時間：2023-06-15 17:03:52
導(dǎo)語：在民事訴訟法調(diào)解的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
調(diào)解制度是我國民事訴訟法中的重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。
在原始社會中，有組織和秩序的存在。在奴隸制社會中，也確立了調(diào)解制度對于解決沖突和糾紛的地位。在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具。
中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的工具，是與當(dāng)時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一個傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調(diào)解來解決的。在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，“十六字方針”(“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”)一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。
我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機關(guān)以及仲裁組織和人民法院。 首先，我們應(yīng)當(dāng)增加調(diào)解制度的程序性，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克服訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的調(diào)解種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議也有所不同，但在我國的法律規(guī)定中，對于調(diào)解協(xié)議的效力，調(diào)解的后續(xù)程序方面的規(guī)定卻較為模糊，有些規(guī)定黨政軍缺乏合理性，實踐中帶來了一定的程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。
調(diào)解制度是我國民事訴訟法中的重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，有探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。
一、我國調(diào)解制度的歷史淵源
調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當(dāng)事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習(xí)俗就把一切調(diào)整好了”[1]由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當(dāng)事者所在的氏族或相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會長期形成的習(xí)俗、習(xí)慣，相互協(xié)商解決的。而對氏族個別不遵守習(xí)慣的人，則產(chǎn)依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官司吏中就有“調(diào)人”之設(shè)，職能是“司萬民之難而諧和之?！盵2]也就是調(diào)解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)始者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當(dāng)魯國的司寇時，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。
在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是糾紛雙方當(dāng)事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當(dāng)?shù)孛癖娭型娜顺雒嬲f合、勸導(dǎo)、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照法族規(guī)進行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官司半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了治組織。春秋戰(zhàn)國鄉(xiāng)時期的“調(diào)人”，就是當(dāng)時鄉(xiāng)治組織的負(fù)責(zé)人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官司府批令，并應(yīng)當(dāng)將調(diào)解的結(jié)果報給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復(fù)說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。組織主持調(diào)解的主體主要是州縣官和司法機關(guān)，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。
二、我國古代民事調(diào)解制度的特點
中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的工具，是與當(dāng)時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標(biāo)。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一個大家庭集中在一起，由此也導(dǎo)致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚的思想指導(dǎo)。由此帶來調(diào)解者進行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣．然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。·”或自矜明察，不準(zhǔn)息銷，似非安人之道?！盵3]由此可以清楚的看到當(dāng)時的調(diào)解制度的實際狀況。
其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學(xué)”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古人認(rèn)為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責(zé)、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔(dān)任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標(biāo)準(zhǔn)來進行選拔的，所以在他們的腦子中，貫徹的更多的不是制度，而是倫理道德思想，他們以此來進行調(diào)處似乎是自然之中。古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時候，往往是先對當(dāng)事者進行訓(xùn)導(dǎo)。
三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導(dǎo)致調(diào)解這一個傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導(dǎo)致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調(diào)解來解決的。
在現(xiàn)代，建國之后的相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)，“十六字方針”(“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”)一直被奉為民事審判的最高指導(dǎo)原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高調(diào)解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強調(diào)調(diào)解逐漸不適應(yīng)形勢的發(fā)展需要，一味的強調(diào)調(diào)解，沿用古老的調(diào)解理念，使得調(diào)解不能夠滿足人們對自身權(quán)益的保護的需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在機理，由此，帶來了調(diào)解制度的一段時間內(nèi)的消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后而急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界窗口的打開，我們對于比較法學(xué)研究的增多，我們看到，在美國、英國、德國等國家，調(diào)解制度卻得到了前所未有的發(fā)展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負(fù)荷導(dǎo)致訴訟嚴(yán)重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。
四、國外調(diào)解制度的比較研究
雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設(shè)和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效仿。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，p1其中，建議性ADR的裁決對當(dāng)事人沒有法律的約束力，當(dāng)事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束力，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當(dāng)事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過對雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安捧調(diào)解聽證時間、地點，并通知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當(dāng)事人辯護，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10％，則各方只負(fù)責(zé)自己的調(diào)解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10％，被告必須承擔(dān)所有的調(diào)解和訴訟費用甚至律師費用：如果判決數(shù)額低于原裁決的10％，原告必須負(fù)擔(dān)上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡易陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導(dǎo)下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴(yán)格的陪審團對案件進行判斷的過程r雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預(yù)先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認(rèn)定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當(dāng)事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當(dāng)事者在對利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。
五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考
