時間：2023-06-18 10:30:56
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大學生法制教育缺乏一種育人合力體系。大學生法制教育是一項系統(tǒng)工程。需要學校、家庭和社會各自承擔不同的教育責任，扮演不同的角色。就學校來講，一方面由于高校對大學生法制意識的培養(yǎng)遠遠不夠，學生沒有全面系統(tǒng)的接受法律知識教育，導致了大學生法制意識淡薄。另一方面由于部分輔導員和班主任不能嚴格執(zhí)行學校規(guī)章制度，對學生管理不夠嚴格，對于遲到曠課、考試作弊和打架斗毆等違紀違規(guī)行為不能嚴肅處理，助長了不正之風。對于家庭來講，進入大學后，學生與家庭聯(lián)系較少，家長沒有主動協(xié)助學校做好子女的道德修養(yǎng)和法制意識的教育，家庭法制教育功能在逐漸弱化，增加了學校教育的難度。由于大學生的價值觀還沒有完全形成，因此他們?nèi)菀资艿缴鐣弦恍┎涣妓枷氲臎_擊，如拜金主義、享樂主義、個人主義等，再加上現(xiàn)象、網(wǎng)絡(luò)上不良信息的傳播等侵蝕著大學生的心靈，這些都大大降低了學校對大學生進行法制教育的效果。因此，只有學校、家庭、社會三者互相配合，形成育人合力，才能強化大學生法制教育的效果，更好地培養(yǎng)大學生的法制意識。
二、加強大學生法制教育的對策分析
（一）充分發(fā)揮課堂教學的主渠道作用
《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課是高校對大學生進行法制教育的主渠道，是培養(yǎng)大學生法律意識的主陣地。因此，要增強大學生法制教育的實效性，就必須改革《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課的教學內(nèi)容和教學方式，努力提高課堂教學效果。1．改革教學內(nèi)容，增強大學生的社會主義法律意識。教育部下發(fā)的《關(guān)于加強學校法制教育的意見》中明確規(guī)定：“高等學校法制教育要以培養(yǎng)大學生社會主義法律意識為核心”，但目前高校對大學生進行的法制教育仍側(cè)重于法律知識的灌輸，輕法律意識的培養(yǎng)，所以高校有必要圍繞“如何增強大學生的法律意識”來進行教學內(nèi)容的改革。在精煉課程內(nèi)容的同時，教師必須把主要的法律知識深入透徹地講解給學生，這樣既可以克服課時少、內(nèi)容多的矛盾，也可以提高課堂教學質(zhì)量，豐富課堂教學內(nèi)容，更好地調(diào)動學生學習法律知識的積極性和主動性，從而進一步提高大學生的社會主義法律意識。2．改進教學方式方法，提高課堂教學效果。一方面，增加師生互動環(huán)節(jié)。在課堂教學中要充分發(fā)揮教師的主導作用和學生的主體作用，改變“滿堂灌”的教學方式，加強師生之間的互動交流，把枯燥的法律條條框框變?yōu)樯鷦拥摹⒁子诒粚W生接受的知識，從而不斷提高學生學習法律知識的興趣。另一方面，靈活采取多種教學方法。教師可以通過案例教學、分組討論、辯論賽、模擬法庭、講座等生動活潑的形式開展教學，圍繞重點難點問題，采取點面結(jié)合的形式，提高課堂教學的感染力和有效性。同時，結(jié)合大學生關(guān)注的現(xiàn)實中典型案例進行教學，引導大學生科學理性地面對社會現(xiàn)實問題，從而進一步提高他們分析問題和解決問題的能力，培養(yǎng)他們遵法守法意識，避免走上違法犯罪的道路。
（二）多渠道培養(yǎng)大學生的法律意識
高校對大學生進行法制教育不能僅僅停留在課堂教學上，要始終堅持法制理論教育與法制實踐活動并重的原則，必須把法制教育實踐活動常態(tài)化，并且要納入到大學生素質(zhì)教育的整個計劃中。逐步拓寬大學生法制教育的渠道，逐步構(gòu)建完善的大學生法制教育體系，更好地培養(yǎng)大學生的法律意識?！胺梢庾R是一種特殊的社會意識體系，是社會主體對社會法的現(xiàn)象的主觀把握方式，是人們對法的理性、情感、意志和信念等各種心理要素的有機綜合體”。1．充分利用第二課堂和社會實踐活動，開展大學生法制教育。結(jié)合當前的熱點難點問題，在校內(nèi)可采取開設(shè)法律公選課，定期召開主題班會，定期舉辦法律征文比賽、法律演講比賽、法律知識競賽、法律知識調(diào)查、模擬法庭、專設(shè)法制宣傳園地等形式，也可以定期邀請知名法官、律師、公安人員、檢察官等一些法律專家來學校開設(shè)法制教育講座，通過營造濃厚的校園法治氛圍來不斷地熏陶和感染學生。同時，可以采取“走出去”的做法，經(jīng)常組織學生走出校門去旁聽法庭審判、參觀勞教所和監(jiān)獄、參與普法知識宣傳、寒暑假組織學生到農(nóng)村、社區(qū)等進行普法知識宣傳、參與社會調(diào)查等多種形式，將大學生學到的理論知識運用到實踐中去，開拓他們的法律視野，不斷增強他們的法律意識。2．積極利用大學生法律社團，開展大學生法制教育。大學生社團是高校校園文化建設(shè)的重要載體，是高校第二課堂的引領(lǐng)者。學生社團是指學生為了實現(xiàn)會員的共同意愿和滿足個人興趣愛好的需求、自愿組成的、按照其章程開展活動的群眾性學生組織。高校各二級學院可以鼓勵學生根據(jù)不同的興趣愛好，組建有特色的法律技能社團，如辯論協(xié)會、演講協(xié)會、寫作協(xié)會等；也可以成立法律服務(wù)社團，如法律咨詢志愿服務(wù)中心、法律宣傳服務(wù)中心等，每個社團有針對性地開展一些技能培訓、志愿服務(wù)等活動，充分發(fā)揮每個大學生的特長，提高他們的法律實踐能力。3．利用網(wǎng)絡(luò)資源，開展大學生法制教育。高校可以將網(wǎng)絡(luò)作為大學生法制教育的重要窗口，將法制教育融于網(wǎng)絡(luò)管理之中，建立長效工作機制，使解決思想問題與解決實際問題相結(jié)合，使自律與他律相結(jié)合，有效地引導大學生的法律思想和法律行為。
（三）加強大學生法制教育的師資隊伍建設(shè)
十八屆四中全會提出，全面推進依法治國，必須大力提高法治工作隊伍思想政治素質(zhì)、業(yè)務(wù)工作能力、職業(yè)道德水準，著力建設(shè)一支忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于法律的社會主義法治工作隊伍。大學生法制教育是一項政治性、思想性、理論性、知識性、實踐性很強的綜合性教育，必須有受過正規(guī)培訓、具有一定理論水平和實踐經(jīng)驗的教師隊伍。高素質(zhì)的教師隊伍是成功開展大學生法制教育的根本保證。而目前各高校的大學生法制教育的師資隊伍力量薄弱，嚴重影響了大學生法律意識的養(yǎng)成，因此，加強大學生法制教育師資隊伍建設(shè)迫在眉睫。1．大力加強教師隊伍的培訓工作。通過崗前培訓、定期輪訓、脫產(chǎn)進修等多種方式以及參觀、考察、交流、研討等多種渠道，讓教師掌握大學生的成長規(guī)律，掌握比較系統(tǒng)的法律學科知識與技能，更新知識結(jié)構(gòu)，不斷提高教師的法律素質(zhì)和法制教育水平，為學生樹立良好的榜樣。2．不斷提高教師自身的教學業(yè)務(wù)素質(zhì)。高校大學生法制教育的教師不僅要精通法律專業(yè)知識，而且還要具備比較全面的教育教學和科研能力，懂得教學藝術(shù)。教師只有采用現(xiàn)代教學技術(shù)手段，并不斷提高自己組織教學和實施教學的能力，才能激發(fā)學生學習法律知識的興趣，調(diào)動他們的積極性和主動性，不斷提高法律課程的教學效果。3．注重對青年教師的培養(yǎng)，建立專兼職結(jié)合的法律教師隊伍。高校應(yīng)加大對青年教師的培養(yǎng)力度，對教學和科研成果突出的教師要給予經(jīng)費支持，為他們創(chuàng)造良好的教學和科研條件。目前部分高校講授《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)課程》的教師大部分都是思政專業(yè)背景出身，缺乏法律專業(yè)出身的教師，因此，各高校可根據(jù)自身實際情況，聘請一些精通法律專業(yè)知識的人才擔任兼職教師，進一步提高法制教育的師資隊伍水平。
（四）構(gòu)建大學生法制教育的育人合力體系
國際貿(mào)易慣例一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認識都較模糊，分歧頗大。
國際貿(mào)易慣例要義闡釋。
《辭?！穼ν赓Q(mào)易一詞是這樣定義的：一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿(mào)易，而國際貿(mào)易則是各國對外貿(mào)易的總和。 如果認為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學術(shù)界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。
（一） 慣例是否需要成文化。
有學者認為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學者則認為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔當了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責任的表述中認為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認同了這一點，從而無需再用文字描述了。
（二） 慣例的法律約束力。
產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)利Propertyright,也等同權(quán)利）制度是文化傳統(tǒng)與法律制度相融合的集中體現(xiàn)，因而，她是一個國家、一個政府、一個企業(yè)、一個組織的績效的本質(zhì)特征。
對于產(chǎn)權(quán)理論的研究和實踐，無論從哪個意義上說，都是一件具有開拓性和挑戰(zhàn)性的事情，因而，同時也是一件令人關(guān)注和振奮的事情。
一、產(chǎn)權(quán)制度建立的哲學基礎(chǔ)
人類在以相互給予愛為存在和發(fā)展的基礎(chǔ)的同時，也努力謀求從社會和他人身上獲得更多的屬于自己能夠支配的東西。事實上，這種追求本身正是人類創(chuàng)造“美”的源動力。人性的美、智慧的美、藝術(shù)的美，以及人類征服自然的偉大的力量之美貫穿于這一追求的全過程。因而，屬于“我的所有，他人不得干涉”的財產(chǎn)權(quán)利，是人格本身具有的品性和能力。
財產(chǎn)所有權(quán)的存在符合人類高級理性的原因，就在于所有權(quán)本身揚棄了人格中純粹的主觀性，而使人格趨于客觀和完美。賦予人們以財產(chǎn)所有權(quán)后，能夠使該財產(chǎn)所有者從其所能控制的財產(chǎn)上體現(xiàn)出他的意志中的規(guī)定和靈魂，從這種體現(xiàn)的過程和體現(xiàn)的結(jié)果看，這些財產(chǎn)已具有了人的目的性。
在人的需求體系中，對財產(chǎn)（或通稱財富）的需要是第一位的?；谶@種需要，當個人的能力不足以達到獲得更多的財富或滿足更高的欲望時，人們選擇了婚姻這種合作方式，以使共同創(chuàng)造的家庭財富遠遠多于個人的創(chuàng)造。在婚姻家庭中，即使只有一個人從社會上獲得收入，其他人所做的一切（妻子操持家務(wù)，孩子認真讀書），也是共同謀求最大化財富的合作模式。因而，婚姻在經(jīng)濟學上的意義就是創(chuàng)造了兩者相加后的財富的增值，以達到各自的需求和滿足，因婚姻所產(chǎn)生的家庭財富的性質(zhì)及其維系的理由，在這個意義上顯露得十分充分。所以我們應(yīng)該理解，也必須理解，基于愛情所產(chǎn)生的婚姻，因財產(chǎn)的爭奪而解體或因解體而引起財產(chǎn)的爭奪的客觀存在。這時，因靈魂（或精神）的需求和滿足而產(chǎn)生的愛情，已被具有實物狀態(tài)的財產(chǎn)所征服。因而，在婚姻家庭法中，濃墨重彩地規(guī)定了夫妻離異時財產(chǎn)分割的原因。
