo)準(zhǔn)不屬于法律規(guī)范。這種思路的錯誤在于將法律規(guī)范只片面地理解為“命令性規(guī)范”,而忽視了大量“授權(quán)性規(guī)范”的存在。其實這種強制性標(biāo)準(zhǔn)可以理解為類似于法律條文中的“應(yīng)當(dāng)”用語,而推薦性標(biāo)準(zhǔn)可以視為法律條文中的“可以”用語。環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)具有普遍效力,不僅拘束行政機關(guān)內(nèi)部,同時拘束任何人的生產(chǎn)(比如污染排放)或者生活(比如噪聲)活動,并且對法院產(chǎn)生拘束力,其在環(huán)境訴訟案件中一直被法院直接適用。甚至在審理案件出現(xiàn)對標(biāo)準(zhǔn)適用的困惑時,還要請示國家環(huán)境保護(hù)行政主管部門對標(biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)行解釋。

綜上可知,環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)顯然是具有法規(guī)范屬性的。筆者認(rèn)為其本身應(yīng)該屬于行政立法的性質(zhì)。厘清環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)可以在法理上使環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的訂定程序受到行政立法程序的規(guī)制,進(jìn)而受到司法審查的監(jiān)督。

參考文獻(xiàn):

[1]于啟武.環(huán)境管理標(biāo)準(zhǔn)化理論與方法.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社.2001:133.

第2篇

我們通常所說的提單的準(zhǔn)據(jù)法多指的是提單的債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關(guān)于提單的糾紛多集中在提單的債權(quán)關(guān)系方面，此外，關(guān)于提單的公約以及不少國家關(guān)于提單的立法多集中在提單的債權(quán)制度方面。同一般債權(quán)合同準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的效力范圍應(yīng)該包括：債權(quán)的成立、效力、當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)以及債權(quán)合同的履行、違約責(zé)任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準(zhǔn)據(jù)法是值得探討的。

關(guān)于提單物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認(rèn)為提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系應(yīng)適用不同的準(zhǔn)據(jù)法，提單的物權(quán)關(guān)系應(yīng)依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認(rèn)為若將提單法律關(guān)系分割為二，各有不同的準(zhǔn)據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權(quán)關(guān)系依從于債權(quán)關(guān)系而存在，因此其準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)和債權(quán)法律的準(zhǔn)據(jù)法相同。就實務(wù)而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是分別獨立的兩種法律關(guān)系，認(rèn)為二者之間有從屬關(guān)系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權(quán)依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權(quán)法律關(guān)系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關(guān)聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關(guān)當(dāng)事人無法預(yù)料的，因此也是不盡合理的。所以有學(xué)者認(rèn)為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達(dá)地，對在途貨物進(jìn)行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應(yīng)以“物之所在地法”為原則，在物權(quán)行為發(fā)生地?zé)o法確認(rèn)時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。

提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉(zhuǎn)讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉(zhuǎn)讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉(zhuǎn)讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準(zhǔn)據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準(zhǔn)據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當(dāng)事人的本國法，皆認(rèn)為有效”。同樣，提單法律關(guān)系中的有關(guān)當(dāng)事人在簽發(fā)、轉(zhuǎn)讓提單時當(dāng)然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關(guān)重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權(quán)法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當(dāng)事人的本國法，或者符合法院地法，皆認(rèn)為有效”。

從上面的分析中，我們可以得知提單債權(quán)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法一般并不適用于提單物權(quán)關(guān)系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應(yīng)該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權(quán)關(guān)系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權(quán)關(guān)系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權(quán)關(guān)系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法實際上指的是提單債權(quán)關(guān)系的法律適用和準(zhǔn)據(jù)法。

法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應(yīng)該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關(guān)提單的國際公約的締約國，或不是任何有關(guān)提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。

一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則

一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調(diào)整有關(guān)海上運輸關(guān)系的法律；我國《海商法》第二條也相應(yīng)規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。

如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權(quán)憑證的當(dāng)事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關(guān)的，……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當(dāng)事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應(yīng)地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進(jìn)口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進(jìn)出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權(quán)利單據(jù)受本法的約束。關(guān)于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠(yuǎn)的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當(dāng)然，美國COGSA的這個強制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進(jìn)出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務(wù)所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運輸是進(jìn)出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。

因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當(dāng)事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。

這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”，當(dāng)事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”，而不考慮當(dāng)事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”

此外，這類國家在依據(jù)所締結(jié)或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務(wù)，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。

二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則

關(guān)于提單的三個公約均是實體法性質(zhì)的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負(fù)有必須實施其所締結(jié)的國際公約的責(zé)任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結(jié)的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當(dāng)事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關(guān)提單的三個公約沒有“當(dāng)事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務(wù)對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當(dāng)事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權(quán)。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當(dāng)時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運人的責(zé)任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結(jié)果，承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進(jìn)行了賠償。

但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權(quán)利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任與義務(wù)。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運人的提單上注明?！北娝苤?，就承運人的責(zé)任和義務(wù)而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應(yīng)適用《海牙規(guī)則》的提單，當(dāng)事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責(zé)任和義務(wù)較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運人的責(zé)任與義務(wù)或減少承運人的權(quán)利與豁免的條款一般應(yīng)予以適用。當(dāng)事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責(zé)任與義務(wù)或減少其權(quán)利與豁免的條款，盡管與應(yīng)適用的國際公約沖突，也是應(yīng)被采納的，因為公約本身進(jìn)行了這樣的規(guī)定。當(dāng)然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進(jìn)行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認(rèn)為是放棄公司的權(quán)利和豁免權(quán)或?qū)ζ湄?zé)任和義務(wù)的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行。”

由于種種原因，目前關(guān)于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應(yīng)如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進(jìn)出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。

這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務(wù)，只是這些強制性法律適用條款將導(dǎo)致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應(yīng)列在第一。

三、當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則，是指當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應(yīng)適用的法律。該原則是法國法學(xué)家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀(jì)末以來，該原則在國際私法的許多領(lǐng)域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。

但該原則在提單的法律適用上比較復(fù)雜，爭議也較大。其中有學(xué)者認(rèn)為，提單通常都是由承運人所準(zhǔn)備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當(dāng)事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉(zhuǎn)到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結(jié)果，因此認(rèn)為這種條款是應(yīng)該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進(jìn)口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認(rèn)為不應(yīng)適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應(yīng)約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當(dāng)然大多數(shù)國家在一般情況下是承認(rèn)這種條款的效力的。筆者也認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)這些條款的效力。單據(jù)的流轉(zhuǎn)是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關(guān)的當(dāng)事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關(guān)的法律和締結(jié)國際公約，規(guī)定了承運人的義務(wù)和責(zé)任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護(hù)貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關(guān)系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力?？傊?，承認(rèn)這些法律選擇的條款對于當(dāng)事各方而言，利是遠(yuǎn)大于弊的。

(一)法律選擇的方式

1、單一法律選擇

有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應(yīng)按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認(rèn)定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力?！?/p>

但對法律適用條款指明受我國沒有承認(rèn)的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學(xué)者們有不同的見解。一種觀點認(rèn)為應(yīng)承認(rèn)其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規(guī)定其強制適用于出口和（或）進(jìn)口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責(zé)任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認(rèn)為是違反我國法律的強制性規(guī)定。另一種觀點認(rèn)為應(yīng)否認(rèn)其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應(yīng)算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準(zhǔn)據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學(xué)者因此認(rèn)為，合同當(dāng)事人可以選擇的法律似應(yīng)指國內(nèi)實體法，不應(yīng)包括國際公約和國際慣例。筆者認(rèn)為第二種觀點是值得商榷的。有關(guān)提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范，當(dāng)然包括在法律的范疇中，那種認(rèn)為當(dāng)事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當(dāng)事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當(dāng)事人意思自治原則的精神，只有當(dāng)事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認(rèn)的法律規(guī)范，都可作為當(dāng)事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關(guān)系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。

此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準(zhǔn)據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準(zhǔn)據(jù)法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準(zhǔn)據(jù)法時，《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認(rèn)為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責(zé)任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結(jié)果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結(jié)論與國際私法的目的和精神相違背的。

當(dāng)然為了保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進(jìn)出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應(yīng)該遵守現(xiàn)有的法律。

2、復(fù)合法律選擇

復(fù)合法律選擇是指當(dāng)事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：

第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關(guān)于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”?？偟膩碚f，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關(guān)系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復(fù)雜情況，對合同的不同方面加以科學(xué)的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當(dāng)然分割也必須有適當(dāng)?shù)某叨龋粗粦?yīng)對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關(guān)系的復(fù)雜性，難以滿足當(dāng)事人的正當(dāng)期望，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，“分割論”和“單一論”就應(yīng)該取長補短，配合作用，才能最終達(dá)到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護(hù)國際合同關(guān)系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。

一般來說，只要允許當(dāng)事人進(jìn)行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當(dāng)事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當(dāng)事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>

中國遠(yuǎn)洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關(guān)的所有爭議應(yīng)根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關(guān)承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免應(yīng)適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應(yīng)表明當(dāng)事人同意在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。

但是也有學(xué)者對此有不同的看法。他認(rèn)為這兩種條款的性質(zhì)是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準(zhǔn)據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認(rèn)為首要條款是作為當(dāng)事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調(diào)整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應(yīng)根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準(zhǔn)據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準(zhǔn)據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸，應(yīng)該承認(rèn)首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。

這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關(guān)于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責(zé)任、義務(wù)、權(quán)利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應(yīng)適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應(yīng)適用的法律相沖突，按照上面學(xué)者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當(dāng)事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認(rèn)為，既然要運用當(dāng)事人意思自治原則，就應(yīng)該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當(dāng)事人的意志。從中遠(yuǎn)提單中不難看出，當(dāng)事人顯然希望在案件涉及承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。

此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認(rèn)為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當(dāng)事人在此作了分割的法律選擇。

第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達(dá)電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認(rèn)定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應(yīng)確認(rèn)其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當(dāng)事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關(guān)系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關(guān)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應(yīng)該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。

第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當(dāng)事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠(yuǎn)提單第27條規(guī)定：“關(guān)于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應(yīng)遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠(yuǎn)提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”?！半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎(chǔ)上作出的，它可以照顧到當(dāng)事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。

（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系

當(dāng)事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當(dāng)事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認(rèn)為，這種觀點是有違當(dāng)事人選擇具體法律時的初衷，與“當(dāng)事人意思自治原則”相違背的。既然當(dāng)事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應(yīng)當(dāng)是支配提單的法律。當(dāng)然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當(dāng)事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人另外選擇的，或按照其它的有關(guān)規(guī)則（在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。

當(dāng)然，當(dāng)事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)?？梢砸姷?，這是由于調(diào)整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當(dāng)事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當(dāng)事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調(diào)整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當(dāng)事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。

除了在“當(dāng)事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應(yīng)依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當(dāng)事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認(rèn)為是可以的，因為當(dāng)事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當(dāng)事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。

四、硬性法律適用規(guī)范原則

無論是“當(dāng)事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因為前者是單邊沖突規(guī)范，是強行適用的和排斥當(dāng)事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當(dāng)事人意思自治的，往往是在當(dāng)事人未就法律適用達(dá)成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當(dāng)事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當(dāng)事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的?！坝残苑蛇m用規(guī)范”的連接點通常主要有：

（一）船旗國

在本世紀(jì)之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定：在當(dāng)事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準(zhǔn)據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關(guān)提單的準(zhǔn)據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。

（二）承運人營業(yè)地（住所地）

按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應(yīng)當(dāng)受承運人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準(zhǔn)據(jù)法的最大優(yōu)點，是富有穩(wěn)定性，因為承運人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點，是富有可預(yù)見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責(zé)為該規(guī)則的一個缺陷。

（三）合同訂立地

按照某些國家的法律或司法實踐，在當(dāng)事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人未達(dá)成協(xié)議，則海上貨物運輸合同應(yīng)受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當(dāng)?shù)厝?，而?dāng)?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當(dāng)?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。

（四）法院地

按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當(dāng)事人未作出法律選擇的情況下，有關(guān)的國際海上貨物運輸合同應(yīng)受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。

五、最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當(dāng)事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多?！白蠲芮新?lián)系”原則學(xué)說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，就無法減少或避免法官自由裁量權(quán)的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權(quán)的濫用又能保證案件處理結(jié)果的公正、合理。

我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應(yīng)適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應(yīng)適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應(yīng)適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當(dāng)事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。

針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務(wù)”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當(dāng)事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質(zhì)應(yīng)該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務(wù)當(dāng)事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于合同債務(wù)法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關(guān)于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結(jié)果的公正與合理，但當(dāng)某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達(dá)到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關(guān)系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導(dǎo)，以確定其準(zhǔn)據(jù)法。

對于海上貨物運輸合同或提單法律關(guān)系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結(jié)果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關(guān)于國際民事、家庭和勞動法律關(guān)系以及國際經(jīng)濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應(yīng)當(dāng)分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進(jìn)行的推定，規(guī)定了較嚴(yán)格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關(guān)于合同義務(wù)的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業(yè)所所在國，應(yīng)推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定，貨物運輸合同得被認(rèn)為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進(jìn)行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權(quán)。

“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進(jìn)行全面細(xì)致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構(gòu)成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則?！昂贤胤治龇ā蓖ǔ０▋蓚€部分，即“量的分析”和“質(zhì)的分析”。

1、量的分析

一般來說，對合同要素進(jìn)行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關(guān)的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：

（1）合同的談判地；

（2）合同的訂立地；

（3）提單的簽發(fā)地；

（4）貨物的裝運地；

（5）貨物的卸貨地；

（6）合同標(biāo)的物所在地；

（7）當(dāng)事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；

（8）當(dāng)事人的國籍；

（9）合同的格式特點；

（10）合同中使用的術(shù)語；

（11）合同使用的文字；

（12）合同中的法院選擇條款；

（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；

（14）合同的經(jīng)濟與社會意義等。

確定合同基本要素的總量是對合同要素進(jìn)行量的分析的基礎(chǔ)，受案法院只有在這個基礎(chǔ)上，才能運用“合同要素分析法”作進(jìn)一步的分析。

接下來，就要分析合同要素在有關(guān)國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠(yuǎn)公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠(yuǎn)公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達(dá)中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關(guān)的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當(dāng)事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標(biāo)的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關(guān)的合同要素是：合同當(dāng)事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港；與美國有關(guān)的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關(guān)的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關(guān)國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結(jié)論并不具有絕對性，因為關(guān)于合同要素的質(zhì)的分析可能會在某種程度上對這一結(jié)論作出修正。

2、質(zhì)的分析

對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當(dāng)事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權(quán)，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權(quán)。這種管轄權(quán)使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。

但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關(guān)于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應(yīng)予以充分注意；倘若爭議是關(guān)于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應(yīng)給予足夠的重視等等。

通過對合同諸要素的量的分析和質(zhì)的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。

應(yīng)當(dāng)指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。

第3篇

關(guān)鍵詞：法治國；法律概念；政治；形式法律概念；實質(zhì)法律概念

中圖分類號：DF2

文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A

文章編號：1673-291X（2012）17-0164-02

近代以來，自由市民階層提出了國民法治國的理想憲法概念并獲得了異常成功的運用。這種憲法以公民自由為根本目的，試圖建立一個法律和規(guī)范統(tǒng)治的法秩序，將國家的一切權(quán)力都納入到法定的軌道上以對國家權(quán)力進(jìn)行約束與限制。但德國學(xué)者施米特始終堅持，法治國首先是個具體存在的國家，有特定的政治存在形式，這是法治國原則無法取消、無法壓制的。近代憲法包含著法治國要素，也包含著政治要素。憲法的整體結(jié)構(gòu)就是由這一雙重結(jié)構(gòu)決定的，這也造成一些核心概念如法律概念相應(yīng)的雙重性。

通過考察歐洲法律思想史和德國的政治法律實踐史，施米特以法治國要素和政治要素對國民法治國的法律概念進(jìn)行了闡述。他認(rèn)為，近代憲法存在著法治國的法律概念與政治的法律概念兩個概念，兩者之間存在著緊張與沖突。他也以法治國要素和政治要素透視當(dāng)時學(xué)界與政治實踐中存在的形式法律概念和實質(zhì)法律概念，指出政治的法律概念有著更強大的影響。本文試圖以此構(gòu)架對施米特在《憲法學(xué)說》中所闡述的法律概念進(jìn)行解讀和分析，最后作出簡短的評析。

一、法治國的法律概念和政治的法律概念

（一）法治國的法律概念

法治國是法律統(tǒng)治的國度，其對立面是人治。施米特認(rèn)為，法律的統(tǒng)治首先意味著，立法者本人要受到他所制定的法律的拘束。如果立法者能夠隨時更易“法律”，立法者的意志就是“法律”，法律的統(tǒng)治就是不真實的。

這要求法律必須具備某些特定的品質(zhì)，如正當(dāng)、理性、公正等等，而這預(yù)設(shè)了其必須是一般規(guī)范。立法者的個別措施、特殊指令、豁免權(quán)和打破法律的行為是個別命令，而不是法律，要受法律的拘束或否定評價。只有這樣，法律才能拘束立法者。

施米特指出，這一法律概念并非近代法治國所專有，而是來自古老的歐洲傳統(tǒng)。源于古希臘哲學(xué)、中經(jīng)經(jīng)院哲學(xué)直到近代，主流傳統(tǒng)認(rèn)為法律是一種理性、普遍的東西，與一個人或許多人的意志相區(qū)分。法律是理性，而非（反復(fù)無常的）意志。這種觀念受到自然法的支撐，一直延續(xù)到近代。雖然霍布斯曾經(jīng)提出過法律是意志和命令的觀點，但受到法治國倡導(dǎo)者的反對。

隨著自然法觀念的衰微，法律的內(nèi)在品質(zhì)如正當(dāng)、理性、公正等都受到一定程度的質(zhì)疑，但法規(guī)范的普遍性依然保留下來，而且這是法律與命令、理性與意志這一系列古老的法治國區(qū)分的最后保證。施米特認(rèn)為，如果不能保證這一點，立法者的隨便什么個別命令、個別措施都成為作為“規(guī)范”或“法律”產(chǎn)生效力，法治國本身將蕩然無存。形式法律概念，即認(rèn)為立法機關(guān)通過立法程序進(jìn)行的行為就是法律的觀念，完全可能導(dǎo)致這種后果。

（二）政治的法律概念

從法治國視角來看，法律本質(zhì)上是規(guī)范，具有某些特定的品質(zhì)，其效力基于其規(guī)范自身的正當(dāng)性。然而從政治視角來看，法律是具體的意志和命令，是行為，其效力基于者的政治意志。在君主制國家，法律就是國王的意志；在民主制國家，法律就是人民的意志。在施米特看來，法治國首先是一個國家，是一個具體存在的政治統(tǒng)一體，法治國理想本身需要制憲權(quán)主體的政治決斷，法治國意義上的法律也需要政治意志將正當(dāng)?shù)囊?guī)范變成實在有效的命令。

但者的意志表達(dá)可能與法治國的法律相違逆，從而對法治國的法律想要保障的人身自由和私有財產(chǎn)等人權(quán)構(gòu)成威脅，而且者完全可以打破法治國的法律，所以，法治國的法律概念和政治的法律概念始終存在著沖突和緊張關(guān)系。始終如一、完整自足的法治國將法律看成具有特定品質(zhì)的規(guī)范，為此它力圖壓制政治的法律概念，以“法律的”取代一種具體存在著的。但事實上，法治國作為一個國家本身需要政治意志組織起來，法治國意義上的法律也需要政治意志的轉(zhuǎn)換生成。

施米特觀察到，在德國19世紀(jì)的憲法斗爭中，自由市民階層力圖實施其法治國方案。但他們認(rèn)為君主制的國家制度不是法治國恰當(dāng)?shù)慕M織保證，只有人民代議機構(gòu)必須盡可能廣泛的參與方能保證法治國方案得到實現(xiàn)。這一努力最終導(dǎo)致民主制的確立。而這一特定的政治情勢，使得人們認(rèn)為法治國概念必定意味著人民代議機關(guān)盡可能廣泛的參與，人民代議機關(guān)參與制定的法律就是法治國的法律。這樣，法治國的法律概念和政治—民主的法律概念就混合起來了。但事實上，法治國的法律是基于其內(nèi)在品質(zhì)而存在，其效力源于規(guī)范自身的正當(dāng)性，盡管成為實在法需要政治意志的轉(zhuǎn)換生成。政治—民主的法律是基于人民（人民代議機關(guān)）的意志而產(chǎn)生，其效力基于作為者的人民的意志。

法治國的理想是將國家的一切行動能力徹底納入一個規(guī)范系統(tǒng)，并由此對國家加以約束。但施米特指出，法治國無法取消政治。國家是一種具體的存在，它高于規(guī)范。者可以打破現(xiàn)行的法律秩序，可以為了維護(hù)政治存在而采取適合于具體情況的必要措施。在打破現(xiàn)行法律秩序的過程中，者彰顯了其力量。法治國試圖將一切國家權(quán)力都納入到成文法范圍之內(nèi)的努力只能導(dǎo)致假行為。施米特指出，這一現(xiàn)象表明政治的法律概念是一個更強大的概念。

二、形式法律概念和實質(zhì)法律概念

（一）形式法律概念

形式法律概念認(rèn)為，法律是立法機關(guān)根據(jù)立法程序制定出來的東西。施米特肯定了這一概念在一個非常狹窄的范圍內(nèi)具有某種實用價值，是非常有用的技術(shù)輔助工具。如果將其擴展，就會造成“法律統(tǒng)治”變成受托立法機關(guān)的統(tǒng)治的危險，這根本背離了法治國的理想。

形式法律概念之所以在德國生成，施米特認(rèn)為是基于德國立憲君主制的特定政治情勢。在德國立憲君主制下，為防止君主侵犯市民階層的自由和財產(chǎn)，法律只有通過人民代議機關(guān)的參與才能制定出來。但人民代議機關(guān)并不僅僅滿足于制定法律，它還致力于擴大參與范圍，盡可能參與一切政治上重要的行為，如分配稅收、任命官員、宣布、宣戰(zhàn)等。雖然這些行為不是立法行為，但人民代議機關(guān)就像在采取立法行為時一樣同等程度地參與其中，對它們擁有相同的權(quán)限。這樣，通過憲法律的明文規(guī)定或習(xí)慣法實踐，立法程序可以擴展到立法行為之外的其他事項上，立法機關(guān)可以將這些行為按立法程序予以實施，立法機關(guān)通過立法程序進(jìn)行的行為可能被認(rèn)為就是法律。但施米特指出，如果認(rèn)為立法機關(guān)能用立法程序處理的事務(wù)都是法律，“法律的統(tǒng)治”就變成了受托立法的機關(guān)的統(tǒng)治，變成了“意志的統(tǒng)治”而非法治國意義上的法律的統(tǒng)治。但德國有些學(xué)者如拉班德等恰恰犯了這樣的錯誤。

從形式法律概念可知，政治的法律概念影響著人們對法律的認(rèn)識，進(jìn)而影響政治實踐。

（二）實質(zhì)法律概念

與形式法律概念相對的是實質(zhì)法律概念。形式法律概念強調(diào)立法機關(guān)通過立法程序制定的就是法律。實質(zhì)法律概念強調(diào)對自由和財產(chǎn)的侵犯必須“以法律為根據(jù)”，而法律需有人民代議機關(guān)參與制定。

施米特認(rèn)為，這個實質(zhì)法律概念同樣具有政治性。他分析道，面對強大的君主政府，市民階層為保護(hù)自由和財產(chǎn)，提出對自由和財產(chǎn)的侵犯必須“以法律為根據(jù)”，這一要求帶有法治國性質(zhì)，因為近代法治國憲法就是以公民自由為意義和目標(biāo)的。但市民階層意識到君主不會或很難主動提供具有特定品質(zhì)的法治國意義的法律，所以，他們要求法律的制定須有人民代議機關(guān)的參與，以確保君主不會侵犯公民的自由和財產(chǎn)。在這種情況下，僅由國王頒布的法令，即使具有公正、合理、正當(dāng)?shù)膬?nèi)涵，符合真正法規(guī)范（法治國的法律）的一切特性，仍不被視為法律。法律和法令的區(qū)分因此是一種政治的區(qū)分。可見，實質(zhì)法律概念雖然具有法治國要求，但卻是以政治的法律概念為預(yù)設(shè)。它提供的是一種政治民主的保障機制，指向的是君主的專制主義。這與法治國的保障不同：侵犯自由和財產(chǎn)必須以一項法律為依據(jù)，該法律又符合某些特定的實質(zhì)性品質(zhì)。法治國的保障指向的是一切專制主義，對每個政治法律概念都施加實質(zhì)性限制，政治民主的法律概念同樣不能例外。人民代議機關(guān)制參與制定的法律完全可能不當(dāng)侵害公民的自由和財產(chǎn)，因此同樣有必要加以限制。

三、簡短評析

施米特所說法治國的法律概念，實即西方源遠(yuǎn)流長延續(xù)到近代的自然法。政治的法律概念（法律是者的意志和命令）則為19世紀(jì)以來的法律實證主義所極力主張。

就自然法傳統(tǒng)而言，自然法觀念發(fā)生了某種程度的斷裂。近代以前的自然法以二元秩序觀為基本的世界圖景，自然法（或永恒法）屬于更高的或超越的秩序，為現(xiàn)世的政治統(tǒng)一體提供正當(dāng)性支持。這是一個立體性的秩序。實在法（者的命令或習(xí)俗）要體現(xiàn)或反映自然法或永恒法，不合自然法或永恒法的，或者根本就不被承認(rèn)為法律，或者人們可以對之加以抵抗，其緊張與沖突并不存在根本性的困難。

近代以來，二元秩序觀坍塌，超越的自然法變成了自然權(quán)利，人自身成為價值的來源。不管是自然權(quán)利還是人民，都沒有更高秩序的支撐。源于人性或人自身的欲求的法治國的法律概念，和源于者人民政治意志的政治的法律概念屬于同一平面的關(guān)系，其緊張與沖突完全在同一層面進(jìn)行，它們的關(guān)系變成互相對抗、壓制的關(guān)系。在爭取法治國理想的過程中，人們追求人民代議機關(guān)的廣泛參與，結(jié)果政治的法律概念得到了更多的強調(diào)，對法治國的法律概念構(gòu)成遮蔽和威脅。德國當(dāng)時的形式法律概念和實質(zhì)法律概念都受到政治的法律概念的支配性影響就是證明。這在某種程度上說明，由于缺乏更高秩序的支撐，法治國理想始終受到政治意志的威脅，這一困境是結(jié)構(gòu)性的內(nèi)在困境。在法治成為中國基本治國方略的今天，施米特對兩種法律概念的分析及其顯明的內(nèi)在困境值得我們認(rèn)真思想與面對。

參考文獻(xiàn)：

[1] 卡爾·施米特.憲法學(xué)說[M].上海:上海人民出版社，2005.

