時間：2023-07-10 16:29:20
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關鍵詞：民事裁判 三段論 請求權
就民事裁判言之，面對紛繁復雜的案情，莫衷一是的證人證言，或真或假的當事人陳述，需要一個民庭法官做的就是去偽存真，去粗取精把復雜的問題簡單化。毫無疑問就民事審判而言，法官通過審判去評判是非，即是一個適用法律而得出結論的過程。但在實踐中法律裁判的方法或者說步驟往往是通過發(fā)現(xiàn)法律而獲得了一個判決的過程，而這一發(fā)現(xiàn)的過程又包括如下幾個步驟。
一、找出民事法律關系，初步確認請求權
民事法律關系是市民社會的基本方法，是架構這個社會的方法，是認識這個社會的方法，也是我們規(guī)范這個社會的方法。法官面對紛繁復雜的案情，最根本的是要判斷這個請求（訴求）所基于的法律關系及其性質。只有通過這樣的分析才能夠確定原告是否具有請求權，即原告是否適格，才能了解原告提出此請求是否具備了初步的條件，或是特殊的條件，此事關原告是否可以得到法官之支持也即勝訴。民法總則除了規(guī)定了民法的基本原則外，還規(guī)定了民事主體，民事權利，物及行為，規(guī)定及時效。這些內容實際上就是規(guī)定了民事法律關系的全部要素。民法分則的基本內容，是對民事法律關系的展開。民事法律關系由抽象到具體，逐類展開。最高類型即人身法律關系和財產(chǎn)法律關系，它們是處在最頂端的。而人身法律關系和財產(chǎn)法律關系又可以繼續(xù)劃分，然而，要找出具體案情的民事法律關系，還需繼續(xù)劃分下去，因為現(xiàn)實當中的案件總是涉及民事法律關系具體層面，諸如債權關系，到底是合同之債還是不當?shù)美瑹o因管理之債？若為合同之債是有名合同還是無名合同（要參照類似的有名合同，或總則處理），若為有名是建設施工、加工、買賣 、租賃合同，還是民間借貸合同法律關系？如此一層層的分析下去，去找最具體的法律關系，這便是裁判者首先要解決的問題。
二、分析當事人的訴求是否符合行使的條件
在確定法律關系之后，確定請求權就成為接下來的首要任務。確定請求權，就是對當事人的訴求做法律上的斷定。認定當事人有權行使這個權利且具備行使的條件，法官就會做出對該當事人有利的判決，而請求權又基于法律關系之確認，法律關系的差異導致了請求權在類型及行駛上的差異。?原權請求權是以存在相對或絕對民事權利為基礎的，其存在的目的是為了保護相對權與絕對權的完滿狀態(tài)，是絕對權不被破壞，相對權又得以順利實現(xiàn)。原權請求權包括：人格請求權、繼承權請求權、物權請求權、知識產(chǎn)權請求權和債權二次請求權。次生請求權是基于他認違反民事義務或侵害民事權利而產(chǎn)生的請求權。其實質是權利人請求相對人承擔責任。次生請求權典型表現(xiàn)侵權請求權，是基于權利被侵害而產(chǎn)生請求權。有時會存在請求權的競合。關于請求權競合，目前通說認為（規(guī)范競合說），權利人的請求權無論如何表現(xiàn)，其實只有一個請求權，如果說競合，那么只是法律基礎的競合，而不是請求權的競合。而只有在不同的權利保護上才會有兩套請求權體系，就這一角度而言，尋求到請求權的法律基礎，便是案件所涉及的法律規(guī)范。
三、行成法官內心確信，從而支持或駁當事人的請求權
當事人進行舉證質證從而使法官形成內心確信的一個過程。當事人通過舉證向法官證明自己訴訟請求的合法性，它是一個他向證明的過程。之所以強調請求權的構成要件，就是因為它與當事人的舉證責任是密不可分的。民訴法的規(guī)定“主張誰舉證”的規(guī)則。按照規(guī)范要件說去劃分當事人的舉證責任，原告需要對產(chǎn)生民事法律關系的事實承擔舉證責任，被告則須對消滅，阻礙民事法律關系的事實負舉證責任。在訴訟中則表現(xiàn)為原告需要對符合初步條件，當事人之間存在原告得以主張的民事法律關系。法官通過當事人舉證質證逐漸形成心證，在庭審結束時，法官只需問自己是否確信了案件的法律真實既可。由于法官作出裁判的依據(jù)是一個無限接近歷史真實的法律真實，這一事實不可能完全等同于案件事實。在民法上，只要使法官在內心上達到了蓋然性占優(yōu)，即可促使法官支持請求。大多數(shù)通過當事人舉證質證，可以使法官形成內心確信。然而有些案件，由于事實的難以查清，而法官賴以查證的證據(jù)又不足時，即處在所謂的亦真亦假的“灰色地帶”時。法官如何去認定事實，這時就必須運用法律推定及舉證責任去認定案情。