對事物的分析，往往先從哲學的范疇或角度去思考，能使人懷有人性的情感，因而，也可以使人全面本制地去認識。
二、產(chǎn)權(quán)及產(chǎn)權(quán)交易的法律意義
產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）是人們對有價值的特定物具有排他性控制的權(quán)利，這種控制權(quán)充分表達和體現(xiàn)了財產(chǎn)所有者在自由的前提下任意運作的各項權(quán)利。因而，財產(chǎn)權(quán)就是自由權(quán)，這是法律的維度內(nèi)所界定的。這就意味著，當將一組關(guān)于某些特定財產(chǎn)的權(quán)利以法律的形式分配給了某個人時，則同時就將該財產(chǎn)項下的自由權(quán)賦予給了這個人，那么，這個人就可以按著自己的意志，在不需要任何人知曉和允許的情況下，對該財產(chǎn)自由地行使其項下的權(quán)利。
財產(chǎn)權(quán)具有任何條件下的絕對所有權(quán)，筆者是難以茍同的。例如，在中國的國有企業(yè)工作的職員，享有企業(yè)分配給他居住房屋的財產(chǎn)權(quán)，這時對該房屋的財產(chǎn)權(quán)僅包含了使用權(quán)和一定條件下的處置權(quán)，而不涉及具有絕對性意義上的所有權(quán)。鑒于，對該房屋的使用權(quán)利，是企業(yè)分配給該職員相應(yīng)勞動對價的一部分，就是說，如果職員放棄了對該房屋的使用權(quán)利，則他會得到例如現(xiàn)金收入上增多的補償。因而，當該職員接受了房屋使用權(quán)利的時候，就放棄了其他形式的權(quán)利，而對房屋行使其權(quán)利之時，就具有了法律意義上的財產(chǎn)權(quán)的排他性和非相容性。
一個通俗的典故，能讓我們形象地理解財產(chǎn)權(quán)的意義：
此路是我開
此樹是我栽
要想從此過
留下買路財
這個攔路要財者對這條路雖然不具有完全法律意義上的所有權(quán)，然而，他具有與其他任何人相比較而言的相對優(yōu)勢，這時，他就具有了他人所不具備的也無法行使的權(quán)利。
“財產(chǎn)權(quán)”,更誘人的意義,在于這種權(quán)利具有可替代性、可變換性和可流通性。
當財產(chǎn)權(quán)利者對他們的某一財產(chǎn)產(chǎn)生興趣，而對自己所擁有的財產(chǎn)失去經(jīng)營價值時，他就想用自己的財產(chǎn)換取他所感興趣的財產(chǎn)，這樣，財產(chǎn)交易就由此產(chǎn)生了。然而，任何僅利已而無利于對立的交易是無法實際的，因而，人們試圖努力地探求可以達到交換目的和滿足的交易對象及交易條件，這樣，基于期待獲得成功交易的“談判”就成為欲做交易者首要思考的課題。因而，談判理論是基于私人產(chǎn)權(quán)的前提下產(chǎn)生的，并在保護、鞏固和擴大私人產(chǎn)權(quán)的實踐范疇內(nèi)，得到了完整的徹底的體現(xiàn)。
人們把財產(chǎn)拿來進行交易，目的在于期望通過這種交易，使他獲得比交易前更大的需要、滿足和愉快。而約束這些交易行為并使交易的收益最大化的法律制度是實際、進行和完善交易的唯一保障。
法律的奧妙在于她會設(shè)計出在交易過程中，能夠使交易的成本最小，而交易的收益或交易所創(chuàng)造的增值最大的一套規(guī)則及方案。同時，當交易出現(xiàn)障礙或困難之時，法律也能夠幫助人們克服這些障礙或困難，以達目的。另一種情況，就是在交易之中或之后若產(chǎn)生紛爭，而交易者力圖擺脫這種困擾又無可奈何時，法律又會幫助人們平衡這一紛爭的利益關(guān)系，從中找到適當?shù)那腥朦c，以解決雙方交易者的不快。
產(chǎn)權(quán)法律制度建立的原則，就是遵循財產(chǎn)經(jīng)濟學理論的核心，即，在賦予財產(chǎn)權(quán)的一組權(quán)利時，要使這種權(quán)利的使用效率和由此給社會所增加的財富均為最大化，只要該法律制度或規(guī)則的建立和履行所支付的成本小于所獲得的收益，那么，這個制度或規(guī)則就是合理的、有效的。
三、世界產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場的創(chuàng)立與中國產(chǎn)權(quán)制度的進化
世界產(chǎn)權(quán)貿(mào)易市場（WorldTradeAssetsMarketInc.簡稱WTAMI）的創(chuàng)立，為全球?qū)で筘敭a(chǎn)交易和增值的人士提供了最佳舞臺。一方面，她促進了財產(chǎn)的流動性，為財產(chǎn)更能充分地體現(xiàn)其價值創(chuàng)造了條件；另一方面，又有力地推動了全球性的和國家地域性的產(chǎn)權(quán)交易規(guī)則及法律制度的建立及完善。
中國占有全球人口的四分之一的比例。如此巨大的人口數(shù)量無疑與所需求的交易數(shù)量是等同比例的。基于上述的分析，可以認定，產(chǎn)權(quán)的法律制度不僅僅是法律體系中核心的部分，同時，是代表文化程度的重要標志。
絕對地難以置信，在一個沒有私人產(chǎn)權(quán)，沒有產(chǎn)權(quán)保護體系，沒有產(chǎn)權(quán)交易的游戲規(guī)則的環(huán)境下，會有什么藝術(shù)家會天才般地創(chuàng)造出屬于自己版權(quán)的能流芳人類的大作來？又會有什么藝術(shù)家在被人掠奪而署上別人名字的危險中，能將其用靈魂創(chuàng)造的大作誠奉人類？又會有什么藝術(shù)家在沒有產(chǎn)權(quán)保護的壓抑環(huán)境下，能夠最大化地發(fā)揮其天賦？而如果沒有藝術(shù)和藝術(shù)家，那么，這個社會的文明又用什么載體體現(xiàn)出來呢？
關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率
商標侵權(quán)的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。
一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇
(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義
通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應(yīng)受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應(yīng)否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責，要求在確定侵權(quán)行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認定行為侵權(quán)時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。
與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規(guī)定由與造成損害原因有關(guān)的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎(chǔ)主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質(zhì)與所造成損害后果的因果關(guān)系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權(quán)責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構(gòu)成要件中應(yīng)當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規(guī)定，“沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔責任的，應(yīng)當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。
(二)我國商標立法的新選擇
就商標侵權(quán)而言，毫無疑問，事實上大多數(shù)的侵權(quán)行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規(guī)定的各種情形。但也有一部分侵權(quán)行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規(guī)范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應(yīng)與TRIPS協(xié)議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權(quán)行為人行為時主觀心理狀態(tài)的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權(quán)的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質(zhì)疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權(quán)行為人的主觀動機一概不作區(qū)分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構(gòu)成商標侵權(quán)?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。
二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析
筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權(quán)歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權(quán)屬于一般侵權(quán)，應(yīng)該適用過錯責任原則?；谶@一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權(quán)立法時，世界上大多數(shù)國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：
(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平