第4篇

〔關(guān)鍵詞〕 國際法體系，體系不平衡，價值評價，國家立場

〔中圖分類號〕D990 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）06-0115-08

一、引言

國際法體系為國際關(guān)系提供了商談話語和交流平臺，但并非能夠為所有的國際法實踐提供相互匹配或互為協(xié)調(diào)的規(guī)范基礎(chǔ)和運行機制。朝鮮數(shù)度進(jìn)行核試驗凸顯了國際禁止核擴散規(guī)范體系普遍與強制效力的缺乏；“伊斯蘭國”挑動國際關(guān)系敏感神經(jīng)，但國際法體系仍然缺乏增進(jìn)國際合作與協(xié)調(diào)以有效打擊恐怖活動的法律規(guī)范和制度；《巴黎（氣候變化）協(xié)議》是否包含符合全球氣候治理之需求的規(guī)則準(zhǔn)確性和強制性存在疑問。

從宏觀視角來看，國內(nèi)法律體系更為系統(tǒng)，具有完備的執(zhí)行機制和足夠的強制力，能夠有效回應(yīng)社會關(guān)系調(diào)整的需求；相較而言，國際法體系的理念、規(guī)范、運行等維度或要素之間經(jīng)常不能夠完美匹配或妥善協(xié)調(diào)，呈現(xiàn)出功能性的“不平衡”特征。筆者拋卻失衡、缺陷、不足、困境或不對稱等表述方式，以規(guī)避可能隱含的價值判斷，因為“不平衡”形態(tài)并不一定蘊涵價值褒獎或罹于價值苛責(zé)。當(dāng)然，“不平衡”價值視角也并非一成不變，筆者將會在下出解讀。

規(guī)范體系意味著關(guān)系網(wǎng)絡(luò)及其所產(chǎn)生的法律系統(tǒng)?！? 〕7國際法是存在于國際關(guān)系中的開放的體系，國際規(guī)則、規(guī)范、原則、特權(quán)和權(quán)利構(gòu)成可鑒別且連貫一致的集合。作為“活的”和自我發(fā)展的體系，國際法包含了規(guī)范、實施和爭端解決（運行）等層次，而且時刻通過發(fā)展來尋求自存和穩(wěn)定?！? 〕但是，國際法體系內(nèi)部并非和諧一體，相反，國際法建構(gòu)性的發(fā)展與其適用程序無效或低質(zhì)之間的不平衡似乎是其固有矛盾?！? 〕盡管如此，此種“不平衡”特征并非國際法研究和適用的普遍預(yù)設(shè)，有關(guān)國際法體系功能與結(jié)構(gòu)形態(tài)的爭論和分歧此起彼伏。

實踐中，國際法體系的“不平衡”特征（下稱“體系不平衡”）顯著表現(xiàn)為特定社會關(guān)系的規(guī)范狀況與國際法理念或現(xiàn)實規(guī)范需求之間的不協(xié)調(diào)或不匹配。例如，就“核武器咨詢案”中“事實不清”（non liquet）的可適用性，赫希?勞特派特認(rèn)為，國際法是完整的體系，習(xí)慣法和一般法律原則排除了“事實不清”的適用可能性；而朱利葉斯?斯通則認(rèn)為，國際法體系存在（實質(zhì)、管轄或司法）缺陷，且法律體系存在閉合規(guī)則的假設(shè)并不能成立，法院并沒有義務(wù)以解釋或者造法去填補實質(zhì)性缺陷。國際法的規(guī)范性需求相應(yīng)的是強制性，但規(guī)范性與強制性之間往往存在功能性“不平衡”。例如，就WTO爭端解決機制（DSM）裁決的遵守問題，約翰?杰克遜教授認(rèn)為，DSM的裁決是有拘束力的，故而締約方有義務(wù)執(zhí)行和遵守；而朱迪斯?貝洛則認(rèn)為，締約方并不是必須遵守DSM裁決，執(zhí)行、賠償或接受報復(fù)是選擇性的。顯然，國際法規(guī)范性與強制性之間存在間隔，強制性的程度不能當(dāng)然地附屬于規(guī)范性的強弱。

“不平衡”是國際法體系所具有的結(jié)構(gòu)特征。遺憾的是，現(xiàn)有的國際法研究缺乏對紛繁復(fù)雜的“不平衡”現(xiàn)象的宏觀探討?；谡J(rèn)識論和方法論的目的，體系不平衡的具體內(nèi)涵、理論淵源、價值評判和國家應(yīng)當(dāng)秉持的立場均值得分析，結(jié)構(gòu)視角下的理論探析有助于清晰地認(rèn)識和理解國際法的運行現(xiàn)實和發(fā)展方向。

二、體系不平衡的概念、理論基礎(chǔ)和現(xiàn)狀

法律秩序是關(guān)于規(guī)范的體系，國際法秩序亦是以體系形式存在的。橫向來看，國際法是由不同治理領(lǐng)域的規(guī)則、原則和制度組成的集合體，即部門結(jié)構(gòu)；國際法在不同部門的發(fā)展?fàn)顟B(tài)可能并不一致，從而形成國際法體系的“部門差異”。① 縱向來看，國際法體系又由法律理念、規(guī)范和運作等要素或維度構(gòu)成，形成以理念為引導(dǎo)，規(guī)范為核心，運作為支撐的規(guī)范體系。② 就特定治理領(lǐng)域的法律體系而言，國際法不同構(gòu)成要素或維度間可能存在功能性的不匹配或不協(xié)調(diào)，形成國際法體系的“不平衡”特征，進(jìn)而影響到體系整體功能的表現(xiàn)和發(fā)揮。③ 體系不平衡顯著表現(xiàn)為國際法理念、規(guī)范現(xiàn)狀與運作實際之間以及規(guī)范性與強制性之間相互關(guān)系的不匹配或不協(xié)調(diào)。

體系不平衡肇源于國際法理論的最初建構(gòu)，是國際法的固有特征。約翰?奧斯丁認(rèn)為，國際法并非者的命令，缺乏強制力，因而只是實在道德，這無疑是對“不平衡”特征的極度渲染，以至于其如同現(xiàn)實主義國際關(guān)系理論一樣，顛覆了國際法的法律品性。然而，國際法已然被國際主體踐行了數(shù)個世紀(jì)，其法律性不容置疑?！? 〕1哈特調(diào)和了“不平衡”與法律性的關(guān)系，在一定程度上將強制力與“法律”的范疇相區(qū)隔，但毫無疑問，國際法更類似于原始狀態(tài)下的法律，即第一性義務(wù)規(guī)范與第二性規(guī)范之間存在不平衡?！? 〕215凱爾森承認(rèn)現(xiàn)有國際法秩序的“不平衡”，不過他將國際法的效力放置于規(guī)范等級的頂層支撐中，“不平衡”對國際法之法律性的影響將逐漸得以消隱?！? 〕此后，體系不平衡似乎已經(jīng)成為國際法理論和實踐的隱含共識，學(xué)者轉(zhuǎn)而在特定領(lǐng)域中探討“不平衡”的原因、影響和矯正路徑，以確立國際法的效力。④

體系不平衡可以通過一定的結(jié)構(gòu)模式加以分析，體系構(gòu)成要素或維度之間的矛盾構(gòu)成國際法發(fā)展的內(nèi)在潛力。從起源來看，國際法體系的構(gòu)筑是不同要素或維度結(jié)構(gòu)性組合的產(chǎn)物。國際制度（包括國際法體系）的確立和發(fā)展立基于認(rèn)同構(gòu)成、目的、倫理（價值）和工具等綜合維度的結(jié)構(gòu)性考量和取舍， 〔7 〕25-30結(jié)構(gòu)性的思維和實踐過程使國際法體系呈現(xiàn)出差異性的結(jié)構(gòu)設(shè)計。從表現(xiàn)和功能來看，國際法的創(chuàng)制和運作總是在構(gòu)成要素或維度的不同結(jié)合點上實現(xiàn)，國際法體系功能的發(fā)揮仰賴構(gòu)成要素或維度間的相互協(xié)調(diào)和互為支撐。⑤ 另外，體系不平衡實際是國際法體系內(nèi)在矛盾的表象與結(jié)果。國際社會的演進(jìn)使原有規(guī)范體系無法適應(yīng)國際關(guān)系的調(diào)整實際，體系內(nèi)部潛在的矛盾逐漸凸顯并限制體系功能的發(fā)揮，要素或維度間的關(guān)系面臨重構(gòu)的任務(wù)。為維護(hù)和提升規(guī)范體系的整體功能，時新的理念被納入規(guī)范設(shè)計，迫切需求的規(guī)則被創(chuàng)設(shè)，國際制度改革與設(shè)立得以推進(jìn)。矛盾是發(fā)展的內(nèi)在原因，體系不平衡所表征的矛盾的產(chǎn)生、發(fā)展和解決實際上是國際法呈現(xiàn)循環(huán)往復(fù)發(fā)展性的內(nèi)在原因。⑥

三、體系不平衡的形成脈絡(luò)

國際法理念、規(guī)范體系與治理需求之間的內(nèi)在張力使“不平衡”成為國際法體系的深刻“烙印”，而、全球化、人本化、法制化等核心話語的交織、沖突和互動，則使體系不平衡對體系功能的影響日益凸顯。

首先，國際法理念與規(guī)范實踐之間鴻溝的彌合呈現(xiàn)出漸進(jìn)性的發(fā)展脈絡(luò)。國際法理念是人類對過往國際關(guān)系和國際法發(fā)展歷史的總結(jié)，也是對現(xiàn)行國際法進(jìn)行批判和改革的尺度和價值指引?！? 〕就國際法研究而言，理念和實踐均會涵蓋。理念主要關(guān)注國際法應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)成，而實踐則涉及規(guī)范狀況以及國際法主體的行為表現(xiàn)。理念與規(guī)范的結(jié)合――盡管并不總是緊密協(xié)調(diào)――構(gòu)成了如今的國際法?！? 〕32國際法理念與規(guī)范實踐之間存在指引和接納的關(guān)系，規(guī)范實踐反映國際法理念所蘊含的精神和內(nèi)容，但規(guī)范實踐并非能夠形成全盤落實理念指引的原則、規(guī)則和制度。例如，在國際環(huán)境領(lǐng)域，1972年《人類環(huán)境宣言》所宣示的“環(huán)境國際主義”構(gòu)成了后續(xù)多邊環(huán)境保護(hù)公約的核心理念，1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》倡導(dǎo)的“可持續(xù)發(fā)展”理念極大地促進(jìn)了國際環(huán)境立法的發(fā)展。國際環(huán)境法的進(jìn)步很大程度上源于政治的選擇與道德的要求，法律調(diào)整的進(jìn)路落后于觀念的發(fā)展。實踐中，國際環(huán)境立法經(jīng)常采用的“框架公約模式”⑦ 往往缺乏履行和監(jiān)督機制，很難具體指導(dǎo)國家行為，環(huán)境立法的多元參與也促使國家在接受國際義務(wù)時謹(jǐn)慎選擇，環(huán)境國家主義時刻挑戰(zhàn)著國際環(huán)境立法的效力。又如，平等是國際法的核心理念之一，該理念在規(guī)范層面得到了確認(rèn)，但國家等級和不平等仍然被規(guī)范化并在國際法體系中得以體現(xiàn)。

其次，法律體系的保守性阻礙著法律體系對國際關(guān)系規(guī)范調(diào)整需求的有效回應(yīng)。每一個法律體系都在經(jīng)歷不斷的變化，因為法律必須不斷使自身適應(yīng)新的實際。法律體系不斷以新的要素補充或取代過時的內(nèi)容，從而消除國際關(guān)系現(xiàn)實與法律調(diào)整之間顯著的不一致?！?0 〕21國際制度表現(xiàn)出一定程度的保守性，法律體系總是對社會狀況進(jìn)行自我感知回應(yīng)，而后才能做出適當(dāng)?shù)姆从澈妥兓F(xiàn)有需求和既存制度間存在割裂，國際法體系與政治可行性永遠(yuǎn)存在間隔?！?1 〕11因此，當(dāng)國際關(guān)系的規(guī)范調(diào)整需求形成之后，國際社會并非都能夠在國際立法和制度安排層面做出及時的回應(yīng)。相反，國家往往選擇通過國內(nèi)法對相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)制，而國內(nèi)立法的差異又可能帶來國際標(biāo)準(zhǔn)的存在與符合與否、各國國內(nèi)立法的“可比較性”或規(guī)則實施與評價的分歧等問題。

再次，概念本身包含對立性，構(gòu)成國際法發(fā)展的基礎(chǔ)，又時刻維護(hù)著本身的“至高”品質(zhì)。國際法制與權(quán)力之間的持續(xù)張力是“不平衡”特征得以形成的根源。是并且仍將是國際法體系的核心話語。產(chǎn)生于對教權(quán)的悖反，其本身在產(chǎn)生之時便是包含對立性的矛盾體。權(quán)利的至高性是國際法體系產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，卻又使得立基于同意和相互性之上的國際法體系十分脆弱；靜態(tài)復(fù)合主義之下的禁止對個人權(quán)利的考察，人權(quán)保護(hù)的規(guī)范和機制實施一度舉步維艱?！?2 〕56-66天然包含內(nèi)外對立，即不受其他權(quán)力支配和干涉，國際法與國內(nèi)法二元體系由此形成。國際法屬于不完全規(guī)范，需要國內(nèi)規(guī)范來執(zhí)行。〔4 〕343國際法和國內(nèi)法的二元分離使國際規(guī)范的產(chǎn)生和實施始終面臨內(nèi)外法律體系裂痕的阻隔，體系不平衡正是在內(nèi)外法律體系并立的理論和現(xiàn)實背景中存在并發(fā)揮影響。舉例而言，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（規(guī)約）確立了國際刑事法院（ICC）對種族滅絕罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪的管轄權(quán)，但卻受制于“補充性原則”，即ICC只有在國家“不愿意”或“不能夠”行使刑事管轄權(quán)的情況下才可以確立對相關(guān)案件的可受理性。囿于各國間巨大的分歧，規(guī)約文本并沒有對侵略罪的定義和管轄條件做出規(guī)定，導(dǎo)致ICC的侵略罪管轄權(quán)流于形式。2010年，“坎帕拉審查會議”通過了《規(guī)約侵略罪的修正案》（修正案），修正案規(guī)定了侵略罪的定義、構(gòu)成要件和管轄條件。⑧ 但是，根據(jù)規(guī)約第12條第2款規(guī)定，ICC不能夠?qū)Ψ蔷喖s國國民實施的或在其領(lǐng)土上發(fā)生的侵略行為進(jìn)行管轄，修正案本身也規(guī)定了簽署（或批準(zhǔn)）的數(shù)量要求、“再次審議”要求（2017年）和締約國“選出”（opt-out）機制。

另外，既有國際法律制度包含著經(jīng)由“國家同意”的讓渡，新制度的建立和發(fā)展需要協(xié)調(diào)與原有國際制度的關(guān)系，這可能在某種程度上造成新設(shè)規(guī)則的“不平衡”特征。依據(jù)《聯(lián)合國》（）第39條，聯(lián)合國安理會有權(quán)決定侵略行為的存在，而ICC對侵略行為的調(diào)查和權(quán)力有可能構(gòu)成在沒有修改的情況下對安理會的改革，這引發(fā)了美國、法國等安理會常任理事國的擔(dān)憂?！?3 〕就具體規(guī)則而言，一方面，修正案沒有規(guī)定安理會已然介入之侵略情勢同樣受上述管轄權(quán)限制的束縛；另一方面，ICC的侵略罪管轄需要首先辨認(rèn)安理會是否對侵略行為做出確定。

最后，、國際制度、人本化、全球化等核心話語交織、沖突和互動，共同構(gòu)成了體系不平衡的現(xiàn)實背景。本身所內(nèi)含的對立性及之間的沖突仍然是現(xiàn)代體系不平衡的根源，國家與國際法調(diào)整之間仍舊存在內(nèi)在張力，國家間的共存、協(xié)作和沖突化解仍舊是國際法的主題詞；全球化使傳統(tǒng)的治理方式面臨主體多元化、治理對象復(fù)雜化等挑戰(zhàn)，國際法體系與治理需求之間的“不平衡”特征顯化并擴大；人本化趨勢使與人權(quán)（安全與正義）的價值沖突反映到國際法體系中，并對傳統(tǒng)國際法體系缺乏對人本觀念的足夠接納的“不平衡”狀態(tài)提出了矯正要求。⑨ 另外，國際制度處于核心話語交織的中心位置，發(fā)揮協(xié)調(diào)話語沖突的作用，全球化和人本化又會增加國際制度的需求和議題，但國際制度與觀念始終存在限制與被限制的關(guān)系， 體系不平衡特征可能因此突顯。

四、體系不平衡的結(jié)構(gòu)解析

體系不平衡通過一定的結(jié)構(gòu)形式得以呈現(xiàn)。從不同視角分析，“不平衡”特征表現(xiàn)為不同的結(jié)構(gòu)形式，而不同結(jié)構(gòu)形式的構(gòu)成要素或維度各不相同。體系不平衡的結(jié)構(gòu)解析不僅出于認(rèn)識論上的考慮，同樣也具有方法論上的意義。

（一）法制化理論維度。法制化理論認(rèn)為，國際法體系的發(fā)展可以從準(zhǔn)確性、義務(wù)性和授權(quán)性三個要素去理解。準(zhǔn)確性指規(guī)則明確地規(guī)定其所要求、賦權(quán)和禁止的行為；義務(wù)性則指準(zhǔn)確性所載承諾或者規(guī)則的約束力。即此處的準(zhǔn)確性和義務(wù)性實際上構(gòu)成（但并不等于）規(guī)范-運行維度結(jié)構(gòu)中的規(guī)范體系，但也包含運行體系的內(nèi)容。授權(quán)性則指成員國（方）賦予國際行為體采取行動或者決定的權(quán)力，即此處的授權(quán)性屬于二維結(jié)構(gòu)中的運行體系范疇?！?4 〕 如圖1所示，準(zhǔn)確性、義務(wù)性和授權(quán)性三者本身的充足程度及多樣組合構(gòu)成了特定治理領(lǐng)域規(guī)范體系“平衡度”的形象反映，而由“軟法”至“硬法”的閉合區(qū)間內(nèi)法律規(guī)范特點的變化則體現(xiàn)了不同規(guī)范體系“平衡度”的差異。當(dāng)然，有學(xué)者用“政府”意表法制化的含義，現(xiàn)有國際法結(jié)構(gòu)和組織構(gòu)成了基本的“政府”類型，而“政府”的強度和程度是可衡量的，即存在“平衡”或“不平衡”的空間。

法制化理論構(gòu)成要素對國際法體系規(guī)范性做了解構(gòu)，即準(zhǔn)確性與義務(wù)性。徒有準(zhǔn)確性而缺乏義務(wù)性是法律規(guī)范本身“不平衡”特征的重要表現(xiàn)，而義務(wù)性充足情況下準(zhǔn)確性的缺乏則會削弱規(guī)范性的法律效果。授權(quán)性揭示了體系不平衡的核心內(nèi)容。國際社會法制化并不必然等于國際組織的建立和運行，但具備一定程度授權(quán)性的法制化則必然具備組織形式。當(dāng)相應(yīng)的組織形式并不具備與規(guī)范性相適應(yīng)的管轄權(quán)、裁判權(quán)、執(zhí)行權(quán)等內(nèi)容時，體系不平衡特征便會顯現(xiàn)。例如，國際貿(mào)易合作具備較高準(zhǔn)確性和義務(wù)性以及在此基礎(chǔ)上的可自我實施的制度體系，因而規(guī)范體系相對“平衡”；而國際宏觀經(jīng)濟合作，如國際匯率機制，則由于合作利益、自我逐利行為受限制程度等因素限制而相對失敗，體系不平衡特征相對明顯。

法制化理論本身視角獨特，但并非毫無瑕疵。首先，法制化理論本身存在爭議，即結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)本身不客觀。國際社會法制化是廣為承認(rèn)的趨勢，但就其構(gòu)成要素仍舊存在爭議，⑩ 故而以其作為“不平衡”的分析基礎(chǔ)容易產(chǎn)生爭議。其次，法制化理論下，體系不平衡特征通過法制化要素本身的充足度及相互組合關(guān)系的變化體現(xiàn)，國際法體系的“不平衡”特征雖然可以間接地推導(dǎo)得知，但卻無法直接地加以呈現(xiàn)，而且要素本身的充足度衡量標(biāo)準(zhǔn)也不清晰。最后，法制化理論的結(jié)構(gòu)劃分覆蓋面不完全，即體系不平衡特征不能完全地得以反映。就特定規(guī)范內(nèi)部的不平衡及規(guī)范與授權(quán)之間的不平衡，法制化理論可以給出分析，但諸如參與主體、遵守條款等內(nèi)容，授權(quán)性并不能完全覆蓋，因而不能夠在“不平衡”分析中給出解答。

（二）規(guī)范體系與運行體系維度。規(guī)范-運行雙層結(jié)構(gòu)將國際法體系劃分為規(guī)范體系和運行體系兩大部分。規(guī)范體系指基于政策或價值而產(chǎn)生的廣為接納的行為標(biāo)準(zhǔn)，其在不同領(lǐng)域表現(xiàn)為或強或弱的行為調(diào)整；運行體系則指國際法所提供的調(diào)整和管理國際關(guān)系的平臺或結(jié)構(gòu)。運行體系為國際關(guān)系的開展設(shè)定一般程序和制度，而規(guī)范體系則在鑒別實體價值和目標(biāo)的基礎(chǔ)上指引國際關(guān)系?！?5 〕28-46規(guī)范體系的構(gòu)成要素反映規(guī)范性要求，而規(guī)則的實施（包括國際規(guī)則的國內(nèi)執(zhí)行）則需要運行體系提供相應(yīng)的制度安排和程序指引。反過來，特定的運行實踐或要求應(yīng)當(dāng)及時得到規(guī)范層面的支撐，從而確定相關(guān)行為和慣例的法律效力。當(dāng)規(guī)范-運行體系之間的互動關(guān)系被打破，即兩個體系構(gòu)成要素?zé)o法達(dá)到功能性的匹配或協(xié)調(diào)，國際法體系的“不平衡”特征便會體現(xiàn)出來。

規(guī)范-運行雙層結(jié)構(gòu)劃分克服了法制化理論的某些缺陷，具有重要的借鑒意義。首先，規(guī)范-運行雙層結(jié)構(gòu)劃分相對客觀，要素清晰明確。如圖2所示，規(guī)范-運行的結(jié)構(gòu)形式是按照國際法實踐特征所做的劃分，具備較強的客觀性；兩大體系的具體要素頗為明確，前者即呈現(xiàn)價值與指引行為之國際立法事項；后者則包含法律淵源發(fā)現(xiàn)、參與者、執(zhí)行和遵守、違法救濟（責(zé)任）等。其次，規(guī)范與運行體系的動態(tài)關(guān)系明顯。法制化理論中，各要素對于法制化而言既非必需，也非充足，三要素之間似乎不存在相互補充的關(guān)系，要素組合（尤其是義務(wù)性的定位）對法制化程度的貢獻(xiàn)差異也不甚清晰。相反，規(guī)范-運行雙層結(jié)構(gòu)中兩大體系的關(guān)系則相對清晰，規(guī)范體系支撐運行體系，而運行體系則實施規(guī)范體系，兩者間存在持續(xù)的互動?！?6 〕6-7最后，規(guī)范-運行雙層結(jié)構(gòu)具備開放性，非此即彼的結(jié)構(gòu)特征使得結(jié)構(gòu)覆蓋面廣泛，兩者相互配合構(gòu)成相對周延的國際法體系概念，能夠充分容納體系不平衡的相關(guān)分析要素。

但是，規(guī)范-運行雙層結(jié)構(gòu)存在考察維度不完整或容納考量因素不完全的可能。其一，價值、政策與體系整體的區(qū)分沒有清晰界定。所謂價值和政策實際上指國際法理念，而國際法理念對規(guī)范體系和運行體系都可以施加獨立的作用。規(guī)范體系與運行體系以價值和政策為指引，但雙層結(jié)構(gòu)并未突出價值或政策因素的獨立作用。其二，國際法體系功用的發(fā)揮以特定且變化著的國際關(guān)系為背景。雙層結(jié)構(gòu)本身未將體系存在和發(fā)展的背景考量納入體系不平衡的分析過程，因而限制了結(jié)構(gòu)模型對體系現(xiàn)狀的批判性認(rèn)識以及對體系建構(gòu)性發(fā)展的預(yù)測。

（三）理念、規(guī)范與組織維度。理念-規(guī)范-組織三維結(jié)構(gòu)將國際法理念設(shè)為單獨維度，強調(diào)國際法理念（包括價值、政策、治理需求等）對國際法體系形成、發(fā)展和變化過程及特征的獨立影響。具體而言，理念維度指引導(dǎo)法律體系的發(fā)展并體現(xiàn)于體系整體或規(guī)則設(shè)計之中的政策、綱領(lǐng)、原則或體現(xiàn)知識性與道德性的價值等；規(guī)范維度指致力于指導(dǎo)具體行為且具有潛在適用性的原則、規(guī)則；組織維度指取消自發(fā)或缺乏調(diào)整方式的機制、機構(gòu)和程序，它包含主體存在所必要的整合性法律整體，也是法律體系運轉(zhuǎn)不可或缺的理性機制。國際法體系中，理念-規(guī)范-組織三個維度的聯(lián)系經(jīng)常表現(xiàn)為分離、脫節(jié)甚至是矛盾，由此，國際法得以滿足多層次的調(diào)整功能，卻也使得國際法的理想化色彩，即“不平衡”特征相當(dāng)突出?！?7 〕127-130

國際法理念不是單純的理想，將“烏托邦式”的理想作為“不平衡”研究的起點不可避免地扭曲了國際法體系的合法性和正當(dāng)性。國際法理念主要是基于對過往國際法實踐的總結(jié)而形成的原則性描述，反映著人類和國際法主體對國際法體系的價值取向和期望。理念維度的構(gòu)成因素屬于能夠現(xiàn)實轉(zhuǎn)化為規(guī)范與組織維度的范疇，包括對體系運行環(huán)境與發(fā)展趨勢的充分考量。如圖3所示，一方面理念維度為規(guī)范維度和組織維度提供正當(dāng)性支撐，沒有理念支持的規(guī)范維度無法獲得信念認(rèn)同和良好遵守，缺乏理念指引的組織維度不能有效運行以獲致實效；另一方面，國際法理念反映著國際關(guān)系的調(diào)整需求和體系整體的發(fā)展方向，當(dāng)規(guī)范維度與組織維度不能助益于理念維度的貫徹落實時，國際法體系便會因“不平衡”而缺乏生命力。理念-規(guī)范-組織結(jié)構(gòu)模式包含完整的分析鏈條，避免了雙層結(jié)構(gòu)對理念維度的忽視以及類似功能主義理論之解讀中規(guī)范維度的虛無， 〔11 〕13-16故而能夠提供對體系不平衡特征做出相對完整分析的工具。

中國是具有世界影響力的、新興的發(fā)展中大國，是既有國際法體系構(gòu)建和沿革的重要參與者，同時也是國際法體系調(diào)整、改革和發(fā)展的密切關(guān)注者和利益相關(guān)者。從理念維度來講，中國既接納和實踐全球化與人本化視野下國際社會的重要理念，同時也向世界貢獻(xiàn)自身經(jīng)濟、社會、文化和法律建設(shè)中的重要理念，通過理念的互動為確認(rèn)或矯正體系不平衡注入活力。中國堅持以《聯(lián)合國》與和平共處五項原則為基礎(chǔ)展開國際交往，牢固支持獨立、平等、互不干涉等國際法基本原則或理念，反對任何形式的霸權(quán)主義和強權(quán)政治；中國主張以和諧理念指引國際秩序建設(shè)，支持國際和平、公平、人權(quán)和發(fā)展事業(yè)。從規(guī)范維度講，中國以者、對話者和參與者的身份參與國際立法進(jìn)程，進(jìn)行國內(nèi)法治建設(shè)和改革，推進(jìn)對話的法律全球化，通過對話確認(rèn)或者矯正體系不平衡現(xiàn)象。中國依據(jù)既有國際法體系從事國際交往，主張各國依據(jù)國際法平等交往；積極參與國際法制建設(shè)，通過“一帶一路”戰(zhàn)略與“亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行”推動全球經(jīng)濟治理的進(jìn)程。從運行維度講，中國依托現(xiàn)有的國際法體系進(jìn)行國際交往，堅定支持聯(lián)合國的權(quán)威，主張在聯(lián)合國的框架下建構(gòu)新的國際秩序；中國積極維護(hù)合法且符合時代要求的機制、程序和安排，按照規(guī)范要求履行國際義務(wù)，同時，積極審視全球化和人本化條件下的治理需求和價值引導(dǎo)，對不符合時代要求的“不平衡”現(xiàn)象提出修改動議，推動國際合作，推進(jìn)平衡重構(gòu)。

注 釋：

①古祖雪教授從形態(tài)、部門和板塊三個角度分析國際法的體系結(jié)構(gòu)。當(dāng)然，部門結(jié)構(gòu)的劃分并非筆者探討的重點。參見古祖雪：《國際法體系的結(jié)構(gòu)分析》，《政法論壇》2007年第6期。

②國際法規(guī)范一方面反映國際法理念，這體現(xiàn)為條約的序言中原則、目標(biāo)、宗旨，或者只是隱含在原則或規(guī)則背后的價值或政策；另一方面，國際法效力的實現(xiàn)既要依托其本身的正當(dāng)性和權(quán)威性，也要有可加信賴的實施機制或運行方式加以支撐。

③這類似主流國際法與批判國際法理論之間橫向結(jié)構(gòu)和縱向結(jié)構(gòu)的劃分?？v向結(jié)構(gòu)注重國家作為國際法主體而非立法者的視角，采納“授權(quán)結(jié)構(gòu)”而非“限制結(jié)構(gòu)”。參見 Jan Anne Vos：The Function of Public International Law.Berlin：Springer， 2013，pp.1-5.