我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會主要負(fù)責(zé)調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關(guān)的調(diào)解主要是國家行政機關(guān)對各行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調(diào)解．仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當(dāng)事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調(diào)解制度強調(diào)說服教育，做雙方當(dāng)事人的思想工作，使當(dāng)事人在情面上作山讓步，達成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內(nèi)心心理動機，因此，我們的調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。
首先，我們應(yīng)當(dāng)增加調(diào)解制度的程序性，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克服訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應(yīng)有的原則標(biāo)準(zhǔn)等要有具體的規(guī)范措施，而不應(yīng)因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應(yīng)當(dāng)加以強調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當(dāng)事者達成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導(dǎo)致審判人員不適當(dāng)?shù)剡m用調(diào)解來提高結(jié)案率。而且，審前調(diào)解與審判由同一個法官主持進行很容易導(dǎo)致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當(dāng)中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個法官來主持，當(dāng)事人也很容易有所顧慮，造成不應(yīng)有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。
其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應(yīng)當(dāng)分清是非，調(diào)查事實，保障當(dāng)事人應(yīng)有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當(dāng)事人先進行一番說教勸導(dǎo)，而且這種勸導(dǎo)中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認(rèn)為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣·泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當(dāng)然不是短期內(nèi)可以消除的，但是調(diào)解程序中，我們應(yīng)當(dāng)端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴(yán)格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當(dāng)事人有機會權(quán)衡利益，充分實現(xiàn)各項權(quán)利，也正是由此當(dāng)事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調(diào)解體系的過程中，也要注重實體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當(dāng)事人一定的自處分自己的實體權(quán)利。
再次，我國現(xiàn)在的調(diào)解種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議也有所不同，但在我國的法律規(guī)定中，對于調(diào)解協(xié)議的效力，調(diào)解的后續(xù)程序方面的規(guī)定卻較為模糊，有些規(guī)定黨政軍缺乏合理性，實踐中帶來了一定的程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認(rèn)定為是一個民事合同，這其實只是對調(diào)解協(xié)議的實體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認(rèn)其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會是一個非常重要的力量，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。
參考文獻：
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(摘自《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期)
我國行政訴訟調(diào)解的范圍、模式及方法
方世榮
在修訂我國《行政訴訟法》時增加淵解制度，目前己成為司法政策的要求和學(xué)界的共識。在此背景下，哪些行歧案件可適用調(diào)解以及可采用哪些調(diào)解方法等乃是需要明確的重要問題之一。本文認(rèn)為，根據(jù)法理基礎(chǔ)、實際需要以及可行性，我國行政訴訟調(diào)解的范圍可以概括為：群體性糾紛案件、存在自由裁量行為的案件、行政合同糾紛案件、直接或者間接涉及民事糾紛的行政確認(rèn)和行政裁決案件、被訴具體行政行為違法的案件、法律規(guī)定不明確或者法律規(guī)定與相關(guān)政策不統(tǒng)一的案件、不履行法定職責(zé)的案件、具有規(guī)制性的行政指導(dǎo)案件、對于社會影響較大的案件等共計十類。行政訴訟調(diào)解在調(diào)審關(guān)系的處理上，可選擇較有效率的全過程“調(diào)審合一”的模式，但要把握好三個環(huán)節(jié)：調(diào)解時機、庭審中的調(diào)解、判后協(xié)調(diào)。而在調(diào)解方法上，則應(yīng)在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，采取找準(zhǔn)問題調(diào)解、先協(xié)調(diào)后向被告提建議、內(nèi)外配合進行調(diào)解和多層勸導(dǎo)、針對重點進行調(diào)解等多種方法。總之，在行政訴訟實踐中，人民法院的調(diào)解目前有許多方法值得總結(jié)并通過修訂《行政訴訟法》形成為調(diào)解制度，運用得好，將能充分發(fā)揮及時、有效化解行政糾紛案件的作用，切實達到案結(jié)事了的最終結(jié)果。
(摘自《法學(xué)評論》2012年第2期)
誘惑性偵查比較研究
謝安平
【關(guān)鍵詞】民事訴訟法，基本原則
本文就我國《民事訴訟法》的基本原則進行簡要的論述，然后結(jié)合實際，探討解決民事訴訟法存在的缺陷，進而提出完善民事訴訟法基本原則的一些看法。
一、民事訴訟法基本原則概述
什么是民事訴訟的基本原則？法學(xué)界看法不一。有的學(xué)者認(rèn)為：“民事訴訟基本原則，是制定和實施民事訴訟程序制度的基本指導(dǎo)原則， ”“是貫穿于整個民事訴訟程序制度的基本原則，是指導(dǎo)著整個民事訴訟機制客觀運行的基本準(zhǔn)則?！庇袑W(xué)者認(rèn)為：“基本原則是指在民事訴訟的整個階段起著指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。它對民事訴訟的主要過程和主要問題所作的原則性規(guī)定，集中地體現(xiàn)了我國民事訴訟法的社會主義本質(zhì)和精神實質(zhì)，對民事訴訟具有普遍指導(dǎo)意義，為訴訟參與人的訴訟活動和人民法院的審判活動指明了方向。”還有學(xué)者認(rèn)為：“基本原則是在民事訴訟的整個過程中或者重要的訴訟階段起指導(dǎo)作用的準(zhǔn)則。它體現(xiàn)民事訴訟法的精神實質(zhì)，為法院的審判活動和訴訟參與人的訴訟法活動指明了方向，概括地提出了要求，因此對民事訴訟具有普遍的指導(dǎo)意義。”等等。
上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內(nèi)容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性。基于上述屬性，筆者認(rèn)為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，集中體現(xiàn)民事訴訟法的精神實質(zhì)和民事訴訟機制的運行規(guī)律的根本性準(zhǔn)則。
二、民事訴訟法基本原則內(nèi)容
我國《民事訴訟法》第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關(guān)于基本原則的規(guī)定，共規(guī)定了十八個原則，即：
1、訴訟權(quán)利同等原則（第五條）；
2、對等原則（第五條）；
3、民事案件審判權(quán)由人民法院統(tǒng)一行使原則（第六條）；
4、人民法院對民事案件獨立進行審判原則（第六條）；
5、以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則（第七條）；
6、當(dāng)事人平等原則（第八條）
7、法院調(diào)解自愿、合法原則（第九條）；
8、合議原則（第十條）；
9、回避原則（第十條）；
10、審判公開原則（第十條）；
11、兩審終審原則（第十條）；
12、使用本民族語言、文字進行訴訟原則（第十一條）；
13、辯論原則（第十二條）；
14、處分權(quán)原則（第十三條）；
15、人民檢察院對民事審判活動實行法律監(jiān)督原則（第十四條）；
16、支持原則（第十五條）；
17、人民調(diào)解原則（第十六條）；
18、民族自治地方制定變通或者補充規(guī)定原則（第十七條）
作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：一是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束力的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。任何原則都表現(xiàn)為真理性和行為標(biāo)準(zhǔn)兩個方面。我國絕大多數(shù)學(xué)者是根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國民事訴訟法學(xué)界的通說。民事訴訟中的各項具體程序、制度、規(guī)則是基本原則精神的具體體現(xiàn)，如果一項規(guī)范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不應(yīng)該是基本原則?；驹瓌t在諸多原則、規(guī)則中應(yīng)該居于上位層次，其他原則、規(guī)則都不能與其精神相背離或抵觸。
三、完善我國民事訴訟法立法的思路
（一）從全局來看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來看，要區(qū)分原則、基本原則和制度就要從其定義入手。基本原則是本質(zhì)的、不可動搖的，對全局的發(fā)展起重要的宏觀指導(dǎo)作用；原則的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現(xiàn)形式，也是對基本原則和原則價值的唯一鑒定方式。從其體現(xiàn)的理論層面上看，基本原則應(yīng)該是最具概括性的。鑒于此，調(diào)解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來看待，不能成為基本原則。
（二）有針對性地進行個別修正
1. 辯論原則。辯論原則應(yīng)該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當(dāng)事人就有爭議的主要案件事實和證據(jù)進行辯論，法院只能以經(jīng)過當(dāng)事人辯論的事實和證據(jù)作為判決的基礎(chǔ)。同時，民事訴訟法的具體程序應(yīng)與辯論原則相適應(yīng)，使辯論原則具有約束力。此外，還應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的制度和規(guī)則，如舉證責(zé)任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。