實踐證明，在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用過錯責任歸責原則既對被侵權(quán)者不公平，也對某些侵權(quán)者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權(quán)行為人(如部分銷售者)行為時對侵權(quán)事實都明知，執(zhí)法或司法機關(guān)事后“推定”這部分侵權(quán)行為人“明知侵權(quán)”既不符合事實，也有違公平原則。在現(xiàn)代商業(yè)社會，由于進貨渠道的“商業(yè)秘密”性質(zhì)，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權(quán)可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權(quán)”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規(guī)定更有利于侵權(quán)者而不利于被侵權(quán)者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權(quán)的規(guī)定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結(jié)果如何呢?據(jù)統(tǒng)計，1994年我國的商標侵權(quán)活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關(guān)請求處理的數(shù)目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據(jù)，根本沒有辦法“依法”打擊侵權(quán)者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權(quán)商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質(zhì)性的制止商標侵權(quán)活動。這顯然不利于彰顯社會公平。
(二)適用無過錯責任原則是實現(xiàn)社會公平的最佳選擇
首先，無過錯責任不同于結(jié)果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關(guān)系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權(quán)方的利益。事實上，“無過錯”只關(guān)乎侵權(quán)責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應(yīng)當把侵權(quán)行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結(jié)果責任區(qū)別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。
其次，由于商標侵權(quán)背后隱藏著巨大的經(jīng)濟利益，現(xiàn)代社會商標侵權(quán)現(xiàn)象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權(quán)行為，必須從源頭上把關(guān)，而在商標侵權(quán)領(lǐng)域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規(guī)定，客觀上必然會迫使可能的侵權(quán)行為人在侵權(quán)行為發(fā)生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權(quán)的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權(quán)行為的動機，進而有效地平衡保護商標權(quán)利人及可能的侵權(quán)人的合法利益。
第三，商標是商標權(quán)人用以標明自己商品或服務(wù)以指導消費者的信息，在現(xiàn)代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務(wù)的，也正因為如此，假冒商標成為現(xiàn)今社會商標侵權(quán)的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產(chǎn)品或服務(wù)，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以
有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務(wù)的生產(chǎn)與銷售，從而促進國內(nèi)和國際貿(mào)易的發(fā)展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權(quán)者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務(wù)的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權(quán)益)。而在商標侵權(quán)領(lǐng)域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權(quán)的保護，從根本上制止商標侵權(quán)行為的發(fā)生，從而平衡商標權(quán)利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權(quán)者)三者之間的利益。
(三)適用過錯責任原則容易對商標權(quán)人的行為選擇乃
至國家經(jīng)濟產(chǎn)生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權(quán)人的行為選擇產(chǎn)生消極影響：
首先，它會導致商標權(quán)人請求保護自己權(quán)利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權(quán)人無法證明某些侵權(quán)行為人(尤其是銷售者)實施侵權(quán)行為時的故意或過失的主觀心理狀態(tài)，所以無法提請行政或司法機關(guān)介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據(jù)一般侵權(quán)糾紛“誰主張誰舉證”的規(guī)則，商標權(quán)人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權(quán)行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當?shù)母甙骸?/p>
其次，它會遏制商品生產(chǎn)者、服務(wù)提供者創(chuàng)造品牌的激情。由于商標權(quán)人的合法權(quán)益無法得到切實的保護，商標權(quán)人的生產(chǎn)及創(chuàng)新積極性必然大大降低，而企業(yè)一旦缺乏技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新的動力，其距離破產(chǎn)倒閉也就不遠了。這對于一個國家經(jīng)濟的發(fā)展和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的升級來說顯然是非常不利的。
第三，它會誤導企業(yè)的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經(jīng)濟的發(fā)展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權(quán)人的利益，相反，對于商標侵權(quán)人而言卻是個利好消息。由于侵權(quán)人侵害商標專用權(quán)后受到制裁的概率極低，使得某些侵權(quán)人更樂意選擇侵權(quán)而不是合法經(jīng)營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權(quán)的侵權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量通常情況下要低于商標權(quán)人提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量，不能制止侵權(quán)即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現(xiàn)市場經(jīng)濟關(guān)于社會資源最優(yōu)配置、實現(xiàn)效率最大化的要求。
(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現(xiàn)制止侵權(quán)、節(jié)約社會財富的目的
首先，對于侵犯注冊商標專用權(quán)的生產(chǎn)者和銷售者來說，侵權(quán)行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發(fā)生的事實、原因及其因果關(guān)系，就可以提請行政或司法機關(guān)以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權(quán)行為人存在侵權(quán)的故意或過失，則可進一步擴大主張權(quán)利保護的范圍。
其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務(wù)。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權(quán)責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環(huán)節(jié)都加強監(jiān)督，杜絕因為牟利而與其他侵權(quán)行為人構(gòu)成共同侵權(quán)?？梢哉f，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權(quán)的商品流入市場，從而達到制止侵權(quán)、維護市場交易秩序的目的。
第三，對于商標權(quán)利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現(xiàn)商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權(quán)的發(fā)生，商品生產(chǎn)者和服務(wù)提供者必將投入更多的資本和技術(shù)，努力開發(fā)新產(chǎn)品，并提供盡可能長遠而優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，以提升消費者的福利?？梢哉f，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)最大的社會效益。
三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權(quán)立法的理念與方向
(一)無過錯責任原則的局限性
任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設(shè)計的關(guān)鍵是在相關(guān)的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權(quán)立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權(quán)利人和侵權(quán)人之間配置權(quán)利義務(wù)時，必須進行適度的安排，在確保對權(quán)利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權(quán)行為人以一定的保護。
由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務(wù)，以防止或減少侵犯商標注冊專用權(quán)的商品進入到流通環(huán)節(jié)，但我們內(nèi)心應(yīng)當清楚，“商標打假”事關(guān)重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經(jīng)盡到了足夠的注意義務(wù)，我們在引進并根據(jù)無過錯責任原則追究銷售者侵權(quán)責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內(nèi)。
(二)我國商標侵權(quán)立法的理念與方向