④例如，批判法律研究（CLS）拋卻對包羅萬象的國際法一般理論的探求，其關(guān)注點轉(zhuǎn)向?qū)H法體系中持久的不一致和不連貫的分析和研究。參見Malcolm N. Shaw：International Law （6th）. Cambridge： Cambridge University Press， 2008，pp.63.

⑥例如，國際習(xí)慣法由國家實踐和法律確信構(gòu)成，國際條約則是法律理念、具體規(guī)則和運行機制的集合體；國際法功能是價值指引、規(guī)范約束和強制遵從的結(jié)合。

⑥國際法存在非統(tǒng)一性和不確定性本質(zhì)上反映國家意志和國家利益，其體現(xiàn)的矛盾性是國際法發(fā)展的內(nèi)在動因。參見萬霞：《論國際法的性質(zhì)與作用》，《外交學(xué)院學(xué)報》2000年第3期。

⑦“框架公約模式”指國際環(huán)境治理領(lǐng)域一般所采用的“多邊公約+議定書+附件”的立法方式。

⑧參見《國際刑事法院羅馬規(guī)約侵略罪修正案》第8條之二，第15條之二和第15條之三的規(guī)定。

⑨人本化是指人權(quán)法和人道法所包含的理念在其他公法領(lǐng)域所具有，或正在具有的反思和改革的影響力。在人本化影響下，國際法整體從國家中心向個人中心轉(zhuǎn)變。參見Theodor Meron：The Humanization of International Law. Leiden：Martinus Nijhoff Publishers， 2006， the part of Introduction.

⑩例如，有學(xué)者認(rèn)為系統(tǒng)性（coherence）應(yīng)當(dāng)成為法制化的構(gòu)成要素。參見Amin Alavi：Legalization of Development in the WTO： between Law and Politics. Alphen aan den Rijn： Kluwer Law International， 2009， pp. 59-64.

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第5篇

關(guān)鍵詞：法律監(jiān)督；公權(quán)力；誠信體系；研究

中圖分類號：DF84 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督作用及相關(guān)機理 一個完整的公權(quán)力誠信體系主要包括兩方面內(nèi)容：一方面是規(guī)范公權(quán)力運行；另一方面是控制公權(quán)力行為。規(guī)范公權(quán)力運行需以法律監(jiān)督制約公權(quán)力，而控制公權(quán)力行為則需遵循公權(quán)力的產(chǎn)生、賦予、行使、監(jiān)督運行規(guī)律[1]。

（一）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系不可或缺的組成部分

要尋找對公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督作用的合理闡釋，就必須從法律監(jiān)督的立場出發(fā)，通過對公權(quán)力誠信規(guī)范和公權(quán)力誠信制度的規(guī)范分析，深掘出公權(quán)力誠信體系中法律監(jiān)督作用的內(nèi)在根源[2]。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中“無疑是相對獨立的一個紐結(jié)，它也是一個具備自身結(jié)構(gòu)、自身規(guī)律、自身功能、自身理想的系統(tǒng)”[3]。

法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中作用分析之要義，在于首先要把握住法律監(jiān)督作用的概念：這一概念存在于公權(quán)力誠信體系構(gòu)成要素與法律監(jiān)督屬性之間的共時性存在的關(guān)系。傳統(tǒng)的法律監(jiān)督理論皆以狹義的檢察實踐運行邏輯為依憑，這樣就會深陷監(jiān)督對象相關(guān)的因果聯(lián)系的決定論，從而遠(yuǎn)離了公權(quán)力誠信體系分析的基本要求，這樣的理論顯然是缺乏合理性和說服力。所以，對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中作用進(jìn)行客觀分析，須從其法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用的共時性存在入手，結(jié)合公權(quán)力所追求的公信力這一根本目的，將法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用解析為由條件性語句加以連結(jié)而形成“二元雙層結(jié)構(gòu)”：法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用的第一層次是規(guī)范公權(quán)力行使主體行為模式的“規(guī)范性規(guī)則”，第二個層次則是規(guī)范公權(quán)力對權(quán)力行使主體的法律后果做出法律監(jiān)督的所謂“監(jiān)督性規(guī)則”。構(gòu)成這兩種規(guī)則共享著法律監(jiān)督的互溶性特征，它們相互結(jié)合，共同指向提升司法公信力這一根本目的。然而，由條件語句中介的這種結(jié)構(gòu)，無論在形式還是在實際意義上都需要區(qū)分兩者關(guān)系。前者，完全在于規(guī)范公權(quán)力行為模式的“監(jiān)督性規(guī)則”，其終極指向在于公權(quán)力運行的公正性，而非公權(quán)力自身，它調(diào)整公權(quán)力的目的在于通過法律監(jiān)督來規(guī)范公權(quán)力的行使對公正行為做出第二次調(diào)整，只要在行使公權(quán)力中存在違法行為，就都會引致監(jiān)督性規(guī)則功能。后者，“監(jiān)督性規(guī)則”是“規(guī)范性規(guī)則”的補充，且以實現(xiàn)規(guī)范性規(guī)則為根本旨向。其監(jiān)督性作用為通過法律規(guī)范的設(shè)定，使行使公權(quán)力的主體遵守或履行公權(quán)力。結(jié)合公權(quán)力運行目的性看，公權(quán)力運行主體在運行過程中呈自滿特性，在公權(quán)力運行過程中很難將“規(guī)范性規(guī)則”和“監(jiān)督性規(guī)則”有機統(tǒng)一，要“使得規(guī)則在任何時候都能看作是一個普遍的原則”[4]，就要克服現(xiàn)實中不利于規(guī)范目的“成分”。公權(quán)力運行使主體對誠信體系秩序產(chǎn)生追求，為確保規(guī)范目的在公權(quán)力誠信體系中的實現(xiàn)，將“規(guī)范性規(guī)則”引入，使得“法律監(jiān)督規(guī)范”被賦予工具性價值。這樣，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用就有了目的和手段的區(qū)分。

西南政法大學(xué)學(xué)報張 曦：法律監(jiān)督：公權(quán)力誠信體系中一個亟待研究的領(lǐng)域“只要是權(quán)力，都包含迫使相對人聽從有權(quán)者旨意的可能性?？刂七@種強制力的濫用，希望于政府權(quán)力的自我控制，這種理性制度并不一定能帶來朝夕之間的巨變。在現(xiàn)有社會權(quán)利缺位時人們把目光投向?qū)α斯矙?quán)力的約束路徑。法律監(jiān)督是以監(jiān)督制約國家權(quán)力為核心而展開，它是以權(quán)力或權(quán)力的運用為對象”[5]。法律監(jiān)督產(chǎn)生很大程度上與公權(quán)力理性行使結(jié)伴而行。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的規(guī)范性正是根據(jù)其監(jiān)督規(guī)范作為對公權(quán)力制約，達(dá)到保障公權(quán)力公正實施[6]，使公權(quán)力不至于被濫用，成為侵蝕社會共同資源和踐踏公民權(quán)利的手段。對公權(quán)力的監(jiān)督制約法律化，才能使監(jiān)督制約發(fā)揮應(yīng)有的作用[7]。

（二）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系法治化的組成部分

公權(quán)力包括國家公權(quán)力、社會公權(quán)力和國際公權(quán)力[8]。而本文所言的公權(quán)力則是側(cè)重于對國家公權(quán)力的誠信體系研究。

國家公權(quán)力誠信體系對于促進(jìn)社會穩(wěn)定，法律、法規(guī)、政令的貫徹等發(fā)揮著應(yīng)有的作用。《行政訴訟法》的頒布，極大地保障行政行為的公正合理性?！缎姓O(jiān)察法》、《公務(wù)員法》又在法律監(jiān)督層面規(guī)范了濫用權(quán)力的行為?！段餀?quán)法》雖屬私法范疇，因其有公法因素較為明顯的特征，如國家對個人財產(chǎn)及公共財產(chǎn)的一些相關(guān)的保護(hù)職責(zé)，在征收征用方面做出了條件限制及補償安置的法律規(guī)定，表明了公權(quán)力在保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)方面所負(fù)有的法律責(zé)任。同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到有些地方因為缺失法律監(jiān)督而造成公權(quán)力誠信的危機現(xiàn)象。譬如，約束公權(quán)力的監(jiān)督規(guī)范還不健全；公權(quán)力監(jiān)督規(guī)范結(jié)構(gòu)不夠科學(xué)；對在公權(quán)力實施過程中的自由裁量權(quán)所進(jìn)行的監(jiān)督控制程度還偏低；在社會秩序需要公權(quán)力來維護(hù)時，還存在損害公民權(quán)益的現(xiàn)象。面對此情形，國家機關(guān)在行使公權(quán)力時會因為強調(diào)對公民權(quán)益的救濟而猶豫，最終選擇了責(zé)任追究而并非權(quán)利救濟的行為取向。種種有失公權(quán)力公允的現(xiàn)象，均需對監(jiān)督規(guī)范進(jìn)行必要的調(diào)整，不然公民享有的合法權(quán)益必然要遭到公權(quán)力濫用的侵蝕。一個公權(quán)力無法受到有效制約的社會，決不是法治社會，而要實現(xiàn)公權(quán)力法治化，需要將公權(quán)力建立在法律監(jiān)督制約下，這對于公權(quán)力誠信體系法治化建設(shè)具有重要意義[9]。

（三）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系規(guī)范化的組成部分

法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系的規(guī)范化建設(shè)無疑應(yīng)當(dāng)是全方位的，在法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用中，公權(quán)力在調(diào)控其權(quán)力的過程中表現(xiàn)出某種不全面性。如在具體的監(jiān)督規(guī)則與抽象的監(jiān)督規(guī)制之間，更側(cè)重于后者而疏于前者；在具體的規(guī)范環(huán)節(jié)與系統(tǒng)的規(guī)范過程之間， 卻更側(cè)重于后者疏于前者。事實上，公權(quán)力誠信體系中最具實質(zhì)意義在于其公信力，而法律監(jiān)督對于公權(quán)力誠信體系的規(guī)范作用認(rèn)識則十分欠缺。

所謂公權(quán)力誠信體系規(guī)范化就是指公權(quán)力行為主體在行使公權(quán)力活動過程中，遵循其所制訂行為規(guī)范，并對具體行為人的行為產(chǎn)生影響和其他達(dá)到公正廉明行使公權(quán)力目的的制度性規(guī)范。

1.法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系規(guī)范化建設(shè)中具有強制性實力

法律監(jiān)督是代表國家所為的一種法律行為，其在運行中以國家強制力為后盾，并以國家法律監(jiān)督機關(guān)向公權(quán)力行為主體施加影響。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用須有相應(yīng)的強制性實力，行使其監(jiān)督屬性時就表現(xiàn)為國家意志的體現(xiàn)。作為這種強制力的屬性而論，它是一種對相對在公權(quán)力誠信體系建設(shè)中施加“監(jiān)督性規(guī)則”成分，以強化公權(quán)力誠信體系的意志為根本。同時，在具體環(huán)節(jié)中發(fā)揮作用，這些作用又對公權(quán)力實施過程具有實質(zhì)性意義。

2.法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系規(guī)范化建設(shè)中具有非人格性要素

“監(jiān)督性規(guī)則”是公權(quán)力行為主體與公權(quán)力行為對象的一種合致， 即公權(quán)力行為主體意志和相對一方當(dāng)事人意志融合以后產(chǎn)生一種新的合致的意志，“監(jiān)督性規(guī)則”才算最終完成。在這種合致過程存在公權(quán)力實施的行為及其模式、相對一方當(dāng)事人行為及其模式， 而這些情形均為人格性要素， 即加進(jìn)了意志因素和身份化因素，公權(quán)力行為主體意志因素與相對方意志化因素的反差，是加大公權(quán)力行使難度的重要原因。在規(guī)范公權(quán)力行為時，人們對其人格性要素也給予一定關(guān)注。然而，人格性要素只是公權(quán)力行使過程中的要素之一，還有非人格化要素，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信中的作用具有的非人格要素，因為，“法律監(jiān)督具有‘必為性’，即法律監(jiān)督的主體必須對違法行為進(jìn)行監(jiān)督；‘必止性’，即監(jiān)督對象必須接受監(jiān)督，糾正違法。法律監(jiān)督以權(quán)力為基礎(chǔ)，權(quán)力賦予一定的主體總是作為職責(zé)出現(xiàn)的，權(quán)力的享有者在應(yīng)當(dāng)行使權(quán)力的時候不行使權(quán)力就是失職。只有以權(quán)力為基礎(chǔ)，法律監(jiān)督才具有‘必為性’”[10]。法律監(jiān)督這種非人格要素是人格要素的決定因素和基礎(chǔ)。公權(quán)力行使主體在執(zhí)法中，具體行為與行為相對人之間，在法律監(jiān)督的公正性和中立性作用下，不易出現(xiàn)與雙方主體意志和行為的對立。

二、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理專門化探索 （一）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理研究的興起

公權(quán)力誠信理念旨在探索在公權(quán)力行使行為贏得社會公眾信任的能力，這種能力直接取決于公權(quán)力在監(jiān)督規(guī)則、規(guī)范規(guī)則下，在行使公權(quán)力上判斷力、自制力和排除力等方面能否取得公眾的信賴，使公權(quán)力獲得公眾的服從。而公權(quán)力誠信體系所體現(xiàn)的是公平而有效地解決問題，使公權(quán)力在認(rèn)定事實并做出終局結(jié)論的權(quán)力，則體現(xiàn)其極大的權(quán)威性?？梢姡珯?quán)力的權(quán)威性的確立一是靠公權(quán)力誠信體系中的監(jiān)督規(guī)則，二是靠公權(quán)力的公信力來予以支撐。

法律監(jiān)督，在公權(quán)力誠信體系中表現(xiàn)為不以公權(quán)力行為主體的意志為轉(zhuǎn)移而對其行為予以控制，并引起公權(quán)力行為主體服從，又能引起尊重的強制力。在公權(quán)力誠信體系中，原則和規(guī)則都須借助法律監(jiān)督來保證公權(quán)力的實施；通過法律監(jiān)督的強制力也使公權(quán)力實施對象服從這些原則和規(guī)則[11]。

法律監(jiān)督與公權(quán)力誠信體系的關(guān)系，是通過法律監(jiān)督使誠信在公權(quán)力領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是一個雙向互動的過程。一方面，從法律監(jiān)督運行的角度來分析，在監(jiān)督作用下要求公權(quán)力行為的過程與結(jié)果的產(chǎn)生等都需要體現(xiàn)誠信，使民眾對公權(quán)力行為產(chǎn)生信任；另一方面，從民眾的心理角度來分析，當(dāng)民眾體會到法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的存在，感受到法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用，認(rèn)可其在公權(quán)力誠信體系中的地位，促進(jìn)民眾積極履行公權(quán)力行為所做出的決定。所以，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中所起的作用，促進(jìn)“司法與公眾之間的動態(tài)、均衡的信任與相互評價”[12]。

公平和正義是人類永恒的追求，“正義被認(rèn)為是人類精神上的某種態(tài)度、一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向” [4]264。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的價值，是其不斷追求公正和正義。在公權(quán)力行使過程中體現(xiàn)公正，在履行公權(quán)力中將實體公正與程序公正有機統(tǒng)一，這是法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的具體表現(xiàn)。在現(xiàn)代社會中，裁判的效力和它是否被當(dāng)事人遵守并不僅僅取決于國家的裁判，只有當(dāng)裁判結(jié)果在一定程度上反映當(dāng)事人的意志、愿望和利益，得到主體各方的認(rèn)同時，方有充分的實效性可言。而愿望的實現(xiàn)和利益的保護(hù)，除了實體上的要求外，證明過程、說服效力等也是必然要求。要增強公權(quán)力的最后裁判的權(quán)威性、提升國家公權(quán)力的誠信度，則需要強調(diào)實體公正和程序公正的有機統(tǒng)一，通過公正合理的程序過程最大限度地實現(xiàn)實體公正。然而，實體公正存在有一定的局限性，當(dāng)“程序公正只能保障實體公正具有實現(xiàn)的最大權(quán)遇”[13]，國家公權(quán)力處于無能為力時，民眾自然對公權(quán)力的公正性表示懷疑，并將這種懷疑所帶來的不滿歸結(jié)為司法腐敗，從而遷怒于整個公權(quán)力誠信體系，進(jìn)而向公權(quán)力所做出的裁定和判決提出挑戰(zhàn)，導(dǎo)致申訴和投訴數(shù)量上升，公權(quán)力的誠信度在社會中嚴(yán)重缺失。對于公權(quán)力行為而言，充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，克服在履行權(quán)力時的局限性，從行使公權(quán)力過程和行為本身，提高公權(quán)力誠信度，強化公權(quán)力的權(quán)威性，以獲得公眾對行使公權(quán)力行為的信任和其判決的遵從。

（二）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理研究的主要分支

當(dāng)前，對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系作用的研究還未吸引眾多學(xué)界和實務(wù)界的有關(guān)人士參與其中，在相對缺少研究成果的情形中，試圖通過系統(tǒng)的梳理使之條理化已不太可能，只能從法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系的作用中粗略地對相關(guān)研究進(jìn)行劃分。

1概念特征

概念與特征是較早出現(xiàn)的關(guān)于公權(quán)力的研究分支。這通常被提為狹義的公權(quán)力的解釋。具體分析公權(quán)力的概念，其本身蘊涵著公權(quán)力（國家、社團、國際組織等）為生產(chǎn)、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通訊等）而對共同體成員進(jìn)行組織、指揮、管理，對共同體事務(wù)進(jìn)行決策、立法和執(zhí)行、實施決策、立法的權(quán)力。而公權(quán)力誠信體系則蘊涵著信用和信任兩個維度的同時，還具有公權(quán)力的屬性。在此基礎(chǔ)上，我們理解的公權(quán)力誠信體系是一個具有雙重維度的概念。從權(quán)力運行角度分析，公權(quán)力誠信體系是理順公權(quán)力在運行的過程中以其主體、制度、組織、結(jié)構(gòu)、功能、程序、公正結(jié)果承載公眾信任一系列關(guān)系。從受眾心理角度分析，公權(quán)力誠信體系是社會組織、民眾對公權(quán)力行為的一種主觀評價或價值判斷，包括民眾對公權(quán)力誠信體系的認(rèn)識、態(tài)度、期望和信念等，也體現(xiàn)民眾配合公權(quán)力行為，減少公權(quán)力行為的運行成本，提高履行公權(quán)力效率。從公權(quán)力誠信體系的運行機制看，在不同階段的公權(quán)力運行職能可分為公權(quán)力的權(quán)力、公權(quán)力的權(quán)威和公權(quán)力的誠信，如果將其與Boon 和Holmes 關(guān)于信任的三種類型與公權(quán)力誠信體系加以對應(yīng)，得到公權(quán)力公信力的三種類型：權(quán)力威懾、理性認(rèn)識和心理認(rèn)同型[14]。此時，公權(quán)力誠信體系在法律監(jiān)督作用下，其特征則具有互交性、開放性、制度性、資源性和合法性。此外，也有學(xué)者將公權(quán)力誠信體系與司法公證系統(tǒng)工程相結(jié)合，以系統(tǒng)工程詮釋公權(quán)力的誠信體系。強調(diào)行為當(dāng)事人秉持追求公正之心；依賴檢察官、律師、鑒定人、證人等其他訴訟參與人的公正參與；實現(xiàn)有賴于公正的司法環(huán)境[15]。

2邏輯淵源

國家公權(quán)力作為國家權(quán)力的一部分， 屬于公共權(quán)力。關(guān)于公權(quán)力的認(rèn)識來自古典自由主義的社會契約思想。社會契約論認(rèn)為人是生而自由平等的，每個人除了在生理上的差別，不存任何的不平等[16]。在保障每個人的天賦權(quán)利的同時，人們開始轉(zhuǎn)讓自己的一部分權(quán)利，組成一個道德與集體的共同體，形成了社會契約。此共同體需要通過各成員的行動和意志來信守承諾，制定法律、運用法律處理糾紛就由此而產(chǎn)生。法律作為一種人民自己意志的體現(xiàn)，每個人都應(yīng)對每條法律是信服的。公權(quán)力作為運用法律來處理糾紛的一種權(quán)力，在嚴(yán)格遵守法律的前提下應(yīng)當(dāng)完全信任和服從。由此，公權(quán)力誠信體系失去信用，就沒有了存在的意義，公權(quán)力誠信的喪失就意味著公權(quán)力的喪失。再者，公權(quán)力應(yīng)具有誠信是保障人的尊嚴(yán)所需，在維護(hù)人的生活秩序過程中，公權(quán)力發(fā)揮著重要的作用， 是公權(quán)力“有效地保證人們的生活走向這些目標(biāo)”[17]。其誠信體系符合人性的需求。為此，在各國的公權(quán)力誠信體系中均以人為出發(fā)點，公權(quán)力誠信體系中關(guān)于為人服務(wù)，以維護(hù)人的尊嚴(yán)作為其最根本的目的。

3監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)

任何事物都有其本質(zhì)的規(guī)定性和自身的規(guī)律性，公權(quán)力誠信體系亦不例外。作為國家公權(quán)力也有其權(quán)力運行邏輯及行為規(guī)范。只有尊重這些邏輯和規(guī)范，公權(quán)力才能充分展現(xiàn)其應(yīng)有的作用。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中運行必須遵循其運行的制度邏輯，否則會使客體異化，從而難以發(fā)揮其正常的法律監(jiān)督功能。立足于公權(quán)力誠信體系這一監(jiān)督客體的制度邏輯的研究，提出相關(guān)法律監(jiān)督的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。工具主義理論認(rèn)為公權(quán)力是控制社會的工具和實現(xiàn)政治目標(biāo)的過程。它強調(diào)公權(quán)力的懲罰功能而忽視民權(quán)的保護(hù)和法律職業(yè)構(gòu)建，片面強調(diào)公權(quán)力功能而忽視公權(quán)力的正當(dāng)性。這不能成為構(gòu)建公權(quán)力誠信體系及探討公權(quán)力相關(guān)問題（也包括法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用）的理論依據(jù)。理性主義觀認(rèn)為，公權(quán)力的理性化即公權(quán)力的現(xiàn)代化。公權(quán)力理性化應(yīng)符合若干方面的衡量尺度和標(biāo)準(zhǔn)：獨立性（法律監(jiān)督在和法律規(guī)范中獨立行使權(quán)力形態(tài)）、自治性（以專業(yè)化、以職業(yè)的封閉性來實現(xiàn)公權(quán)力與社會的必要隔離）、程序性（公權(quán)力運行規(guī)范需遵循程序，以防止公權(quán)力運作的專橫）、中立性（使公權(quán)力在各種利益沖突間保持中立態(tài)度）、公開性（行使公權(quán)力過程公開、透明）、專業(yè)性（從業(yè)者須具備法律專業(yè)技能和高尚的人格）、有限性（公權(quán)力的權(quán)力范圍、運用方式以及功能目標(biāo)等方面都有其法律限度，超出限度公權(quán)力就失去自身的合法性）和公理性（通過公正而充分的法律理由讓人們接受公權(quán)力的裁斷結(jié)果，其力量源泉不是來自于強制，而是來自于司法的正當(dāng)性）[18]。標(biāo)準(zhǔn)是判斷公權(quán)力是否達(dá)到理性化的衡量尺度，這也是探討公權(quán)力誠信體系相關(guān)問題（包括法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用）的理論依據(jù)。

三、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理的基本思路 （一）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督理念的確立