法律推定是在案情難以查清的情況下適用的一項法律技術。它既可以是法律的明文規(guī)定，也可能是法官運用常人之經(jīng)驗去推定的。對第一種情況當事人沒有反駁的權利，而對于后者當事人則可運用證據(jù)去。如民訴法中關于自認的推定，在人和當事人均在庭的情況下對對方當事人的主張，經(jīng)法官充分訊明而不為意思表示者推定為自認。證據(jù)規(guī)則的運用。如直接證據(jù)大于間接證據(jù)、無利害關系證人提供的證人證言大于有利害關系（與任何一方）的證人提供的證人證言等。最后，法律的適用。法官根據(jù)法律事實適用法律，有法律者依法律，無法律者依習慣，無習慣者依法理。法律的適用涉及強行性法律規(guī)范與任意性法律規(guī)范的適用問題。簡析如下：單一指向的強制法律規(guī)范的適用即該案件。
單一指向的強制法律規(guī)范即案件指向的法律關系單一，不存在競合，則必須強制適用。強行性法律規(guī)范發(fā)生沖突、競合時應當由法官確定如何適用。而任意性法律規(guī)范發(fā)生競合則由當事人選擇適用。任意性法律規(guī)范，當事人有明確約定的按照約定，約定不明或沒有約定的直接適用任意性法律規(guī)范。對存在法律空白漏洞的情況下，法官應當慎用裁駁，而應敢于在習慣及法理間尋求對當事人的救濟。
綜上，我認為就是一名民事裁判者裁判的全過程，是一個展開的三段論。當然裁判者的思維具有跳躍性，而其經(jīng)驗也不同程度影響到案件審判的進程，故此過程并非按部就班，刻板的過程。
參考文獻：
[1]王澤鑒.法律思維與民法實例[M].北京: 中國政法大學出版社, 2009年第二版.
(一)高校學生管理權法律淵源
高校自是高校在法律范圍內對學校內部事務的自主管理、自己責任的權利（或權力），其目的是排除來自外部尤其是公權力的干涉，內容包括內部管理權和學術自由權，前者如人事、財政、章程制定等，后者如科研、教學、學位認定等。高校與學生的關系體現(xiàn)為管理權和教學權，如《高等教育法》第11條規(guī)定高等學校有“依法自主辦學”的權利，第32―38條具體規(guī)定了高等學校自主招生、自主設置和調整學科專業(yè)、自主組織教學、自主設置組織機構等相關權利。高校自來源于憲法教育權，本質上是高校在法律范圍內依據(jù)內部規(guī)章制度對內部事務的自由裁量權。在實踐中，高校自依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定直接轉化為學校內部章程、條例或實施辦法等對其內部成員實施約束、管理和獎勵處分。對于高校內部成員之一——學生的教育管理而言，高校自則演變?yōu)楦咝W生管理權。
(二)高校學生管理權的法律內涵
理論界對高校學生管理權法律性質的認識主要有特別權利說、民事權利說、行政權利說等。這些理論都從某些方面合理揭示了高校學生管理的內涵，但不能涵蓋目前的管理現(xiàn)狀。結合法律依據(jù)及實施目的，本文認為，高校學生管理權是基于教育權與受教育權的實現(xiàn)，圍繞教育、管理、服務事實而形成的，以憲法法律關系為基礎，行政法律關系為主，兼具民事法律關系特點的，高校依法享有的對本校學生的行為進行引導和約束的權力。首先，高校學生管理權來源于憲法。憲法是高校學生管理權形成的基礎和前提，沒有憲法，高校學生管理權就失去了法律依據(jù)。高校是學生管理和教學活動的組織者，但首先是憲法意義上的事業(yè)單位法人；學生是高校被管理者，但首先是憲法意義上的普通公民。