摘要：家事權(quán)不同于普通的民事權(quán)，其并不能使未參加民事交易活動的配偶另一方成為合同主體，而只是保證了在涉及“日常家事”范圍內(nèi)夫妻一方行為的后果需由夫妻雙方承擔連帶責任。這種責任的承擔，與夫妻財產(chǎn)制的選擇并無關(guān)系。由于其存在濫用的風險，故有適當限制的必要。
家事權(quán)又稱日常事務(wù)權(quán)、日常家事權(quán)，理論上皆將其作為配偶權(quán)的一項重要內(nèi)容。從我國的現(xiàn)有法律規(guī)定看，2001年《婚姻法》在第17條第2款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！睂Υ?，有學者認為，婚姻法第17條第2款的立法本意，乃是針對我國廣泛存在的女方無權(quán)處理夫妻共有財產(chǎn)這種男女不平等現(xiàn)象而作出的強制性規(guī)定，強調(diào)的是男女平等關(guān)系，女方也有權(quán)對外處理夫妻共同財產(chǎn)。共同共有財產(chǎn)的平等處分權(quán)是共同財產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容，而不包含家事權(quán)。此種觀點從婚姻法第17條的整體結(jié)構(gòu)上看頗有道理，但隨著我國《婚姻法司法解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）的頒布，可以認定，夫妻日常事務(wù)權(quán)在我國已經(jīng)得到大體確立?！督忉專ㄒ唬返?7條規(guī)定，“婚姻法第十七條關(guān)于‘夫妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)’的規(guī)定，應(yīng)當理解為：（一）夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”可以看出，解釋區(qū)分了是否為日常生活需要而分別予以處理，并著重于善意第三人利益的維護。但家事權(quán)的內(nèi)涵仍未得以明確，因此，理論上的深入研討仍為必要。
一、關(guān)于家事權(quán)內(nèi)涵的兩種爭論及其實質(zhì)
對于家事權(quán)的內(nèi)涵，學術(shù)界有較多的探討，綜觀家事權(quán)的定義表達，可以看出，大致可分為兩類：一種觀點認為，家事亦稱日常家務(wù)，是指配偶一方在與第三人就家庭日常事務(wù)為一定法律行為時，享有對方的權(quán)利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示，雙方對行為后果承擔連帶責任。另一種觀點則認為，家事權(quán)是指配偶一方在第三人就家庭日常事務(wù)為一定法律行為時，享有對方權(quán)利行使的權(quán)利。其法律后果是，配偶一方代表家庭所為的行為，對方配偶須承擔法律后果，配偶雙方對其行為承擔共同的連帶責任。粗略來看，似乎兩者根本毫無差別，但深入探究兩類觀點，就會發(fā)現(xiàn)，兩者還是存在著些許的細微差異。第一種觀點強調(diào)家事權(quán)具有兩方面作用：一是配偶一方依據(jù)家事權(quán)可以享有對方的權(quán)利，配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示；二是依據(jù)家事權(quán)，雙方對行為后果承擔連帶責任；而第二種觀點則只強調(diào)依據(jù)家事權(quán)，配偶一方所為法律行為的后果應(yīng)由雙方承擔連帶責任。也就是說，兩類觀點的共同之處在于，兩者都認為一方所為行為依家事權(quán)行使之結(jié)果，皆是由夫妻雙方承擔連帶責任；而兩者的主要區(qū)別就在于，配偶一方為家庭日常事務(wù)所為的法律行為可否被視為雙方共同的意思表示。
對此，可能有些人會認為，這是筆者依據(jù)學者言語表達方式上的不同而假設(shè)出來的兩種爭論：依家事權(quán)行使之后果，配偶雙方承擔連帶責任的基礎(chǔ)就在于一方所為的法律行為被視為雙方的意思表示，故兩種觀點并無實質(zhì)的差別。但事實真的如此嗎？筆者認為，答案是否定的。有一實踐案例可能有助于我們理解兩類觀點實質(zhì)上的差異性：
甲的妻子乙與丙簽訂了一份條件非常優(yōu)厚的電視機買賣合同。經(jīng)過一段時間后，隨著市場行情的變化，丙覺得合同對己過于不利，便與甲協(xié)商重新簽訂一份合同，甲在明知乙與丙已有協(xié)議的情況下，將原有條件改變。并且，在合同簽訂后，甲將其妻子乙與丙簽訂的合同交還給了丙。問：甲的行為究竟構(gòu)成對乙合同的變更，還是重新簽訂了一個合同？
對此實踐問題的回答，依據(jù)上述兩類不同的觀點可能會得出不同的答案：按第一種觀點，乙與丙簽訂合同這一法律行為，代表了配偶雙方共同的意思表示，故甲依據(jù)家事權(quán)獲得了合同主體的身份。而甲對原有合同內(nèi)容的改變，也代表著甲乙雙方共同的意思表示，故屬于對原有合同內(nèi)容上的變更，合同的同一性因此不受影響。而按第二種觀點，乙與丙簽訂合同這一法律行為的效果，并不能使甲自動成為合同主體。依據(jù)家事權(quán)行使之效果，僅意味著甲不能憑合同未經(jīng)自己同意而否認合同之效力，此時甲須承受因合同責任而產(chǎn)生的對夫妻共同財產(chǎn)施加負擔的結(jié)果。故，甲與丙所簽訂的合同系獨立于乙與丙簽訂合同之外的另一個合同。
總結(jié)來看，這種觀點之間的差異反映著對理解婚姻法與合同法關(guān)系的訴求；同時，至關(guān)重要的是，在這種形式化爭論的背后，實質(zhì)上隱含著我們?nèi)绾握J識與理解家事權(quán)的內(nèi)涵的問題。在第一種觀點看來，夫妻雙方的身份就決定了家事權(quán)的存在，從而使夫妻任何一方都取得了夫妻雙方為法律行為的資格，無論這種是以夫妻一方的名義，還是以夫妻雙方的名義，法律行為之意思表示都為夫妻雙方所為，進而責任為連帶責任。因此，可以說家事權(quán)是普通民事權(quán)的一種特殊形式，民事權(quán)的一般原理自然可以應(yīng)用于其中。此時，家事權(quán)起到了與普通民事權(quán)相同的功用，人（夫妻一方）所為法律行為的效果（意思表示的主體）歸屬于被人（夫妻雙方），被人（夫妻雙方）要承受該法律行為之后果（連帶責任）。而在第二種觀點看來，家事權(quán)與普通民事權(quán)存在很大不同，其功用并非是將夫妻雙方都作為被人，作為法律行為的主體，而僅僅在于夫妻雙方要承受夫妻一方依家事權(quán)行使法律行為的后果。
二、家事權(quán)的真實意蘊
家事權(quán)并非在于使夫妻一方所為的法律行為成為夫妻雙方共同的意思表示，其制度意旨主要在于強調(diào)夫妻一方為法律行為時處分財產(chǎn)的有權(quán)性，承擔責任時的連帶性。
（一）家事權(quán)與普通民事存在本質(zhì)區(qū)別，并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”
在普通民事的模式下，人與第三人為民事法律行為，其效果歸屬于被人，即合同主體為被人與第三人，而非人。由于“強調(diào)家事權(quán)的特殊性只是說明其在有些方面與一般的區(qū)別，更好地把握其特征，而不是否認其的性質(zhì)，民法總則中關(guān)于制度的基本規(guī)定對日常家事權(quán)仍然是應(yīng)當適用的?！币虼擞袑W者認為，關(guān)于家事權(quán)的第一種觀點就是可以成立的，“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”就意味著配偶雙方都成為了合同的主體，而非實施行為的配偶一方為合同主體。我們認為，該種觀點是值得商榷的。家事權(quán)雖名為權(quán)，但其與一般民事的區(qū)別個性大于共性，因此，不能以普通的民事理論推定家事權(quán)的內(nèi)涵。
從形式上看，家事權(quán)與一般民事在范圍、人與被人身份的固定性、授權(quán)的方式等方面存在著不同，但這些不同并不能導致兩者本質(zhì)上的分野。兩者最為重要的區(qū)別源于兩種制度設(shè)置目的并不相同。在一般的中，人在實施法律行為時須以被人的名義為之，該行為的后果歸屬于被人，在通常情況下人不必與被人共同承擔連帶責任。這種制度的設(shè)置主要源于人是被人進行民事交易活動的“手臂之延長”，人以被人的名義所為、為被人利益所為的民事法律行為，其效果自然可歸屬于被人，外部法律關(guān)系的主體和民事責任的后果皆由被人承擔。這有效地維護了交易的簡便與快捷，同時也更有效的保障了被人的利益。
而對日常家事權(quán)而言，夫或妻在與第三人為法律行為時，并不需要得到對方的授權(quán)，也不必以對方的名義為之，該行為的法律后果由夫妻雙方共負連帶責任。這種制度設(shè)置實質(zhì)上具有如下的宗旨：
一方面，站在夫妻內(nèi)部關(guān)系的立場上，家事權(quán)有助于維護交易的簡便、快捷與秩序，是夫妻共同生活的法律要求和日常生活順利進行的必要保障。衡諸民法法理，對共同共有財產(chǎn)的處分應(yīng)經(jīng)全體共有人同意，否則將成立效力待定民事法律行為。而在家庭生活中，需處理的日常事務(wù)非常繁雜，如超市購物、菜市買菜、乘坐公交車輛、子女教育、雇工等等，如果夫妻從事這些行為都須雙方共同出場或者取得對方的授權(quán)委托，這既不符合社會生活的習慣，又不切合實際。因此，通過賦予夫妻雙方以日常事務(wù)權(quán)，實質(zhì)上解決了夫妻一方處理財產(chǎn)時的無權(quán)狀態(tài)，避免了民事法律行為的效力待定狀態(tài)，從而維護了民事交易活動的有效性及交易的秩序。該權(quán)的行使不必以他方的名義為之，也不必以明示為必要，也無需配偶他方的授權(quán)，這就使得繁多瑣碎的日常家事的處理十分簡便，有效地降低了交易成本與社會生活成本。
另一方面，站在夫妻關(guān)系的外部立場上，家事權(quán)是促進交易快捷、減少交易成本以及維護財產(chǎn)交易安全的一項重要措施。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，夫妻雙方越來越多的同其他領(lǐng)域的財產(chǎn)關(guān)系，與第三人發(fā)生密切的聯(lián)系，實質(zhì)上，社會中的人幾乎每天都要進行如買礦泉水、坐公交車、買菜等諸多民事交易活動，可以想象，如果沒有家事權(quán)的存在，夫妻一方進行民事交易活動時要雙方同時出席或取得對方授權(quán)，哪怕是一分錢的支出亦應(yīng)如此。而作為與之交易的第三人，為了交易的穩(wěn)妥，也必然要詳盡調(diào)查夫妻雙方的共同意愿，這當然無助于交易的快捷，也極大地加大了交易成本。同時，至關(guān)重要的是，家事權(quán)的存在是維護交易安全的重要方面。交易的安全，是民法諸多制度——如表見制度、善意取得制度等——共同的追求，家事權(quán)的價值亦在于此。“其目的在于保護無過失第三人的利益，有利于保障交易的動態(tài)安全”。由于家事權(quán)的存在，第三人不必憂慮與之進行交易的夫妻一方的處分權(quán)能問題，而隨著交易活動的不斷繼續(xù)，后續(xù)的其他第三人也不會因之而導致交易失敗，這就是日常事務(wù)權(quán)的主要功能所在?，F(xiàn)代的民事立法必須注重對財產(chǎn)動態(tài)關(guān)系的維護和交易安全的保護，大力重視現(xiàn)代市場經(jīng)濟交易頻繁、活躍、快速的特點和對交易效率的追求，順應(yīng)世界范圍內(nèi)民商事立法對交易安全優(yōu)先保護的發(fā)展趨勢，并使夫妻日常家事權(quán)與物權(quán)公示制度、善意取得制度、表見制度等一起能共同構(gòu)筑一條維護市場交易安全的完整鎖鏈。