從現(xiàn)代社會生活方式和社會體制的內(nèi)容特征看，以人為本的現(xiàn)代法治文明取代了傳統(tǒng)的封建專制，平等、秩序、自由成為社會政治的主要價值。公權(quán)力誠信體系的確立應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)代性。而現(xiàn)代社會的公權(quán)力誠信理念與現(xiàn)代社會的國家發(fā)展的理念屬同質(zhì)同源，它們相繼構(gòu)筑在理性主義、社會契約、人民、權(quán)力分立制衡等原理之上?，F(xiàn)代公權(quán)力誠信理念應(yīng)當(dāng)具有民主性、文明性，應(yīng)以公正為其核心價值，還應(yīng)具有普適性。普適性使公權(quán)力誠信理念順應(yīng)了公權(quán)力誠信體系構(gòu)造與運作的規(guī)律，能更好地發(fā)揮其解決社會糾紛的功能。并將法律監(jiān)督機理融入公權(quán)力誠信理念，實現(xiàn)公權(quán)力運行與保障公民合法權(quán)益是公權(quán)力誠信理念的終極價值與現(xiàn)實追求，公正是其核心價值；公權(quán)力運行的中立性則是實現(xiàn)人權(quán)與公正的必要條件，法律監(jiān)督是實現(xiàn)公權(quán)力正常運行的法律保障。公權(quán)力運行機制乃至整個公權(quán)力誠信體系都必須建立在現(xiàn)代司法理念的基礎(chǔ)上。

（二）公權(quán)力誠信體系中的權(quán)力資源重新配置

首先，明確公權(quán)力在國家權(quán)力格局中的地位。正確處理好公權(quán)力與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系、與人大的關(guān)系、與政府的關(guān)系；其次，明確運行公權(quán)力與非行政化的關(guān)系；再次，明確行使公權(quán)力與非地方化的關(guān)系。同時，堅持獨立行使公權(quán)力與構(gòu)建公權(quán)力相結(jié)合；堅持獨立行使公權(quán)力與平等保護(hù)公民和法人權(quán)利相結(jié)合；堅持獨立行使公權(quán)力與程序公正相結(jié)合。

（三）不斷提升公權(quán)力誠信度的公民意識

誠信是公權(quán)力公信力的具體體現(xiàn)，也是民眾對公權(quán)力的心理態(tài)度。雖然公權(quán)力的行為環(huán)境對公權(quán)力誠信的形成會產(chǎn)生一定的影響，但民眾對公權(quán)力誠信還是有內(nèi)心的肯定，并且認(rèn)為與自己的生活相關(guān)聯(lián)。只有在公權(quán)力行為做出保護(hù)公民的合法利益或?qū)崿F(xiàn)正義時，才會產(chǎn)生公權(quán)力的誠信度[19]。法律監(jiān)督作為公權(quán)力誠信體系中的直接適用環(huán)節(jié)，這種特征愈加明顯。公眾往往從公權(quán)力能否保護(hù)其利益來感受或連接對公權(quán)力誠信的認(rèn)同。當(dāng)公眾的內(nèi)心形成對公權(quán)力的信任，就會使其認(rèn)同感內(nèi)化為對公權(quán)力誠信體系的強烈信任，也感受到在我們這個法治社會中，公權(quán)力的權(quán)威性與對公權(quán)力的遵從得到有機的統(tǒng)一。所以，要提升公權(quán)力誠信度，僅有公權(quán)力的權(quán)威性還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還必須從公眾的內(nèi)心對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用及對公權(quán)力誠信體系產(chǎn)生認(rèn)可。 JS

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法律監(jiān)督：公權(quán)力誠信體系中一個亟待研究的領(lǐng)域

張 曦

（杭州市江干區(qū)人民檢察院，浙江 杭州 310020）

摘 要：公權(quán)力誠信體系出現(xiàn)危機時，往往出現(xiàn)道德滑坡、誠信缺失，政府計劃履行的各項任務(wù)受到懷疑，使民主受到質(zhì)疑。不斷完善公權(quán)力誠信體系，制定社會信用管理法律法規(guī)的要求被提到前所未有的高度。公權(quán)力誠信與民眾認(rèn)同有著直接的關(guān)聯(lián)，當(dāng)公權(quán)力在政務(wù)誠信與民眾對公權(quán)力誠信的期待值之間引發(fā)尖銳矛盾時，需要法律監(jiān)督在公權(quán)力運行機制上伸張公平正義。

關(guān)鍵詞：法律監(jiān)督；公權(quán)力；誠信體系；研究

中圖分類號：DF84 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.01.11

一、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督作用及相關(guān)機理 一個完整的公權(quán)力誠信體系主要包括兩方面內(nèi)容：一方面是規(guī)范公權(quán)力運行；另一方面是控制公權(quán)力行為。規(guī)范公權(quán)力運行需以法律監(jiān)督制約公權(quán)力，而控制公權(quán)力行為則需遵循公權(quán)力的產(chǎn)生、賦予、行使、監(jiān)督運行規(guī)律[1]。

（一）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系不可或缺的組成部分

要尋找對公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督作用的合理闡釋，就必須從法律監(jiān)督的立場出發(fā)，通過對公權(quán)力誠信規(guī)范和公權(quán)力誠信制度的規(guī)范分析，深掘出公權(quán)力誠信體系中法律監(jiān)督作用的內(nèi)在根源[2]。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中“無疑是相對獨立的一個紐結(jié)，它也是一個具備自身結(jié)構(gòu)、自身規(guī)律、自身功能、自身理想的系統(tǒng)”[3]。

法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中作用分析之要義，在于首先要把握住法律監(jiān)督作用的概念：這一概念存在于公權(quán)力誠信體系構(gòu)成要素與法律監(jiān)督屬性之間的共時性存在的關(guān)系。傳統(tǒng)的法律監(jiān)督理論皆以狹義的檢察實踐運行邏輯為依憑，這樣就會深陷監(jiān)督對象相關(guān)的因果聯(lián)系的決定論，從而遠(yuǎn)離了公權(quán)力誠信體系分析的基本要求，這樣的理論顯然是缺乏合理性和說服力。所以，對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中作用進(jìn)行客觀分析，須從其法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用的共時性存在入手，結(jié)合公權(quán)力所追求的公信力這一根本目的，將法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用解析為由條件性語句加以連結(jié)而形成“二元雙層結(jié)構(gòu)”：法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用的第一層次是規(guī)范公權(quán)力行使主體行為模式的“規(guī)范性規(guī)則”，第二個層次則是規(guī)范公權(quán)力對權(quán)力行使主體的法律后果做出法律監(jiān)督的所謂“監(jiān)督性規(guī)則”。構(gòu)成這兩種規(guī)則共享著法律監(jiān)督的互溶性特征，它們相互結(jié)合，共同指向提升司法公信力這一根本目的。然而，由條件語句中介的這種結(jié)構(gòu)，無論在形式還是在實際意義上都需要區(qū)分兩者關(guān)系。前者，完全在于規(guī)范公權(quán)力行為模式的“監(jiān)督性規(guī)則”，其終極指向在于公權(quán)力運行的公正性，而非公權(quán)力自身，它調(diào)整公權(quán)力的目的在于通過法律監(jiān)督來規(guī)范公權(quán)力的行使對公正行為做出第二次調(diào)整，只要在行使公權(quán)力中存在違法行為，就都會引致監(jiān)督性規(guī)則功能。后者，“監(jiān)督性規(guī)則”是“規(guī)范性規(guī)則”的補充，且以實現(xiàn)規(guī)范性規(guī)則為根本旨向。其監(jiān)督性作用為通過法律規(guī)范的設(shè)定，使行使公權(quán)力的主體遵守或履行公權(quán)力。結(jié)合公權(quán)力運行目的性看，公權(quán)力運行主體在運行過程中呈自滿特性，在公權(quán)力運行過程中很難將“規(guī)范性規(guī)則”和“監(jiān)督性規(guī)則”有機統(tǒng)一，要“使得規(guī)則在任何時候都能看作是一個普遍的原則”[4]，就要克服現(xiàn)實中不利于規(guī)范目的“成分”。公權(quán)力運行使主體對誠信體系秩序產(chǎn)生追求，為確保規(guī)范目的在公權(quán)力誠信體系中的實現(xiàn)，將“規(guī)范性規(guī)則”引入，使得“法律監(jiān)督規(guī)范”被賦予工具性價值。這樣，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用就有了目的和手段的區(qū)分。

西南政法大學(xué)學(xué)報張 曦：法律監(jiān)督：公權(quán)力誠信體系中一個亟待研究的領(lǐng)域“只要是權(quán)力，都包含迫使相對人聽從有權(quán)者旨意的可能性?？刂七@種強制力的濫用，希望于政府權(quán)力的自我控制，這種理性制度并不一定能帶來朝夕之間的巨變。在現(xiàn)有社會權(quán)利缺位時人們把目光投向?qū)α斯矙?quán)力的約束路徑。法律監(jiān)督是以監(jiān)督制約國家權(quán)力為核心而展開，它是以權(quán)力或權(quán)力的運用為對象”[5]。法律監(jiān)督產(chǎn)生很大程度上與公權(quán)力理性行使結(jié)伴而行。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的規(guī)范性正是根據(jù)其監(jiān)督規(guī)范作為對公權(quán)力制約，達(dá)到保障公權(quán)力公正實施[6]，使公權(quán)力不至于被濫用，成為侵蝕社會共同資源和踐踏公民權(quán)利的手段。對公權(quán)力的監(jiān)督制約法律化，才能使監(jiān)督制約發(fā)揮應(yīng)有的作用[7]。

（二）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系法治化的組成部分

公權(quán)力包括國家公權(quán)力、社會公權(quán)力和國際公權(quán)力[8]。而本文所言的公權(quán)力則是側(cè)重于對國家公權(quán)力的誠信體系研究。

國家公權(quán)力誠信體系對于促進(jìn)社會穩(wěn)定，法律、法規(guī)、政令的貫徹等發(fā)揮著應(yīng)有的作用?！缎姓V訟法》的頒布，極大地保障行政行為的公正合理性。《行政監(jiān)察法》、《公務(wù)員法》又在法律監(jiān)督層面規(guī)范了濫用權(quán)力的行為?！段餀?quán)法》雖屬私法范疇，因其有公法因素較為明顯的特征，如國家對個人財產(chǎn)及公共財產(chǎn)的一些相關(guān)的保護(hù)職責(zé)，在征收征用方面做出了條件限制及補償安置的法律規(guī)定，表明了公權(quán)力在保護(hù)公民財產(chǎn)權(quán)方面所負(fù)有的法律責(zé)任。同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到有些地方因為缺失法律監(jiān)督而造成公權(quán)力誠信的危機現(xiàn)象。譬如，約束公權(quán)力的監(jiān)督規(guī)范還不健全；公權(quán)力監(jiān)督規(guī)范結(jié)構(gòu)不夠科學(xué)；對在公權(quán)力實施過程中的自由裁量權(quán)所進(jìn)行的監(jiān)督控制程度還偏低；在社會秩序需要公權(quán)力來維護(hù)時，還存在損害公民權(quán)益的現(xiàn)象。面對此情形，國家機關(guān)在行使公權(quán)力時會因為強調(diào)對公民權(quán)益的救濟而猶豫，最終選擇了責(zé)任追究而并非權(quán)利救濟的行為取向。種種有失公權(quán)力公允的現(xiàn)象，均需對監(jiān)督規(guī)范進(jìn)行必要的調(diào)整，不然公民享有的合法權(quán)益必然要遭到公權(quán)力濫用的侵蝕。一個公權(quán)力無法受到有效制約的社會，決不是法治社會，而要實現(xiàn)公權(quán)力法治化，需要將公權(quán)力建立在法律監(jiān)督制約下，這對于公權(quán)力誠信體系法治化建設(shè)具有重要意義[9]。

（三）法律監(jiān)督是公權(quán)力誠信體系規(guī)范化的組成部分

法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系的規(guī)范化建設(shè)無疑應(yīng)當(dāng)是全方位的，在法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用中，公權(quán)力在調(diào)控其權(quán)力的過程中表現(xiàn)出某種不全面性。如在具體的監(jiān)督規(guī)則與抽象的監(jiān)督規(guī)制之間，更側(cè)重于后者而疏于前者；在具體的規(guī)范環(huán)節(jié)與系統(tǒng)的規(guī)范過程之間， 卻更側(cè)重于后者疏于前者。事實上，公權(quán)力誠信體系中最具實質(zhì)意義在于其公信力，而法律監(jiān)督對于公權(quán)力誠信體系的規(guī)范作用認(rèn)識則十分欠缺。

所謂公權(quán)力誠信體系規(guī)范化就是指公權(quán)力行為主體在行使公權(quán)力活動過程中，遵循其所制訂行為規(guī)范，并對具體行為人的行為產(chǎn)生影響和其他達(dá)到公正廉明行使公權(quán)力目的的制度性規(guī)范。

1.法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系規(guī)范化建設(shè)中具有強制性實力

法律監(jiān)督是代表國家所為的一種法律行為，其在運行中以國家強制力為后盾，并以國家法律監(jiān)督機關(guān)向公權(quán)力行為主體施加影響。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用須有相應(yīng)的強制性實力，行使其監(jiān)督屬性時就表現(xiàn)為國家意志的體現(xiàn)。作為這種強制力的屬性而論，它是一種對相對在公權(quán)力誠信體系建設(shè)中施加“監(jiān)督性規(guī)則”成分，以強化公權(quán)力誠信體系的意志為根本。同時，在具體環(huán)節(jié)中發(fā)揮作用，這些作用又對公權(quán)力實施過程具有實質(zhì)性意義。

2.法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系規(guī)范化建設(shè)中具有非人格性要素

“監(jiān)督性規(guī)則”是公權(quán)力行為主體與公權(quán)力行為對象的一種合致， 即公權(quán)力行為主體意志和相對一方當(dāng)事人意志融合以后產(chǎn)生一種新的合致的意志，“監(jiān)督性規(guī)則”才算最終完成。在這種合致過程存在公權(quán)力實施的行為及其模式、相對一方當(dāng)事人行為及其模式， 而這些情形均為人格性要素， 即加進(jìn)了意志因素和身份化因素，公權(quán)力行為主體意志因素與相對方意志化因素的反差，是加大公權(quán)力行使難度的重要原因。在規(guī)范公權(quán)力行為時，人們對其人格性要素也給予一定關(guān)注。然而，人格性要素只是公權(quán)力行使過程中的要素之一，還有非人格化要素，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信中的作用具有的非人格要素，因為，“法律監(jiān)督具有‘必為性’，即法律監(jiān)督的主體必須對違法行為進(jìn)行監(jiān)督；‘必止性’，即監(jiān)督對象必須接受監(jiān)督，糾正違法。法律監(jiān)督以權(quán)力為基礎(chǔ)，權(quán)力賦予一定的主體總是作為職責(zé)出現(xiàn)的，權(quán)力的享有者在應(yīng)當(dāng)行使權(quán)力的時候不行使權(quán)力就是失職。只有以權(quán)力為基礎(chǔ)，法律監(jiān)督才具有‘必為性’”[10]。法律監(jiān)督這種非人格要素是人格要素的決定因素和基礎(chǔ)。公權(quán)力行使主體在執(zhí)法中，具體行為與行為相對人之間，在法律監(jiān)督的公正性和中立性作用下，不易出現(xiàn)與雙方主體意志和行為的對立。

二、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理專門化探索 （一）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理研究的興起

公權(quán)力誠信理念旨在探索在公權(quán)力行使行為贏得社會公眾信任的能力，這種能力直接取決于公權(quán)力在監(jiān)督規(guī)則、規(guī)范規(guī)則下，在行使公權(quán)力上判斷力、自制力和排除力等方面能否取得公眾的信賴，使公權(quán)力獲得公眾的服從。而公權(quán)力誠信體系所體現(xiàn)的是公平而有效地解決問題，使公權(quán)力在認(rèn)定事實并做出終局結(jié)論的權(quán)力，則體現(xiàn)其極大的權(quán)威性?？梢姡珯?quán)力的權(quán)威性的確立一是靠公權(quán)力誠信體系中的監(jiān)督規(guī)則，二是靠公權(quán)力的公信力來予以支撐。

法律監(jiān)督，在公權(quán)力誠信體系中表現(xiàn)為不以公權(quán)力行為主體的意志為轉(zhuǎn)移而對其行為予以控制，并引起公權(quán)力行為主體服從，又能引起尊重的強制力。在公權(quán)力誠信體系中，原則和規(guī)則都須借助法律監(jiān)督來保證公權(quán)力的實施；通過法律監(jiān)督的強制力也使公權(quán)力實施對象服從這些原則和規(guī)則[11]。

法律監(jiān)督與公權(quán)力誠信體系的關(guān)系，是通過法律監(jiān)督使誠信在公權(quán)力領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是一個雙向互動的過程。一方面，從法律監(jiān)督運行的角度來分析，在監(jiān)督作用下要求公權(quán)力行為的過程與結(jié)果的產(chǎn)生等都需要體現(xiàn)誠信，使民眾對公權(quán)力行為產(chǎn)生信任；另一方面，從民眾的心理角度來分析，當(dāng)民眾體會到法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的存在，感受到法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用，認(rèn)可其在公權(quán)力誠信體系中的地位，促進(jìn)民眾積極履行公權(quán)力行為所做出的決定。所以，法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中所起的作用，促進(jìn)“司法與公眾之間的動態(tài)、均衡的信任與相互評價”[12]。

公平和正義是人類永恒的追求，“正義被認(rèn)為是人類精神上的某種態(tài)度、一種公平的意愿和一種承認(rèn)他人的要求和想法的意向” [4]264。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的價值，是其不斷追求公正和正義。在公權(quán)力行使過程中體現(xiàn)公正，在履行公權(quán)力中將實體公正與程序公正有機統(tǒng)一，這是法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的具體表現(xiàn)。在現(xiàn)代社會中，裁判的效力和它是否被當(dāng)事人遵守并不僅僅取決于國家的裁判，只有當(dāng)裁判結(jié)果在一定程度上反映當(dāng)事人的意志、愿望和利益，得到主體各方的認(rèn)同時，方有充分的實效性可言。而愿望的實現(xiàn)和利益的保護(hù)，除了實體上的要求外，證明過程、說服效力等也是必然要求。要增強公權(quán)力的最后裁判的權(quán)威性、提升國家公權(quán)力的誠信度，則需要強調(diào)實體公正和程序公正的有機統(tǒng)一，通過公正合理的程序過程最大限度地實現(xiàn)實體公正。然而，實體公正存在有一定的局限性，當(dāng)“程序公正只能保障實體公正具有實現(xiàn)的最大權(quán)遇”[13]，國家公權(quán)力處于無能為力時，民眾自然對公權(quán)力的公正性表示懷疑，并將這種懷疑所帶來的不滿歸結(jié)為司法腐敗，從而遷怒于整個公權(quán)力誠信體系，進(jìn)而向公權(quán)力所做出的裁定和判決提出挑戰(zhàn)，導(dǎo)致申訴和投訴數(shù)量上升，公權(quán)力的誠信度在社會中嚴(yán)重缺失。對于公權(quán)力行為而言，充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，克服在履行權(quán)力時的局限性，從行使公權(quán)力過程和行為本身，提高公權(quán)力誠信度，強化公權(quán)力的權(quán)威性，以獲得公眾對行使公權(quán)力行為的信任和其判決的遵從。

（二）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理研究的主要分支

當(dāng)前，對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系作用的研究還未吸引眾多學(xué)界和實務(wù)界的有關(guān)人士參與其中，在相對缺少研究成果的情形中，試圖通過系統(tǒng)的梳理使之條理化已不太可能，只能從法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系的作用中粗略地對相關(guān)研究進(jìn)行劃分。

1概念特征

概念與特征是較早出現(xiàn)的關(guān)于公權(quán)力的研究分支。這通常被提為狹義的公權(quán)力的解釋。具體分析公權(quán)力的概念，其本身蘊涵著公權(quán)力（國家、社團、國際組織等）為生產(chǎn)、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通訊等）而對共同體成員進(jìn)行組織、指揮、管理，對共同體事務(wù)進(jìn)行決策、立法和執(zhí)行、實施決策、立法的權(quán)力。而公權(quán)力誠信體系則蘊涵著信用和信任兩個維度的同時，還具有公權(quán)力的屬性。在此基礎(chǔ)上，我們理解的公權(quán)力誠信體系是一個具有雙重維度的概念。從權(quán)力運行角度分析，公權(quán)力誠信體系是理順公權(quán)力在運行的過程中以其主體、制度、組織、結(jié)構(gòu)、功能、程序、公正結(jié)果承載公眾信任一系列關(guān)系。從受眾心理角度分析，公權(quán)力誠信體系是社會組織、民眾對公權(quán)力行為的一種主觀評價或價值判斷，包括民眾對公權(quán)力誠信體系的認(rèn)識、態(tài)度、期望和信念等，也體現(xiàn)民眾配合公權(quán)力行為，減少公權(quán)力行為的運行成本，提高履行公權(quán)力效率。從公權(quán)力誠信體系的運行機制看，在不同階段的公權(quán)力運行職能可分為公權(quán)力的權(quán)力、公權(quán)力的權(quán)威和公權(quán)力的誠信，如果將其與Boon 和Holmes 關(guān)于信任的三種類型與公權(quán)力誠信體系加以對應(yīng)，得到公權(quán)力公信力的三種類型：權(quán)力威懾、理性認(rèn)識和心理認(rèn)同型[14]。此時，公權(quán)力誠信體系在法律監(jiān)督作用下，其特征則具有互交性、開放性、制度性、資源性和合法性。此外，也有學(xué)者將公權(quán)力誠信體系與司法公證系統(tǒng)工程相結(jié)合，以系統(tǒng)工程詮釋公權(quán)力的誠信體系。強調(diào)行為當(dāng)事人秉持追求公正之心；依賴檢察官、律師、鑒定人、證人等其他訴訟參與人的公正參與；實現(xiàn)有賴于公正的司法環(huán)境[15]。

2邏輯淵源

國家公權(quán)力作為國家權(quán)力的一部分， 屬于公共權(quán)力。關(guān)于公權(quán)力的認(rèn)識來自古典自由主義的社會契約思想。社會契約論認(rèn)為人是生而自由平等的，每個人除了在生理上的差別，不存任何的不平等[16]。在保障每個人的天賦權(quán)利的同時，人們開始轉(zhuǎn)讓自己的一部分權(quán)利，組成一個道德與集體的共同體，形成了社會契約。此共同體需要通過各成員的行動和意志來信守承諾，制定法律、運用法律處理糾紛就由此而產(chǎn)生。法律作為一種人民自己意志的體現(xiàn)，每個人都應(yīng)對每條法律是信服的。公權(quán)力作為運用法律來處理糾紛的一種權(quán)力，在嚴(yán)格遵守法律的前提下應(yīng)當(dāng)完全信任和服從。由此，公權(quán)力誠信體系失去信用，就沒有了存在的意義，公權(quán)力誠信的喪失就意味著公權(quán)力的喪失。再者，公權(quán)力應(yīng)具有誠信是保障人的尊嚴(yán)所需，在維護(hù)人的生活秩序過程中，公權(quán)力發(fā)揮著重要的作用， 是公權(quán)力“有效地保證人們的生活走向這些目標(biāo)”[17]。其誠信體系符合人性的需求。為此，在各國的公權(quán)力誠信體系中均以人為出發(fā)點，公權(quán)力誠信體系中關(guān)于為人服務(wù)，以維護(hù)人的尊嚴(yán)作為其最根本的目的。

3監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)

任何事物都有其本質(zhì)的規(guī)定性和自身的規(guī)律性，公權(quán)力誠信體系亦不例外。作為國家公權(quán)力也有其權(quán)力運行邏輯及行為規(guī)范。只有尊重這些邏輯和規(guī)范，公權(quán)力才能充分展現(xiàn)其應(yīng)有的作用。法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中運行必須遵循其運行的制度邏輯，否則會使客體異化，從而難以發(fā)揮其正常的法律監(jiān)督功能。立足于公權(quán)力誠信體系這一監(jiān)督客體的制度邏輯的研究，提出相關(guān)法律監(jiān)督的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。工具主義理論認(rèn)為公權(quán)力是控制社會的工具和實現(xiàn)政治目標(biāo)的過程。它強調(diào)公權(quán)力的懲罰功能而忽視民權(quán)的保護(hù)和法律職業(yè)構(gòu)建，片面強調(diào)公權(quán)力功能而忽視公權(quán)力的正當(dāng)性。這不能成為構(gòu)建公權(quán)力誠信體系及探討公權(quán)力相關(guān)問題（也包括法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用）的理論依據(jù)。理性主義觀認(rèn)為，公權(quán)力的理性化即公權(quán)力的現(xiàn)代化。公權(quán)力理性化應(yīng)符合若干方面的衡量尺度和標(biāo)準(zhǔn)：獨立性（法律監(jiān)督在和法律規(guī)范中獨立行使權(quán)力形態(tài)）、自治性（以專業(yè)化、以職業(yè)的封閉性來實現(xiàn)公權(quán)力與社會的必要隔離）、程序性（公權(quán)力運行規(guī)范需遵循程序，以防止公權(quán)力運作的專橫）、中立性（使公權(quán)力在各種利益沖突間保持中立態(tài)度）、公開性（行使公權(quán)力過程公開、透明）、專業(yè)性（從業(yè)者須具備法律專業(yè)技能和高尚的人格）、有限性（公權(quán)力的權(quán)力范圍、運用方式以及功能目標(biāo)等方面都有其法律限度，超出限度公權(quán)力就失去自身的合法性）和公理性（通過公正而充分的法律理由讓人們接受公權(quán)力的裁斷結(jié)果，其力量源泉不是來自于強制，而是來自于司法的正當(dāng)性）[18]。標(biāo)準(zhǔn)是判斷公權(quán)力是否達(dá)到理性化的衡量尺度，這也是探討公權(quán)力誠信體系相關(guān)問題（包括法律監(jiān)督對公權(quán)力誠信體系作用）的理論依據(jù)。

三、公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督機理的基本思路 （一）公權(quán)力誠信體系中的法律監(jiān)督理念的確立

從現(xiàn)代社會生活方式和社會體制的內(nèi)容特征看，以人為本的現(xiàn)代法治文明取代了傳統(tǒng)的封建專制，平等、秩序、自由成為社會政治的主要價值。公權(quán)力誠信體系的確立應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)代性。而現(xiàn)代社會的公權(quán)力誠信理念與現(xiàn)代社會的國家發(fā)展的理念屬同質(zhì)同源，它們相繼構(gòu)筑在理性主義、社會契約、人民、權(quán)力分立制衡等原理之上。現(xiàn)代公權(quán)力誠信理念應(yīng)當(dāng)具有民主性、文明性，應(yīng)以公正為其核心價值，還應(yīng)具有普適性。普適性使公權(quán)力誠信理念順應(yīng)了公權(quán)力誠信體系構(gòu)造與運作的規(guī)律，能更好地發(fā)揮其解決社會糾紛的功能。并將法律監(jiān)督機理融入公權(quán)力誠信理念，實現(xiàn)公權(quán)力運行與保障公民合法權(quán)益是公權(quán)力誠信理念的終極價值與現(xiàn)實追求，公正是其核心價值；公權(quán)力運行的中立性則是實現(xiàn)人權(quán)與公正的必要條件，法律監(jiān)督是實現(xiàn)公權(quán)力正常運行的法律保障。公權(quán)力運行機制乃至整個公權(quán)力誠信體系都必須建立在現(xiàn)代司法理念的基礎(chǔ)上。