2. 處分原則。處分原則的生成離不開主體、權(quán)利、自由等理念基礎(chǔ)。雖然我國民事訴訟法中已經(jīng)具有關(guān)于處分原則的規(guī)定，但是并不完全體現(xiàn)出這些理念。根據(jù)處分原則，當(dāng)事人的民事權(quán)益受到侵犯或者發(fā)生民事糾紛時，是否向法院，或者對誰，由當(dāng)事人自己決定。而法院作為居中裁判者，不能代替當(dāng)事人一方強行把原來不在訴訟之列的第三人帶進訴訟。我國民事訴訟法應(yīng)取消或限制法院依職權(quán)追加當(dāng)事人的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：檢察監(jiān)督 民事訴訟法 新定位 全面修改
民事訴訟法修改的目的就是解決人民群眾所強烈反映的問題，使其更好地發(fā)揮維持社會安全穩(wěn)定的作用。隨著我國法治化建設(shè)的不斷深入，民事訴訟法也進入了全面修改時期，對民事訴訟法的相關(guān)條款進行了進一步的修訂和補充。檢察機關(guān)是我國的法律監(jiān)督機關(guān)，隨著民事訴訟法的全面修改，民事檢察監(jiān)督也必然受到影響，使民事檢察監(jiān)督有了新的定位。
一、民事訴訟法全面修改與檢察監(jiān)督的定位
新一輪的民事訴訟法修改，在內(nèi)容和形式等方面都進行了進一步細化，所涉及的內(nèi)容涵蓋了訴訟程序、訴訟與非訴訟的銜接、訴外糾紛解決機制等，在一定程度上提升了我國的司法效率，具有非常重要的意義。
檢察機關(guān)是檢察監(jiān)督實踐的法律主體，民事訴訟法的全面修改有效落實了憲法對檢察機關(guān)法律監(jiān)督職責(zé)的有關(guān)規(guī)定，進一步擴大了檢察機關(guān)的民事檢察監(jiān)督范圍，從以往的法院民事審判監(jiān)督轉(zhuǎn)變?yōu)榱藢γ袷略V訟的監(jiān)督，提高了檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)力。另外，民事訴訟法的全面修改也使得檢察機關(guān)的監(jiān)督機構(gòu)得到進一步優(yōu)化，充分發(fā)揮了審判程序、裁判結(jié)果以及審判執(zhí)行這三者所具有的優(yōu)勢，從而形成一種全新的監(jiān)督體制。
二、民事訴訟法全面修改對檢察監(jiān)督的影響
民事訴訟法全面修改后對檢察機關(guān)的檢察監(jiān)督帶來了新的挑戰(zhàn)，其具體主要表現(xiàn)在兩個方面：
一是在公益訴訟方面，在民事訴訟法全面修改后，民事訴訟法第55條對公益訴訟進行了明確的規(guī)定，但是并沒有還原檢察機關(guān)對公益訴訟的檢察監(jiān)督權(quán)利，也就是說并沒有從司法角度對公益訴訟問題的解決方式進行明確的規(guī)定。在這種情況下，由于人們的多元化利益需求，不可避免地會有部分公民出于各種需要而降低公益訴訟的門檻，從而很容易出現(xiàn)“訴訟膨脹”的問題，但是由于法律并沒有賦予檢察機關(guān)對公益訴訟的檢察監(jiān)督權(quán)力，會使得該問題無法得到有效控制和解決。
二是在訴訟結(jié)果的監(jiān)督方面，民事訴訟法在全面修改后，關(guān)于訴訟結(jié)果監(jiān)督增加了新的內(nèi)容，主要包括五個方面：1.在全面修改后的民事訴訟法中，規(guī)定了檢察監(jiān)督過程中可以運用調(diào)查核實手段；2.在原有訴訟結(jié)果監(jiān)督規(guī)定中，增加了同級監(jiān)督的檢察方式。3.修改后的民事訴訟法規(guī)定了在特定前提條件下，民事檢察監(jiān)督可以向法院申請再審。4.全面修改后的民事訴訟法中增加了對損害社會利益和國家利益生效調(diào)解書的監(jiān)督。5.在訴訟監(jiān)督結(jié)果方面，進一步明確了民事檢察監(jiān)督申請的一次性原則，抗訴后的再次申請被駁回。惱廡┕娑來看，雖然進一步完善了訴訟結(jié)果監(jiān)督的有關(guān)內(nèi)容，但是也在一定程度上限制了司法實踐的效果。
三、民事訴訟法全面修改后的檢察監(jiān)督對策
在民事訴訟法全面修改后，為有效加強檢察監(jiān)督的效果，檢察機關(guān)應(yīng)采取有效措施進行相應(yīng)的改進，民事檢察監(jiān)督的加強可以主要從以下兩個方面來實現(xiàn)：
（一）明確案件處理結(jié)果
全面修改民事訴訟法后，對再審監(jiān)督程序案件進行了明確規(guī)定，并就公權(quán)救濟提出了相關(guān)規(guī)定，雖然關(guān)于法院和檢察機關(guān)對案件的處理都留出了足夠的空間，以方便錯誤案件的糾正，但是也在一定程度上增加了事件，使得相關(guān)部門迫于工作壓力對案件消極處理，因此，明確案件處理結(jié)果，規(guī)定案件的終結(jié)處理方式，能夠更好地保障司法的公正性和規(guī)范性。
（二）優(yōu)化檢察監(jiān)督結(jié)構(gòu)
在民事訴訟法進行全面修改后，民事檢察監(jiān)督面臨著新的挑戰(zhàn)，檢察機關(guān)要想充分發(fā)揮其監(jiān)督的實效性，就必須注重思想意識的調(diào)整，改變以往的工作思路，對檢查監(jiān)督結(jié)構(gòu)進行進一步優(yōu)化和創(chuàng)新。檢察監(jiān)督以往的工作思路都是以刑事檢察工作為主，對民事檢察工作的重視較少，而在民事訴訟法全面修改后，要求加強對民事檢察工作的重視程度，將檢察監(jiān)督的范圍擴大到了司法判決、生效、裁定以及調(diào)解書等環(huán)節(jié)，進一步拓寬了監(jiān)督的對象，所以檢察監(jiān)督結(jié)構(gòu)的優(yōu)化創(chuàng)新是加強檢察監(jiān)督的重要途徑，只有司法人員全面顧及當(dāng)事人的合法權(quán)益，才能有效保障司法的權(quán)威性。
四、結(jié)語
民事訴訟法的全面修改是我國法制建設(shè)不斷完善的體現(xiàn)，極大地提升了我國的司法效率，同時也給檢察監(jiān)督帶來了新的挑戰(zhàn)，在這種背景下，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)針對檢察監(jiān)督管理過程中存在的問題，對現(xiàn)有檢察監(jiān)督結(jié)構(gòu)進行優(yōu)化和創(chuàng)新，明確案件處理結(jié)果，保障司法的公信力和權(quán)威性。
參考文獻：
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（一）利害關(guān)系人提起的無效婚姻訴訟的訴訟當(dāng)事人如何確定。
根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》及其《司法解釋》的規(guī)定，申請宣告婚姻無效的權(quán)利主體為當(dāng)事人及其近親屬，在重婚所致婚姻無效的情況下，還可以是當(dāng)事人所在的基層組織。當(dāng)無效婚姻訴訟的申請人為婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人時，訴訟當(dāng)事人中的原告為申請人，被告為婚姻關(guān)系的另一方當(dāng)事人，這一點完全符合《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）關(guān)于原、被告地位確立的標(biāo)準(zhǔn)，實際操作中也不存在其他問題。但在當(dāng)事人的近親屬或者是當(dāng)事人所在的基層組織提起無效婚姻訴訟時，當(dāng)事人應(yīng)如何確定呢？各國民事訴訟立法均以原告的攻擊主張和被告的防御抗辯規(guī)范當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在傳統(tǒng)的民事訴訟法理論中，要求作為當(dāng)事人基本結(jié)構(gòu)的原、被告須為與案件有直接利害關(guān)系的人。而新概念與傳統(tǒng)當(dāng)事人概念最根本的區(qū)別，是承認(rèn)民事訴訟當(dāng)事人可以不是直接利害關(guān)系人，而只是純粹當(dāng)事人?；谑欠衽c案件有直接利害關(guān)系的因素，訴訟權(quán)被具體化為兩類“訴訟實施權(quán)”。一類是基于實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，另一類是與實體法上的法律關(guān)系無直接關(guān)系而專門地基于訴訟法上的理由而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)。在由無效婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人之外的利害關(guān)系人提起的無效婚姻訴訟中，
利害關(guān)系人對婚姻的效力并無實體法上的權(quán)益，而是基于訴訟法上的規(guī)定和理由享有訴權(quán)，成為了原告。這種訴訟法上的規(guī)定是基于什么樣的考慮呢？在民事訴訟關(guān)于訴的理論中，當(dāng)事人對提出的訴請具有“法律上的利益”是引發(fā)訴訟的理由，無效婚姻訴訟作為一種確認(rèn)之訴，是一方當(dāng)事人請求法院確認(rèn)爭議的婚姻關(guān)系存在的具體狀態(tài)之訴。因而無效婚姻訴訟屬于消極性確認(rèn)之訴。在德國與奧地利民事訴訟法中都有這樣的規(guī)定，“只有對通過裁判來即時確定之事項存有法律上的利益時，方可提起確認(rèn)之訴”（德民訴256條、奧民訴228條）。也就是說，確認(rèn)之訴的當(dāng)事人也必須對訴請享有 “法律上的利益”。在具體的民事訴訟中，雙方當(dāng)事人應(yīng)是該種“法律上的利益”的對立雙方。原告與被告兩方當(dāng)事人“法律上的利益”的對立關(guān)系成為訴訟的基本構(gòu)造。主張利益者為原告，被主張利益者成為被告。在利害關(guān)系人提起的無效婚姻訴訟中，這種“法律上的利益”具體是什么呢？《司法解釋》有條件地允許利害關(guān)系人提出宣告婚姻無效的請求，其目的則在于能夠在尊重當(dāng)事人私人生活權(quán)利和維護社會公共秩序之間尋求最佳結(jié)合點。
由此可見，基于以婚姻為基礎(chǔ)的家庭承擔(dān)著多方面社會職能的原因，當(dāng)事人的近親屬或當(dāng)事人所在的基層組織以原告的身份提起無效婚姻訴訟的目的在于杜絕婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人對由重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、未達法定婚齡等原因形成的違法婚姻對社會秩序可能造成負(fù)面影響的漠視，通過賦予婚姻關(guān)系當(dāng)事人之外的利害關(guān)系人以相應(yīng)訴權(quán)，減少或消滅違法婚姻對社會及其成員產(chǎn)生之不利后果（如因存禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系或者醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病所生有生理缺陷子女給社會及其成員所增加之額外負(fù)擔(dān)。又如重婚行為對一夫一妻制度在婚姻導(dǎo)向上的沖擊），這類無效婚姻訴訟的原告不是作為訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系的主體，而是作為“對訴訟標(biāo)的的法律關(guān)系有某種聯(lián)系或者有管理權(quán)的人”提起訴訟的，他既不是代表也不是婚姻關(guān)系一方當(dāng)事人，而是基于維護社會公共利益和秩序的考慮提起訴訟，其目的不是為了保護自己的民事權(quán)利，而是為了保護他人的民事實體權(quán)利。
社會公共利益或秩序應(yīng)該就是利害關(guān)系人提起無效婚姻之訴的“法律上的利益”，由于在利害關(guān)系人提起的消極確認(rèn)之訴中，造成這類訴訟中“法律上的利益”的侵犯者，或者說被主張利益者并非違法婚姻關(guān)系的一方當(dāng)事人，而是共同實施違法婚姻行為的婚姻關(guān)系雙方當(dāng)事人，故在利害關(guān)系人提起的無效婚姻訴訟中，當(dāng)事人雙方均應(yīng)處于被告的訴訟地位。也正是基于此，在處理有關(guān)婚姻效力的糾紛時，不能因雙方當(dāng)事人對本屬無效的婚姻并無爭議就不加追究，而應(yīng)依法判明婚姻關(guān)系的效力，此時訴訟中的利害關(guān)系人為原告，被告應(yīng)當(dāng)是違法婚姻的雙方當(dāng)事人。對此，國外民事訴訟法也有類似規(guī)定。
（二）可撤銷婚姻案件關(guān)于婚姻效力部分是否適用調(diào)解。