整體來看，普通民事制度只是因應(yīng)了交易的快捷與簡便，維護了能力不足者之權(quán)益，并不具備維護交易安全的功能（當然，本質(zhì)上屬于無權(quán)的表見是其中的例外）；而家事權(quán)，一方面維護了夫妻方和與之交易的第三人方的交易快捷、簡便，節(jié)省了交易成本（交易方不必費力證明自己有處分權(quán)能或調(diào)查對方是否有處分權(quán)能）；另一方面則有效地維護了交易安全?？梢?，家事權(quán)與普通民事權(quán)雖可統(tǒng)一到一個名詞“權(quán)”之下，但其制度宗旨與功能是并不相同的。德國民法中“第1357條（即所謂‘夫妻日常事務(wù)權(quán)’——筆者注）涉及的不是（從事行為的配偶自己也是合同當事人?。怯H屬法上的一項獨特的制度”。由此，制度的內(nèi)容也必然有所區(qū)別。普通民事中，為促進被人交易活動范圍，人是“代替”被人為民事法律行為，故被人為民事法律關(guān)系主體；而在家事權(quán)行使過程中，夫妻一方所為的民事法律行為只是使自己與第三方之間形成民事法律關(guān)系，家事權(quán)的存在并不能使夫妻的另一方成為民事法律關(guān)系主體，而只是避免了《合同法》第51條之“無權(quán)處分”情形產(chǎn)生，從而有效地維護了交易的安全。
（二）家事權(quán)并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”，否則將有違合同主體特定原則。
針對本文的上述分析，可能有人會提出，即使賦予家事權(quán)以與普通民事大致相同的效果，即，使夫妻雙方都成為民事法律關(guān)系主體，也可以實現(xiàn)家事權(quán)上述的功能。筆者認為，答案是否定的。
依據(jù)合同法的一般理論，合同的成立，一般需要經(jīng)過要約與承諾兩個階段，但無論是要約方還是承諾方，實質(zhì)上都需要特定化，也就是說，需要合同當事人的特定化。夫妻一方所為的民事法律行為并不能使配偶另一方成為合同主體。這與普通的民事制度是不同的。在普通的民事中，民事法律行為的實施者為人，而成為合同法律關(guān)系當事人的卻是被人。之所以如此，乃是由的本質(zhì)決定的。關(guān)于的本質(zhì)或性質(zhì)，計有債權(quán)移轉(zhuǎn)說、本人行為說、人行為說、折衷說等學說，其中以人行為說為通說，并為德國、我國《民法通則》所采納，該說認為，雖然為人之行為，基于私法自治的思想，法律為尊重其效力意思，而使其對本人發(fā)生效力，也就是說，人所為的民事法律行為，實質(zhì)上使被人特定化為合同主體?；谄胀袷碌拇它c特性可知，其只存在于可以被事項上，涉及到被人人身等事項，無普通民事存在的可能。而在日常事務(wù)權(quán)存在的場合下，則與普通民事制度存在很大的區(qū)別。在德國民法中，“第1357條規(guī)定容易與發(fā)生混淆（產(chǎn)生于所謂‘夫妻日常事務(wù)權(quán)’）的規(guī)定。不過，第1357條規(guī)定與直接不同，在這里主要是行為人自己享有權(quán)利和承擔義務(wù)”。例如，在丈夫乘車用一元錢購買公交車票而與運輸方形成的運輸合同中，家事權(quán)的存在只是使丈夫處分一元錢具有可推定的合法的根據(jù)，使該運輸合同不至于未經(jīng)妻子同意而處于效力待定狀態(tài)，從而影響到交易安全。家事權(quán)的存在，并不能使未參與到要約與承諾過程中的妻子成為合同的主體，這是由合同是特定人與特定人之間特定的民事法律關(guān)系的特性決定的。
（三）從對國外立法例的借鑒角度，家事權(quán)并不能使“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”
家事權(quán)，最早出現(xiàn)在古代羅馬法的規(guī)定中，在現(xiàn)代也已為世界大多數(shù)國家所確立，德國、法國、瑞士都有關(guān)于家事權(quán)的規(guī)定。德國民法典第1357條規(guī)定：（1）婚姻的任何一方均有權(quán)處理使家庭的生活需求得適當滿足并且效力也及于婚姻對方的事務(wù)。婚姻雙方通過此種事務(wù)而享有權(quán)利和承擔義務(wù)，但是如果根據(jù)情況得出另外的結(jié)論的則除外。（2）婚姻一方可以限制或排除婚姻另一方處理效力及于自己事務(wù)的權(quán)利；如果此種限制或排除無充足理由，則經(jīng)申請，由監(jiān)護法院撤銷之。此種限制或排除僅依照本法第1412條的規(guī)定相對于第三人有效（第1412條規(guī)定的是爭議發(fā)生后婚姻合同對此種限制已經(jīng)登記或已為該第三人所知，才對第三人有效）。法國民法典第220條規(guī)定，“夫妻各方均有權(quán)單獨訂立旨在維護家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依此締結(jié)的合同對另一方具有連帶約束力。但是，視家庭生活狀況，所進行的活動是否有益以及締結(jié)合同的第三人是善意還是惡意，對明顯過分的開支，不發(fā)生此種連帶義務(wù)。以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經(jīng)夫妻雙方同意，亦不發(fā)生連帶義務(wù)；但如此種借貸數(shù)量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限?！比鹗棵穹ǖ涞?66條規(guī)定的內(nèi)容與德國的內(nèi)容大體相同。日本民法典第761條規(guī)定，夫妻一方就日常家事同第三人實施了法律行為時，他方對由此而產(chǎn)生的債務(wù)負連帶責任，但是，對第三人預(yù)告不負責任意旨者，不在此限。
英美普通法認為，如果已婚婦女同她的丈夫共同生活，就要假定她有以她丈夫的信譽擔保的隱含權(quán)，即凡一切家務(wù)方面的必需品都要委托妻子管理的這種權(quán)；如對丈夫、妻子以及全家人所應(yīng)用的商品或服務(wù)的合理供應(yīng)，這些商品和服務(wù)按照他們的生活條件應(yīng)是種類適宜、數(shù)量充足，而且是實際需要的，妻以夫的名義與商人交易，只要夫未表示反對的，法律即認為妻有權(quán)。
總結(jié)來看，對于家事權(quán)，各國法一個共同的做法是強調(diào)其使夫妻負擔連帶責任，而一律沒有“配偶一方的行為視為配偶雙方共同的意思表示”的規(guī)定，因此，從立法例借鑒的角度上看，也不應(yīng)承認家事權(quán)可以使配偶另一方成為合同主體，家事權(quán)的存在，只是表明了配偶一方行為的合法性與有效性，進而交易安全得以維護。
三、家事權(quán)內(nèi)涵確定的相關(guān)問題
（一）家事權(quán)與夫妻財產(chǎn)制
我國婚姻法中的夫妻財產(chǎn)制可以分為法定財產(chǎn)制與約定財產(chǎn)制。無論是夫妻共同財產(chǎn)制，還是約定的限定的夫妻共同財產(chǎn)制、分別財產(chǎn)制等，無非都是財產(chǎn)（權(quán)利）在夫妻關(guān)系內(nèi)部的一種分配，并基于此而對債務(wù)的承擔的一種分配。在婚姻關(guān)系中，實行何種財產(chǎn)制，這不僅關(guān)系到夫妻一方本人的利益，關(guān)系到夫妻共同的利益，而且更關(guān)系到與夫妻發(fā)生各種民事交往的第三人的利益。從事民事交易的婚姻當事人一方通過夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定，可以明確其權(quán)利與義務(wù)范圍，避免配偶他方的不適當干涉，保證交易的順利進行。而當夫妻以個人或雙方的身份從事民事交易活動時，交易相對人有必要了解與自己做交易的對方以何種身份與之做交易，以及以何種性質(zhì)財產(chǎn)進行交易，以使正在進行或者將來進行的民事交易，不致于因無權(quán)處分或交易相對方配偶的干涉而歸于無效。
站在夫妻內(nèi)部關(guān)系立場上，夫妻財產(chǎn)制度的存在實質(zhì)上確定著財產(chǎn)（權(quán)利）的分配；而站在與之交易的第三人立場上，不同的夫妻財產(chǎn)制則代表了不同的債權(quán)實現(xiàn)可能性的選擇：究竟是以夫妻全部財產(chǎn)作為債務(wù)清償?shù)谋Ｕ?，還是以夫或妻單個人的財產(chǎn)，甚或以夫或妻個人財產(chǎn)加上部分夫妻共同財產(chǎn)作為債務(wù)能得以履行的擔保。因此，可以說，夫妻財產(chǎn)制與家事權(quán)一樣，與民事交易安全關(guān)系甚巨。其運作機理為，如果交易活動符合《婚姻法》第19條第3款之規(guī)定，“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！狈駝t，一般將以夫妻共同財產(chǎn)清償債務(wù)。其對于交易安全的風險主要體現(xiàn)在約定為各自所有的情形。
如此，則對不同夫妻財產(chǎn)制的選擇是否會對家事權(quán)的適用產(chǎn)生影響？筆者認為，答案是否定的。夫妻財產(chǎn)制更多的體現(xiàn)為財產(chǎn)是誰的這一問題，而家事權(quán)實質(zhì)上并不關(guān)注財產(chǎn)究竟是夫或妻一方所有，還是夫妻共同所有；也無論是以夫或妻一方名義，還是以夫妻共同的名義，只要屬于“日常事務(wù)”范圍之內(nèi)，則家事權(quán)的存在就可以推定與第三人進行交易的配偶一方的行為是有效的，其對于財產(chǎn)的處分是有權(quán)利的，進而在債務(wù)或責任的承擔上也是由夫妻雙方共擔的。也就是說，夫妻財產(chǎn)制并不能影響婚姻當事人一方對屬于“日常事務(wù)”交易活動的處理權(quán)限，家事權(quán)要求的配偶雙方承擔的連帶責任也使何種夫妻財產(chǎn)制選擇的意義不甚明顯。
（二）“日常家事”范圍的界定
由于家事權(quán)的行使對夫妻雙方及與之進行民事交易活動的第三人利益息息相關(guān)，故對“日常家事”予以何種較為清晰的界定，就顯得尤為重要。對于“日常家事”的范圍，各國立法的表述存在著一定的差異，如《法國民法典》強調(diào)日常家事為家庭日常生活與子女教育；《德國民法典》強調(diào)日常家事是能使家庭的生活需求得到滿足的事務(wù)；日本民法與我國臺灣地區(qū)“民法”則沒有在立法上明確日常事務(wù)的范圍；我國《婚姻法》及相關(guān)司法解釋也沒有明確“日常家事”的范圍。從理論上看，有學者認為，“日常家務(wù)謂包括未成熟子女（未結(jié)婚之未成年人）之夫妻共同生活。通常必要的一切事項，一家之食物、光熱、衣著等之購買，保健（正當）娛樂，醫(yī)療，子女的教育，家具及日常用品之購置，女仆、家庭教師之雇傭，親友的饋贈，報紙雜志之訂購等，皆包含在內(nèi)?！绷碛袑W者認為，日常家事的范圍包括購買必要的生活用品、醫(yī)療醫(yī)藥服務(wù)、合理的保健與鍛煉、文化消費與娛樂、子女教育、家庭用工的雇傭等決定家庭共同生活必要的行為及其支付責任?？梢钥闯?，“日常家事”是一個非常不確定的概念，簡單的列舉并不能涵蓋其全部，因此，比較可行的做法是，立法可先對日常家事進行較抽象的原則性規(guī)定。同時可對不屬于日常家事的情況作出除外性規(guī)定?；诖耍八^日常家事是指夫妻雙方及其共同的未成年子女日常共同生活所必需的事項”，具體說來，可以從價值高低、是否必備、事項性質(zhì)等方面予以綜合性的判斷。根據(jù)我國實際情況，筆者認為，不屬于日常家事的情形主要分為：（1）涉及夫妻關(guān)系中與人身相關(guān)聯(lián)的事務(wù)，如繼承權(quán)的放棄等。（2）不動產(chǎn)的處分。一般說來，不動產(chǎn)涉及的財產(chǎn)價值較大，對人們的利益影響比較深遠。同時，在不動產(chǎn)物權(quán)變動中，為維護交易安全，尚規(guī)定以不動產(chǎn)登記為公示公信方法。故對于不動產(chǎn)的處分，應(yīng)有夫妻雙方明確同意的意思表示；（3）以分期付款形式購買價值較大的財產(chǎn)。由于分期付款買賣中付款期限通常較長、負擔較重，在此期間夫妻關(guān)系可能發(fā)生變化，一旦夫妻關(guān)系消滅，故連帶責任難以適用。法國1985年12月23日第85－1372號法律第2條增加的《法國民法典》第220條第3款可茲借鑒，該款規(guī)定：“以分期付款方式進行的購買以及借貸，如未經(jīng)夫妻雙方同意，亦不發(fā)生連帶義務(wù)；但如此種借貸數(shù)量較少，屬于家庭日常生活之必要，不在此限”；（4）由夫妻一方為其企業(yè)的運轉(zhuǎn)而進行的借貸，或處在姘居關(guān)系中，或債務(wù)（數(shù)額）明顯過分的義務(wù)，等等。