（二）公權(quán)力誠信體系中的權(quán)力資源重新配置

首先，明確公權(quán)力在國家權(quán)力格局中的地位。正確處理好公權(quán)力與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系、與人大的關(guān)系、與政府的關(guān)系；其次，明確運行公權(quán)力與非行政化的關(guān)系；再次，明確行使公權(quán)力與非地方化的關(guān)系。同時，堅持獨立行使公權(quán)力與構(gòu)建公權(quán)力相結(jié)合；堅持獨立行使公權(quán)力與平等保護(hù)公民和法人權(quán)利相結(jié)合；堅持獨立行使公權(quán)力與程序公正相結(jié)合。

（三）不斷提升公權(quán)力誠信度的公民意識

誠信是公權(quán)力公信力的具體體現(xiàn)，也是民眾對公權(quán)力的心理態(tài)度。雖然公權(quán)力的行為環(huán)境對公權(quán)力誠信的形成會產(chǎn)生一定的影響，但民眾對公權(quán)力誠信還是有內(nèi)心的肯定，并且認(rèn)為與自己的生活相關(guān)聯(lián)。只有在公權(quán)力行為做出保護(hù)公民的合法利益或?qū)崿F(xiàn)正義時，才會產(chǎn)生公權(quán)力的誠信度[19]。法律監(jiān)督作為公權(quán)力誠信體系中的直接適用環(huán)節(jié)，這種特征愈加明顯。公眾往往從公權(quán)力能否保護(hù)其利益來感受或連接對公權(quán)力誠信的認(rèn)同。當(dāng)公眾的內(nèi)心形成對公權(quán)力的信任，就會使其認(rèn)同感內(nèi)化為對公權(quán)力誠信體系的強烈信任，也感受到在我們這個法治社會中，公權(quán)力的權(quán)威性與對公權(quán)力的遵從得到有機的統(tǒng)一。所以，要提升公權(quán)力誠信度，僅有公權(quán)力的權(quán)威性還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還必須從公眾的內(nèi)心對法律監(jiān)督在公權(quán)力誠信體系中的作用及對公權(quán)力誠信體系產(chǎn)生認(rèn)可。 JS

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第6篇

    關(guān)鍵詞:國際私法,法律規(guī)避,法律規(guī)避的性質(zhì),法律規(guī)避的效力

    法律規(guī)避(evasion of law),又稱法律欺詐(fraud a la loi)是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實現(xiàn)利己的目的,故意制造某種連結(jié)點,以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來,法律規(guī)避便成為國際私法的一個基本問題,引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。 隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多,法律規(guī)避現(xiàn)象時有發(fā)生,不僅存在于親屬法、婚姻法,契約法領(lǐng)域,而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個領(lǐng)域,諸如公司法、運輸法、保險法等。

    導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象如此普遍存在的原因,主要可以概括為以下兩個方面:其一是行為人主觀方面,即行為人的趨利避害的價值取向,是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素;其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先,各國民事法律時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次,沖突規(guī)范在解決法律抵觸時,通常機械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則,制造連結(jié)點的事實狀況,規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次,一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度,不加禁止或限制,不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定,而且其司法實踐多不對此進(jìn)行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多,既影響了有關(guān)國家法律的威嚴(yán),也不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此,在我國不斷擴大開放的今天,面對日益增多的國際民商事關(guān)系,研究法律規(guī)避問題尤顯必要。

    一、構(gòu)成與對象

    基于對鮑富萊蒙案的研究,關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件,在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備:(1)當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖;(2)被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法;(3)法律規(guī)避是通過故意制造一個連結(jié)點的手段實現(xiàn)的。① 而“四要素說”認(rèn)為 (1)從主觀上講,當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意;(2)從規(guī)避的對象上講,當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行性或禁止性的規(guī)定;(3)從行為方式上講,當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的;(4)從客觀結(jié)果上講,當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。② 主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個要件:(1)法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為;(2)當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機;(3)被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實體法,并且必須是這個法律中的強制性規(guī)則;(4)法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的;(5)法律規(guī)避必須是既遂的;(6)受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。 ③

    從上述主張中,不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的,即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”,是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點來實現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑:第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實狀況,以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對其有利的法律。在實踐中,法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點的方式主要有兩個:其一是改變客觀事實狀況,如改變住所所在地、行為地等;其二是改變法律事實狀況,如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實狀況,即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍(亦稱連結(jié)對象)的具體事實狀況,經(jīng)識別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范,而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果,筆者認(rèn)為應(yīng)具有既遂性,因為當(dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實,其所希望的某個實體法才能得以適用,對其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除,其目的才能得以實現(xiàn)。因此,“四要素說”是比較科學(xué)合理的。

    但在現(xiàn)實生活中,連結(jié)點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為,就引出一個比較復(fù)雜的問題,這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因為它涉及到“對當(dāng)事人的內(nèi)心意識的侵入”,而法律只涉及其外部行為,關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。為了解決這一問題,有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避:(1)當(dāng)事人改變了國籍,但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住,且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的;(2)某當(dāng)事人錯誤地規(guī)避了不存在的某項實體規(guī)范的適用,這種行為可以不視為法律規(guī)避;(3)當(dāng)事人改變連結(jié)點時,錯誤地選擇了一個連結(jié)點;(4)當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個新的連結(jié)點,但事實上他未成功;(5)如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”,不論其選擇此住所的用意如何,不能將此項選擇視為法律規(guī)避。④ 雖然這幾種情形并不全面,但在司法實踐中易于付諸實施,可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件,正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避,在立法上是值得借鑒的。

    法律規(guī)避行為的對象是否包括外國的強行法以及是否僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解,決定著國內(nèi)立法與司法實踐,對法律規(guī)避的效力的范圍及國際法律協(xié)助與合作關(guān)系的發(fā)展。只有謹(jǐn)慎地處理好這個問題,才能促進(jìn)國際民商事活動的順利進(jìn)行。但是,各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴(yán)重的分歧。

    有些國家主張規(guī)避法律僅指規(guī)避本國(亦即法院地國)強行法。例如,《南斯拉夫法律沖突法》第5條規(guī)定“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用,則該外國法不得適用。”其理由是:基于“平等者之間無管轄權(quán)”(Par inpauem nonhabet jurisdiction)的原則,內(nèi)國對外國法的內(nèi)容和性質(zhì)無權(quán)評斷,對是否規(guī)避外國強行法更無權(quán)作出認(rèn)定。有些國家主張規(guī)避法律既包括規(guī)避本國強行法,也包括外國強行法。因為規(guī)避畢竟是規(guī)避,是一種不道德的行為。規(guī)避外國法的同時,也可能規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范,因為依內(nèi)國沖突規(guī)范,該外國法可能是本應(yīng)適用的法律。⑤ 例如,《阿根廷民法典》第1207條和1208條規(guī)定:“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約無效,雖然該契約依締結(jié)地法是有效的。”“在阿根廷締結(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的?！贝送?各國學(xué)者對法律規(guī)避對象問題還有另一種爭議,即其對象究竟是僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。有的學(xué)者認(rèn)為,法律規(guī)避行為只是規(guī)避實體法,因為只有直接調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的實體法才對當(dāng)事人有實際意義,而規(guī)避沖突法并不會帶來任何利益。法國學(xué)者巴迪福曾把規(guī)避實體法

    看作是“對沖突規(guī)則有意利用”的結(jié)果。這表明他贊同法律規(guī)避行為僅指規(guī)避實體法,甚至根本不承認(rèn)規(guī)避沖突法之存在。 另外不少學(xué)者認(rèn)為,法律 規(guī)避行為既包括規(guī)避實體法 也包括規(guī)避沖突法。因為通過法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實體法,實際上也就是規(guī)避指定本應(yīng)使用的實體法的沖突規(guī)范的適用 .⑥ 在立法上也有國家持這種主張,如匈牙利國際私法。

    二、性質(zhì)與效力

第7篇

--古斯塔夫·拉德布魯赫

民事法律關(guān)系乃是民法學(xué)之綱。只有領(lǐng)會了民事法律關(guān)系的精髓，才能把握民法及民法學(xué)的精要，起到綱舉而目張的效果。不僅如此，早在1985年即有學(xué)者指出，制定一部科學(xué)的民法典，也離不開民事法律關(guān)系理論研究的深化與民事法律關(guān)系體系的確立。因為，民法的調(diào)整對象即是作為民事法律關(guān)系基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟關(guān)系；民法基本原則是商品經(jīng)濟也是民事法律關(guān)系本身性質(zhì)的表現(xiàn)；民法的任務(wù)也必須通過民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅來實現(xiàn)。1本文即是應(yīng)對民事法律關(guān)系研究深化的要求，對民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的反思。過去，我國民法學(xué)界將民事法律關(guān)系的內(nèi)容僅僅局限于民事權(quán)利與民事義務(wù)2，現(xiàn)在看來對民事法律關(guān)系的這種描述過于簡單。其實，法律關(guān)系是一個內(nèi)容復(fù)雜的綜合體，具有有機性、規(guī)范性、時間性等特點。

一、民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的積極要素

德國著名法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，法律關(guān)系是基于一個統(tǒng)一的目的而結(jié)合在一起的各種權(quán)利、義務(wù)和其他拘束的總和。這些權(quán)利、義務(wù)和拘束具有各不相同的規(guī)范屬性和規(guī)范結(jié)構(gòu)，它們一方面表現(xiàn)為各種的權(quán)利（Berechtigung），另一方面表現(xiàn)為各種法律上的負(fù)擔(dān)（Belastung）。3這里的Berechtigung一詞雖也可譯為權(quán)利，但這一權(quán)利是廣義的權(quán)利，除了我們通常所指的狹義權(quán)利（Recht）外，還包括以下內(nèi)容：

1、權(quán)能（Befugnisse）

權(quán)能是權(quán)利或法律關(guān)系的部分內(nèi)容，它原則上是其據(jù)以產(chǎn)生的權(quán)利或法律關(guān)系不可分割的組成部分。例如，當(dāng)事人通常都享有對法律關(guān)系或權(quán)利進(jìn)行處分的權(quán)能，當(dāng)事人有權(quán)將一定法律關(guān)系或權(quán)利移轉(zhuǎn)于他人、變更其內(nèi)容、放棄或撤銷。一項權(quán)利可以包含多個不同的權(quán)能。如所有權(quán)人有權(quán)占有、使用、消費其所有物，改變其形狀乃至將其毀滅。所有權(quán)人還可以以債權(quán)形式或者限制物權(quán)（如役權(quán)、用益權(quán)或擔(dān)保物權(quán)）的形式，將其個別權(quán)能在一定時間內(nèi)交由他人行使，隨著這些權(quán)利的消滅，這些權(quán)能將自動地回歸所有權(quán)人。債權(quán)除了其核心的請求給付權(quán)能外，還包括抵銷、讓與、出質(zhì)以及訴請履行的權(quán)能等，這些權(quán)能在個別情況下可能并不存在，但這并不能使債權(quán)喪失其特性。4

將權(quán)能作為法律關(guān)系的組成部分一定會遭到大家的反對，因為一般認(rèn)為權(quán)能既然是權(quán)利的組成部分，不必另行將其作為法律關(guān)系的要素而單獨列出。筆者最初看到拉倫茨教授的《民法總則》教科書這樣寫時，也是同樣的感受。但筆者認(rèn)為有一些權(quán)能雖未成為獨立的權(quán)利，但已經(jīng)具有較強的獨立性，如上列之處分權(quán)（能）、抵銷權(quán)（能）、出質(zhì)權(quán)（能）、讓與權(quán)（能）等，應(yīng)當(dāng)在法律關(guān)系中的構(gòu)成中占有一席之地，這樣做的目的使其在法律關(guān)系的構(gòu)成中凸現(xiàn)出來，不至于淹沒在權(quán)利之中，以致無法充分地描繪一項法律地位的全部內(nèi)容。

民法理論上稱之為權(quán)利的法律地位未必盡為權(quán)利，其中有很多僅是權(quán)能，只是為了稱呼的方便常常被稱為權(quán)利而已。拉倫茨認(rèn)為，看一個法律地位是“權(quán)利”，還是“權(quán)能”，要看它的獨立轉(zhuǎn)讓性以及或多或少依它的重要性來決定。如，形成權(quán)和期待權(quán)就是在最近十年來已從單純的權(quán)能或“法律地位”發(fā)展成為一種權(quán)利。5

對于形成權(quán)是權(quán)利還是權(quán)能，尚有討論的余地。我國臺灣學(xué)者林誠二教授即認(rèn)為支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)本身，雖稱之為權(quán)利，究其實質(zhì)并非權(quán)利，而是一種權(quán)能，即權(quán)利產(chǎn)生的作用。只是因?qū)W理上方便而稱之為權(quán)利。6筆者對此表示贊同。因為，我們都知道這四項權(quán)利就是按照權(quán)利作用的不同而進(jìn)行的劃分，所謂權(quán)利的作用，無非就是指權(quán)利的效力。所以，支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)就是權(quán)利的四種不同效力，也即權(quán)利的四項不同權(quán)能而已。支配權(quán)乃是物權(quán)、人格權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)所共同具有的權(quán)利人對權(quán)利客體直接支配的權(quán)能。至于請求權(quán)更是一項明顯的權(quán)能，對于債權(quán)而言，我們知道債權(quán)具有請求權(quán)（能）、受領(lǐng)權(quán)（能）、保有權(quán)（能）、處分權(quán)（能）、執(zhí)行權(quán)（能）、私力救濟權(quán)（能）等不同權(quán)能7，請求權(quán)不過是債權(quán)的一項核心權(quán)能而已；對于物權(quán)而言，物權(quán)除了占有、使用、收益和處分等權(quán)能外，物上請求權(quán)則是物權(quán)的一項救濟權(quán)能?？罐q權(quán)由于是對抗債權(quán)請求權(quán)的權(quán)利，因此，抗辯權(quán)實質(zhì)上也是基于其相應(yīng)的特定債務(wù)人的法律地位而享有的一種權(quán)能。如，同時履行抗辯權(quán)是雙務(wù)合同債務(wù)人基于其對待給付地位而產(chǎn)生的抗辯權(quán)能，先訴抗辯權(quán)則是一般保證人基于其補充債務(wù)人的法律地位而享有的抗辯權(quán)能，而時效屆滿抗辯權(quán)則是債務(wù)人基于其不完全債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的抗辯權(quán)能。

諸如追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)、終止權(quán)等形成權(quán)，筆者認(rèn)為則是法定權(quán)、所有權(quán)或某些特殊債權(quán)的形成權(quán)能而已，權(quán)利人是基于權(quán)、所有權(quán)或特定債權(quán)才享有的創(chuàng)設(shè)、變更或消滅一定法律關(guān)系的形成力。如，父母對限制行為能力的子女所從事的法律行為的追認(rèn)權(quán)，就是其法定權(quán)的表現(xiàn)；所有權(quán)人對無權(quán)處分人處分行為的追認(rèn)權(quán)則是所有權(quán)處分權(quán)能的表現(xiàn)，債權(quán)人行使的選擇權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)或終止權(quán)都是基于其債權(quán)人地位而產(chǎn)生的特殊權(quán)能而已。

通過對支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)究竟是權(quán)利還是權(quán)能的討論，可以看出，權(quán)能在法律關(guān)系中還真不是可有可無的要素。

2、權(quán)限（Zustandigkeit）

韓忠謨先生在其《法學(xué)緒論》一書中曾指出，所謂權(quán)限者只系為他人而在法律上發(fā)生作用，其由此所生之效果，皆歸屬于該他人。如人有權(quán)限（通常稱為權(quán)），其以本人之名義所為之意思表示，直接對本人發(fā)生效力。依同理，法人之機關(guān)所具有之權(quán)限，當(dāng)然與權(quán)利不同。再如，股份有限公司的股東享有盈余分配請求權(quán)，此乃法律所賦予個人的權(quán)利，至若股東以公司機關(guān)????股東大會構(gòu)成成員的地位，行使所謂“表決權(quán)”，則“此表決權(quán)”嚴(yán)格言之只系一種權(quán)限。要之，在這種情形下的權(quán)限，乃基于團體內(nèi)部機關(guān)的地位而持有，為團體之利益而行使，就個人本位而言，尚不得視為權(quán)利。8

對于這種法律關(guān)系構(gòu)成要素的權(quán)限，拉倫茨教授也以“受領(lǐng)對方當(dāng)事人意思表示或給付的權(quán)限”（ZustandigkeitzurEntgegennahmevonErklarungenoderLeistungen）為例進(jìn)行了說明，并指出這種受領(lǐng)給付的權(quán)限在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中具有特別重要的意義。因為這種權(quán)限原則上是屬于債權(quán)人所有的，但例外時也可以屬于其他人。9

綜上我們可以總結(jié)為，權(quán)限概念指稱一種特殊的法律地位，基于此種特殊法律地位享有特定權(quán)限的人可以行使本屬于他人之權(quán)利，而其效果仍歸屬于授權(quán)人。10它同樣構(gòu)成了法律關(guān)系的重要內(nèi)容，這一點卻被我們的傳統(tǒng)學(xué)理有意無意地忽略了。

3、取得期待（Erwerbsaussichten）

基于一定法律關(guān)系當(dāng)事人享有未來取得一定權(quán)利的期望，但這種期望尚不足以達(dá)到獨立的取得權(quán)或期待權(quán)意義上那樣受到法律保護(hù)的取得地位的程度，如所有權(quán)人對其所有物的孳息取得的期待等。取得期待并不構(gòu)成一項獨立的權(quán)利，其與期待權(quán)的區(qū)別在于，只有當(dāng)取得權(quán)利的期待受到法律充分地保護(hù)，足以對抗他人對其進(jìn)行的侵害，而且該法律地位具有一種獨立的經(jīng)濟意義，權(quán)利人可以像對待既得權(quán)那樣處分時，我們才可以稱之為期待權(quán)。11

拉倫茨教授認(rèn)為，以上內(nèi)容都應(yīng)是法律關(guān)系的組成部分，并將其統(tǒng)稱于廣義的權(quán)利Berechtigung中。12由此可見，一項法律關(guān)系中權(quán)利人的法律地位是由權(quán)利、權(quán)能、權(quán)限和取得期望等組成的綜合利益地位。為了與狹義的權(quán)利（Recht）相區(qū)分，我們姑且將所謂的廣義權(quán)利（Berechtigung）稱之為法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的積極要素。

二、民事法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素

與法律關(guān)系中的廣義權(quán)利相對的，是各種法律上的負(fù)擔(dān)（Belastung），我們可以對應(yīng)的稱之為法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素，這種所謂法律關(guān)系內(nèi)容的消極要素除了法律義務(wù)（Rechtspflicht）這一常規(guī)要素外，還包括以下內(nèi)容：

1、法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit）或屈從（Unterwerfung）

在有些情況下，與一個人的權(quán)利相對應(yīng)的不是法律義務(wù)（Rechtspflicht），而是一種法律上的拘束。如形成權(quán)相對人在法律上所承受的負(fù)擔(dān)就是一種法律上的拘束。當(dāng)形成權(quán)人行使解除權(quán)或終止權(quán)之類權(quán)利使法律關(guān)系或權(quán)利發(fā)生改變時，形成權(quán)相對人就必須允許其發(fā)生變化。法律對形成權(quán)相對人的“拘束”體現(xiàn)在，當(dāng)對方當(dāng)事人基于形成權(quán)將對法律關(guān)系的變化強加給他時，他所能做的只是必須接受這種法律后果。

法律義務(wù)（Rechtspflicht）則是指法律制度作為一種規(guī)范命令使人承擔(dān)的特定應(yīng)為（Sollen），義務(wù)可以是針對特定行為的作為（Tun），也可以是不作為（Unterlassen）。而法律上的拘束，德學(xué)者也稱之為容忍義務(wù)（Duldungspflicht），但這種容忍義務(wù)不同于法律義務(wù)中的不作為。例如，針對所有權(quán)人的所有權(quán)，所有人以外的其他人都負(fù)有不得侵犯其所有權(quán)和不得妨礙其所有權(quán)的行使的義務(wù)，該義務(wù)作為一種不作為義務(wù)，屬于法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成之消極要素中的法律義務(wù)。但如果所有權(quán)人在其所有物上為他人設(shè)定一項限制物權(quán)，他在這種情況下受到的“拘束”是必須容忍限制物權(quán)人的某些行為，而他作為所有權(quán)人原來是不需要這樣做的。這種容忍義務(wù)，它不僅僅是一項不作為義務(wù)。所有權(quán)人不僅負(fù)有不實施某種特定的行為的義務(wù)，而且更對此負(fù)有義務(wù)，即當(dāng)限制物權(quán)人對物進(jìn)行合法利用時，所有權(quán)人不得阻止并讓它生效。13此種義務(wù)表現(xiàn)為法律對其的拘束，而并非僅僅是不作為。

對于容忍義務(wù)與不作為義務(wù)的不同，德國著名民法學(xué)家馮？圖爾教授說的好，“對于容忍義務(wù)，從概念上看是指某人有義務(wù)不提出反對或異議，但這種反對或異議他本來是有權(quán)提出的”，而對于不作為義務(wù)則是“對于某人的一個行為，他本來就不能或不允許阻止，就更無所謂容忍了”。14

從另外一個方面筆者認(rèn)為，如果我們說相對于作為義務(wù)而言，不作為義務(wù)屬于消極的義務(wù)的話，那么這種法律上的拘束或者我們稱之為“容忍義務(wù)”的就更為消極。那種不作為義務(wù)是指義務(wù)主體不去做法律規(guī)定或當(dāng)事人約定所禁止的行為，而這種容忍義務(wù)不是指義務(wù)主體自己不去做什么，而是權(quán)利人依法或依約做了什么，他要無條件地接受，要容忍權(quán)利人這樣做而不得反對或提出任何的異議。由此可見，這種法律上的拘束（rechtlicheGebundenheit））更為消極。

正是由于形成權(quán)相對人所負(fù)擔(dān)的這種所謂“容忍義務(wù)”的特殊性，我國學(xué)者張俊浩教授曾稱，形成權(quán)是沒有義務(wù)與之對應(yīng)的權(quán)利，但他同時也指出，如果把這種義務(wù)的內(nèi)容理解為尊重，那么似乎也可以認(rèn)為有義務(wù)與之對應(yīng)。15顯然，此義務(wù)非彼義務(wù)！

德國學(xué)者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權(quán)之相對人的這種特殊義務(wù)???法律上的拘束或容忍義務(wù)時，則精辟地使用了屈從（Unterwerfung）一詞。他就此論述著作的名字就是《私法中的形成權(quán)與屈從》。16

葡萄牙著名民法學(xué)者CarlosAlbertodaMotaPinto則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步將法律關(guān)系中的權(quán)利分為本義的權(quán)利和形成權(quán)，與權(quán)利相對應(yīng)的是法律義務(wù)和屈從。其中本已權(quán)利相對應(yīng)的義務(wù)，而形成權(quán)相對于屈從17.本義的權(quán)利是請求或期望他人作出或不作出某種行為的權(quán)利。本義的權(quán)利有債權(quán)、物權(quán)、人格權(quán)、親屬權(quán)以及期望權(quán)等。本義權(quán)利之對方當(dāng)事人所負(fù)有的是法律義務(wù)-即作為義務(wù)（拉丁文：facere）或不作為義務(wù)（拉丁文：nonfacere）。法律義務(wù)是實現(xiàn)法律關(guān)系中權(quán)利人有權(quán)要求的行為之必須性（或約束）。法律義務(wù)相對于本義權(quán)利。在這種義務(wù)中，義務(wù)主體盡管可能受到制裁，事實上仍可不履行義務(wù)。法律規(guī)定承擔(dān)法律義務(wù)之人要遵守特定行為，對于故意或因過失而不履行義務(wù)之人，法律將適用法定處罰。形成權(quán)則相對于屈從（sujeicao），屈從意味著對方必須承受權(quán)利人行使權(quán)利后，強加于其權(quán)利義務(wù)范圍的后果。屈從者，不可抗拒之必須狀況，受約束的人必須承受形成權(quán)人行使形成權(quán)后強加其權(quán)利義務(wù)范圍的設(shè)立、變更或消滅等后果。對于形成權(quán)，屈從是一枚錢幣的另一面。屈從有別于法律義務(wù)，它是一種不可抗拒的必須性。屈從者不得違反其狀況，它一定要承受形成權(quán)行使后所產(chǎn)生的結(jié)果。18

綜上所述，顯然這種法律上的拘束或者屈從不同于傳統(tǒng)意義上的義務(wù)，也是傳統(tǒng)意義上的義務(wù)概念所無法涵蓋的。因此，對于法律關(guān)系中的義務(wù)類型確有詳加區(qū)分和細(xì)化研究的必要，特別是這種相對于形成權(quán)的法律上的拘束或者屈從概念的提出19，對于我們關(guān)于法律關(guān)系內(nèi)容的傳統(tǒng)認(rèn)識是一個很大的沖擊，應(yīng)引起我們的充分重視，相信這一概念的提出和應(yīng)用對于豐富法律關(guān)系的內(nèi)容具有非常重要的意義。

2、職責(zé)（Obliegenheiten）20

職責(zé)是一種對當(dāng)事人的行為要求（Verhaltensanforderung），這種要求大多是為了滿足行為人自己的利益而存在的。有學(xué)者稱其為“為了自己利益的行為要求”（VerhaltensanforderungimeigenenSache）。21克布勒（Kobler）所編寫的《法學(xué)辭典》徑直將職責(zé)解釋為“為自己利益的法律規(guī)定”（RechtsgeboteimeigenenInteresse）。22這種職責(zé)，按照賴默爾？施密特（ReimerSchmidt）的說法，它是一種強度非常弱的義務(wù)（PflichtgeringererIntensitut）。23法律并不強求當(dāng)事人履行這種職責(zé)，如果當(dāng)事人不履行這種職責(zé)，他并不因此而承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，而只是受到很輕的制裁，一般地他會失去一個較為有利的法律地位，或者接受某種法律上的不利。24職責(zé)與法律義務(wù)的最大不同在于，職責(zé)承擔(dān)人的對方當(dāng)事人并不因此而享有任何權(quán)利。

職責(zé)（Obliegenheiten）概念最初常見于保險法中，例如，在保險合同中對受害人提出的盡快報告有關(guān)損失或危險增加情況的要求等。是賴默爾？施密特教授（ReimerSchmidt）將其從保險法引入到民法中來的，并且成為民法的一個一般概念。25這種作為法律關(guān)系內(nèi)容的職責(zé)在我國民法中也多有體現(xiàn)，下以我國《合同法》為例進(jìn)行分析：