根據(jù)《婚姻法》及其《司法解釋》的規(guī)定，人民法院審理宣告婚姻無效的案件，對婚姻效力的審理不適用調(diào)解。那么可撤銷婚姻訴訟中關(guān)于婚姻的效力部分能否適用調(diào)解呢？《司法解釋》沒有明確規(guī)定。從《司法解釋》的目的來看，規(guī)定無效婚姻訴訟的婚姻效力部分不適用調(diào)解是因為無效婚姻的存在已違反了法律規(guī)定，一經(jīng)當(dāng)事人申請必須認(rèn)真審查，是否有效不能以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移。也就是說這四種導(dǎo)致婚姻無效的情形，不能因當(dāng)事人的合意而改變該婚姻關(guān)系違法性的客觀事實，婚姻經(jīng)查證在提起訴訟時仍存四種違法情形之一的，就不能經(jīng)由當(dāng)事人合意調(diào)解為有效婚姻。那么可撤銷婚姻當(dāng)事人在提起訴訟后是否能夠通過調(diào)解確認(rèn)涉訴婚姻為有效呢？
筆者認(rèn)為這個問題應(yīng)分開來看。從現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定看，在四類無效婚姻（重婚 有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系：患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的，未到法定婚齡）以及可撤銷婚姻（受脅迫婚）中，實際上都是違反法律關(guān)于結(jié)婚規(guī)定的情形。但婚姻無效與可撤銷的具體違法性成因是有區(qū)別的，前者違反了《婚姻法》關(guān)于一夫一妻制原則和從優(yōu)生學(xué)、婚姻道德倫理觀出發(fā)所要求的結(jié)婚實質(zhì)要件的規(guī)定，后者則違反了結(jié)婚自愿原則的規(guī)定。相比之下，無效婚姻違反了婚姻的公益要件，而可撤銷婚姻違反了婚姻的私益要件。對于結(jié)婚公益要件的違反，由于其關(guān)乎社會公共秩序與利益，不論訴訟時案涉婚姻的狀態(tài)如何，無效婚姻的繼續(xù)存在都毫無疑問會進一步損及這種法律所維護的社會公共秩序與利益，故一經(jīng)提起訴訟就自然不能由當(dāng)事人隨意主張其效力。但是，作為可撤銷婚姻的脅迫婚，由于這種阻卻事由不會損及社會公共秩序和利益，純屬個人意愿和權(quán)益范圍的事由，在當(dāng)事人同意的情況下，調(diào)解維持原有的婚姻關(guān)系也不會對社會公共秩序和利益造成損害，故從這個角度上說，可撤銷婚姻訴訟是具備調(diào)解結(jié)案的基礎(chǔ)的。但這也并非等同于說所有的可撤銷婚都能調(diào)解。
在實踐中，脅迫婚可能有兩種情況，一種情況是僅在結(jié)婚時或一段時間內(nèi)受脅迫，一種情況是整個婚姻關(guān)系存續(xù)期間都受脅迫，在前一種情況下，有很多脅迫婚雙方在結(jié)婚后生活時間較長，甚至婚后育有子女或者共同生產(chǎn)經(jīng)營并逐生感情的例子，在這種情況下，對結(jié)婚自由原則的違背在訴訟時已經(jīng)是過去的一種狀態(tài)或事實，雙方的婚姻關(guān)系存續(xù)已不存在或不完全存在非自愿的問題，當(dāng)事人一方又以結(jié)婚時受脅迫為由申請撤銷婚姻。此時，不宜生搬硬套婚姻合法有效的實質(zhì)要件，從維護家庭和社會穩(wěn)定角度出發(fā)，可以考慮對當(dāng)事人的撤銷申請進行調(diào)解。從法律規(guī)定上來看，《司法解釋》規(guī)定對無效婚姻案件的婚姻效力部分不適用調(diào)解，而對可撤銷婚姻的婚姻效力能否進行調(diào)解沒有明確，因此，在法律沒有明確禁止的情況下，根據(jù)《民訴法》關(guān)于調(diào)解的一般原則，此類可撤銷婚姻案件是完全可以適用調(diào)解的。在后一種情況下，由于脅迫的狀態(tài)存續(xù)于整個婚姻階段，在訴訟時，這種脅迫的違法因素依然存在，這種情況顯然不符合調(diào)解合法的原則性要求，使調(diào)解喪失了理論基礎(chǔ)，也就是說后一種情況不應(yīng)適用調(diào)解。
（三）關(guān)于無效婚姻之訴所適用的訴訟程序問題。
《司法解釋》規(guī)定，人民法院審理婚姻當(dāng)事人因受脅迫婚而請求撤銷婚姻的案件，應(yīng)當(dāng)適用簡易程序或者普通程序，也就是將特別程序排除在可撤銷婚姻訴訟的程序適用范圍之外。對于無效婚姻之訴所適用的程序則沒有明確。根據(jù)《婚姻法》規(guī)定，無效婚姻訴訟有利害關(guān)系人提起的無效婚姻之訴和由婚姻關(guān)系當(dāng)事人本人提起的訴訟。在利害關(guān)系人提起的無效婚姻訴訟實踐中，由于利害關(guān)系人對無效婚姻當(dāng)事人同居期間的財產(chǎn)以及子女撫養(yǎng)問題沒有實體和程序上的權(quán)益，故人民法院對此類訴訟中“無效婚姻關(guān)系當(dāng)事人同居期間的財產(chǎn)、子女等問題不予處理，由無效婚姻關(guān)系當(dāng)事人另行起訴 ”由于我國《婚姻法》對無效婚姻采用的是宣告無效而非當(dāng)然無效，即只有經(jīng)人民法院依法定程序宣告，婚姻才可歸于無效并產(chǎn)生公示性影響。
這樣可能產(chǎn)生兩種情況，一種是無效婚姻關(guān)系雙方當(dāng)事人對同居期間的財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)問題已達成協(xié)議，只是因為法律的規(guī)定要走完宣告無效的法定程序而向法院提起訴訟，一種是在申請宣告婚姻無效的同時，也訴請要求解決同居期間的財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)問題。利害關(guān)系人和對無效婚姻期間所得財產(chǎn)的分割和子女撫養(yǎng)無爭議的當(dāng)事人本人提起的無效婚姻訴訟均屬單純的宣告婚姻無效之訴，從特征上來看，單純的無效婚姻訴訟在很多方面與現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定的特別程序有相似之處，比如，單純的無效婚姻訴訟與大多數(shù)適用特別程序的案件～樣屬于非訟的確認(rèn)之訴，因為“特別程序是確定某種權(quán)利狀態(tài)的有無或者法律事實是否存在，不是解決已有的糾紛，不適用審理民事權(quán)利義務(wù)爭議的案件”。再比如，無效婚姻訴訟與適用特別程序的案件一樣適用審終審制等等。
此外，由于《婚姻法》規(guī)定的四類無效婚姻（重婚、禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、患醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后未治愈、未到法定婚齡）在無效原因是否成立的認(rèn)定上基本是可以做到有據(jù)可查、有據(jù)可依的，認(rèn)定上不存在太大困難，基本不屬于重大、疑難案件，也是可以考慮適用人獨任審理的。基于上述共同特征。從訴訟經(jīng)濟與效率的角度考慮，單純的無效婚姻訴訟是可以比照適用《民事訴訟法》有關(guān)特別訴訟程序的規(guī)定予以裁決，而無必要適用簡易程序或普通程序的。1932年實施的日本國民事訴訟法就在第四章“民事訴訟程序”中有專門規(guī)定。但是由于現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于特別程序的適用嚴(yán)格限定在特定的幾類案件范圍內(nèi)，又沒有相應(yīng)的比照適用的彈性條款規(guī)定，因此，在這種情況下，司法實踐操作中還不能違反法律規(guī)定按特別程序?qū)徖磉@類案件。但是《民事訴訟法法》關(guān)于“特別程序”的規(guī)定在適用范圍方面尚有待于拓寬對單純的無效婚姻訴訟案件設(shè)立適應(yīng)案件本身特點的特別程序應(yīng)該是一個方向，可以考慮在修訂《民訴法》過程中擴大特別程序的適用范圍并對單純的無效婚姻訴訟程序作出專門規(guī)定。
在非單純的無效婚姻訴訟中，實際存在兩個訴請，一個是要求確認(rèn)婚姻關(guān)系無效，一個是要求分割財產(chǎn)和確定子女撫養(yǎng)事宜，由于解決財產(chǎn)分割與子女撫養(yǎng)問題的基礎(chǔ)是要求先行確認(rèn)婚姻關(guān)系是否無效，兩個訴請之間存在著先決條件的關(guān)系。從理論上看，這種訴訟有些類似于“中間確認(rèn)之訴”，即在訴訟進行中，當(dāng)爭議的權(quán)利和法律關(guān)系的成立與否對訴訟的裁判產(chǎn)生影響時，因原告或被告的要求對爭議的權(quán)利或法律關(guān)系進行確認(rèn)而在同一訴訟程序中提起的訴訟。盡管兩個訴請的原告與被告重疊，一般情況下受訴法院對兩個訴請也均具管轄權(quán)，但若確認(rèn)婚姻效力的訴訟適用特別程序的話，就存在兩個訴請不能以同一訴訟程序進行的問題。人民法院可以考慮將處理民事權(quán)益爭議與宣告婚姻無效案件分適用不同的訴訟程序予以處理，即對宣告婚姻無效的案件仍就適用特別訴訟程序，實行一審終審，先行裁決。對當(dāng)事人之間的財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題，則適用普通程序，實行二審終審。也就是說，這類作為先決條件的確認(rèn)之訴與有關(guān)財產(chǎn)的分割和子女撫養(yǎng)權(quán)問題的訴訟不能合并在一個訴訟程序中進行，二者應(yīng)分開以不同程序進行。這樣也可以解決好無效婚姻訴訟不適用調(diào)解，對其判決也不能上訴，而對財產(chǎn)、子女問題既可調(diào)解，對其判決也可上訴所引發(fā)的同一判決不同判項在調(diào)解問題和判決效力問題上的沖突。
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【摘要】新修訂的民事訴訟進一步法完善了民事訴訟法律監(jiān)督制度，擴大了檢察機關(guān)監(jiān)督范圍，增加了監(jiān)督方式，強化了監(jiān)督手段，優(yōu)化了監(jiān)督結(jié)構(gòu)。未來民事檢察制度發(fā)展，執(zhí)行監(jiān)督將是民行法律監(jiān)督的工作重點，而完善檢察機關(guān)調(diào)查核實權(quán)對開創(chuàng)民行檢察工作新局面意義重大。
【關(guān)鍵詞】民事訴訟法；民事檢察制度；調(diào)查核實權(quán)
新修訂的《民事訴訟法》適應(yīng)了我國經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，順應(yīng)了廣大人民群眾和社會各界的呼聲，總結(jié)和吸收了近年來司法改革成果及民事檢察工作的實踐經(jīng)驗，解決了司法實踐中存在的一些突出問題，使得檢察機關(guān)監(jiān)督民事訴訟監(jiān)督制度在許多方得到完善和加強，預(yù)示著檢察機關(guān)對民事訴訟的監(jiān)督正在從制約公權(quán)力的工具，發(fā)展成一種成熟的訴訟制度。
一、民事訴訟監(jiān)督制度：法律修改與完善
（一）在監(jiān)督原則上
在監(jiān)督原則上，主要是從監(jiān)督“民事審判活動”，到監(jiān)督“民事訴訟”。新修訂的《民事訴訟法》第十四條規(guī)定：人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督。檢察監(jiān)督從過去民事訴訟法所規(guī)定的對民事審判活動的檢察監(jiān)督擴大到整個民事訴訟領(lǐng)域，包括民事執(zhí)行階段。民事檢察監(jiān)督領(lǐng)域擴展既是對檢察監(jiān)督理論的落實，也是司法實踐的現(xiàn)實需要。眾所周知，執(zhí)行階段的司法腐敗一直是社會比較關(guān)注的問題，可以說執(zhí)行領(lǐng)域是司法腐敗的高發(fā)領(lǐng)域或高危領(lǐng)域。為了防止和制止執(zhí)行中的違法行為，修改后的民事訴訟法規(guī)定檢察機關(guān)對執(zhí)行活動可以實施檢察監(jiān)督。
（二）在監(jiān)督方式上
從單一的抗訴到檢察建議、再審檢察建議等多種手段并行。經(jīng)過多年的實踐，檢察建議這一監(jiān)督方式在實踐中取得了很好的監(jiān)督效果，此次修改吸收了這一成功經(jīng)驗。新修訂的《民事訴訟法》第二百零八條第二款規(guī)定：地方各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)同級人民法院的生效判決、裁定、調(diào)解書具有法律規(guī)定的情形，可以向同級人民法院提出（再審）檢察建議。第三款規(guī)定：各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議。在第二百零九條中還規(guī)定當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建等。
（三）在監(jiān)督手段上
原先《刑事訴訟法》雖然授權(quán)檢察機關(guān)對民事訴訟進行法律監(jiān)督，但卻沒有規(guī)定檢察機關(guān)進行調(diào)查核實的程序和措施。檢察機關(guān)對于有違法行為但尚不構(gòu)成犯罪的司法工作人員，缺乏有效的阻卻違法措施。新修訂的《民事訴訟法》第二百一十條規(guī)定：人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責(zé)提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當(dāng)事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。