（三）日常家事權(quán)的行使及其限制
【關(guān)鍵詞】民事訴訟公益訴訟公共利益
1997年4月，中國公民王英的丈夫酗酒而死，年僅41歲，王英一紙訴狀把酒廠告上法庭，要求被告酒廠賠償精神損失費60萬元，并在酒瓶上加注“飲酒過量會導致中毒死亡”的標記，該案從一審到二審再到再審，王英均敗訴。訴訟期間，酒廠多次表示愿意給王英以經(jīng)濟援助，但拒絕在酒瓶上加注警示標志。王英認為，自己之所以費勁打官司，并要求被告在酒瓶加注警示標志是為了廣大的活著的消費者的利益。
在中國目前的司法實踐中，對于有些帶有公益訴訟性質(zhì)的案件，法院在作出不予受理或者駁回的裁定中，常常會有這樣的表述：該案不屬于法院受理案件的范圍，或者該案的原告并非本案的直接利害關(guān)系人或者相對人。由于我國現(xiàn)行的法律還沒有關(guān)于民事公益訴訟的規(guī)定，因此，法院作出的裁判是無可厚非的。
由于我國缺失民事公益訴訟法律制度，當社會公共利益受到侵害時，雖然有代表人訴訟或者受害者個體訴訟這兩種方式予以救濟，但這兩種方式都存在缺陷，不能對社會公共利益予以充分的救濟。社會生活中，公共利益受到侵害主要存在環(huán)境保護、消費者保護、遏制不正當競爭、國有資產(chǎn)管理等領(lǐng)域。由于民事訴訟制度的缺陷，使得侵害公共利益的行為屢禁不止。
一、民事公益訴訟的涵義及其特征
1、民事公益訴訟的涵義
公益訴訟起源于古羅馬，古羅馬法學家把為保護私人權(quán)益的訴訟成為私益訴訟；而以保護公共利益為目的的訴訟稱為公益訴訟，除法律有特別規(guī)定的之外，凡是民眾可提起。[1]現(xiàn)代公益訴訟起源于美國，美國的《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國政府，索取錢財后，有權(quán)以美國政府的名義控告違約的一方，并且在勝訴后分享一部分的罰金，《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對于違反托拉斯法令的公司司法部門、聯(lián)邦政府、團體乃至個人都可以提出訴訟，后來的《克萊頓法》對《反托拉斯法》進行了補充，增加了訴權(quán)的主體。在環(huán)境保護法中，公民可以依法對違法者或者未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)境局提訟，要求違法者賠償環(huán)境污染受害者的損失。[2]
民事公益訴訟是指當公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，法律允許無直接利害關(guān)系公民、法人和其它組織相法院提起民是訴訟，要求法院通過審判來維護社會公共利益的活動。
2、關(guān)于“公共利益”
“公共利益”是與“個人利益”相對應(yīng)的一個概念，是社會公眾的需要，是社會成員利益的結(jié)合體。
在我國現(xiàn)行的法律中，涉及到相關(guān)概念除“公共利益”、“社會公共利益”、“國家整體利益”等類似概念，這些概念的含義基本相同。有關(guān)公共利益的規(guī)定如《憲法》第10條?！缎姓幜P法》規(guī)定其立法目的之一是“為了維護公共利益和公共秩序“，《著作權(quán)法》第4條規(guī)定著作權(quán)著作權(quán)人行使著作權(quán)時，“不得損害公共利益“，有關(guān)社會利益的規(guī)定，如《憲法》第51條規(guī)定公民在行使自由和權(quán)利時，不得損害“國家的、社會的、集體的利益和其它公民合法的自由和權(quán)利?！?，有關(guān)社會公共利益的規(guī)定的：《民法通則》第6條規(guī)定民事活動的基本原則之一是“不得損害社會公共利益”。《合同法》第52條也同樣規(guī)定了訂立合同應(yīng)遵循“不得損害社會公共利益的原則”，“違公共利益的合同無效“?！读⒎ǚā返?0條用“國家整體利益“來表述這一概念。公共利益是公益訴訟保護的客體，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危險時，通過公益訴訟來救濟和保護。
3、民事公益訴訟的特征
相對于普通的民事訴訟而言，民事公益訴訟有如下的特征：
（1）公益民事訴訟的直接目的是為了維護公共利益。
私益民事訴訟的目的是為了維護個人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，民事公益訴訟的目的是為了維護社會公共利益、國家利益和社會的整體利益。因此，建立公益民事訴訟可以使公共利益、社會利益、國家利益得到保護。
（2）民事公益訴訟的原告一般與民事訴訟標的無直接的利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會組織（包括特定的國家機關(guān)）。
（3）民事公益訴訟的訴訟標的是受到侵害或者有受侵害之危險的社會公共利益。
二、民事公益訴訟的法理依據(jù)
1、憲法依據(jù)我國憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民按照法律的規(guī)定，通過各種途徑和方式管理國家事務(wù)、管理經(jīng)濟和文化事務(wù)，管理管理社會事務(wù)。”這體現(xiàn)了在民原則。一方面，人民以法定程序把管理國家事務(wù)和社會事務(wù)的權(quán)力委托給國家機關(guān)行使。另一方面，為了人民真正實現(xiàn)人民當家做主，也保留了人民直接岑與國家事務(wù)管理的權(quán)利。
當社會公共利益受到侵害或者有受侵害之危險時，人民有權(quán)依法通過公益訴訟來行使的具體體現(xiàn)。我國是社會主義國家，公民的個人利益從根本上來說與社會公共利益、國家利益時一致的。侵害社會公共利益也必然最終侵害到公民的個人利益。
2、民法依據(jù)《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會的公共利益，破壞國家的經(jīng)濟計劃，擾亂社會的經(jīng)濟秩序。第55條第3項規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當具備下列條件，不得違反和社會的公共利益?！逗贤ā返?條規(guī)定：當事人訂立、履行合同，應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會的公德，不得擾亂社會的經(jīng)濟秩序，損害社會的公共利益。盡管實體法對維護國家公共利益和社會公共利益作了明確具體的，但對侵害國家利益和社會公共利益的民事權(quán)益由誰去維護，如何維護？民事訴訟法沒有規(guī)定，程序法的空白使實體法律無法適用?！盁o救濟即無權(quán)利權(quán)利”，社會生活中社會公共利益不斷地受到侵害而無法通過法律途徑保護。
3、訴訟法依據(jù)《刑事訴訟法》第22條規(guī)定：“如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟，”這是目前我國法律在民事公益訴訟方面最直接的規(guī)定。在民事訴訟中，第2條對民事訴訟人的規(guī)定和第54條關(guān)于訴訟代表人制度的規(guī)定都在某種程度上體現(xiàn)了民事公益訴訟的精神。訴訟代表人制度則是現(xiàn)行法律規(guī)定中較明確公害事件的司法救濟的主要形式。
三、民事公益訴訟提起的主要障礙
如何通過民事公益訴訟來維護社會公共利益，要建立民事公益訴訟制度，從目前來看，存在如下困難：
1、法律上的障礙
當事人享有訴權(quán)有兩個必要的條件，一是主體方面的要件，即有權(quán)請求訴訟救濟的主體，即當事人適格問題；二是客觀方面的要件，即就特定的民事糾紛有適用訴訟救濟的必要，即具有訴之利益。按照傳統(tǒng)的訴訟理論，當事人適格必須在具體的案件中享有，訴權(quán)的當事人必須在具體的案件中享有。訴權(quán)的當事人必須是與糾紛有直接利害關(guān)系的人。我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會組織?！币驗檫@一規(guī)定，維護公共利益的人因與本案無直接的利害關(guān)系，而而求告無門。在我國憲法和其他法律中，雖然賦予了公民的公民民主監(jiān)督的權(quán)利和檢察機關(guān)法律監(jiān)督的權(quán)力。但是，大都比較抽象，沒有具體配套的制度，導致權(quán)利無法落實。
再就舉證責任而言，“誰主張。誰舉證”，在公共利益受到侵害的時候，原告往往處于弱者地位，難以舉證。
2、經(jīng)濟上的障礙
民事訴訟法第10條規(guī)定：當事人進行民事訴訟，應(yīng)當按照規(guī)定交納訴訟費。財產(chǎn)案件除交納案件受理費外，并按照規(guī)定繳納其他訴訟費用?，F(xiàn)實中，侵害國有資產(chǎn)和環(huán)境污染破壞自然環(huán)境的案件的訴訟標的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須繳納高額的訴訟費用，一旦敗訴，個人就要承擔巨額的訴訟費用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財力上遠遠勝與原告，原告受不了訴訟延遲的折磨，民事公益訴訟會變成異常曠日持久的馬拉松，這使得原告望而卻步。
3、文化上的障礙
傳統(tǒng)文化上，我國是一個義務(wù)本位的社會，民眾的公眾意識薄弱，對自己周圍的公共權(quán)益的關(guān)注甚少。所謂“各人自掃門前雪，莫管他人污上雙”就是這種現(xiàn)象的真實寫照；另一方面，由于受到儒家的“和為貴”處世哲學的影響，老百姓大都不愿意打官司。
四、建立民事公益訴訟制度之構(gòu)想
如何建立我國民事公益訴訟制度，既涉及到理論問題，由涉及到技術(shù)造作的問題，針對大量的侵害公共利益的行為，迫切需要修改現(xiàn)行民事訴訟法，盡快消除公益訴訟的障礙。
1、訴權(quán)理論之發(fā)展
“有權(quán)利必有救濟”，提訟的前提擁有權(quán)。關(guān)于訴權(quán)理論，學者有多種看法。通說認為，訴權(quán)是因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，公民請求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或民事權(quán)益的權(quán)利。一般情況下，訴權(quán)主體界定為直接利害關(guān)系人即訴訟標的爭議的主體。那么，就必然導致大量的民事權(quán)利得不到司法救濟，民事糾紛也得不到及時地解決。但是，我們認為，訴權(quán)從本質(zhì)上來說是一種公民權(quán)，民眾將權(quán)力委托給國家行使，公民之間糾紛可借助于國家的力量加以解決，公民也可以借助國家的力量維護社會公共利益。
2、民事公益訴訟原告和受案范圍的擴大
民事公益訴訟中原告范圍超出了傳統(tǒng)的直接受到公益違法行為侵害的個人，相關(guān)社會團體和人民檢察院。相應(yīng)地應(yīng)該擴大民事訴訟的受案范圍。
3、檢察院提起民事訴訟
憲法明確規(guī)定檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，公訴是檢察院的法律監(jiān)督職能之一。
（1）公民提起民事公益訴訟應(yīng)當受理的案件，法院未受理的，可由檢察機關(guān)行使公益公訴權(quán)。