我國《合同法》第119條規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這一規(guī)定并未真正地要求當(dāng)事人避免損害的法律義務(wù)，但如果守約方當(dāng)事人因自己的過錯而導(dǎo)致?lián)p失擴大，那么他就應(yīng)接受由此而產(chǎn)生的不利益后果。這種避免損失擴大的義務(wù)實質(zhì)上是對自己利益加以維護(hù)和照顧的義務(wù)，并非真正的義務(wù)。26應(yīng)與我們通常意義上所理解的義務(wù)相區(qū)別。這種職責(zé)（Obliegenheiten）是附屬于當(dāng)事人的責(zé)任，要求他以適當(dāng)?shù)姆绞綄ψ约夯蜃约旱姆ㄒ嬗枰宰⒁狻τ谶@種職責(zé)，人們期待是任何人都能做到的，如果他不這樣做，那么他就必須根據(jù)具體情況接受不利的后果。27即當(dāng)事人處于這樣一種法律地位，他就負(fù)有責(zé)任去避免損失擴大，但此種職責(zé)并未賦予對方當(dāng)事人以請求權(quán)，以請求其為之。只是若其不如此做，根據(jù)職責(zé)的要求，將會使其請求違約方賠償?shù)臋?quán)利全部或者部分地喪失。

我國《合同法》第157條規(guī)定，買受人收到標(biāo)的物時應(yīng)當(dāng)及時在約定的檢驗期間內(nèi)檢驗。沒有約定檢驗期間的，應(yīng)當(dāng)及時檢驗。據(jù)此規(guī)定買受人負(fù)有及時檢驗的義務(wù)。同時第158條第1款第1句規(guī)定，當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在檢驗期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。同條第2款規(guī)定，未約定檢驗期間的，買受人應(yīng)當(dāng)在發(fā)現(xiàn)或應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。據(jù)此兩項規(guī)定，買受人在發(fā)現(xiàn)標(biāo)的物數(shù)量或質(zhì)量不符合約定時負(fù)有及時通知的義務(wù)。因為如果標(biāo)的物存在數(shù)量或者質(zhì)量的瑕疵，時間越長就越難證明。買受人為了自己的利益也要求盡快弄清楚。如果他不這樣做，出賣人當(dāng)事人無權(quán)請求買受人這樣做，只是他就要接受喪失請求權(quán)的不利后果。28即對于約定有檢驗期間而買受人未檢驗或檢驗后發(fā)現(xiàn)問題卻怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定（《合同法》第158條第1款第2句）。對于未約定檢驗期間，買受人在合理期間未通知或者自標(biāo)的物收到之日起2年內(nèi)29未通知出賣人的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定（《合同法》第158條第2款第2句）。即便是標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不合約定，由于買受人未盡職責(zé)（Obliegenheiten）??及時檢驗并通知出賣人，他也必須承受這不利的后果??標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不合約定的，也視為符合約定??喪失請求補償?shù)臋?quán)利。

對于這樣一種所謂的“不真正義務(wù)”，韓忠謨先生曾評論道，買受人應(yīng)為如此通知，雖系屬法律上的一種“義務(wù)”，且無一定相對人，然按買受人如遵循規(guī)定而為通知，則可請求出賣人負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任，并得行使契約解除權(quán)或減少價金請求權(quán)，反之，如怠于通知，亦只不過失卻上列權(quán)利，而陷自己于不利益之后果而已。由此可見，法律之科人以此種“義務(wù)”，純屬技術(shù)規(guī)定，作為行使權(quán)利之前提。若于真正義務(wù)相比較后－?即權(quán)利之對應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人有所違反，須負(fù)損賠之責(zé)??當(dāng)然異其性質(zhì)。30

對于此種職責(zé)，鄭玉波先生稱其為“間接義務(wù)”，并舉票據(jù)法的規(guī)定加以說明。在票據(jù)法上為了保全追索權(quán)，法律通常會規(guī)定持票人應(yīng)為一定行為，如提示或作成拒絕證書等，倘若持票人不照辦，則法律將使其遭受不利益的后果。鄭玉波先生同時指出，這種職責(zé)與義務(wù)之不同在于，通常因違反義務(wù)而承擔(dān)損害責(zé)任時，原則上以義務(wù)人有過失為要件；而這種職責(zé)的違反，其不利益后果的發(fā)生無須行為人有過失。31

綜上各方家所論，可見此種職責(zé)（Obliegenheiten）顯與義務(wù)有別，且實踐和法律規(guī)定上并不少見，應(yīng)認(rèn)真加以研究并納入到法律關(guān)系的要素中來。

3、負(fù)擔(dān)（Lasten）

在法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成的消極要素中除了上述法律義務(wù)、法律上的拘束和作為非真正義務(wù)的職責(zé)外，拉倫茨／沃爾夫認(rèn)為，還包括負(fù)擔(dān)。這里的負(fù)擔(dān)與職責(zé)不同，是指舉證責(zé)任或者在法院進(jìn)行訴訟時的聲明及陳述責(zé)任。對于前者，拉倫茨／沃爾夫以德國民法典第282條為例32.該條規(guī)定，債務(wù)人因不可歸責(zé)于己的原因而違反債務(wù)的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。對于不可歸責(zé)之原因，債務(wù)人負(fù)有舉證責(zé)任。債務(wù)人若對這樣一種“負(fù)擔(dān)”（Lasten）不注意、不履行，將會產(chǎn)生對其不利的法律后果，至少在形式上他會敗訴。33不像作為不真正義務(wù)的“職責(zé)”，既是為了自己利益進(jìn)行的約束，同時也有利于他人。34對這種負(fù)擔(dān)的重視僅僅有利于負(fù)擔(dān)人自己的利益，負(fù)擔(dān)人不理會該負(fù)擔(dān)反而會有利于對方當(dāng)事人，也是對方當(dāng)事人所更愿意看到的，因為由此他可以贏得這場訴訟。352002年4月1日起開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條同樣規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

任何性質(zhì)的義務(wù)中都難以包含這種負(fù)擔(dān)。它更多是當(dāng)事人來主張自己沒有過錯的一種風(fēng)險和不利益的分配規(guī)則。36這種舉證或陳述的負(fù)擔(dān)雖說是訴訟法的義務(wù)，但由于其是否及時、適當(dāng)?shù)芈男袑⒅苯佑绊懫湓趯嶓w法上的權(quán)利。所以，一定意義上講也可以將這種負(fù)擔(dān)納入到法律關(guān)系構(gòu)成的要素中來。

三、民事法律關(guān)系的有機性、規(guī)范性和時間性

1.民事法律關(guān)系的有機性

通過以上所討論，我們可以知道民事法律關(guān)系的內(nèi)容絕不僅僅限于民事權(quán)利和民事義務(wù)，除了權(quán)利和義務(wù)這一對法律關(guān)系的基本要素外，法律關(guān)系還包括權(quán)能、權(quán)限、取得的期待和屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等非常規(guī)要素。所有這些要素結(jié)合在一起構(gòu)成一項法律關(guān)系的全部內(nèi)容，也只有這樣才能充分地描述特定當(dāng)事人的法律地位。但這許多要素不是孤立的，而是有機地聯(lián)系和結(jié)合在一起的。

對此，拉倫茨教授曾明確指出，法律關(guān)系可以由單一的權(quán)利和與其對應(yīng)的義務(wù)組成，也可能是由以某種特定方式相互組合在一起的很多權(quán)利、義務(wù)和其他的法律上的聯(lián)系組成。大多數(shù)法律關(guān)系都不是一種單一的關(guān)系，而是一個由許多法律上的聯(lián)系附加于其中的復(fù)雜的綜合體。法律關(guān)系是一個由各種各樣的權(quán)利、權(quán)能、義務(wù)和法律上的拘束等組成的一個整體（einGanzes）、一個有機體和結(jié)構(gòu)組合（ein Organismusund Gefüge）。37

法律關(guān)系的這一特征我們可以稱之為法律關(guān)系的有機性，即圍繞一個共同目的而結(jié)合在一起的各種權(quán)利、權(quán)能、權(quán)限、取得的期待和義務(wù)、屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等，組成了一個超越各個要素而存在的整體38，即法律關(guān)系乃是一個有機的結(jié)構(gòu)組合。例如，在所有權(quán)法律關(guān)系中，所有權(quán)通常被我們看作是一項完整的權(quán)利，但所有權(quán)并不僅僅是各種所有權(quán)權(quán)能的總和，所有權(quán)也有可能和義務(wù)結(jié)合，所有權(quán)事實上是一個復(fù)雜的包羅萬象的法律關(guān)系。比所有權(quán)更加復(fù)雜的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系和親屬法關(guān)系。一項債權(quán)債務(wù)關(guān)系不僅包括給付義務(wù)和與其對應(yīng)的債權(quán)，而且還包括確保它們的輔助義務(wù)和權(quán)能以及形成權(quán)和權(quán)限。39而且，在債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)展過程中還可以不斷地產(chǎn)生各種各樣新的義務(wù)，個別的給付義務(wù)可因清償而消滅，形成權(quán)可因其行使或不行使而失去效能，債的客體可因當(dāng)事人的約定或者法律規(guī)定而變更，債的主體也可因法律行為或者法律規(guī)定而更易，整個債權(quán)債務(wù)關(guān)系更可因概括轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移。但無論何種情形，債權(quán)債務(wù)關(guān)系的要素雖有變化，但債的效力依舊不變，即債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍繼續(xù)存在，并不失其同一性。40

拉倫茨教授更是由此對馮·圖爾（von Thur）教授的“權(quán)利乃私法之核心概念”的觀點表示反對，而認(rèn)為私法之法律關(guān)系一般至少包含一項權(quán)利，但法律關(guān)系并不限于此。并進(jìn)一步指出，承認(rèn)債之關(guān)系是一個有機體，承認(rèn)債權(quán)關(guān)系當(dāng)事人的法律地位通過合同承受而具有可轉(zhuǎn)讓性，承認(rèn)所有權(quán)具有社會義務(wù)，承認(rèn)親權(quán)的義務(wù)權(quán)（Pflichtsrecht）屬性，承認(rèn)法律義務(wù)、職責(zé)以及其他的拘束之間的不同，就意味著承認(rèn)法律關(guān)系概念居于私法的中心地位。因為，只有法律關(guān)系才能將權(quán)利以及不能發(fā)展成為獨立權(quán)利的權(quán)能、義務(wù)和職責(zé)都囊括其中。41

對于權(quán)利和法律關(guān)系，應(yīng)以何者為私法之核心概念的問題，在法學(xué)史上始終存在一個反反復(fù)復(fù)的認(rèn)識過程。在馮·圖爾（von Thur）教授1910年提出權(quán)利乃私法之核心概念42之前，法律關(guān)系是居于私法的核心位置的。古典的羅馬法學(xué)時期，法學(xué)家們放棄對具體的各種實體權(quán)利抽象出一個一般的權(quán)利概念，直到注釋法學(xué)時代，訴權(quán)的實體法基礎(chǔ)才引起人們的注意，但距今日權(quán)利之私法核心概念的地位還有很大距離。薩維尼（Savigny）就不認(rèn)為權(quán)利是私法體系的中心，對權(quán)利的討論通常是在法律關(guān)系的基本范疇中順便進(jìn)行的。直到溫德沙伊德（Windscheid）將羅馬法的訴權(quán)制度引入到權(quán)利的話語中，認(rèn)為實體法上的請求權(quán)在先，訴權(quán)在后，并在其著名的潘德克吞教科書中開始專門討論權(quán)利，從此法律關(guān)系開始喪失了其自薩維尼時代以來的核心地位。43近來在民法學(xué)原理上出現(xiàn)了回潮，有學(xué)者對權(quán)利在私法中的核心地位提出了批評，要求將法律關(guān)系作為私法的基礎(chǔ)范疇來對待，主張在私法中應(yīng)以法律關(guān)系取代權(quán)利之核心地位，認(rèn)為法律關(guān)系給權(quán)利人的義務(wù)也留下了空間。44不僅如此，通過以上討論，我們可以看到，僅在權(quán)利的框架或義務(wù)的范疇中是無法將前述的權(quán)能、權(quán)限、屈從、職責(zé)、負(fù)擔(dān)等要素涵蓋進(jìn)來，從而無法精確而充分地描述當(dāng)事人的法律地位。因此，非常有必要重新審視并確立民事法律關(guān)系在現(xiàn)代民法學(xué)中的核心地位。

2.民事法律關(guān)系的規(guī)范性

民事法律關(guān)系是由民事法律規(guī)范作用于民法的調(diào)整對象而產(chǎn)生的社會關(guān)系，但民事法律規(guī)范不會自動地作用于民法的調(diào)整對象，必須借助于民事法律事實方能實現(xiàn)，可見，民事法律事實乃是民事法律規(guī)范作用于民法調(diào)整對象的重要媒介。民法的這四項基本范疇的關(guān)系可圖示如下：

民事法律規(guī)范（透過媒介：民事法律事實）

民法的調(diào)整對象（平等主體之間的社會關(guān)系）

民事法律關(guān)系（此時的社會關(guān)系披上了法的外衣：權(quán)利和義務(wù)）

法乃社會關(guān)系的調(diào)整器，作為部門法的民法只能調(diào)整一定范圍的社會關(guān)系：平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，這種作為民法調(diào)整對象的社會關(guān)系與作為民事法律關(guān)系的社會關(guān)系有何不同？其不同在于，作為民法調(diào)整對象的社會關(guān)系經(jīng)過民事法律規(guī)范調(diào)整之后，披上了法的外衣，即具有（廣義）權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容。45此時的法律關(guān)系從民法的角度看已不再是普通的社會關(guān)系，而是進(jìn)入了規(guī)范世界，具有了規(guī)范屬性。所謂法律關(guān)系的規(guī)范性，即對這種社會關(guān)系再不能當(dāng)作普通社會關(guān)系來對待，而應(yīng)以權(quán)利和義務(wù)的角度去觀察、處理。具體表現(xiàn)在以下三個方面：

1）法律關(guān)系不同于生活關(guān)系。拉倫茨曾明確批評將生活關(guān)系與法律關(guān)系混同的現(xiàn)象，并舉例說，出租人A與承租人B的生活關(guān)系可能是友好的，也可能是冷淡的或緊張的，但他們之間的租賃法律關(guān)系并不是按照這種生活關(guān)系來確定的，而只能是按照規(guī)范的觀點（nachnormativenGesichtspunkten）。其內(nèi)容要由法律和租賃合同來調(diào)整。46當(dāng)然，與法律關(guān)系相應(yīng)的生活關(guān)系有時也會反作用于法律關(guān)系，例如合同當(dāng)事人之間長期缺乏信任關(guān)系，會導(dǎo)致一方行使解除權(quán)。但無論如何，這種生活關(guān)系對法律關(guān)系的反作用，也只能從規(guī)范觀點的角度出發(fā)來確定。

2）法律關(guān)系具有意志性。通過上面的圖示，我們知道民事法律關(guān)系是民事法律規(guī)范作用于民法的調(diào)整對象而產(chǎn)生的，而民事法律規(guī)范內(nèi)容的本身就體現(xiàn)了立法者的意志，但這種意志是抽象的，具有一般性。而當(dāng)民事主體通過其法律行為形成具體民事法律關(guān)系時，法律關(guān)系內(nèi)容的確定再次體現(xiàn)當(dāng)事人的意志。

3）法律關(guān)系是通過對生活關(guān)系擷取而產(chǎn)生的。現(xiàn)實生活關(guān)系是一個連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一統(tǒng)一體中取出一部分進(jìn)行法律觀察，得出法律關(guān)系的。這種將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段，同時對于法律適用也是非常必要的。否則找法工作將完全依賴于對法與非法一種非理性的整體印象，從而喪失其可信賴性。47法律關(guān)系對生活關(guān)系這種“擷取”，使其具有了很強的規(guī)范性。但生活關(guān)系卻始終是一個有機的統(tǒng)一體，這就要求我們在分析法律關(guān)系時還要注意到法律關(guān)系的有機性。

3.民事法律關(guān)系的時間性：作為時間現(xiàn)象的法律關(guān)系

所有法律關(guān)系原則上都是有時間上的開始和結(jié)束的，所以法律關(guān)系雖然不存在于一定的空間，卻具有時間性。法律關(guān)系是一種時間現(xiàn)象（zeitlicheErscheinung）。48當(dāng)然，法律關(guān)系在時間上的存在對于不同法律關(guān)系具有不同的意義。

在債法關(guān)系上，法律關(guān)系的時間性表現(xiàn)的最為明顯。正如拉德布魯赫所言，“債權(quán)含有死亡基因，目的已達(dá)，即歸消滅。”49債權(quán)是動態(tài)財產(chǎn)權(quán)，其社會機能在于跨越時空障礙，實現(xiàn)財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，保障在不同地域、不同時間發(fā)生的商品交換得以實現(xiàn)。作為人們獲得和實現(xiàn)物權(quán)或類似權(quán)利的橋梁與手段，債權(quán)只有通過依法消滅自己才能實現(xiàn)其價值，沒有永久存在的債權(quán)。特別是合同關(guān)系，從本質(zhì)上說合同就是為了結(jié)束而設(shè)立的。即使是那些持續(xù)性債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也是有結(jié)束時間的規(guī)定的，它從一開始就是暫時的，并隨著時間的推移而逐漸結(jié)束。

形成權(quán)的時間結(jié)構(gòu)與債權(quán)很相似，它從一開始就是以通過其行使從而使一定權(quán)利形成作為其終極目的。一項形成權(quán)，例如終止權(quán)、撤銷權(quán)、選擇權(quán)，一旦行使，即告結(jié)束。形成權(quán)是通過其行使而消耗自己的，即使不行使，這種權(quán)利也會因在一定時間內(nèi)（除斥期間）不行使而消滅。一句話，形成權(quán)是一項可消耗性權(quán)利。

物權(quán)關(guān)系中的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)都具有明顯的時間性，所有權(quán)的時間性雖不很明顯，但所有權(quán)同樣具有一定的時間結(jié)構(gòu)首先，所有權(quán)是特定人在某個特定時刻開始對特定的某物享有支配力的，同時這種支配也必將結(jié)束，至遲到所有權(quán)人死亡或者所有物滅失時。但所有權(quán)的時間結(jié)構(gòu)與債權(quán)的明顯不同，它并不像債權(quán)那樣通過履行義務(wù)而消滅自己，不是目的達(dá)到了就沒有任何意義。恰恰相反，它在時間上的存在本身就是它的意義，51就是它的目的。而且，從本質(zhì)上講，所有權(quán)關(guān)系的時間結(jié)構(gòu)不是暫時的，而是長期的持續(xù)的。

人格權(quán)、親屬權(quán)和婚姻關(guān)系的時間結(jié)構(gòu)，也同樣是以人的生存時間為限的。知識產(chǎn)權(quán)的時間性則體現(xiàn)在其保護(hù)期上，保護(hù)期屆滿就不再受到法律的專有性保護(hù)，而成為人類的共同財富。當(dāng)然，這些權(quán)利的時間結(jié)構(gòu)與所有權(quán)相同，其之存在即其目的。與債權(quán)那種“目的已達(dá)，即告消滅”的時間結(jié)構(gòu)顯有不同。

四、一點反思：法學(xué)向常規(guī)外細(xì)微處的發(fā)展

撰寫此文乃是緣于近來讀書的一些感受。在讀到拉倫茨教授和沃爾夫教授所著之《民法總則》關(guān)于法律關(guān)系的具體要素時，書中赫然寫著法律關(guān)系構(gòu)成的各種（廣義）權(quán)利（verschieden Artenvon Berechtigungen）和各種負(fù)擔(dān)（verschiedenen Artenvon Belastungen）。細(xì)讀下去，作者更加明確地指出，法律關(guān)系的整體法律效果是基于某一法律關(guān)系所產(chǎn)生的權(quán)利（subjektiveRechte）、取得期望（Erwerbsaussichten）、權(quán)限（Zustandigkeit）和義務(wù)（Pflichten）、其他的拘束（sonstige Gebundenheiten）、職責(zé)（Obliegenheiten）、負(fù)擔(dān)（Lasten）等全部要素構(gòu)成的，而這些內(nèi)容構(gòu)成了參與該法律之當(dāng)事人的特定法律地位。52

再讀韓忠謨先生的《法學(xué)緒論》一書，書中也指出，權(quán)利與義務(wù)乃法律關(guān)系之核心，法律所賦予法律關(guān)系之法律效果的主要部分。53由此推出，韓忠謨先生也認(rèn)為除了權(quán)利與義務(wù)外，法律關(guān)系當(dāng)有其他內(nèi)容構(gòu)成。這一點可由韓先生在論述權(quán)利的種類時的觀點得以佐證。

又讀葡萄牙著名民法學(xué)者CarlosAlbertodaMotaPinto所著《民法總論》，驚訝地發(fā)現(xiàn)，他將法律關(guān)系中的權(quán)利分為本義的權(quán)利和形成權(quán)，法律關(guān)系中的義務(wù)分為法律義務(wù)和屈從。本義的權(quán)利相對于法律義務(wù)；形成權(quán)則相對于屈從（sujeicao）。并指出法律關(guān)系是權(quán)利和法律義務(wù)或屈從所組成的關(guān)系，權(quán)利和法律義務(wù)或屈從構(gòu)成了法律關(guān)系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。54在法律關(guān)系的內(nèi)容構(gòu)成中明確地引進(jìn)了“屈從”概念。而且在其引注中筆者得知，德國學(xué)者伯蒂歇爾（Botticher）在論述形成權(quán)相對人所負(fù)有的特殊義務(wù)時，其著作的名字更是徑直為《私法中的形成權(quán)與屈從》。55

由此而起的種種信息使我不由得詰問自己，民事法律關(guān)系的內(nèi)容是否僅限于我們傳統(tǒng)理論所指的民事權(quán)利和民事義務(wù)？是否還包括其他內(nèi)容？

對此，拉倫茨教授給予了明確的回答，“盡管我們通常說權(quán)利是一項法律關(guān)系的特定標(biāo)志，但是對權(quán)利的擁有在一般情況下并不能窮盡法律關(guān)系的全部內(nèi)容，它還包由權(quán)利而生的其他很多法律聯(lián)系?！?6我國臺灣學(xué)者曾世雄教授也認(rèn)為，傳統(tǒng)論說常在法律關(guān)系與權(quán)利義務(wù)關(guān)系之間劃等號，認(rèn)法律關(guān)系即權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其實，法律關(guān)系包容之范圍較權(quán)利義務(wù)關(guān)系為廣，權(quán)利義務(wù)關(guān)系只是法律關(guān)系之一部但為最重要之內(nèi)容。57

在這樣一些觀點的引導(dǎo)下，筆者努力形成了此文，并提出法律關(guān)系的內(nèi)容由積極要素和消極要素兩部分構(gòu)成。其中，積極要素包括權(quán)利、權(quán)能、權(quán)限和取得的期待等，而消極要素包括義務(wù)、屈從、職責(zé)和負(fù)擔(dān)等。筆者深知與傳統(tǒng)理論相比，文中的許多觀點和論述未必能站得住腳，例如，權(quán)能和負(fù)擔(dān)是否應(yīng)列入法律關(guān)系的內(nèi)容構(gòu)成中等等，這些問題還有待于進(jìn)一步地深入分析和討論。這里筆者想通過此文傳達(dá)的信息是，我們應(yīng)對法律關(guān)系的內(nèi)容構(gòu)成進(jìn)行反思。不能將法律關(guān)系的構(gòu)成簡單化地理解為權(quán)利和義務(wù)，除此之外法律關(guān)系還應(yīng)該具有更加豐富的內(nèi)容。因為，法律是對社會生活關(guān)系的反映，社會生活關(guān)系永遠(yuǎn)是豐富多彩，作為反映社會生活關(guān)系的法律關(guān)系在其內(nèi)容構(gòu)成上也必然是豐富多彩的、多種多樣的。否則，我們的理論面對紛繁復(fù)雜的社會生活現(xiàn)實將捉襟見肘，無以應(yīng)對。58

美國著名分析法學(xué)家霍菲爾德（Hohfeld）教授就認(rèn)為，將所有的法律關(guān)系都僅僅約化為權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系，是阻礙我們進(jìn)行清晰的法律思維和有效地解決法律問題的最大的障礙之一。用權(quán)利和義務(wù)兩個概念來分析比較復(fù)雜的法律現(xiàn)象，如信托、選擇權(quán)、期待權(quán)、保留合同、法人等，也能說明一些問題，但它造成的法律術(shù)語的匱乏和混亂等嚴(yán)重后果，仍須法學(xué)家們認(rèn)真對待并不斷消除?；舴茽柕逻M(jìn)一步將法律關(guān)系提煉為權(quán)利（right）??義務(wù)（duty）、特權(quán)（privilege）??無權(quán)利（no-right）、權(quán)力??責(zé)任（liability）、豁免（immunity）??無能力（disability）等四對概念，以這四對概念的不同組合來分析復(fù)雜的法律概念和法律關(guān)系。59

社會生活關(guān)系又是有機地、綿延不斷地統(tǒng)一在一起，而法律關(guān)系只是通過對一部分現(xiàn)實生活的擷取60實現(xiàn)的，這就要求反映社會生活關(guān)系的法律關(guān)系應(yīng)具有有機性。機械地簡單化地思考只能使我們的理論和邏輯異化為我們的枷鎖，限制法學(xué)對社會發(fā)展的指導(dǎo)和推動功能的發(fā)揮。我國民法學(xué)經(jīng)過幾十年的發(fā)展和積累，在一些基本理論方面已漸成共識的情況，我們既要重視對既有理論進(jìn)行細(xì)化研究，更要重視對既有理論的例外現(xiàn)象進(jìn)行充分研究，以不斷完善、充實我國民法學(xué)的理論。此即所謂“法學(xué)向常規(guī)外細(xì)微處發(fā)展”之意。

本文觀點未必準(zhǔn)確，但希望它能為我們對法律關(guān)系內(nèi)容的理解提供新的思路，以拓展我們的視野。特別是其中的“權(quán)限”和“屈從”概念，如能妥貼地引入到法律關(guān)系內(nèi)容構(gòu)成要素中來，相信這將有助于使我們對法律內(nèi)容的理解更加深入、更加豐富、更加具體。

將“權(quán)限”概念引入法律關(guān)系之中，可以使我們更加容易分析、認(rèn)識一些特殊的法律地位。譬如，對于權(quán)性質(zhì)的分析一直是學(xué)界爭論不休且尚無定論的一個問題。拋開將與委托混為一談從而否定權(quán)的觀點不說，單單是承認(rèn)權(quán)存在的觀點中圍繞權(quán)性質(zhì)就有所謂權(quán)利說、權(quán)力說、能力說、資格說、地位說等種種令人眼花繚亂的主張。而對于這一干眾多學(xué)說，人們卻總能找到其不能圓滿解釋的地方。61而“權(quán)限”概念的引進(jìn)就可以使我們跳出既有理論和邏輯的束縛，在更加廣闊視野中的看待一些所謂的理論難題。