二、民事檢察監(jiān)督制度：民事抗訴權(quán)的弱化
（一）民行檢察申訴案源面臨新的考驗
辦案是民行檢察的本質(zhì)屬性，是實現(xiàn)民行檢察價值的標(biāo)準(zhǔn)。沒有案源，民行檢察的監(jiān)督職能就無從體現(xiàn)。修改后的民訴法從總體上看雖方便了當(dāng)事人申訴，但又從制度設(shè)計上限制了當(dāng)事人對申訴權(quán)的濫用，修訂前《民事訴訟法》對當(dāng)事人不服生效裁判的救濟渠道采用“雙軌制”，即當(dāng)事人不服人民法院的生效裁判，可選擇向人民法院或人民檢察院申訴。而修改后《民事訴訟法》將“雙軌制”修改為“單軌制”，并且將檢察監(jiān)督置于最后一道環(huán)節(jié)。無疑民事申訴案源從整體上預(yù)計將會大大減少。
（二）增加了當(dāng)事人申請抗訴的新規(guī)定
修改后《民事訴訟法》第209條規(guī)定當(dāng)事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。在人民檢察院主動啟動抗訴程序的基礎(chǔ)上增加當(dāng)事人申請抗訴新規(guī)定。但過去的民事檢察實踐中，事實上抗訴基本上是基于當(dāng)事人的申請或申訴，使檢察機關(guān)民事抗訴職能表述更加科學(xué)、更加合理、更加完整。
（三）首次將民事調(diào)解納入抗訴范圍
新修訂《民事訴訟法》第二百零八條規(guī)定：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。”改變了過去只能對生效的判決、裁定進行抗訴的情況，在一定程度上擴大了抗訴的范圍，必將對檢察機關(guān)更好地履行法律監(jiān)督職責(zé)，維護國家利益、社會公共利益發(fā)揮重要作用。但是將調(diào)解監(jiān)督限定為抽象國家利益、社會公共利益將使對調(diào)解抗訴這一功能空間極為有限。司法實踐中時常出現(xiàn)雙方當(dāng)事人串通，或者司法人員濫用職權(quán)，通過訴訟調(diào)解，損害國家利益和社會公共利益的案件存在，但實踐中大量的調(diào)解演變成法官引導(dǎo)下的強制調(diào)解，損害當(dāng)事人合法權(quán)益，從而損害司法公信力的情況。所以在修改過程中有的代表提出將其修改為“違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律”才是正確的。所以調(diào)解環(huán)節(jié)的監(jiān)督還要依靠啟動法律監(jiān)督調(diào)查程序。
三、民行檢察工作發(fā)展完善：落實法律賦予檢察機關(guān)的調(diào)查權(quán)
（一）調(diào)查核實權(quán)對開創(chuàng)民行檢察工作新局面意義重大
1.加強對公權(quán)力運行情況的監(jiān)督是現(xiàn)代民主政治的必然要求
權(quán)力缺少有效監(jiān)督和制約，就可能導(dǎo)致權(quán)力濫用。在現(xiàn)代法治國家，法官是極少腐敗的，德國上世紀(jì)60年代以來幾乎沒有法官犯案；英國全國250名法官犯案者極其罕見，而中國法官，卻成為腐敗高危人群，不能不說是一個極大諷刺。根據(jù)某網(wǎng)站2011年2月所作的調(diào)查，67%的受調(diào)查者認(rèn)為影響司法公正的根源在于“司法腐敗，權(quán)錢交易①”。從審判隊伍構(gòu)成現(xiàn)狀來看，2002年開始的國家統(tǒng)一司法考試制度已經(jīng)實行了十年，提高了準(zhǔn)入門檻，法官的專業(yè)水平大大提高了，司法腐敗主要還是司法人員的主觀動機問題，而不是專業(yè)水平問題。司法人員枉法裁判問題僅靠抗訴這種監(jiān)督手段是無法解決的。要從根本上解決司法不公的問題，就必須依靠法律監(jiān)督調(diào)查這種監(jiān)督手段。
2.調(diào)查權(quán)是各國檢察官普遍享有的一種權(quán)力
聯(lián)合國《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》第十一條鼓勵各國檢察官“在調(diào)查犯罪監(jiān)督法院判決的執(zhí)行和作為公眾利益的代表行使職能中發(fā)揮積極作用?！痹诖箨懛ㄏ祰?，檢察官享有廣泛的調(diào)查權(quán)。從調(diào)查手段來分，調(diào)查權(quán)分為一般調(diào)查權(quán)和強制調(diào)查權(quán)。強制調(diào)查權(quán)是采用法律規(guī)定的強制手段進行專門性調(diào)查的權(quán)力。一般調(diào)查權(quán)是采用一般性調(diào)查手段來查證違法行為是否存在的權(quán)力。我國檢察機關(guān)是國家的專門法律監(jiān)督機關(guān)，承擔(dān)著查辦職務(wù)犯罪、公訴和訴訟監(jiān)督三大職能。調(diào)查權(quán)是檢察機關(guān)履行各項法律監(jiān)督職能的應(yīng)有之義。在檢察機關(guān)內(nèi)部，承擔(dān)該三大職能的各部門都擁有調(diào)查權(quán)，只是不同的業(yè)務(wù)部門的調(diào)查范圍存在區(qū)別。
3.執(zhí)行監(jiān)督主要靠啟動調(diào)查機制來完成
2010年7月的一天，廣州街頭出現(xiàn)了“8萬元拍賣勝訴判決書”的一幕。原來，廣東省云浮市某山區(qū)村民廖氏6兄弟經(jīng)營中被拖欠了26萬元貨款而破產(chǎn)，早在2005年，他們便取得了對欠款方的勝訴判決，然而5年過去，他們卻分文未得，無奈做出此舉……
一、民事訴訟文書送達難的表現(xiàn)形式
1、直接送達難。送達人向受送達人送達訴訟文書時，經(jīng)常難以找到受送達人，尤其是案件的被告。有的公民居無定所，有的明明是受送達人，卻因送達人不認(rèn)識就自稱是受送達人的鄰居；有的單位住所不明，許多訴訟文書需要反復(fù)多次才能送達，有的則無法送達。
2、留置送達繁。根據(jù)《民事訴訟法》第79條的規(guī)定，在直接送達時，當(dāng)事人拒收的，送達人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或所在單位的代表到場進行見證。此規(guī)定在實際操作中比較困難。有的基層組織或單位人員不是找不到，就是找到也不愿意來，有的既使來了也不愿意見證。而拒絕簽收訴訟文書在司法實踐中比比皆是，這種對留置送達見證形式的要求更加加重了送達難的程度。
3、委托送達拖。有的法院出于地方保護、本位主義等原因，沒有嚴(yán)格執(zhí)行《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對外地法院委托送達的積極性不高，敷衍了事，明明可以送達的，卻說當(dāng)事人找不到，或者能及時送達也拖延送達，甚至于委托法院的請求置之不理。
4、郵寄送達軟。針對送達難的情況，目前不少法院在嘗試與郵政部門達成協(xié)議，實行特快專遞送達。特快專遞的好處是在回執(zhí)上可以注明送達材料的名稱，有受送達人的簽名，而且由郵政部門送達，可以減少當(dāng)事人的對立情緒，送達成功率較高。但特快專遞仍存在不少數(shù)量的拒簽收情況。有些心中有“數(shù)”的當(dāng)事人，見到法院郵件會本能地拒絕簽收。當(dāng)事人一旦拒收，郵政部門無權(quán)留置送達，也不能讓當(dāng)事人的親屬代收，最終還是退到法院，由法院再送，這樣就大大延長了辦案周期，甚至還延誤了送達、審理、執(zhí)行的最佳時機。
5、公告送達亂。采用直接送達、留置送達、委托送達、轉(zhuǎn)交送達、郵寄送達等方式都無法送達的，法院經(jīng)常采取公告送達的方法。但各地在公告送達的做法上極不統(tǒng)一，有的只在法院公告欄內(nèi)張貼，有的在受送達人的住所處張貼，有的通過法院報公布，有的通過其他報紙、電視、互聯(lián)網(wǎng)等媒體公布。而且公告送達時間長，每次公告均需60天的時間，一個案件通常至少需要送達開庭傳票和送達判決書兩次公告，光送達時間就要花去4個月。如果公告要登報，則時間更長。雖然公告時間并不計算審限，但卻延長了結(jié)案時間，延誤了權(quán)利人權(quán)利及時得到保護或及時得以實現(xiàn)，嚴(yán)重地?fù)p害了權(quán)利人的利益，加大了訴訟成本。
二、民事訴訟文書送達難的成因
從現(xiàn)實方面的原因看，造成“送達難”的原因是多方面的：1、由于市場經(jīng)濟條件下，人口的流動性很大，有的當(dāng)事人借機規(guī)避法律，外出打工經(jīng)商，長期不歸，杳無音信。2、有的當(dāng)事人雖然沒有外出，但法律意識差，藐視法律，避而不見。3、有的是由于當(dāng)事人的地址提供不詳，或者當(dāng)事人的地址發(fā)生了變化，沒有及時通知法院。4、在留置送達中，有的基層單位或組織不配合。5、在委托送達中，有的受委托法院存在地方保護意識，怕得罪當(dāng)事人，更怕當(dāng)事人報復(fù)。6、在轉(zhuǎn)交送達中，某些機關(guān)和單位對轉(zhuǎn)交工作不夠嚴(yán)肅認(rèn)真，拖延時日。7、公告送達不規(guī)范，有的是法官的責(zé)任心不強，有的是當(dāng)事人認(rèn)為公告費太高，不愿登報公告。8、法院人力物力的緊張，導(dǎo)致送達遲延。9、交通事故引發(fā)的案件，受送達人大都是非本省市的，地處偏遠，客觀上造成送達難等。10、從立法上看，法律規(guī)定的不完善、不具體也是造成送達難的重要原因。僅從條文數(shù)量上看，《民事訴訟法》關(guān)于送達的規(guī)定僅8條，而我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定則有31條。
三、民事訴訟文書送達難的對策
隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，經(jīng)濟體制改革的不斷深化，法院受理的案件數(shù)量也在逐年增加。因此，解決“送達難”的問題就顯得更加緊迫。為此，各地法院都在積極探索。比如有的法院開始使用特快專遞，取代傳統(tǒng)的掛號回執(zhí)，有的法院成立專門送達組，負(fù)責(zé)送達。有的法官采取一些變通措施，如在調(diào)解案件時，為防止送達時找不到當(dāng)事人，就讓當(dāng)事人先在調(diào)解書送達回證上簽字，然后再郵寄。但這種做法的合法性受到質(zhì)疑。要從根本上解決“送達難”問題，還是必須從立法上加以完善。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面進行完善：
1、明確送達的主體?，F(xiàn)行《民事訴訟法》中沒有規(guī)定送達的主體，司法實踐中，一般由書記員或法官送達。針對“送達難”的現(xiàn)狀，筆者建議，我國可以規(guī)定書記員、法警和郵政部門為送達人，隨著法官助理制度的推行，法官助理也可以為送達人，法官應(yīng)集中精力進行裁判而不應(yīng)參與送達。同時應(yīng)從立法上規(guī)定郵政部門的郵政人員在送達時，享有留置送達權(quán)，這樣既可以防止當(dāng)事人規(guī)避法律，拒絕簽收法院的訴訟文書而造成退件，又會大大減少“送達難”的現(xiàn)象。作為大陸法系的德國對此有明確規(guī)定，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第175條中規(guī)定“交郵局即視為送達而發(fā)生效力，即使因投寄不到而退回，仍然有效?！蔽覈_灣地區(qū)的《民事訴訟法》第124條中也規(guī)定，“送達，由法院書記官交執(zhí)達員或郵政機關(guān)行之。由郵政機關(guān)行送達者，以郵差為送達人。”
2、確立新型送達方式的效力。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及與成熟，應(yīng)明確電子郵件、互聯(lián)網(wǎng)等電子手段送達訴訟文書的效力。臺灣《民事訴訟法》第153-1條也規(guī)定“訴訟文書，得以電信傳真或其它科技設(shè)備傳送之?！庇捎陔娮铀瓦_的只是數(shù)字信號，目前只適宜送達傳票、通知、公告等訴訟文書，以及雙方當(dāng)事人同意用此方式送達的訴訟文書，而不適宜送判決書。因為判決書通常當(dāng)事人需要長期保存，在申請執(zhí)行時又需要出示原件。
3、減少送達環(huán)節(jié)。送達的目的是為了讓當(dāng)事人知曉特定的內(nèi)容，只要這一目的達到，也就達到了送達的目的。因此，應(yīng)減少不必要的送達環(huán)節(jié)。對當(dāng)庭宣判的，在規(guī)定期日未到庭領(lǐng)取判決書的，應(yīng)當(dāng)視為送達。對調(diào)解書，應(yīng)規(guī)定除非當(dāng)事人以后收到的調(diào)解書與原先擬定的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容有質(zhì)的不一致，否則，當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議上簽字即為調(diào)解生效，并且不應(yīng)允許反悔，這樣既體現(xiàn)雙方協(xié)議的法律效力，又提高送達效率。