（2）在法院對公民提起的民事公益訴訟案件作出書面裁定的，當事人不服的，可在法定期限內(nèi)上訴，檢察機關(guān)也可以提出抗訴。
（3）公民可以向檢察院申訴。
（4）檢察院對民事公訴調(diào)查、提起公訴、出庭應(yīng)訴的程序及相關(guān)制度配置。
4、訴訟費用的承擔和舉證責任的承擔
公民提起民事公益訴訟，主觀上大都為了公益，但要花費大量的時間和精力，應(yīng)給予原告以法律援助，減免訴訟費，給予勝訴原告以獎勵，有利于鼓勵更多的人監(jiān)督、維護社會公共利益。
參考文獻
[1]周楠、吳父翰編著《羅馬法》，群眾出版社1983年版，第350頁
在人的需求體系中，對財產(chǎn)(或通稱財富)的需要是第一位的?；谶@種需要，當個人的能力不足以達到獲得更多的財富或滿足更高的欲望時，人們選擇了婚姻這種合作方式，以使共同創(chuàng)造的家庭財富遠遠多于個人的創(chuàng)造。在婚姻家庭中，即使只有一個人從社會上獲得收入，其他人所做的一切(妻子操持家務(wù)，孩子認真讀書)，也是共同謀求最大化財富的合作模式。因而，婚姻在經(jīng)濟學上的意義就是創(chuàng)造了兩者相加后的財富的增值，以達到各自的需求和滿足，因婚姻所產(chǎn)生的家庭財富的性質(zhì)及其維系的理由，在這個意義上顯露得十分充分。所以我們應(yīng)該理解，也必須理解，基于愛情所產(chǎn)生的婚姻，因財產(chǎn)的爭奪而解體或因解體而引起財產(chǎn)的爭奪的客觀存在。這時，因靈魂(或精神)的需求和滿足而產(chǎn)生的愛情，已被具有實物狀態(tài)的財產(chǎn)所征服。因而，在婚姻家庭法中，濃墨重彩地規(guī)定了夫妻離異時財產(chǎn)分割的原因。
對事物的分析，往往先從哲學的范疇或角度去思考，能使人懷有人性的情感，因而，也可以使人全面本制地去認識。 二、產(chǎn)權(quán)及產(chǎn)權(quán)交易的法律意義 產(chǎn)權(quán)(財產(chǎn)權(quán))是人們對有價值的特定物具有排他性控制的權(quán)利，這種控制權(quán)充分表達和體現(xiàn)了財產(chǎn)所有者在自由的前提下任意運作的各項權(quán)利。因而，財產(chǎn)權(quán)就是自由權(quán)，這是法律的維度內(nèi)所界定的。這就意味著，當將一組關(guān)于某些特定財產(chǎn)的權(quán)利以法律的形式分配給了某個人時，則同時就將該財產(chǎn)項下的自由權(quán)賦予給了這個人，那么，這個人就可以按著自己的意志，在不需要任何人知曉和允許的情況下，對該財產(chǎn)自由地行使其項下的權(quán)利。 財產(chǎn)權(quán)具有任何條件下的絕對所有權(quán)，筆者是難以茍同的。例如，在中國的國有企業(yè)工作的職員，享有企業(yè)分配給他居住房屋的財產(chǎn)權(quán)，這時對該房屋的財產(chǎn)權(quán)僅包含了使用權(quán)和一定條件下的處置權(quán)，而不涉及具有絕對性意義上的所有權(quán)。鑒于，對該房屋的使用權(quán)利，是企業(yè)分配給該職員相應(yīng)勞動對價的一部分，就是說，如果職員放棄了對該房屋的使用權(quán)利，則他會得到例如現(xiàn)金收入上增多的補償。因而，當該職員接受了房屋使用權(quán)利的時候，就放棄了其他形式的權(quán)利，而對房屋行使其權(quán)利之時，就具有了法律意義上的財產(chǎn)權(quán)的排他性和非相容性。
一個通俗的典故，能讓我們形象地理解財產(chǎn)權(quán)的意義： 此路是我開 此樹是我栽 要想從此過 留下買路財 這個攔路要財者對這條路雖然不具有完全法律意義上的所有權(quán)，然而，他具有與其他任何人相比較而言的相對優(yōu)勢，這時，他就具有了他人所不具備的也無法行使的權(quán)利。 “財產(chǎn)權(quán)”，更誘人的意義，在于這種權(quán)利具有可替代性、可變換性和可流通性。 當財產(chǎn)權(quán)利者對他們的某一財產(chǎn)產(chǎn)生興趣，而 對自己所擁有的財產(chǎn)失去經(jīng)營價值時，他就想用自己的財產(chǎn)換取他所感興趣的財產(chǎn)，這樣，財產(chǎn)交易就由此產(chǎn)生了。然而，任何僅利已而無利于對立的交易是無法實際的，因而，人們試圖努力地探求可以達到交換目的和滿足的交易對象及交易條件，這樣，基于期待獲得成功交易的“談判”就成為欲做交易者首要思考的課題。
因而，談判理論是基于私人產(chǎn)權(quán)的前提下產(chǎn)生的，并在保護、鞏固和擴大私人產(chǎn)權(quán)的實踐范疇內(nèi)，得到了完整的徹底的體現(xiàn)。 人們把財產(chǎn)拿來進行交易，目的在于期望通過這種交易，使他獲得比交易前更大的需要、滿足和愉快。而約束這些交易行為并使交易的收益最大化的法律制度是實際、進行和完善交易的唯一保障。 法律的奧妙在于她會設(shè)計出在交易過程中，能夠使交易的成本最小，而交易的收益或交易所創(chuàng)造的增值最大的一套規(guī)則及方案。同時，當交易出現(xiàn)障礙或困難之時，法律也能夠幫助人們克服這些障礙或困難，以達目的。另一種情況，就是在交易之中或之后若產(chǎn)生紛爭，而交易者力圖擺脫這種困擾又無可奈何時，法律又會幫助人們平衡這一紛爭的利益關(guān)系，從中找到適當?shù)那腥朦c，以解決雙方交易者的不快。 產(chǎn)權(quán)法律制度建立的原則，就是遵循財產(chǎn)經(jīng)濟學理論的核心，即，在賦予財產(chǎn)權(quán)的一組權(quán)利時，要使這種權(quán)利的使用效率和由此給社會所增加的財富均為最大化，只要該法律制度或規(guī)則的建立和履行所支付的成本小于所獲得的收益，那么，這個制度或規(guī)則就是合理的、有效的。
論文關(guān)鍵詞 承諾 電子商務(wù)合同 edi
20世紀末至今,伴隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展,人類生活方式發(fā)生了深刻變革,企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進步,利用計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實現(xiàn)市場交換的全過程已成為現(xiàn)實。電子商務(wù)作為國際貿(mào)易不斷深化與科學技術(shù)飛速發(fā)展相結(jié)合的產(chǎn)物,隨著全球貿(mào)易競爭的日趨激烈,在國際貿(mào)易中所具有的重要地位將愈趨明顯。同時,電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn),電子數(shù)據(jù)交換(edi)利用計算機網(wǎng)絡(luò)進行自動、及時的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理,開創(chuàng)了“無紙貿(mào)易”的新時代,使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時間地點、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑,值得探究。
一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示,在國際貿(mào)易中,也稱“接受”或“收盤”。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達成協(xié)議,合同即宣告成立?！堵?lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定:“接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi),如未規(guī)定時間,在一段合理的時間內(nèi),未曾送達發(fā)價人,接受就成為無效,但須當適地考慮到交易的情況,包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受,但情況有別者不在此限。”傳統(tǒng)理論中,關(guān)于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風險仍由要約人承擔,而與受要約人無關(guān),且不影響合同的成立。英美法系采用“投郵主義”的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以“投郵主義”而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同,大陸法系采用到達主義,如《德國民法典》第130條規(guī)定:“對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達相對人發(fā)生效力。”我國亦采用到達主義,即遵循《合同法》第26條規(guī)定:“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。”
關(guān)于承諾的撤回,除當面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外,采用到達主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條,“接受得予撤回,如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時,送達發(fā)價人?！蔽覈逗贤ā芬?guī)定與之相同。
二、e時代國際貿(mào)易的新形勢及問題
e時代,最初用來指電子(electronic)時代,電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同,是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同,當事人通過數(shù)據(jù)輸入進行要約、承諾,以網(wǎng)絡(luò)傳輸進行送達。
傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋,以表明當事人對該書面合同內(nèi)容正確性的確認。而在edi合同中,手書簽章被電子簽名所代替,即由符號及代碼組成,經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。
在電子商務(wù)合同的簽訂過程中,要約與承諾的意思表示由當事人通過計算機互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實現(xiàn)瞬間傳遞的,因而由其所依賴的技術(shù)和其運作方式的獨特性,產(chǎn)生許多新問題。
如:數(shù)字形式的電子簽名很容易被他人模仿、破譯或篡改,服務(wù)器故障導致延遲而產(chǎn)生生效時間爭議及撤銷爭議等問題,這些新形勢下的新問題亟待解決。
三、新形勢下“承諾”的法律問題探究
(一)“承諾”表達新形式問題
在電子商務(wù)中,雖然采用edi取代了傳統(tǒng)口頭或書面的意思表示形式,但承諾仍具有在電子商務(wù)合同當事人間意思傳遞的重任,因而電子意思表示在形態(tài)上仍然可表現(xiàn)為要約、要約邀請或承諾。在edi環(huán)境下的承諾,因法律并未具體規(guī)定表達方式,又是當事人約定的結(jié)果,故以數(shù)據(jù)電文新形式表達的承諾也當具有法律效力。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議制定的《電子貿(mào)易示范法》第11條規(guī)定:“除非當事人另有協(xié)議,合同要約及承諾均可通過數(shù)據(jù)電文手段表示,并不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由否認該合同的有效性和可執(zhí)行性?！?/p>