同樣，不論是拉倫茨的“法律上的拘束”（rechtlicheGebundenheit）概念，還是伯蒂歇爾（Botticher）的“屈從”（Unterwerfung）概念的提出，都給我們帶來了非常值得深思的東西。特別是葡萄牙學(xué)者CarlosAlbertodaMotaPinto將權(quán)利分為本義的權(quán)利和形成權(quán)，并進(jìn)一步指出與本義的權(quán)利相對的為法律義務(wù)，而與形成權(quán)相對的則稱之為屈從，詳細(xì)區(qū)分了屈從與義務(wù)的不同。這種思路對我們有很大的沖擊和啟發(fā)。即使我們不接受“屈從”概念，我們也要對現(xiàn)有的義務(wù)概念進(jìn)行更加細(xì)化的區(qū)分研究62.果如此，本文的目的也就達(dá)到了。

注釋：

1 于曄、崔建遠(yuǎn)：《論民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1985年第2期，第53頁。

2 對此常見的表述為，“民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是指民事法律關(guān)系主體所享有的權(quán)利和所承擔(dān)的義務(wù)，即民事權(quán)利和民事義務(wù)”。類似的表述可見于很多的著作和教材中，于此僅列舉以下不同時期權(quán)威學(xué)者的論述，以說明問題。參見佟柔主編《民法原理》法律出版社1983年第1版，第34頁；陳國柱主編：《民法學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1984年7月第1版，第20頁；李由義主編：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社19988年6月第1版，第34頁；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新論》（上），中國政法大學(xué)出版社1998年7月第1版，第114頁；佟柔主編：《中國民法學(xué)？民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年8月第1版，第54頁；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年10月第1版，第76頁；彭萬林主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1994年第1版，第44頁；梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月第1版，第51頁；王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2000年6月第1版，第42頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社2000年9月第1版，第33頁；寇志新：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年9月第1版，第160頁。

3 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.259。

4 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，VerlagC.H.Beck，1997，S.260。

5［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??64頁。須注意的是，此處所引之譯著為拉倫茨教授1988所著之《德國民法通論》第7版，前注所引德文著作則為經(jīng)沃爾夫教授增訂后的二人合著之《民法總則》第8版。此處所引內(nèi)容第8版書中沒有，特此說明。至于所引之“最近十年來”顯然不能從現(xiàn)在算起。但究竟從第7版的1988年算起，還是自初版之1967年算起，或是期間，尚須進(jìn)一步考證該著是從何版開始有此話語的。

6 林誠二：《論形成權(quán)》，載楊與齡主編《民法總則爭議問題研究》，1998年版，第66頁。

7 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第38-40頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社1998年8月第1版，第69頁。

8 韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第177頁。

9 Larenz，Lehrbuchdes Schuldrechts，BandI，14Aufl.VerlagC.H.Beck，1987，§18I.S.245。

10 此處作為民事法律關(guān)系構(gòu)成要素的權(quán)限與行政法、經(jīng)濟法上的權(quán)限不同。行政法、經(jīng)濟法意義上的權(quán)限是在具有行政隸屬關(guān)系的當(dāng)事人之間基于行政命令或者特別授權(quán)而產(chǎn)生的，而民法上權(quán)限的產(chǎn)生乃是通過平等民事主體的意思表示而產(chǎn)生的。

11 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，Verlag C.H.Beck，1997，S.261。

12 Vgl.Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.260-262。

13 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，VerlagC.H.Beck，1997，S.262-264。

14 Andreasvon Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，§4V，zuAnm.40。

15 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年10月第1版，第76頁。

16 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Walterde Gruyter&Co.，Berlin，1964。

17 Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第90頁、92頁。

18 參見Carlos Alberto da Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第90頁－第92頁。

19 相比較而言，筆者傾向使用“屈從”概念，因為“屈從”比“法律上的拘束”更能形象傳神地描繪出形成權(quán)相對人的法律地位，而且在語言上也更加簡捷。

20 我國學(xué)者王澤鑒先生早在1983年即在其《債之關(guān)系的結(jié)構(gòu)分析》一文（載王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，三民書局，1983年版，第98頁）中將Obliegenheiten一詞譯為“不真正義務(wù)”，作者在該文中稱將Obliegenheiten一詞暫譯為“不真正義務(wù)”。此后王鑒澤先生在其多本著作中都使用了這樣“不真正義務(wù)”一詞（參見氏著：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第34頁；《民法總則》，三民書局1992年版，第81頁），并為我國大陸學(xué)者廣為接受。Obliegenheiten確實不是一種義務(wù)，因為一方面負(fù)擔(dān)這種職責(zé)的人從另外角度看又多為權(quán)利人，另一方面這種職責(zé)的承擔(dān)并未賦予對方當(dāng)事人以請求其履行或因不履行而對其的權(quán)利（S.Enneccerus/Nipperdey，AT§74IV）。不是一項義務(wù)又譯作“不真正義務(wù)”，確實在邏輯解釋上存有障礙，但筆者認(rèn)為王澤鑒先生的譯法確實抓住了Obliegenheiten的精髓特征。筆者同意這一譯法，此處之所以譯為“職責(zé)”，一則是考慮到職責(zé)有“在其位應(yīng)盡其相應(yīng)的義務(wù)，否則構(gòu)成失職將喪失其職位（地位）帶來的好處”之意，與處在特定法律地位不履行Obliegenheiten將承擔(dān)權(quán)利喪失或權(quán)利減損后果的含義相合；二則“職責(zé)”是本著德語含義的直譯，這樣可以為他人理解該語詞的出處以便進(jìn)一步選擇更恰當(dāng)?shù)淖g法，留有更充分的拓展空間。

21 Gernhuber，Das Schundverhaltnis，1989，§2III，1。

22 Kobler，Juristische Worterbuch，7Aufl.1995。

23 ReimerSchmidt，Die Obliegenheiten，S.104，314。

24 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.265。

25 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

26 王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，第4冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第104頁。

27 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

28 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266；［德］卡爾？拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷?蛞耄??沙靄嬪紓??70頁。

29 至于這里所規(guī)定之“兩年”期間的性質(zhì)，學(xué)術(shù)界存有爭論。有指之為除斥期間，但除斥期間通常是針對形成權(quán)而確定的，而《合同法》第158條第2款第2句所消滅的只是請求權(quán)；據(jù)此又有人認(rèn)為該期間為訴訟時效，而訴訟時效針對的雖為請求權(quán)，但訴訟時效有中斷、中止之規(guī)定，而此處規(guī)定之期間為不變期間。且最為重要的一點，訴訟時效并不消滅請求權(quán)本身，只是使當(dāng)事人喪失了請求法院保護(hù)的勝訴權(quán)。而此處所規(guī)定之期間一旦經(jīng)過，買受人即喪失了請求補償?shù)臋?quán)利。究竟此“兩年”期間之性質(zhì)若何？筆者認(rèn)為，我國《合同法》第158條第2款第2句所規(guī)定之“兩年”期間既非除斥期間，亦非訴訟時效。借鑒德國法上的“權(quán)利失效”制度（Verwirkung），可以將該期間定性為權(quán)利的存續(xù)期，超過此期間權(quán)利即告失效。權(quán)利失效制度對于一切權(quán)利，無論請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)，均有適用之余地（王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第311頁-312頁）。這樣分析也與我們所主張職責(zé)（Obliegenheiten）非為義務(wù)，其之不履行并不產(chǎn)生任損害賠償責(zé)任，只是產(chǎn)生權(quán)利減損或權(quán)利喪失的法律后果，相呼應(yīng)。

30 韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第186頁。

31 鄭玉波：《民法總則》，三民書局，1979年11月版，第55頁。

32 旨在進(jìn)行德國債法改革的《債法現(xiàn)代化法》于2000年1月1日通過后，該條規(guī)定被并入了現(xiàn)行《德國民法典》的第280條第1款，特此說明。

33 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.266。

34 Enneccerus/Nipperdey，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，15.Aufl.，BandI1959，§74IV。

35 Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilprozessrecht，15.Aufl.1993，§2III1。

36 Larenz/Wolf，AllgemeinerTeildesBürgerlichenRechts，Aufl.8，1997，S.266。

37 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

38 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第51頁。

39 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.253-254。

40 王澤鑒：《民法債編總論》第1冊，三民書局1993年版，第52頁。

41 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S.254。

42 Andreas　von　Tuhr，Der Allgemeine Teildes Deutschen Bürgerlichen Rechts，Bd.I，1910，S.53

43 Gerhard Wagner。

44 參見迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000年，第64-65頁。但對此種“回潮”，梅迪庫斯認(rèn)為，私法僅僅靠權(quán)利這一思維手段是不夠的，但權(quán)利絕對不是可有可無的思維手段，要使某個人負(fù)有的義務(wù)在私法上得以實現(xiàn)，最有效的手段就是賦予另一個人享有一項相應(yīng)的請求權(quán)。

45 應(yīng)當(dāng)注意的是，這種表述是以歷史的觀點來看的，即從民法發(fā)展的角度看，在沒有民法之前，人們的社會關(guān)系并不具權(quán)利義務(wù)這種規(guī)范屬性，民法的產(chǎn)生使其披上了法的外衣，接受民法調(diào)整之后的社會關(guān)系，從其生成時起即是依據(jù)民事法律規(guī)范進(jìn)行的，當(dāng)然形成民事法律關(guān)系。并非先有普通的社會關(guān)系，而后才產(chǎn)生民事法律關(guān)系。

46 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S254。

47 參見迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯《德國民法總論》法律出版社2000年版，第51-53頁。

48 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，Aufl.8，1997，S257。

49 Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243。

50 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.259。

51 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.258。

52 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.266。

53 參見韓忠謨：《法學(xué)緒論》，中國政法大學(xué)出版社2002年8月第1版，第164頁。

54 參見Carlos Albertoda Mota Pinto：《民法總論》，林炳輝等譯，澳門法律翻譯辦公室、澳門大學(xué)法學(xué)院出版，1999年12月，第88頁-第92頁。

55 Botticher，Gestaltungsrechtund Unterwerfungim Privatrecht，Berlin，1964。

56 Larenz/Wolf，Allgemeiner Teildes Bürgerlichen Rechts，8.Aufl.，1997.S.267。

57 曾世雄：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社2001年10月第1版，第69-70頁。

58 正如拉德布魯赫所言，“世界太豐富多彩了，太生動活潑了，以至于使自己陷入惟一真理的牢籠之中?！眳⒁姡鄣拢莨潘顾颉だ虏剪敽眨骸斗芍腔劬浼?，舒國瀅譯，中國法制出版社，2001年10月第1版，第1頁。

59 參見王涌博士論文《私權(quán)的分析與建構(gòu)》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，1999年，第50－51頁。

60 梅迪庫斯語，參見迪特爾·梅迪庫斯著邵建東譯《德國民法總論》法律出版社，2000年。

第8篇

內(nèi)容提要: 住所設(shè)立與廢止、物的表見成分認(rèn)定、從物的認(rèn)定以及無因管理均包含了明顯的意思要素，但法律效果由法律規(guī)定而非由該無需表示的意思而設(shè)，與法律行為與準(zhǔn)法律行為的特性不符，在定位上屬于事實行為。鑒于該意思要素在事實行為規(guī)范要件中獨立存在，它們屬于目的意思獨立的事實行為，有其獨特規(guī)律，但與規(guī)范以及其他事實行為規(guī)范存有關(guān)聯(lián)。

一、引言

作為引致法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最一般事由，行為無疑是民法的核心詞。在把它當(dāng)作具體法律事實看待時，它首先指有行為意思的行動舉措，也即有意識的或者為意識所控制的行動舉措，夢游、完全受制于外力等相反狀態(tài)中的行動舉措因此被排除在外； 同時，這種行動舉措能引致法律后果，散步等無法律意義的行動舉措也被排除在外。而且更重要的是，行為是有別于自然事實的構(gòu)成要件類型，即在法律規(guī)范中，如果法律效果需要上述行動舉措的引導(dǎo)，此類構(gòu)成要件即為行為，否則為自然事實。以添附規(guī)范為例，附合和混合不考慮物的不可分狀態(tài)是否源自人的行為，被定性為自然事實，而加工要求有行為的介入，故為行為類規(guī)范。[1]15綜括而言，行為不僅是有行為意思的行動舉措，還是以該行動舉措為構(gòu)造要素的規(guī)范要件。

德國、日本以及我國的民法總論在論述民法中的行為時，以探討法律行為為主，準(zhǔn)法律行為與事實行為只是與其相伴的副產(chǎn)品。在這三者區(qū)分中，法律行為的法律效果由行為人的效果意思決定，后兩者的后果則由法律規(guī)定，只不過準(zhǔn)法律行為注重內(nèi)心意思的表示，事實行為則無此表示。再進(jìn)一步，事實行為還可細(xì)分，從構(gòu)造要素上看，除了行為意思，加工、埋藏物發(fā)現(xiàn)、債務(wù)人現(xiàn)實提出給付、緊急避險等不要求行為人有其他意思，而取得或喪失占有的行為卻需要行為人有取得或喪失占有的意思。事實行為的這一意思被稱為目的意思，以有無該意思為標(biāo)準(zhǔn)，事實行為可分為無目的意思的事實行為和有目的意思的事實行為。[2]108-110由于占有是占有意思與對物實際管領(lǐng)的占有外形的統(tǒng)一體，前者指向后者，且不能與后者脫離，故占有得喪行為是目的意思不獨立的事實行為。

這一架構(gòu)看上去區(qū)分有序、體系完整，似乎可涵蓋所有行為類型，但通過檢索德國、瑞士、日本、我國臺灣地區(qū)等德國法系民法，能發(fā)現(xiàn)下述行為難以準(zhǔn)確定位：（1）以久住或放棄居住意思為要素的住所設(shè)立或廢止；（2）以臨時目的為要素的物的表見成分的認(rèn)定；（3）以經(jīng)濟目的為要素的從物的認(rèn)定；（4）以為他人管理的意思——即管理意思——為要素的真正無因管理（參見《德國民法典》第 7 條、第 95 條、第 97 條、第 677 條； 《瑞士民法典》第 23 條、第 644 條； 《瑞士債法典》第 419 條； 《日本民法典》第 24 條、第 679 條； “臺灣民法典”第 20 條、第 24 條、第 68 條、第172 條。）。它們有明顯的意思要素，且該意思能決定相應(yīng)后果，如無久住意思就不能設(shè)立住所。不過，該后果可能與以產(chǎn)生、變更、消滅為形態(tài)所表現(xiàn)出來的權(quán)利變動不直接相關(guān)，如住所設(shè)立僅確認(rèn)了特定處所為住所的事實狀態(tài)； 也可能與權(quán)利變動直接相關(guān)，但權(quán)利變動仍是法律規(guī)定的結(jié)果，無因管理即如此。從形式上看，既有的行為類型似乎無法包容這些行為，它們是否為新型行為，需要探討； 再者，它們是分散的幾種行為還是可被同一歸類，也需一并解決。

本文旨在通過對它們的定位分析來回答上述問題，路徑是將它們分別與法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實行為的根本特性加以對比，結(jié)論是它們應(yīng)定位成事實行為，而且，它們不同于既有的兩類事實行為，可被一體歸為目的意思獨立的事實行為，堪稱事實行為的“第三極”。在此分析過程中，通過制度異同的辨析，盡可能充分展示本文分析對象蘊含的基本規(guī)律及它們與其他行為規(guī)范的關(guān)聯(lián)，在加深對它們的學(xué)理認(rèn)識的同時，以求準(zhǔn)確地把握相關(guān)規(guī)范要件的意義，為法律適用提供方向指導(dǎo)，同時也為我國相關(guān)規(guī)范的完善提供鏡鑒。

二、以法律行為為標(biāo)準(zhǔn)的衡量

（一）厘定標(biāo)準(zhǔn)

作為實現(xiàn)私法自治的工具，法律行為最突出的特質(zhì)在于以效果意思來定法律效果。對民法學(xué)人而言，這句話太老生常談了，以至于它內(nèi)在的含義往往被忽略，為了準(zhǔn)確把握其內(nèi)涵，必須厘定其中的基本概念及邏輯關(guān)系。

首先，效果意思屬于人的主觀思想范疇，在學(xué)理上不同于與行為自然相伴的內(nèi)在精神狀態(tài)，也不是經(jīng)濟或社會意義上的單純意愿，而是將其后果作為法律效果的意思，它僅存于法律行為之中，凡構(gòu)成要件缺乏該要素者就不是法律行為。[1]9換言之，效果意思的意義在于通過其外在的表示來引致特定的法律效果，是法律行為的核心。但這并不意味著效果意思是法律行為的全部，在它之外，除了行為均需具備的行為意思，若法律行為以意思表示的形態(tài)出現(xiàn)，還需有表示意思，即進(jìn)行有法律意義的表示行為的意思，[3]48這三層意思與表示行為的完美結(jié)合即為有效的意思表示。

其次，法律效果在此不是泛指有法律意義的效果，而是專指權(quán)利變動，表現(xiàn)了效果意思在抽象的權(quán)利層面所產(chǎn)生的影響力，[4]4不涉及諸如占有移轉(zhuǎn)、財物毀損等在物理或技術(shù)層面可以測評的事實后果。

再次，法律效果取決于效果意思而非法律規(guī)定，也即行為人自行決定行為的發(fā)生及內(nèi)容，并承受其結(jié)果，法律的作用是通過設(shè)定成立要件和生效要件加以遴選和確認(rèn)。正因為是行為人而非法律決定了法律效果，是行為人通過效果意思來實現(xiàn)自我負(fù)責(zé)，法律行為才是私法自治的工具，法律行為也因此起著相當(dāng)于法律規(guī)范的作用。

在這些要點的限定下，法律行為的功能結(jié)構(gòu)可簡化為“效果意思法律效果”，這是一個法律人相當(dāng)熟知且富有張力的公式，它既適用于意思表示，也適用于動產(chǎn)所有權(quán)拋棄等意思實現(xiàn)，在甄別某一具體行為是否為法律行為時，它應(yīng)當(dāng)是試金石。

（二）具體衡量

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)來分辨本文的分析對象，不難看出，它們均非法律行為。

首先，住所是自然人的外在標(biāo)志之一，對債的履行等實體法問題和訴訟管轄等程序法事項均有意義。住所設(shè)立有法定和意定之分，前者不涉及行為人的意思，本文不予討論。意定的住所設(shè)立基于行為人在特定處所久住的意思，這是其主觀要件，內(nèi)容僅到久住這個層次即可。換言之，住所設(shè)立意思指向的后果只是某處所是否是住所的事實狀態(tài)，至于住所設(shè)立后的法律效力是什么，不在該意思的射程范圍。既然住所設(shè)立意思不能產(chǎn)生法律行為意義上的法律效果，那么，它不是效果意思，住所設(shè)立也非法律行為。作為住所設(shè)立的反面形態(tài)，住所廢止即行為人不再將某住所當(dāng)作住所，這并不意味著缺乏住所設(shè)立意思就是住所廢止，此時只表明住所未設(shè)立的狀態(tài)，住所廢止仍需要不再居住的主觀意思，該意思指向住所廢止的事實狀態(tài)，不是效果意思，住所廢止因此也不是法律行為。

其次，物的成分是物的重要問題之一，它上聯(lián)物的特定原則，下接添附的構(gòu)成要件，是界定物權(quán)歸屬的重要標(biāo)準(zhǔn)。這一點在物的重要成分上表現(xiàn)得尤其突出，即物的重要成分無獨立性，必須與物的整體在法律上共命運，不能脫離物的整體成為獨立的物權(quán)客體，當(dāng)然也不能被單獨處分。在判斷某物是否為成分時，法律提供了排除性的主觀標(biāo)準(zhǔn)，即為臨時目的而附于不動產(chǎn)上的物，如建筑工地上的腳手架，不是該不動產(chǎn)的成分。這一目的以附于不動產(chǎn)上的物只是臨時附著為內(nèi)容，它決定了該物并非不動產(chǎn)成分這一事實，至于該物獨立承載權(quán)利并被單獨處分，并不屬于此目的的意義范圍。既然該目的只涉及權(quán)利客體，與權(quán)利變動無關(guān)，當(dāng)然不是效果意思，物的表見成分認(rèn)定也非法律行為。

從物是物的另一個重要問題，它獨立于主物，但通常又隨主物而移轉(zhuǎn)，在這種關(guān)系中，它被定位成為特定的經(jīng)濟目的而供主物使用之物，如廠房中的機器、農(nóng)場中的牲畜等。與上述臨時目的相似，經(jīng)濟目的在此只是用以界定某物相對于他物，是否為從物這一事實，不直接涉及權(quán)利變動的法律效果，因此不是效果意思，從物的認(rèn)定也非法律行為。

最后，無因管理是法定之債的發(fā)生機制，管理意思是其基本要件之一，從構(gòu)成上看，即便某行為邁過未受委托也無法律授權(quán)而處理他人事務(wù)的門檻，也未必是無因管理，只有具備管理意思，才是真正的無因管理，否則，即為名為不真正無因管理實為不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)行為的債。照此說來，管理意思決定了真正無因管理之債，看上去與效果意思相當(dāng)，實則不然，因為管理意思旨在將管理他人事務(wù)所取得事實上的利益歸于本人，至于本人是誰乃至是否實際存在均非所問，也不要求有使本人對管理人負(fù)擔(dān)義務(wù)的內(nèi)容，[5]61-63與效果意思有天壤之別?？梢哉f，管理意思只是判斷某行為是否是真正無因管理的要件之一，而并非無因管理之債的最終決定因素，相關(guān)債權(quán)債務(wù)關(guān)系與它無關(guān)。既然如此，管理意思不是效果意思，無因管理也非法律行為。

概括說來，以“效果意思法律效果”為標(biāo)準(zhǔn)，本文的分析對象均非法律行為，因為它們所包含的意思均不指向權(quán)利變動，不是效果意思，缺乏法律行為構(gòu)造中的“效果意思”基礎(chǔ)項； 此外，除了無因管理，其他幾類行為的直接后果與權(quán)利變動無關(guān)，缺乏法律行為構(gòu)造中的“法律效果”結(jié)果項； 而在無因管理，除了管理意思不是效果意思，它還不能決定管理人與本人之間的債的關(guān)系，這與法律行為中效果意思與法律效果之間的關(guān)系模式不符。

三、以準(zhǔn)法律行為為標(biāo)準(zhǔn)的衡量

（一）厘定標(biāo)準(zhǔn)

法律行為與準(zhǔn)法律行為同屬民法基本概念，但兩者相比，后者是少數(shù)派，可歸于熟悉的陌生詞行列，有必要對其特性加以概括。

首先，在表現(xiàn)形態(tài)上，準(zhǔn)法律行為包括意思通知、觀念通知與感情表示，前者意在將內(nèi)心意思告知他人，如催告履行債務(wù)； 中者旨在讓他人確知特定事實，如債權(quán)讓與通知； 后者表露了內(nèi)心情感，如配偶一方寬恕他方的通奸行為。無論何者，均為將內(nèi)心意愿表達(dá)出來的表示行為，且行為人在表示時知其行為有某種法律意義，即有表示意思。[1]12與表示意思結(jié)合的表示行為構(gòu)成了準(zhǔn)法律行為的生命線，非表示行為即非準(zhǔn)法律行為。這種形態(tài)與意思表示高度相似，但法律行為還有意思實現(xiàn)這種非表示行為的形態(tài)，這使得準(zhǔn)法律行為與法律行為在形態(tài)上存有缺口。

其次，在內(nèi)部構(gòu)造上，意思表示與準(zhǔn)法律行為都有行為意思和表示意思，但后者無效果意思，這是兩者得以區(qū)分的關(guān)鍵點。據(jù)此，意思表示的法律效力需要經(jīng)過意思表示內(nèi)容以及客觀法律秩序的許可兩道門檻，而在準(zhǔn)法律行為，無論行為人事實上有無發(fā)生特定法律后果的意思，其效力只要經(jīng)過客觀法律秩序許可即可。故而，盡管準(zhǔn)法律行為是表示行為，但其后果既不取決于行為人的意愿，也不依賴于表示的內(nèi)容，而是完全由法律加以規(guī)定。[1]11-12而且，除了清償這一相當(dāng)勉強的準(zhǔn)法律行為，[6]306準(zhǔn)法律行為的后果也非權(quán)利變動，只是為這種效果發(fā)生提供準(zhǔn)備，如債務(wù)人在催告后的合理期限內(nèi)仍不履行債務(wù)，構(gòu)成履行遲延乃至拒絕履行，依法產(chǎn)生損害賠償?shù)确尚Ч?，債?wù)人逾期不履行的事實在此導(dǎo)致了法律效果，催告不過是引爆它的導(dǎo)火線而已。就此而言，盡管準(zhǔn)法律行為在形態(tài)上與意思表示相似，但因為缺乏“效果意思法律效果”的構(gòu)造，不能與意思表示混同。

再次，在存續(xù)基礎(chǔ)上，準(zhǔn)法律行為通常以既定的法律關(guān)系作為前提，這種關(guān)系相當(dāng)寬泛，可以是諸如為催告、債權(quán)讓與提供依托的債的關(guān)系，也可以是為寬恕提供基礎(chǔ)的配偶關(guān)系或繼承關(guān)系，這是界定準(zhǔn)法律行為的重要標(biāo)志。[7]23而且，正是這種基礎(chǔ)決定了準(zhǔn)法律行為的使命，它只是為該基礎(chǔ)關(guān)系的落實提供服務(wù)，為其法律效果的發(fā)生提供誘因，自身卻不能產(chǎn)生法律行為意義上的法律效果。

最后，在法律適用上，盡管準(zhǔn)法律行為的后果由法律規(guī)定，但它是與表示意思相結(jié)合的表示行為，與意思表示的發(fā)生機制近似，意思自治的色彩比較明顯，可以類推適用與法律行為相關(guān)的法律規(guī)范，如行為能力的規(guī)范、需受領(lǐng)的意思表示規(guī)范、意思表示的解釋規(guī)范、意思表示瑕疵規(guī)范、規(guī)范等。[8]712-713

基于這些特性，不難看出，一個“準(zhǔn)”字傳神地表達(dá)出準(zhǔn)法律行為與法律行為之間似是而非的微妙關(guān)系，它們也為本文分析對象的定性提供了標(biāo)準(zhǔn)。