4、改革委托送達。應(yīng)當(dāng)在《民事訴訟法》中明確規(guī)定受委托法院應(yīng)在指定的期限內(nèi)完成送達，沒有完成的，應(yīng)將原因說明在指定期間內(nèi)告知委托法院。二審法院的訴訟文書應(yīng)直接送達，或交郵政部門郵寄送達，盡量減少由一審法院委托送達，因為二審案件的當(dāng)事人對一審案件的法官可能存在對立情緒和猜疑心理。
5、嚴(yán)格轉(zhuǎn)交送達。及時把訴訟文書轉(zhuǎn)交給受送達人簽收是民事訴訟法第81條、82條所規(guī)定的機關(guān)和單位應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)。因此，這些機關(guān)和單位應(yīng)嚴(yán)肅認(rèn)真，及時承擔(dān)轉(zhuǎn)交訴訟文書的義務(wù)，確保受送達人的訴訟權(quán)利和審判工作的順利進行。對拖延時日造成不良影響和嚴(yán)重后果的，在今后的立法中應(yīng)規(guī)定其承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
本文從調(diào)解的涵義開始分析，引出全文研討的主題是法院調(diào)解。首先從
法院調(diào)解的概況分析，分別對調(diào)解制度的性質(zhì)?沿革?地位?作用以及自愿原則?查明事實與分清是非原則?合法原則這四項調(diào)解的基本原則做了闡述。隨后聯(lián)系法院調(diào)解工作的實際，針對當(dāng)前調(diào)解制度存在的四種弊端，列舉出 “以拖壓調(diào)”?“以判壓調(diào)”?“以制促調(diào)”?“以誘促調(diào)”? “無效性調(diào)解”?“判決式調(diào)解”?“無原則的調(diào)解”的錯誤調(diào)解現(xiàn)象，進而分析其存在的原因，挖掘其出現(xiàn)的根源，對調(diào)解制度的改革與發(fā)展提出了自己的七項建議，即: ⑴樹立正確的認(rèn)識觀； ⑵改革體制； ⑶設(shè)立庭前調(diào)解； ⑷改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序為靜態(tài)調(diào)解程序； ⑸充分運用一切有利因素； ⑹增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定； ⑺將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督。最后對調(diào)解制度的發(fā)展提出美好愿望。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 法院調(diào)解 原因 弊端
調(diào)解是一種雙方當(dāng)事人在第三者介入的情況下通過合意解決糾紛的方式，其基本特征是雙方當(dāng)事人的合意，是否進行調(diào)解、如何進行調(diào)解以及是否接受調(diào)解結(jié)果都依賴于雙方當(dāng)事人的自愿選擇。調(diào)解包括民間調(diào)解和法院調(diào)解兩種類型，民間調(diào)解是指法院調(diào)解之外的調(diào)解民間糾紛的各種方式，傳統(tǒng)社會里通常稱為“息事”或“和息”，當(dāng)代中國民間調(diào)解主要有人民調(diào)解委員會調(diào)解、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所調(diào)解、律師調(diào)解、家族調(diào)解、親友調(diào)解和鄰里調(diào)解等方式；民事訴訟中的調(diào)解又稱法院調(diào)解，是指按照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，在法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人就發(fā)生爭議的民事權(quán)利義務(wù)自愿進行協(xié)商，達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟活動。法院調(diào)解包括兩方面的含義：一是指人民法院審判人員在辦案過程中，對當(dāng)事人進行法制教育思想疏導(dǎo)工作的活動；二是指人民法院審判人員在辦案過程中，主持和引導(dǎo)當(dāng)事人用平等協(xié)商的辦法解決糾紛，達成協(xié)議，終結(jié)訴訟的一種方式。法院調(diào)解制度是建立在當(dāng)事人處分權(quán)基礎(chǔ)上的，是當(dāng)事人行使處分權(quán)和法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。 本文所重點分析探討的僅指法院調(diào)解，即民事訴訟中的調(diào)解制度。
一?民事訴訟調(diào)解制度概況
1、法院調(diào)解的性質(zhì)
對法院調(diào)解制度的性質(zhì)，我國民訴法學(xué)界有不同的認(rèn)識和觀點，以我國民事訴訟法專家江維教授為代表的學(xué)者贊同以審判權(quán)與處分權(quán)相結(jié)合來界說法院調(diào)解制度的性質(zhì)，認(rèn)為當(dāng)審判權(quán)和處分權(quán)這兩種權(quán)利(力)發(fā)生沖突時，當(dāng)事人的處分權(quán)通常應(yīng)居于支配地位。我個人認(rèn)為:要論審判權(quán)和處分權(quán)如何行使，哪個居支配地位，主要需結(jié)合案件當(dāng)事人的實際情況和案情進展情況。故在法院調(diào)解制度中，審判權(quán)與處分權(quán)常會發(fā)生沖突，在兩權(quán)發(fā)生沖突時，法院受自愿原則的制約，不得將自己的選擇強加于當(dāng)事人，必須接受當(dāng)事人做出的決定，調(diào)解是在法院審判人員主持下進行的。調(diào)解活動是法院對案件審理活動的有機組成部分，但它必須得以當(dāng)事人自愿為前提，當(dāng)事人同意接受法院的調(diào)解和做出一定的妥協(xié)和讓步后達成調(diào)解協(xié)議是當(dāng)事人在民事訴訟中依據(jù)處分原則，對其實體權(quán)利和訴訟權(quán)利所做出的處分。因此，法院調(diào)解的過程又是當(dāng)事人行使處分權(quán)的過程。
2?法院調(diào)解的沿革?地位和作用
用調(diào)解的方式解決民事糾紛，是我們黨領(lǐng)導(dǎo)下的人民司法工作的一個優(yōu)良傳統(tǒng)。早在和時期的各個革命根據(jù)地和解放區(qū)的民事審判工作中，就已經(jīng)提出和推廣了“調(diào)解為主”的方針。1982年制定民事訴訟法（試行）第6條規(guī)定“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)著重進行調(diào)解”。這一規(guī)定將“調(diào)解為主”改為“著重進行調(diào)解”，但在實施時，有的審判人員把著重調(diào)解理解為偏重調(diào)解，以調(diào)解率的高低衡量是否貫徹了著重調(diào)解的原則，有的法院甚至在每年的工作計劃中規(guī)定民事、經(jīng)濟案件調(diào)解的比例，達不到規(guī)定的要求，即失去評比先進的資格，有的甚至扣發(fā)獎金。造成有些審判人員為了完成調(diào)解指標(biāo)，違背當(dāng)事人自愿的原則，強迫或者變相強迫當(dāng)事人接受調(diào)解。鑒于審判實踐中在執(zhí)行著重調(diào)解原則時存在的問題，我國立法機關(guān)在對《民事訴訟法（試行）》進行修改時，去掉了“著重進行調(diào)解”。《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解。” 這就是現(xiàn)行的法院調(diào)解基本原則。
現(xiàn)在， 法院調(diào)解制度在訴訟中具有廣泛的適用性，它不僅用于第一審程序，而且適用于第二審程序和審判監(jiān)督程序。從審判實務(wù)看，調(diào)解又是法院運用得最多的一種處理民事訴訟的手段。在法院每年審結(jié)的民事案件中，大約有2/3以上是以調(diào)解方式結(jié)案的。
作為解決爭議的一種手段和方式，調(diào)解被廣泛地運用于各種解決民事糾紛的制度之中，但法院調(diào)解與其他調(diào)解制度有根本的不同，法院調(diào)解能夠迅速?徹底地解決當(dāng)事人之間的民事糾紛，也有利于解決雙方當(dāng)事人之間的矛盾，保持雙方的團結(jié)與合作，對國家來說，法院調(diào)解是一種低成本處理民事糾紛的方式，有利于節(jié)約國家的司法資源，與法院判決相比，矛盾解決得快，更有利恢復(fù)雙方當(dāng)事人之間的和睦與團結(jié)，使雙方原有的業(yè)務(wù)關(guān)系，合作關(guān)系不因訴訟而終結(jié)。以上可以看出調(diào)解制度在我國民事審判中具有重要的地位和作用。因此，我國的民事審判調(diào)解制度也被譽為具有中國特色的“東方經(jīng)驗”。
3、法院調(diào)解制度的基本原則
法院調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵守以下三條原則:即自愿原則，查明事實?分清事非原則?合法原則。
自愿原則?！睹袷略V訟法》第八十八條規(guī)定：“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫?！碑?dāng)事人自愿原則應(yīng)當(dāng)包括程序意義上的自愿和實體意義上的自愿。前者是指當(dāng)事人主動向人民法院申請用調(diào)解方式解決他們的糾紛，或者同意人民法院為他們做調(diào)解工作解決糾紛。后者是指當(dāng)事人雙方經(jīng)人民法院調(diào)解達成的協(xié)議，必須是互諒互讓，自愿協(xié)商的結(jié)果。
事實清楚，分清是非原則。《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進行調(diào)解?！卑讣聦嵡宄?，才能分清是非曲直，明確當(dāng)事人的責(zé)任，才能有理、有據(jù)地說服教育當(dāng)事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。
合法原則。《民事訴訟法》第八十八條規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。合法原則包括兩個方面的內(nèi)容：一是指人民法院調(diào)解案件時，必須嚴(yán)格按照民事訴訟法規(guī)定的程序進行，如調(diào)解案件時，雙方當(dāng)事人都要到場，認(rèn)真聽取當(dāng)事人意見，主持調(diào)解的審判人員嚴(yán)格依法進行調(diào)解等。二是調(diào)解達成的協(xié)議內(nèi)容合法，即調(diào)解協(xié)議符合法律和政策，不損害國家、集體利益和他人的合法權(quán)益等。人民法院對當(dāng)事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議，必須認(rèn)真進行審查，對于協(xié)議內(nèi)容違反法院規(guī)定，損害國家?集體和他人合法權(quán)益的，不能允許，并且應(yīng)當(dāng)指出其違法和錯誤所在。法院調(diào)解必須符合程序法的規(guī)定，是人民法院對當(dāng)事人做調(diào)解工作，必須按照民訴法規(guī)定的原則?制度和程序進行，有的審判人員認(rèn)為，用調(diào)解方式解決案件，可省去許多必要程序，這種看法是不符合民事訴訟法規(guī)定精神的。
這三條原則對法院的調(diào)解活動都具有指導(dǎo)作用，但這三條原則并非處于同等重要的位置，這中間居核心位置的是自愿原則。 <<民事訟訴法>>明確規(guī)定“調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強迫”，即程序意義上的自愿和實體意義上的自愿，從審判實踐來看，法院調(diào)解達成的協(xié)議，基本上有兩種情況，一定是實現(xiàn)了當(dāng)事人各自的權(quán)利和義務(wù)；二是當(dāng)事人一方放棄或減少某些訴訟請求，或者對方在實體權(quán)利上作某些讓步，但無論哪一種情況，都必須是當(dāng)事人雙方自愿的結(jié)果，是當(dāng)事人真實意思的表示，而不是審判人員強迫?壓服的結(jié)果。事實清楚，分清是非原則，是做好調(diào)解工作的根據(jù)和基礎(chǔ)，案件事實清楚，才能分清是非曲直，明確當(dāng)事人的責(zé)任才能有理?有據(jù)地說服教育當(dāng)事人，才能結(jié)合案情，正確貫徹執(zhí)行政策法律，保證案件質(zhì)量。合法原則是做好調(diào)解工作的保證。