所以，在高校學生管理的諸多法律關系中，憲法法律關系是最基本的。其次，高校學生管理權具有行政性。從立法角度看，2013年12月《行政訴訟法修正案（草案）》第2條明確肯定了“法律、法規(guī)授權的組織”行政行為的可訴性；高校是法律法規(guī)授權行使一定行政權力的事業(yè)單位法人，對學生的管理是國家教育權的一部分，在被訴行為主體上高校將進一步得到行政法律的確認。從權力來源看，高校學生管理權部分是國家教育權的法律延伸。在教育管理法律體系中，高校是教育管理權最終的、具體的執(zhí)行者，高校學生管理權的性質和目的與國家教育權是一致的，屬于行政權范疇，受行政法律的調整。從行為看，無論是高校針對學生管理制定的工作細則、實施辦法和規(guī)章制度，還是針對個人、個別行為做出的通報決定，如上述案例1、案例3中開除學籍的處分決定，均具有單方性和強制性，完全具備抽象行政行為和具體行政行為的某些特征。最后，從管理權內容看，高校學生管理權遠非行政權所能涵蓋，如對學生生活實施的管理，包括對宿舍、教學設施、圖書館的管理等，應屬民事范疇。因此，高校學生管理關系是一種基于教育、管理、服務事實而形成的，以憲法法律關系為基礎的，以行政法律關系為主的，兼具民事法律關系特點的三重法律關系。
二、高校學生管理關系法律類型化標準和原則
高校學生管理關系應以保障學生合法權益和實現(xiàn)國家教育目的為原則，以高校學生管理事務對學生學籍的影響程度以及雙方法律地位等為標準。
(一)保障學生基本權利
源于國家教育權的高校學生管理權，其目的是為了發(fā)展國家的教育事業(yè)，保護學生的權利和自由，創(chuàng)造良好的教育環(huán)境，而不是約束和限制學生。高校自的存在僅僅是為了在高校內部管理事務范圍內對抗公權力的干涉，它同樣受憲法和法律的約束。高校實施自的目的是在保障學生合法權益的基礎上完成學校的教育教學管理。因此，在對高校管理關系類型化時，不能背離充分保障學生基本權利這一最終目的。
(二)明確高校學生管理關系中的法律關系層次
首先，在高校學生管理關系中應當明確憲法法律關系、行政法律關系和民事法律關系的內涵和外延，并區(qū)分主次關系。其次，在基礎法律關系——憲法法律關系的前提下，建立行政法律關系和民事法律關系區(qū)分標準：法律地位是否平等，權力的行使是否涉及公權力。若雙方法律地位平等、不涉及公權力的行使，雙方的關系屬于民事法律關系，依據(jù)私法自治原則，由當事人自行選擇協(xié)商或訴訟途徑解決。最后，在行政法律關系層面，由于涉及高校自的排他性干涉，應以憲法人權保障理念，以學生標志性權利——學籍是否改變?yōu)闃藴剩瑒澐謨炔啃姓申P系和外部行政法律關系。學籍是學生享有的一項法定權利，是高校和學生法律關系存續(xù)的標志，也是高校對學生管理的前提和重要內容，凡是涉及學生學籍的取得和消滅而改變學生身份的管理事務，應屬于外部行政法律關系，高校絕不可擅自決定或變相提高標準，須嚴格依據(jù)法律法規(guī)授權或法律規(guī)定轉化為校規(guī)予以執(zhí)行，并納入司法審查范圍。對于不改變學生學籍即在學生學籍維持前提下的管理事務則是高校自范疇，屬于內部行政法律關系，應避免司法介入。
(三)區(qū)分高校學生管理關系法律類型的實然性和應然性
從實然狀態(tài)看，應該搞清楚高校的哪些行為已經(jīng)被區(qū)分，即在現(xiàn)行高校管理關系中哪些行為已經(jīng)歸入民事法律關系或者已經(jīng)歸入行政法律關系。從應然狀態(tài)看，隨著社會發(fā)展，應該關注和深入研究高校的哪些行為還沒有明確其法律關系以及它們應該歸入何種法律關系等問題。
三、高校學生管理關系法律類型化的構建
(一)憲法法律關系