（二）具體衡量

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)來衡量本文的分析對象，所得的答案全部為否定。

首先，住所設(shè)立和廢止產(chǎn)生的是事實狀態(tài)，僅從這一點看，它可跨入準(zhǔn)法律行為，但這些事實狀態(tài)是相應(yīng)意思的產(chǎn)物，且不以既有的法律關(guān)系為存續(xù)基礎(chǔ)，與準(zhǔn)法律行為的內(nèi)部構(gòu)造和存續(xù)基礎(chǔ)均不吻合。而且，在住所的設(shè)立，久住的意思只是存于人的主觀認(rèn)識之中的構(gòu)造要素，無需對外表示，在有爭議時，要積極地予以證明，并從客觀事勢判斷其存在，[9]55-56故而，住所設(shè)立是無表示意思的非表示行為； 住所廢止同樣如此。既然它們均非表示行為，也就無從準(zhǔn)用意思表示規(guī)范。綜合上述，意定的住所設(shè)立和廢止并非準(zhǔn)法律行為。

其次，物的成分認(rèn)定以及從物的認(rèn)定均無基礎(chǔ)關(guān)系，因此不屬準(zhǔn)法律行為。而且，在物的表見成分認(rèn)定中，臨時目的是“人看不見的意思標(biāo)準(zhǔn)”，[10]884顯然無需表示，從物認(rèn)定中的經(jīng)濟目的同樣無需表示，就此而言，它們也非準(zhǔn)法律行為。

最后，與上述行為一樣，無因管理也非表示行為，即管理意思無需表示，不具備準(zhǔn)法律行為的表現(xiàn)形態(tài)。從構(gòu)造上說，作為引發(fā)債的關(guān)系的法定機制，無因管理的法律效果由法律規(guī)定，與管理意思無關(guān)，這符合準(zhǔn)法律行為后果法定的構(gòu)造，但無因管理的效果是債權(quán)發(fā)生，與準(zhǔn)法律行為的后果并不相符。而且，無因管理創(chuàng)設(shè)了新的法律關(guān)系，不像準(zhǔn)法律行為那樣受既有法律關(guān)系的約束。再者，受非表示行為屬性的制約，無因管理也無法準(zhǔn)用法律行為規(guī)范，如管理意思錯誤只是導(dǎo)致真正無因管理不成立等。[11]8-9概括而言，無因管理不是準(zhǔn)法律行為。

四、以事實行為為標(biāo)準(zhǔn)的衡量

（一）厘定標(biāo)準(zhǔn)

與法律行為和準(zhǔn)法律行為一樣，事實行為也是合法行為，但它們差異相當(dāng)明顯：（1）與法律行為相比，事實行為既沒有效果意思也沒有表示意思，行為產(chǎn)生的是諸如加工中的新物產(chǎn)生、占有取得中的對物實際管領(lǐng)等事實狀態(tài)，基于此，法律再進(jìn)一步評價其法律意義，如確定加工中新物的所有權(quán)、占有取得人取得占有物的所有權(quán)。（2）與準(zhǔn)法律行為相比，事實行為沒有表示意思，是所謂的實踐行為而非表示行為，在有法律效果發(fā)生時，法律注重的是外在行為及其事實后果，行為人的內(nèi)心意思對法律效果不起作用，無目的意思的事實行為固然如此，占有得喪也不例外，取得或喪失占有的意思對因占有行為發(fā)生的權(quán)利變動不生影響。一言以蔽之，事實行為是產(chǎn)生事實后果且法律效果法定的非表示行為。

（二）具體衡量

據(jù)此來看本文的對象，它們均符合事實行為的這一特性：（1）意定的住所設(shè)立要求居住行為和久住意思同時兼具，滿足了這兩個要件，即可確定住所，一旦該事實后果發(fā)生，與此相關(guān)的債的履行、訴訟管轄等有法律意義的效果完全由法律規(guī)定，與行為人的主觀意愿無關(guān)，如在行為人實際搬入某處所居住且意欲長期居住后，即便其不想發(fā)生相關(guān)的法律后果而不去警局登記，法律后果也不會因此有障礙。[12]161-162既然久住意思不是效果意思也無需表示，且住所設(shè)立無需效果意思即可發(fā)生法定后果，它就是事實行為。住所廢止理應(yīng)同此。（2）在物的表見成分以及從物的認(rèn)定中，無需表示的臨時目的和經(jīng)濟目的對分別對應(yīng)的事實狀態(tài)起著決定作用，但對由此可能引發(fā)的法律效果無直接作用，故而，它們均為事實行為。（3）無因管理的管理意思既非效果意思也無需表示，債的發(fā)生由法律規(guī)定，故為事實行為。

本文的分析對象既然是事實行為，它們與其他事實行為一樣，重心在實踐行為和事實后果，沒有這種客觀基礎(chǔ)，事實行為的定性即無所依托，如行為人只有使某物為從物的意思，而無使其供主物之用的行為和事實，該物即非從物。[13]166-167但它們顯然不是無目的意思的事實行為，因為后者的構(gòu)造要素不包括目的意思，它重在強調(diào)事實后果由行為引起，進(jìn)而施加法律效果，至于行為人在實施具體行為時有無目的意思，法律并不關(guān)注。而在本文的分析對象中，意思要素在規(guī)范要件中有不可或缺的顯著地位，與實踐行為一起共同決定了事實后果的發(fā)生，如行為人在特定處所只有居住行為而無久住意思，行為后果是居所而非住所。[14]134 -135正因為目的意思在本文分析對象中是與實踐行為分別并存的要素，且不以指向客觀事實為唯一目的，而是有其獨立的意義指向，從物認(rèn)定中的經(jīng)濟目 的、無 因 管 理 中 的 管 理 意 思 等 均 為 明證，[2]110-111這使它們又不同于目的意思不獨立的事實行為，因為后者的目的意思通常被是否對物實際管領(lǐng)的客觀事實所涵括，且僅僅指向該客觀事實。顯然，本文分析對象與其他事實行為共享了事實行為的基本特性，但因其構(gòu)成中存有獨立的、突出的目的意思要素，使它們得以與其他事實行為相區(qū)分，也為它們被歸為同一類事實行為提供了標(biāo)識，本類行為即目的意思獨立的事實行為。

正如前文所言，事實行為的基礎(chǔ)在于實踐行為，它為事實后果的發(fā)生提供了最根本的動力，目的意思獨立的事實行為同樣如此。但是，目的意思對行為乃至事實后果的配合與限定作用相當(dāng)突出，不容忽視，這也是目的意思獨立的事實行為在事實行為中自成一派的基點：（1）久住意思對居住行為的約束已如前述，住所廢止同樣如此，不再居住的行為只有得到放棄居住意思的配合，才能有相應(yīng)的事實后果。（2）某物被附著于不動產(chǎn)的行為為物的表見成分認(rèn)定提供了可能，它的現(xiàn)實化還需要行為人的臨時目的，否則，該物即為不動產(chǎn)的真實成分，由于臨時目的作用如此重要，以至于學(xué)理認(rèn)為在表見成分認(rèn)定中起決定作用的正是這一可被辨識的意思。[15]355（3）在從物認(rèn)定中，某物被用以幫助他物發(fā)揮經(jīng)濟效用是基礎(chǔ)，行為人有以其供主物使用的經(jīng)濟目的才是臨門一腳，而且，該目的須有持續(xù)性，如果在使用過程中行為人轉(zhuǎn)變?yōu)榕R時目的，則從物狀態(tài)就此截止。[3]289（4）管理他人事務(wù)是無因管理的基本構(gòu)成，管理意思在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步限定了真正無因管理的范圍。

目的意思的獨立性使其證明成為必要，凡主張此類事實行為成立者均要證明目的意思的存在，從而形成證明負(fù)擔(dān)。比如，某物附著于不動產(chǎn)通常說明它是不動產(chǎn)的成分，再加上附著狀態(tài)時間較長，往往會被認(rèn)為有長期附著目的，臨時目的被用以打破這種常態(tài)，證明難度可想而知。又如，管理主觀的他人事務(wù)，需要就管理人、本人的地位以及彼此關(guān)系等情形來證明管理意思，如在管理事務(wù)為購買物品時，本人表示希望購入該物品，判斷其中有無管理意思，應(yīng)根據(jù)必要情形，或管理人處于為本人謀利益的地位等來決定。[5]62不過，在其他情形，實踐行為往往是目的意思的有力證明，如長期居住行為為久住意思提供了堅實基礎(chǔ)，從某物供他物使用的行為中可推斷經(jīng)濟目的的存在，管理客觀的他人事務(wù)中管理意思極其明顯。這說明實踐行為為目的意思提供了基礎(chǔ)平臺，基于常識或習(xí)慣可從實踐行為中提取出目的意思存續(xù)的證明，目的意思則為實踐行為上升為事實行為提供了通道，兩者間的配合和互動關(guān)系相當(dāng)明顯。

五、與相關(guān)行為規(guī)范的關(guān)聯(lián)

目的意思獨立的事實行為雖然自成一派，有自身獨特的規(guī)律，但與其他行為并不完全絕緣，反而出于不同的功能考量會援及其他規(guī)范，顯示了行為規(guī)范體系的適度彈性。從規(guī)范適用上看，準(zhǔn)法律行為以法律行為規(guī)范為參照標(biāo)準(zhǔn)，法律行為規(guī)范可涵蓋準(zhǔn)法律行為，故目的意思獨立的事實行為主要與其他兩類事實行為以及法律行為產(chǎn)生規(guī)范關(guān)聯(lián)。

（一）與其他事實行為規(guī)范的關(guān)聯(lián)

目的意思獨立的事實行為的客觀基礎(chǔ)是居住于某處所、供他物功能發(fā)揮而使用某物等實踐行為，并不考慮行為人內(nèi)心意愿的外在表現(xiàn)過程，這與無目的意思的事實行為意義等同。兩者的不同之處在于，前類行為在構(gòu)造上多了獨立的目的意思。兩相對比，可以說前類行為是在后類行為的基礎(chǔ)上，外加意思要素等限制而產(chǎn)生的特別事實行為，住所設(shè)立就被視為事實行為與意思行為的結(jié)合體。[3]258在這種特殊與一般的關(guān)系中，只要無特別的規(guī)范，在判斷目的意思獨立的事實行為的客觀基礎(chǔ)時，應(yīng)適用無目的意思的事實行為這種一般規(guī)范。

目的意思獨立的事實行為與目的意思不獨立的事實行為在形態(tài)上會發(fā)生重合，法律適用要根據(jù)具體的規(guī)范目的而定：（1）前類行為容括后類行為的，只宜適用前類行為規(guī)范，如住所設(shè)立或廢止要有取得或喪失特定處所占有的外在行為，而占有得喪行為包含了不獨立的目的意思，對于這種重合，在理解時應(yīng)注意法律所特別外設(shè)的設(shè)立或廢止住所的獨立目的意思，與占有得喪意思相比，它不僅有獨立性，且其內(nèi)涵吸收合并了占有得喪意思，即在占有基礎(chǔ)上的久住或放棄居住，占有得喪意思在此已經(jīng)沒有意義。正基于此，住所設(shè)立或廢止才得以從占有得喪行為中脫穎而出，形成“無目的意思的事實行為（居住或不再居住)+ 獨立目的意思”的架構(gòu)，從而在法律適用時無需考慮占有得喪行為規(guī)范。（2）前類行為與后類行為交錯的，可相互補充適用，如遺失物拾得屬于占有得喪的特別行為，同時也構(gòu)成無因管理，但在德國法系背景下，拾得導(dǎo)致所有權(quán)原始取得，法律特別規(guī)定了相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與無因管理多有不同，屬于應(yīng)優(yōu)先適用的特別規(guī)范，無因管理的規(guī)范處于補充適用的地位。[16]131

若目的意思獨立的事實行為由他人實施，在判斷其效果歸屬時，應(yīng)根據(jù)具體情況選擇適用其他兩類事實行為規(guī)范：（1）適用無目的意思的事實行為規(guī)范，如 A 代 B 在雨天為鄰居 C 修補房屋，A 修補房屋是無目的意思的事實行為，該行為之所以在 B 與 C 之間產(chǎn)生無因管理之債，是因為 A 被視為 B 的輔助人，[7]214輔助人規(guī)范本來用于無目的意思的事實行為的效果歸屬，在此則能解決他人實施的無因管理效果歸屬問題。（2）適用目的意思不獨立的事實行為規(guī)范，如在 A 未參與的情況下由 B 代為設(shè)立住所，未實際居住的 A 之所以能取得住所設(shè)立的后果，是通過類推適用占有輔助或占有媒介規(guī)范，把 B 將 A 的物品置入某處所的行為視為 A 占有居住該處所，從而為 A 設(shè)立住所掃清障礙。[7]211-212

（二）與法律行為規(guī)范的關(guān)聯(lián)

由于法律行為與事實行為的反差過大，學(xué)理通常否定前者規(guī)范——如行為能力、、附條件、附期限等——對后者的適用。[17]193從大致情形來看，此言不差。但就目的意思獨立的事實行為的具體情況而言，卻不能絕對否定法律行為規(guī)范的適用空間。

首先，制度功能的重要性為援及法律行為規(guī)范提供了基礎(chǔ)，這主要表現(xiàn)在住所設(shè)立。與事實行為通常不要求行為人有行為能力、只需有意思能力不同，住所設(shè)立人需有完全行為能力，向法律行為規(guī)范的這步靠攏，主要基于住所的重要功能，即作為生活關(guān)系中的重要空間，住所不僅涉及債的履行等私法事項，涉及訴訟管轄等程序事項，還涉及稅收繳納、救濟金發(fā)放等公法事項，[18]41為慎重起見，設(shè)立人有完全行為能力就是必然選擇。這一要求使法定規(guī)范的適用成為現(xiàn)實，即盡管在某處所長住的非完全行為能力人有久住意思，但沒有法定人的久住意思予以補充，住所仍不設(shè)立； 盡管非完全行為能力人沒有設(shè)立住所的意思，法定人也仍可為其設(shè)立住所。[9]56

其次，盡管目的意思獨立的事實行為仍在事實行為范疇之中，但獨立目的意思為它提供了自治契機，無該意思就無法完成事實行為，這一意思決定后果的結(jié)構(gòu)與法律行為相似，從而為意定規(guī)范的適用提供了契機。以由他人代為設(shè)立住所為例，可通過類推適用規(guī)范來落實本人的久住意思，并與前述的占有輔助或占有媒介規(guī)范結(jié)合，使他人行為的后果歸屬于本人。[7]211 -212據(jù)此看來，也許私法自治不應(yīng)局限于法律行為，還應(yīng)拓展到有目的意思的事實行為。

最后，事實行為并不排除法律行為作為自己實現(xiàn)的手段，無因管理即可用法律行為作為管理行為，對此應(yīng)適用法律行為規(guī)范。比如，購買建材來修補鄰居房屋是無因管理，作為法律行為的購買是管理行為，為保障其法律效力，行為人需有完全行為能力； 而修補為事實行為，行為人只要有相應(yīng)的管理事務(wù)能力即可。[9]59-60又如，在管理行為是法律行為，且由他人代為實施時，可類推適用規(guī)范來確定法律效果的歸屬。[7]214

六、結(jié)語

由于行為在民法中不僅是某種具體的行動舉措，還是與自然事實相對的規(guī)范要件，對行為的探討當(dāng)然不能脫離承載它的具體規(guī)范，本文就是在這一基點上展開的。通過在行為特性對比基礎(chǔ)上的定位分析，本文的分析對象被歸為目的意思獨立的事實行為，其最顯著的特點就是實踐行為必須在目的意思的配合下才能產(chǎn)生事實后果以及相應(yīng)的法律效果，而該意思在規(guī)范要件中占有獨立地位?；谶@種定位，在判斷構(gòu)成要件是否完備時，必須考慮目的意思是否獨立存在。

從規(guī)范對象來看，目的意思獨立的事實行為相當(dāng)基礎(chǔ)和普遍，由此也增加了其地位的重要性。反觀我國大陸民法的相應(yīng)規(guī)定，漏缺比較明顯，應(yīng)予填補：（1）住所以戶籍所在地的居住地為準(zhǔn)，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所（《民法通則》第15 條）。這種法定的住所設(shè)立規(guī)范未給意定方式預(yù)留空間，對行為人意思的照料顯得柔性不夠，不適應(yīng)當(dāng)今社會人員流動頻繁的現(xiàn)實，應(yīng)予補足。此外，住所廢止未被規(guī)范，也有補充的必要。（2）物的成分和物的表見成分均未被明確規(guī)范，鑒于它們在建筑、租賃等領(lǐng)域廣泛存在，應(yīng)予補足。（3）從物隨主物轉(zhuǎn)讓是一項原則性規(guī)范（《物權(quán)法》第 115 條），但如何認(rèn)定從物卻無明文，應(yīng)予補足。（4）無因管理是法有明文的法定之債，特別強調(diào)“為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)”（《民法通則》第 93 條），在解釋時應(yīng)強化其中的管理意思，否則，就會使無因管理變性為無目的意思的事實行為，進(jìn)而導(dǎo)致構(gòu)成要素和適用范圍的失當(dāng)。

以上規(guī)范是目的意思獨立的事實行為的主干，主要用以調(diào)整行為人自行實施行為的一般情形，但如何處理他人代為實施的行為，從這些規(guī)范中找不到答案，因此，它們并非自足的規(guī)范，只有與其他事實行為以及法律行為規(guī)范密切結(jié)合，才能形成完整的規(guī)范框架，這也是在對目的意思獨立的事實行為進(jìn)行定位分析時，注重它與其他行為規(guī)范關(guān)聯(lián)的原因。正是在這種關(guān)聯(lián)中，我們看到：（1）在規(guī)范要件的意義層面，目的意思獨立的事實行為的獨立性不容置疑，但就某具體行為而言，它可能不僅符合目的意思獨立的事實行為的構(gòu)成，也符合其他事實行為的構(gòu)成，遺失物拾得即為適例。諸如此類的一身兼容數(shù)個規(guī)范要件的情形，說明盡管在說理時以特定行動舉措來例證某類行為，但行為分類從根本上講注重的是規(guī)范層面的差異，而非事實層面的不同。（2）因為目的意思的存在，導(dǎo)致目的意思獨立的事實行為也屬于的嫁接空間，即在他人代為實施的本類事實行為，目的意思可類推適用規(guī)范，從而為其后果歸屬于本人提供了通道。在此意義上，事實行為雖然與法律行為勢不兩立，但在規(guī)范運用上并不完全絕緣，無因管理中的管理行為可為法律行為也從另外方面說明了這一點。（3）事實行為通常要求行為人有認(rèn)識能力即可，但住所設(shè)立要求行為人有完全行為能力，這意味著從事實行為的定性來推導(dǎo)行為人的能力要求。說事實行為與法律行為的差異之一是不要求行為人有完全行為能力，似乎并非正途，而應(yīng)從制度功能出發(fā)，使行為人能力能夠回應(yīng)相應(yīng)的功能需求。故而，不能將行為人是否應(yīng)具備完全行為能力作為判斷法律行為與事實行為的絕對區(qū)分點。

概括而言，對目的意思獨立的事實行為的理解，應(yīng)立足于法律規(guī)范層面，但不能脫離制度功能進(jìn)行單純的文義解釋，也不能只將視角投向本類行為規(guī)范而不顧其他行為規(guī)范，只有將規(guī)范文義和制度功能、本類規(guī)范與其他規(guī)范結(jié)合起來，一方面在各自分離的基礎(chǔ)上進(jìn)行異同辨析，另一方面注重它們相互間的體系關(guān)聯(lián)，才能恰當(dāng)?shù)囟ㄎ恍袨闅w屬范疇，才能圍繞意欲的規(guī)制對象合理地選擇和布局相關(guān)的法律規(guī)范，進(jìn)而促進(jìn)法律的準(zhǔn)確適用。

注釋:

[1]Luebbert. Hilfspersonen bei Realakten[M]. Jena 1933．

[2]Flume. Allgemeiner Teil des Buergerlichen Rechts，Bd． II: Das Rechtgeschaeft[M]. 4． Aufl． ，Berlin u． a． 1992．

[3]Koehler. BGB Allgemeiner Teil，33[M]. Aufl． ，Muenchen 2009．

[4]Von Tuhr. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts，Bd． II: Die rechtserherblichen Tatsachen，insbesondere das Rechtsgeschaeft，1[M]. Haelfte，Berlin 1957．

[5]史尚寬． 債法總論[M]． 北京: 中國政法大學(xué)出版社，2000．

[6]陳自強． 民法講義 II 契約之內(nèi)容與消滅[M]． 北京: 法律出版社，2004．

[7]Siedler. Zurechnung von Realakten im Buergerlichen Recht[M]. Hamburg 1999．

[8][德]卡爾拉倫茨． 德國民法通論( 下冊) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．

[9]Von Becker. Die Rechtshandlungen: Das Erfordernis der Geschaeftsfaehigkeit und die Moeglichkeit der Stellvertretung bei ihen

[M]. Muenchen 1936．

[10][德]迪特爾梅迪庫斯． 德國民法總論[M]． 邵建東，譯． 北京: 法律出版社，2000．

[11][日]我妻榮． 債權(quán)各論( 下卷一) [M]． 冷羅生，等譯． 北京: 中國法制出版社，2008．

[12][德]卡爾拉倫茨． 德國民法通論( 上冊) [M]． 王曉曄，等譯． 北京: 法律出版社，2003．

[13]． 中國民法總論[M]． 北京: 中國政法大學(xué)出版社． 1997．

[14]史尚寬． 民法總論[M]． 北京: 中國政法大學(xué)出版社，2000．

[15]Brox. Allgemeiner Teil des BGB，24[M]． Aufl． ，Koeln u． a． 2000．

[16]史尚寬． 物權(quán)法論[M]． 北京: 中國政法大學(xué)出版社，2000．

第9篇

一、 非法證據(jù)排除規(guī)則概述

1.非法證據(jù)的含義

“非法證據(jù)”為：“‘合法證據(jù)’的對稱，因不符合法定形式或取得的程序違法而不具有可采性的證據(jù)材料”。在我國，“非法證據(jù)”是一個法學(xué)移植概念，在美國，“非法證據(jù)”的含義是通過對非法取證行為的限制而于其他類型證據(jù)相區(qū)別的?！啊欠ā制鋵嵤恰欠ㄈ〉谩膫€字的簡稱，指不用合法的方式取得的證據(jù)，通常指在取證過程中違反了被告人的合法權(quán)利而取得的證據(jù)?！?/p>

2.非法證據(jù)排除規(guī)則的含義

非法證據(jù)排除規(guī)則是指依法享有調(diào)查取證權(quán)的法律實施官員違反法律規(guī)定，侵犯被取證人合法權(quán)利所收集的證據(jù)在刑事程序中應(yīng)予以排除，不能作為對被告人不利的證據(jù)也可用作不利于被告人的證據(jù)。

3.非法證據(jù)排除規(guī)則的價值

非法證據(jù)排除規(guī)則的價值是其得以建立、正常及高效運行的關(guān)鍵，同時也是人們評判其是否具有正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)。該規(guī)則得以存在的價值基礎(chǔ)主要體現(xiàn)為以下三個方面：（1）保障人權(quán)。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，否定了非法證據(jù)的證據(jù)能力，在一定程度上遏制了違法偵查行為的發(fā)生，使被取證人的人權(quán)保障有了法律的保證。(2)限制公共權(quán)力的濫用。在刑事訴訟的偵查程序中，偵查人員行使權(quán)力調(diào)查取證，容易發(fā)生侵犯公民權(quán)利的現(xiàn)象。將違法取得的證據(jù)予以排除，可以有效地制約偵查權(quán)，防止其不當(dāng)行使對被取證人的權(quán)利和自由造成損害或者威脅。(3)維護(hù)司法公正。非法證據(jù)排除規(guī)則排除掉的是偵查人員違法行為獲得的證據(jù)，偵查人員應(yīng)當(dāng)通過法律允許的方式搜集其他有罪證據(jù)。這樣既不會讓犯罪分子逍遙法外，又不會因排除非法證據(jù)對實體公正造成威脅，有利于司法公正的實現(xiàn)。

二、我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則的問題

在我國，完整意義上的非法證據(jù)排除規(guī)則還沒建立起來，存在著種種的不足，如缺少非法證據(jù)排除制度的前提條件。改革開放以來，我國的法制建設(shè)取得了舉世矚目的成績，從觀念到制度都有比較顯著的進(jìn)步。但是，我國沒有依法治理念的核心“控權(quán)”為原則確立起具體的證據(jù)收集制度。實踐中，證據(jù)收集基本上都由偵控機關(guān)自行決定，偵查程序一般都不公開，無相關(guān)的制約和監(jiān)督。這體現(xiàn)了側(cè)重實體真實的價值追求，程序法的地位還遠(yuǎn)低于實體法，“程序工具主義”的觀念仍然相當(dāng)盛行，刑事訴訟法被看作是實施刑法的工具，程序法的獨立價值沒有得到普遍的認(rèn)可。而非法證據(jù)排除規(guī)則的意圖是在于維護(hù)正當(dāng)程序，這與我國追求客觀真實的證明標(biāo)準(zhǔn)是相沖突的，這是我國立法至今仍未確立該規(guī)則的重要原因。我國的刑事司法體制有三個明顯特點:一、按照我國憲法的規(guī)定，我國的法院必須服從政治組織的領(lǐng)導(dǎo)，政治組織可以通過控制公檢法機關(guān)的人事和財政來干預(yù)其職權(quán)活動。二、在我國刑事訴訟法上，公、檢、法三機關(guān)之間參與刑事訴訟的原則是“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”。這一原則通過對公、檢、法三機關(guān)之間的關(guān)系進(jìn)行界定，從法律上確立了中國“流水作業(yè)”式的刑事訴訟構(gòu)造。在實踐中，法院的地位并不比公安局高，大部分案件實際上就是按照公安局的意見進(jìn)行處理。三、憲法不能直接為訴訟當(dāng)事人提供保護(hù)，也不能直接成為法院裁判刑事案件的依據(jù)，憲法中關(guān)于基本人權(quán)的規(guī)定，對于現(xiàn)實的刑事司法過程基本沒有實質(zhì)性的影響。這種司法體制運行的結(jié)果是，整個訴訟過程在一定程度上成為公、檢、法三機關(guān)共同對付犯罪嫌疑人、被告人的過程，法院既沒有權(quán)力介入偵查程序和程序，也無權(quán)事后對偵查行為和追訴行為的合法性進(jìn)行審查。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則與現(xiàn)行司法體制是有一定沖突的，確認(rèn)非法證據(jù)排除規(guī)則，必然要求對現(xiàn)行體制進(jìn)行改革。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合了《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，對我國刑事訴訟證據(jù)制度有重要創(chuàng)新。《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》，不僅規(guī)定了刑事訴訟證據(jù)的基本原則，細(xì)化了死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，還進(jìn)一步嚴(yán)格規(guī)范了對各類證據(jù)的收集、審查判斷和運用。《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，不僅強調(diào)了采用刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)，還進(jìn)一步對審查和排除非法證據(jù)的程序、證明責(zé)任及訊問人員出庭等問題進(jìn)行了具體的規(guī)范。但是，也存在著諸多遺憾。主要有以下幾點：