二?民事訴訟調(diào)解制度現(xiàn)狀導(dǎo)致的種種弊端
1、違背調(diào)解的原則
一些審判人員，在主持調(diào)解當(dāng)中，對于誰是誰非，心中無數(shù)，一味地“和稀泥”，無原則調(diào)解，造成當(dāng)事人思想反復(fù)而久調(diào)不決；一些審判人員反復(fù)勸說當(dāng)事人做出讓步并接受調(diào)解，以達成調(diào)解協(xié)議，形成“以勸壓調(diào)”；一些審判人員在當(dāng)事人不接受調(diào)解時，故意將案件擱置起來，使當(dāng)事人為求得糾紛的早日解決，不得不接受調(diào)解，形成“以拖壓調(diào)”；一些審判人員在主持調(diào)解中，暗示當(dāng)事人如果不同意調(diào)解解決，判決結(jié)果必定對他不利，形成“以判壓調(diào)”；一些審判人員主持調(diào)解，利用法律上的優(yōu)勢地位和當(dāng)事人對他的信賴，故意向當(dāng)事人發(fā)出不真實的信息，使當(dāng)事人誤認(rèn)為調(diào)解比判決更符合自身利益。接受調(diào)解協(xié)議，形成“以誘促調(diào)”。
2、桎梏于原則的調(diào)解
一些審判人員， 在調(diào)解工作中一味堅持查清事實、分清是非，死抱法條、僵硬理解，即使雙方當(dāng)事人對爭議己在互諒互讓的基礎(chǔ)上達成了一致協(xié)議，對糾紛的是非曲直也不再進行追究，仍然認(rèn)為尚有某些事實未能查清，而不同意以調(diào)解結(jié)案?？雌饋硎菫榱司S護程序與實體上的公正，實質(zhì)上則是對實現(xiàn)調(diào)解正當(dāng)性的阻礙。不僅增加了訴訟成本，而且影響了辦案效率，也給當(dāng)事人帶來了訟累，降低了調(diào)解的效率，形成“判決式調(diào)解”。
3、不穩(wěn)定的調(diào)解
《民事訴訟法》第89條第三款規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后即具有法律效力”。但在審判實踐中，調(diào)解書往往不能同時送達雙方當(dāng)事人，按民訴法若干問題的解釋規(guī)定，以最后一方當(dāng)事人的簽收時間作為調(diào)解書的生效時間，那么，后一方當(dāng)事人簽收時就能夠更充分地對調(diào)解書內(nèi)容進行利弊權(quán)衡，造成客觀上的不平等。同時，先簽收一方的當(dāng)事人往往不清楚后一方當(dāng)事人的簽收時間，而影響了其對調(diào)解書生效時間的認(rèn)定，一旦后一方當(dāng)事人拒絕履行該調(diào)解協(xié)議，先簽收一方的當(dāng)事人在申請執(zhí)行過程中對調(diào)解書的生效時間往往不能準(zhǔn)確地提供給法院，從而使調(diào)解協(xié)議的生效時間無法確定，也使調(diào)解協(xié)議處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)，從而加劇了整個社會的“誠信危機”，形成“無效性調(diào)解”。
4、無原則的調(diào)解
一些審判人員為了追求使雙方當(dāng)事人盡快達成妥協(xié)，而對已發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)問題常常表現(xiàn)出視而不見。如對當(dāng)事人逃避稅收問題，違法經(jīng)營問題等等，既不直接對當(dāng)事人進行處罰，也不建議有關(guān)部門追究責(zé)任，甚至有時將這些違法違規(guī)行為當(dāng)作迫使當(dāng)事人達成協(xié)議的籌碼，使違法違規(guī)行為通過法院的調(diào)解逃避了制裁。
筆者認(rèn)為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識和處理訴訟的正當(dāng)性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調(diào)解給判決獲得正當(dāng)性即判決正當(dāng)化構(gòu)成障礙，又不使強調(diào)判決正當(dāng)性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當(dāng)事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。
三?產(chǎn)生民事訴訟調(diào)解制度弊端的原因
在審判實踐中，調(diào)解常常未能臻其理想狀態(tài)，并造成許多難以克服的惡果，究其原因，應(yīng)該歸結(jié)為過去對調(diào)解制度認(rèn)識上的偏差以及由此導(dǎo)致的立法、政策上的錯誤做法。
1?認(rèn)識上的偏差
建國后，在相當(dāng)長的歷史時期，“十六字方針”（依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決）一直被奉為我國民事審判的最高指導(dǎo)原則；1982年試行的民事訴訟法秉承根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；1991年民事訴訟法雖然刪除了“著重調(diào)解”，代之以“調(diào)解應(yīng)自愿合法”，但政策上仍傾向于提高調(diào)解結(jié)案率，并對調(diào)解成效突出的法官予以獎勵和提升。在這種環(huán)境下，調(diào)解的合法和自愿原則很難得到普遍遵守。在民事訴訟活動中，法官往往帶有調(diào)解偏好，以致于對達成調(diào)解協(xié)議的案件，不注重審查案件事實和相關(guān)證據(jù)，使調(diào)解的合法原則流于形式。有的法官在案件事實不清，當(dāng)事人責(zé)任不明的情況下，無原則的“和稀泥”，或者“各打五十大板”，要求當(dāng)事人作出不應(yīng)該的讓步；有的法官不能正確看待合法原則與自愿原則之間的關(guān)系，只強調(diào)當(dāng)事人自愿原則，怠于行使自己的職責(zé)，只要當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議，不看有無違法之處，就予以確認(rèn)，制作調(diào)解書；有的法官工作責(zé)任心不強，工作作風(fēng)簡單，業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，辦理民事訴訟案件圖省時、省事、省精力，片面追求結(jié)案率，給當(dāng)事人進行惡意調(diào)解以可乘之機，只要當(dāng)事人提出條件，根本不分清是非，一味做另一方當(dāng)事人的工作，把一些與案件無關(guān)的要求都寫入調(diào)解協(xié)議之中，堂而皇之地歸于當(dāng)事人的處分行為。
2、現(xiàn)行法院調(diào)解制度設(shè)置上的缺陷
其一、審判實踐中，主持調(diào)解的法官往往就是最終的裁判者，由于法官在民事訴訟中兼具調(diào)解者和裁判者的雙重身份，為達到調(diào)解結(jié)案的目的，法官在主持調(diào)解活動時，往往會自覺或不自覺地向當(dāng)事人施加壓力，調(diào)解的自愿原則得不到充分保證；其二，調(diào)解沒有時間限制，法官可以根據(jù)需要隨時進行調(diào)解，這就給法官以拖促調(diào)甚至違法調(diào)解提供了便利。
3、對惡意調(diào)解缺乏懲治依據(jù)。
為確保民事訴訟依法公正進行，現(xiàn)行《民事訴訟法》和《刑法》都對妨害民事訴訟的一些具體行為作出了處罰規(guī)定，但在法院調(diào)解中，由于不存在裁判環(huán)節(jié)，一旦出現(xiàn)違法行為，都無法依據(jù)有關(guān)法律條款進行懲處。正因為此，個別當(dāng)事人和法官在民事訴訟中進行惡意調(diào)解，才會有恃無恐。
4、對法院調(diào)解監(jiān)督乏力
為確保民事訴訟合法公正，現(xiàn)行《民事訴訟法》設(shè)立了審判監(jiān)督程序，但該程序偏重于對判決、裁定的監(jiān)督，對調(diào)解的監(jiān)督明顯不力，僅在第一百八十條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當(dāng)再審?！鄙鲜鲆?guī)定，不僅是對調(diào)解書的再審條件規(guī)定過嚴(yán)，而且完全排斥了人民法院和人民檢察院對調(diào)解書的主動監(jiān)督。一九九三年，最高人民法院作出《關(guān)于民事調(diào)解書確有錯誤當(dāng)事人沒有申請再審的案件人民法院可否再審問題的批復(fù)》[（1993）民他字第1號]，規(guī)定：“對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，人民法院如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，而又必須再審的，當(dāng)事人沒有申請再審，人民法院根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定精神，可以按照審判監(jiān)督程序再審?！鄙鲜鲆?guī)定，雖然賦予了人民法院對民事調(diào)解書的主動監(jiān)督權(quán)，但在實際操作中困難重重，難以有效執(zhí)行。近年來，人民檢察院在民事行政檢察活動中，嘗試對民事調(diào)解活動進行監(jiān)督，對一些確有錯誤的已生效的民事調(diào)解書，依照《民事訴訟法》第十四條之規(guī)定（即人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督）提出抗訴，而法院往往以《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，只能“……對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，……按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”為由而不予立案。
四?對改革民事訴訟調(diào)解制度的幾點想法
筆者認(rèn)為，要革除現(xiàn)行調(diào)解制度存在的種種弊端， 就應(yīng)當(dāng)正確地認(rèn)識和處理訴訟的正當(dāng)性與效率性的辯證關(guān)系，處理好調(diào)解與判決的沖突，在二者之間尋找一個平衡點，既不使調(diào)解給判決獲得正當(dāng)性即判決正當(dāng)化構(gòu)成障礙，又不使強調(diào)判決正當(dāng)性而對調(diào)解解決糾紛的效率性構(gòu)成障礙。從調(diào)解制度的本身看， 當(dāng)事人的合意是最本質(zhì)的因素，是主要矛盾和矛盾的主要方面。具體到實際工作中，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。
1、樹立正確的認(rèn)識觀
近一步提高審判人員的認(rèn)識，增強做好這項工作的意識和責(zé)任。特別是對年輕審判人員要加強教育，不斷增強大局意識、宗旨意識和責(zé)任意識，牢固樹立審判工作“公正與效率”的思想，既要反對“以勸壓調(diào)”、“以拖促調(diào)”、“以利誘調(diào)”等違反法律規(guī)定、違背當(dāng)事人意思的做法，又要克服就案辦案的思想，充分利用調(diào)解等各種有利于矛盾徹底消除的方式，促進社會安定發(fā)展，力求辦案的法律效果、社會效果相統(tǒng)一。
2、改革體制
改職權(quán)主義為主的調(diào)解模式為當(dāng)事人主義為主的調(diào)解模式，賦予當(dāng)事人在調(diào)解活動中更大的自，減少法官對調(diào)解的干預(yù)，變職權(quán)主義為主為當(dāng)事人主義為主，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。
3、設(shè)立庭前調(diào)解
對那些案件事實清楚、爭議不大、易于履行、當(dāng)事人能自愿接受調(diào)解的簡易民事案件和小數(shù)額經(jīng)濟糾紛案件進行庭前調(diào)解。法院可在立案庭內(nèi)部設(shè)調(diào)解組，根據(jù)立案特點，當(dāng)事人在遞交訴狀交納訴訟費時，對需要調(diào)解的案件，負(fù)責(zé)排期、送達的法官即通知當(dāng)事人到調(diào)解組，由調(diào)解法官負(fù)責(zé)向當(dāng)事人送達有關(guān)訴訟文書，同時通過與當(dāng)事人進行接觸，了解情況，進行調(diào)解。對當(dāng)庭履行或離婚調(diào)解和好的案件，由調(diào)解法官記錄在案，告知當(dāng)事人不再另行制作調(diào)解書；經(jīng)調(diào)解未達成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解法官立即與排期法官聯(lián)系，確定開庭時間、地點，直接送達雙方當(dāng)事人，將案件轉(zhuǎn)入審判流程管理，由業(yè)務(wù)庭依法定程序進行審理，調(diào)解法官應(yīng)把庭前交換的證據(jù)、查明的事實、雙方爭執(zhí)的焦點等情況附在案卷上一起移送審判庭?？赏瑫r規(guī)定，被告的答辯期即為庭前調(diào)解的時間，答辯期滿，無論案件是否有可能調(diào)解，都要按時將案件納入審判流程管理。應(yīng)該注意的是，調(diào)解法官一定不要是最終的裁判法官。