(二)“承諾”的撤回與撤銷問題
承諾的撤回,是指承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。采取投郵主義作為承諾生效原則的英美法系國家,不承認承諾可以撤回,但大陸法系國家對承諾生效采取的是到達主義原則,認為承諾可以撤回。e時代隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用,承諾開始以電子形式表達。從法律規(guī)定上,撤回需要在承諾尚未送達要約人之前追回并終止其效力,然而計算機一旦發(fā)出承諾,幾乎不可能再找到一種方式,將撤回的通知先于或同時于承諾送達。因而,此種意義上承諾撤回是不可能的。
承諾的撤銷在傳統(tǒng)合同中并不多見,因為要約一經(jīng)承諾,就標志著合同的成立。承諾的撤銷即意味著對已經(jīng)成立的合同的撤銷,因此進入到違約制度規(guī)范的范疇。但是,鑒于網(wǎng)絡(luò)交易的快捷和特殊性,法律可以采用約定或法定寬限期限的辦法對電子承諾給與特殊的待遇:承諾到達相對人時暫不生效,在經(jīng)過雙方約定的寬限期后承諾始生效。在雙方?jīng)]有約定的情況下,也可以由法律直接規(guī)定一個合理寬限期限。
(三)“承諾”生效的時間、地點問題
傳統(tǒng)意義上承諾的生效時間,英美法采取投郵生效原則,但需要的是,根據(jù)英美法學者的解釋,投郵主義的承諾只適用于郵寄承諾及以電報承諾兩種方式。倘雙方以電話、傳真等即時同步傳遞要約或承諾時,則承諾人之承諾必須清楚地傳到要約人的手中,否則不生承諾之效。 大陸法系對承諾的生效采用的是“到達主義”,承諾的通知必須于其到達相對人時才生效,合同亦于此時才成立。因而綜合兩種學派觀點,最為科學的電子承諾生效的時間點,應(yīng)以“到達主義”為主。
電子商務(wù)合同的訂立是在不同地點的計算機系統(tǒng)內(nèi)完成的,但由于電子數(shù)據(jù)可在任何地點發(fā)出,如果采用英美法系的“郵箱規(guī)則”,會使合同成立的地點具有很大的不確定性,不利于發(fā)生訴訟時管轄法院與法律的選擇。大陸法系的“到達主義”則可以在很大程度上避免這一缺陷。
(四)電子商務(wù)合同的締約過失責任問題
隨著計算機網(wǎng)絡(luò)的普及應(yīng)用,商務(wù)合同的締約過失責任也出現(xiàn)了新問題。傳統(tǒng)理論中規(guī)定了締約過失責任的損害賠償問題,如我國《合同法》第42、43條規(guī)定:“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一,給對方造成損失的,應(yīng)當承擔損害賠償責任:(一)假借訂立合同,惡意進行磋商;(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況;(三)有其他違背誠實信用原則的行為。當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密,無論合同是否成立,不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的,應(yīng)當承擔損害賠償責任?！?/p>
但電子商務(wù)活動中的締約責任有其特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在:一是由于合同訂立過程必須由第三人(網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者)的介入,二是網(wǎng)絡(luò)安全與商業(yè)秘密的泄露問題。故合同締約無效或不成立,可能由當事人違背誠實信用原則、通訊失誤或網(wǎng)絡(luò)安全等問題造成。
此外,在電子數(shù)據(jù)的傳輸過程中,當事人的有關(guān)信息也可能被竊取、泄露或者刪除、篡改等。但由于這些原因造成的合同無效或撤銷,尚無專門的網(wǎng)絡(luò)安全立法規(guī)定,故在加強技術(shù)手段保障的同時,也應(yīng)當彌補這一領(lǐng)域的立法缺陷。
四、相關(guān)立法比較及應(yīng)對建議
對于承諾的生效時間,我國采納的是大陸法系的做法。由于利用edi的方式仍然有一定間隔,如到達文件箱后的保存需要一定時間,因此必須設(shè)定“到達主義”的例外。 如韓國《貿(mào)易處理促進法》第15條第2項規(guī)定,受要約方的信息在服務(wù)提供者的電腦文件箱里記錄后,“度過通常運行時所需的時間后”,被推定已到達。此即規(guī)定在到達服務(wù)提供者的電腦文件箱并記錄之前的危險,均由信息發(fā)送人負擔。
對于承諾撤銷的規(guī)定,建議通過立法規(guī)定,在意思自治的基礎(chǔ)上,當事人約定對電子承諾給予特別期限的寬恕,或這直接由法律規(guī)定合理的寬限期限,但應(yīng)注意此期限應(yīng)當比較短暫,有利于保障交易的安全性。
對于承諾表達新形式下的安全性問題,可賦予電子簽名與手書簽名同等的法律效力。如新加坡《電子交易法》規(guī)定:“如果一項法律規(guī)則要求簽名,或者規(guī)定某一文件未經(jīng)簽名會產(chǎn)生特定的法律后果,則采用電子簽名的形式滿足該法律規(guī)則?！蓖瑫r,也可借助指紋、聲紋、dna比對辨認等技術(shù),加強電子簽名的安全性,確認當事人的身份。
對于電子商務(wù)合同締結(jié)過程中數(shù)據(jù)泄漏、刪除、篡改等問題,一方面可采取技術(shù)措施,如防火墻保護、口令輸入、生物碼指紋輸入技術(shù)等進行監(jiān)管,另一方面從法律角度,可借鑒國際商會制訂的《電傳交換貿(mào)易數(shù)據(jù)統(tǒng)一行為守則》的規(guī)定:“傳送電文的中介人保證,對中轉(zhuǎn)傳遞的電文不得作未經(jīng)授權(quán)的改動,并保證不得將其內(nèi)容透露給未經(jīng)授權(quán)的任何人?！?/p>
旅游是一種天然的體驗經(jīng)濟，它作為人們求新、求奇、求異、求美、求知的一種重要途徑，本身就是一種體驗經(jīng)濟。在旅游活動中，旅游者需求的不僅僅是一種物質(zhì)結(jié)果，更多的是希望得到一種不同尋常的經(jīng)歷和感受。民俗旅游是以獨特的民族文化和原生態(tài)的自然環(huán)境為資源，通過動（活動項目）、靜（實物景點）相結(jié)合，展示異域風情的旅游活動。由于民俗旅游具有地域性、鮮明的民族性、文化性、參與性等區(qū)別于其他旅游方式的鮮明特征，因此游客參觀、游覽為主的旅游形式已經(jīng)不再能滿足游客需求。游客更希望的是通過參與體驗感受民俗旅游文化的真諦。涼山旅游資源得天獨厚，歷史文化燦爛悠久，民族風情濃郁，異彩紛呈，擁有開展彝族民俗風情旅游的最佳條件。
一、體驗經(jīng)濟與民俗旅游
（一）體驗經(jīng)濟的內(nèi)涵
體驗是指人們用一種從本質(zhì)上說很個性化的方式度過一段時間，并從中獲得過程中呈現(xiàn)出的一系列可記憶事件，由于一項服務(wù)被賦予個性化之后，變得值得記憶，所以一項服務(wù)的顧客定制化，就使它成為一種體驗。如果顧客愿意為這類體驗付費，那么體驗本身也就可以看成某種經(jīng)濟上的給予。
（二）參與體驗型民俗旅游發(fā)展的必然性
民俗風情旅游，從性質(zhì)上說，屬于文化旅游的一種，文化旅游的基本含義是“人們通過旅游或在旅游過程中了解和獲取知識的活動”。民俗風情旅游，從類型上說，大致可以分為三種，即參觀觀賞型、了解領(lǐng)略型、參與體驗型。以往的民俗風情旅游往往是走馬觀花，更多的是參觀觀賞型，但隨著社會的發(fā)展，那些走馬觀花式的旅游形式已不能滿足旅游者的需求，游客更希望進行體驗式旅游，從中得到不同尋常的那份經(jīng)歷和感受。體驗式旅游即“為游客提供參與性和親歷性活動，使游客從中感悟快樂”的一種旅游模式，那些具有濃郁民俗風情和地方特點同時又與娛樂相結(jié)合的旅游產(chǎn)品倍受旅游者喜愛。
二、涼山彝族民俗旅游資源概況
涼山彝族自治州位于四川省西南部，是全國最大最集中的彝族聚居區(qū)，涼山彝族幅員遼闊，山川壯麗，資源豐富，金沙江、大渡河、雅礱江等在境內(nèi)川流不息。這里有得天獨厚的礦產(chǎn)資源、富甲天下的水能資源、極為豐富的農(nóng)業(yè)資源和絢麗多彩的旅游資源，被譽為“長江上游的金三角”。由于涼山州的廣大民族地區(qū)在解放前還處于奴隸制和封建農(nóng)奴制社會，黑暗的社會制度，封閉的地域和原始落后的生產(chǎn)力，雖說阻礙了涼山的發(fā)展進步，但同時也讓涼山古老彝族民俗得以傳承保留下來，因此，涼山彝族文化才能作為國際精品旅游資源，以豐厚、久遠、古老、完整而聞名于世。
（一）節(jié)令民俗
1、火把節(jié)
彝族是一個崇拜火的民族，每年農(nóng)歷6月24日舉辦的火把節(jié)被譽為“眼睛的節(jié)日”，彝族火把節(jié)也在2006年5月20日被國務(wù)院列入第一批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄?；鸢压?jié)的活動持續(xù)三天三夜，分為迎火、贊火、送火，彝族人民舉起燃燒的火把，借助火的神靈，祛除病害，驅(qū)除邪惡，主要活動有：火把狂歡夜、“朵洛河”選美、斗牛、斗雞、賽馬、摔跤等等。
2、彝族年
彝族年是涼山彝族又一大節(jié)慶盛典，被譽為“嘴巴的節(jié)日”，彝族年沒有固定的日子，一般在農(nóng)歷10月至11月之間，根據(jù)彝族“十月歷”來定，彝族年持續(xù)時間長達半月之久，和漢族過新年類似。彝族年期間彝族同胞相互串門喝酒，走親訪友，開展摔跤、斗牛、賽馬等活動。
（二）婚俗
涼山彝族自治州很多地方都還保留著彝族完整的結(jié)婚習俗，彝族婚俗被譽為“持續(xù)時間最長的婚禮”，因為講究多。雖說繁瑣，但卻帶有許多歡樂，充滿魅力，隨著社會的發(fā)展和進步，有些步驟已經(jīng)刪減，但大多數(shù)依然被筵席下來?；樗撞襟E主要有：占卜合婚、訂親行聘、確定婚期、婚前禁水、搶婚、不落夫家等。
（三）服飾與漆器民俗
被評為省級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“彝族服飾制作工藝”、“漆器制作工藝”是涼山彝族民俗旅游資源的又一大亮點。
1、服飾民俗
涼山彝族的服飾，多姿多彩，風格獨特。歷史上，由于彝族支系眾多，居住分散，加上涼山交通不便，各地方之間交流甚少，因此，彝族各地服飾區(qū)別明顯，樣式各異，帶有濃厚的地方色彩。并且，彝族服飾制作工藝分為鑄造、打制、壓制、鑲嵌、雕刻、部分為手工工匠制作，其顏色、花紋都具有濃郁的地方民族特色。
2、漆器民俗
漆器是彝族傳統(tǒng)的生活用品，也是極富特色的工藝品。顏色一般由紅、黃、黑三色構(gòu)成，漆器是手工制品，工序繁雜，產(chǎn)品包括傳統(tǒng)的餐具、酒具及新開發(fā)的茶具、旅游紀念品、現(xiàn)代室內(nèi)裝飾器具等，具有很高的觀賞性及實用性。
（四）飲食民俗
彝族飲食主食主要是玉米粉、蕎面、麥面等做成的粑粑，菜肴方面種類很多，極具代表性的有坨坨肉、酸菜仔雞湯等，坨坨肉做法是將豬牛羊雞肉砍成拳頭大小下鍋燉煮，因肉塊狀像坨，因此稱之為“坨坨肉”，并且，會根據(jù)賓客的尊貴程度來選擇牛羊豬雞，坨坨肉是非常具有彝族特色的一道菜肴，也是彝族同胞接待賓客時不可缺少的。就餐時還必須遵守許多的禮儀，比如就餐時席地而坐，按長幼順序安排座次，賓客先用餐，主人后用餐等等。
（五）畢摩文化
畢摩是彝語音譯，“畢”為“念經(jīng)”之意，“摩”為“有知識的長者”。是一種專門替人禮贊、祈禱、祭祀的祭師。畢摩文化是彝族文化的核心組成部分，被稱為“鑲嵌在彝族文化中的一顆瑰寶”。涼山地處高原，交通不便，人們求學、求醫(yī)都十分困難，這也就促使畢摩在涼山非常活躍，其中最具有代表性的是美姑，美姑也是畢摩文化保存最完整的地方。
三、涼山彝族民俗旅游資源開發(fā)現(xiàn)狀