4、改現(xiàn)行動態(tài)調(diào)解程序為靜態(tài)調(diào)解程序
按現(xiàn)行調(diào)解制度，無論是法院開庭前，還是庭審期間，只要當(dāng)事人接受，都可以進行調(diào)解。這種做法，必然導(dǎo)致法官只關(guān)心當(dāng)事人對案件的態(tài)度，而不注重對案件事實的審查，會使許多案件在事實不清、當(dāng)事人責(zé)任不明的情況下，草率地以調(diào)解方式結(jié)案，難以保證調(diào)解協(xié)議的公正、合法性。為此，應(yīng)將現(xiàn)行調(diào)解程序由動態(tài)改為靜態(tài)，即規(guī)定除庭前調(diào)解以外，調(diào)解只能在經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論，案件事實已基本查清后才能進行，對調(diào)解未達成調(diào)解協(xié)議的，及時進行判決。同時，因現(xiàn)行調(diào)解活動的期限作出明確規(guī)定，筆者主張調(diào)解期限以15日為宜，以確保民事訴訟活動能在民訴法規(guī)定的審理期限內(nèi)順利結(jié)案。
5、充分運用一切有利因素
人民法院開展調(diào)解工作中，根據(jù)案件的需要，邀請有關(guān)單位和個人協(xié)助，被邀請的有關(guān)單位和個人，主要指當(dāng)事人所在單位和他的親朋以及在群眾中有威信的個人。這種方法本身是黨的群眾路線工作方法在民事訴訟中的具體體現(xiàn)。但實際在法院調(diào)解中，卻運用的很少，其實邀請相關(guān)單位和群眾包括當(dāng)事人的親朋好友，協(xié)助人民法院調(diào)解，有利于說服教育當(dāng)事人互諒互讓，達成調(diào)解協(xié)議，他們在調(diào)解當(dāng)中所起的作用往往是我們的審判人員所起不到的。
6、增設(shè)懲處惡意調(diào)解的規(guī)定
民事訴訟中的惡意調(diào)解不僅損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益和集體、國家的利益，而且嚴(yán)重危害著國家法律的統(tǒng)一正確實施，對現(xiàn)行相關(guān)法律、規(guī)定進行補充完善，增設(shè)對惡意調(diào)解的處罰條款，能確保對惡意調(diào)解行為的打擊有據(jù)可依。一是在民訴法第一百零二條中增加一款，規(guī)定“對訴訟參與人在調(diào)解活動中偽造、隱瞞事實或惡意串通，損害當(dāng)事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；情節(jié)嚴(yán)重的，依法追究刑事責(zé)任。”二是在刑法第三百九十九條中增加一款，規(guī)定：“在民事調(diào)解中故意違背事實和法律進行調(diào)解，或者與當(dāng)事人惡意串通，造成當(dāng)事人一方合法權(quán)益和集體、國家利益重大損失，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑?！比窃凇度嗣穹ㄔ簩徟腥藛T違法審判責(zé)任追究辦法（試行）》規(guī)定的追究范圍中增加一條，規(guī)定：“故意違背事實和法律進行調(diào)解，或者與當(dāng)事人惡意串通，應(yīng)當(dāng)追究審判人員的責(zé)任?！?/p>
7、將生效的民事調(diào)解書全面納入審判監(jiān)督
生效的民事調(diào)解書和生效的民事判決、裁定在法律效力上是同等的，因此，在審判監(jiān)督程序的有關(guān)法條中，生效的民事調(diào)解書應(yīng)與生效的民事判決、裁定相并列。一是放寬當(dāng)事人申請再審的條件，將生效的民事調(diào)解書納入民訴法第一百七十九條的規(guī)定，即“當(dāng)事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審：（一）有新的證據(jù)，足以原判決、裁定、調(diào)解書的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足的……”二是加大人民法院對民事調(diào)解書的監(jiān)督力度，將人民法院對調(diào)解書的監(jiān)督增加到民訴法第一百七十七條的規(guī)定中，即“各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認(rèn)為需要再審的，應(yīng)當(dāng)提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審?！比琴x予人民檢察院對民事調(diào)解書的監(jiān)督權(quán)，將民事訴訟法
第一百八十五條補充為：“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定、調(diào)解書認(rèn)定事實的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定、調(diào)解書適用法律確有錯誤或違反法律規(guī)定的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定、調(diào)解的；……”
綜上我個人對調(diào)解制度的粗淺認(rèn)識，可以看出，社會變遷的要求和發(fā)展趨勢己經(jīng)表明，法院調(diào)解這種解決糾紛的方式將扮演愈來愈重要的角色。在當(dāng)前社會主義國家法制建設(shè)的進程中，除了應(yīng)繼續(xù)改革和完善審判制度以外，對調(diào)解制度也要給予充分的關(guān)注。對于一項具有優(yōu)良傳統(tǒng)的經(jīng)驗制度，只有依法賦予其富有時代特色的新內(nèi)容，才能夠促使其與時代同步，與時俱進，不斷發(fā)展，使這一具有中國特色的“東方經(jīng)驗”煥發(fā)出耀眼的法治光芒，在推進實現(xiàn)依法治國方面充分發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
結(jié) 束 語
此次撰寫畢業(yè)論文，洛陽廣播電視大學(xué)的各位老師以及論文指導(dǎo)張廣修老師給予我了大量的幫助，尤其是指導(dǎo)老師崔自力老師細心教誨，耐心指導(dǎo)，解答疑問，使我能夠按時圓滿地完成畢業(yè)論文的撰寫工作。在此，我對各位老師所給予的幫助，表示深深地謝意！論文對調(diào)解制度進行了一定深度的分析，但是仍存在諸多的不足和需進一步深入探討的問題，懇請各位尊敬的老師，給我多提寶貴的建議。
參考文獻：
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［2］ 單長宗、劉印深、段思明主編：《中國現(xiàn)代法學(xué)論叢與審判案例要覽》，2001年10月出版。
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［8］ 王松：《芻議法院民事調(diào)解制度》，選自北大法律網(wǎng)。
早在時期，馬錫五審判方式就確立了“調(diào)解為主”的方針。［1］ 1982年的《民事訴訟法》將“調(diào)解為主”提法改為“著重調(diào)解”：1991年的《民事訴訟法》第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。”又將“著重調(diào)解”改為“根據(jù)自愿和合法原則進行調(diào)解”。［2］
現(xiàn)階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的比例呈下降趨勢，但與我國現(xiàn)在的民事審判的判決相比仍占多數(shù)。在我國審判方式中似乎已經(jīng)形成了“調(diào)節(jié)型”的民事審判。這種方式作為處理糾紛確實具有自身獨特的價值，如何促使雙方當(dāng)事人冷靜達成協(xié)議以及改革調(diào)節(jié)形式，以求在審判中起到更好的作用。
近年來，由于社會條件的變化，“調(diào)解型”審判模式越來越難以發(fā)揮其固有的優(yōu)勢，故審判方式的改革已被提上議事日程，并已付諸實施。［3］我們?nèi)詰?yīng)提倡多做調(diào)解工作，還應(yīng)注重對調(diào)解機制的改革和完善。
2 現(xiàn)行我國民事調(diào)解制度的弊端
2.1 調(diào)解制度沒有審級的限制。我國民事訴訟法第九條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進行調(diào)解?！贝藯l表明：只要當(dāng)事人自愿調(diào)解，任何審級和審判階段都可以依法進行調(diào)解。從表面上看，這是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護，但實質(zhì)上無審級和審判階段限制的調(diào)解隱藏著許多弊端。當(dāng)事人很可能為逃避責(zé)任而惡意串通推翻之前作出的判決。這不利于法律的權(quán)威與穩(wěn)定。
2.2 自愿合法原則的異化。在司法實踐中，某些法官基于多方面的考慮，便會首當(dāng)其沖地選擇結(jié)案快、風(fēng)險小、可規(guī)避法律問題及省時省力的調(diào)解訴訟模式。存在著“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”等強制性調(diào)解。［4］使調(diào)解中的自愿原則不易真正得到貫徹落實。
我國民事訴訟法及相關(guān)解釋都未明確規(guī)定訴訟調(diào)解應(yīng)采用的方式，在司法實踐中最多的是法官與當(dāng)事人各自協(xié)商，最終促使雙方達成協(xié)議的當(dāng)事人都不知道對方的真實意思下形成調(diào)解，這樣便容易出現(xiàn)“和稀泥”的現(xiàn)象，也讓一些徇私枉法的人就鉆了法律的空子。
2.3 “反悔權(quán)”應(yīng)用的任意性。根據(jù)我國民訴法規(guī)定，調(diào)解協(xié)議達成后，并不當(dāng)然生效，當(dāng)事人還可通過在調(diào)解書送達前以拒簽調(diào)解書的方式而使已成立的調(diào)解協(xié)議對當(dāng)事人不產(chǎn)生約束力。這種制度設(shè)計，是對當(dāng)事人處分權(quán)的放縱，且浪費了司法資源?！罢{(diào)解協(xié)議這種不符合契約的性質(zhì)，滋生了被一方當(dāng)事人用來拖延訴訟的毛病，同時也助長了隨意毀約的風(fēng)氣”。［5］
除了上述的明顯缺陷外，還有一些細小的我們不一一詳細討論。例如調(diào)解必須查明了事實、分清是非，與調(diào)解的目的和初衷不符，而且也與處分原則相悖；缺乏法官與訴訟參與人必須遵循的程序性規(guī)定，調(diào)解過程中的程序公正很難體現(xiàn)等等。［6］
3 我國民事訴訟調(diào)解制度的改革
雖然訴訟調(diào)解存在一些弊端，但它仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。要使民事訴訟調(diào)解制度適應(yīng)市場經(jīng)濟要求，適應(yīng)民事審判方式改革，對現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度進一步改革、完善是十分必要的。筆者從以下方面進行分析：
3.1 規(guī)定調(diào)解的期限。按照《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》訴訟的每個階段都有期限限制，在同一案件中，只規(guī)定一個調(diào)解階段。審判人員詢問當(dāng)事人是否同意調(diào)解，如雙方一致同意，則告之其調(diào)解期限，如一方同意另一方不同意，則應(yīng)及時判決。
3.2 在調(diào)解程序中要充分體現(xiàn)自愿原則，弱化法官的主導(dǎo)地位。調(diào)解程序的啟動和調(diào)解的內(nèi)容完全取于當(dāng)事人的自愿，當(dāng)事人自主選擇調(diào)解權(quán)利。法官不能以自己的職權(quán)身份提出調(diào)解方案，可以提出建議，只可以為雙方調(diào)解創(chuàng)造條件，以促進案件調(diào)解的成功。調(diào)解協(xié)議的達成應(yīng)尊重當(dāng)事人的自愿［7］等等。