憲法所規(guī)定的基本人權既是作為“社會人”應享有的權利，又是公民基本權利之要義和根本。從高校學生管理權的法律淵源、實施以及法律后果看，高校與學生之間首先具有普通意義上的憲法法律關系，這是二者之間最基本的法律關系，也是二者之間其他法律關系形成的前提和基礎。就高校與學生的法律關系而言：首先，高校和學生是憲法規(guī)定的一般法人和公民，雙方均負有作為法律主體應履行的權利義務關系，即在享有權利的同時，均負有不妨礙他人行使權利的義務。其次，基于教育權和受教育權這一憲法權利，兩者在學校這一特定場所又形成了一系列權利義務關系。高校應當明確學生的另一身份——公民，即高校應當在充分保證學生的財產(chǎn)權、人身權、受教育權等憲法權利的前提下行使學生管理權；學生在維護自己合法權益的前提下，應積極履行作為學生這一特殊身份的義務，以達到雙方的和諧共處。另外，從權力的運行結果看，無論是民事法律關系還是行政法律關系，雙方產(chǎn)生糾紛后或協(xié)商或訴諸訴訟解決，皆源起于憲法，終于憲法，受限于憲法，兩者權利義務必須得到保障，權利義務關系的確立、變更或消除都必須有法律依據(jù)，沒有法律規(guī)定并經(jīng)法定程序，高校不得限制或者剝奪學生應享有的權利。
(二)行政法律關系
1.外部行政法律關系——學籍的取得與消滅
(1)入學與注冊
入學本質是學籍取得的條件規(guī)定，與之對應的是高校招生權。學生依據(jù)招生簡章參加法定入學考試，由高校依據(jù)成績和志愿確定錄取后，才能取得入學資格。在此過程中，高校行使的是經(jīng)法律法規(guī)授權的包括制定招生簡章、確定招生人數(shù)等在內的招生權，只不過這一權力的行使是在國家教育行政部門監(jiān)督之下進行的，教育部每年都頒布“普通高等學校招生工作規(guī)定”，同時各省教育行政部門也會出臺相應的細則，規(guī)范招生工作。因此，入學這一環(huán)節(jié)，高校與學生的關系是行政法律關系，并非是契約自由的民事法律關系。入學包含兩個過程：獲得入學資格，即獲得錄取通知書；履行相關入學手續(xù)，即預注冊，也就是說，學生要獲得學籍，必須依據(jù)高校學籍管理規(guī)定辦理入學手續(xù)?！镀胀ǜ叩葘W校學生管理規(guī)定》第8條規(guī)定：“新生入學后，學校應在3個月內按照招生規(guī)定進行復查。經(jīng)過注冊后復查合格，即獲得學籍。”因此，預注冊和復查工作是招生工作的延續(xù)，期限3個月，在此期間學生還未真正成為高校內部的一員，即不存在管理與被管理的法律關系。高校行使的仍然是法律法規(guī)授予的行政權力，雙方的關系屬于外部行政法律關系。案例2就是因為招生簡章規(guī)定的已經(jīng)在學生中形成信賴保護的獎學金利益受到侵害，理論上學生是可提起行政訴訟的，但是司法結果是令人遺憾的。學籍中止是指高校和學生之間的法律關系基于主客觀因素而暫時中斷，待相關因素消失或履行相關程序又恢復的情況，這種情況多發(fā)生在學期結束。注冊即學期登記，是在籍學生必須按照高校有關要求和規(guī)定期限履行的一項學籍登記手續(xù)，本質是學籍的延續(xù)。在高校逐步推行“電子注冊”管理制度的今天，注冊對學生的影響越來越大，如無正當理由在規(guī)定期限內未注冊的，則以退學論即終止學籍，換言之是終止兩者之間的法律關系，將嚴重影響學生受教育權的實現(xiàn)。因此，高校注冊與否的行為和決定直接影響學生學籍是否存在，應屬外部行政法律行為。
(2)畢業(yè)證頒發(fā)與學位證授予
畢業(yè)既是高校對學生管理的最后一環(huán)，也是兩者之間法律關系消滅的重要法律事實。目前，無論理論界還是司法界都一致認為兩證的授予行為是行政法律行為，具有可訴性。需要說明的是，畢業(yè)證和學位證是對學生專業(yè)知識和能力的證明與肯定，與其他任何行為和事項無關，僅與專業(yè)學術水平和能力相關，只要達到相應標準即可。高?；谛姓嗔ψ龀鍪欠耦C發(fā)畢業(yè)證、學位證的決定因素主要有兩個：一是專業(yè)學術權，即專業(yè)知識評價與判斷。專業(yè)評價是一種高度學術行為，非法律問題，是由專業(yè)學者或團隊完成的，這也是法律授予高?；蛳嚓P科研機構具有授予學位權的主要原因所在。學術評價權屬高校自，是學術自治范疇，由于專業(yè)程度高，可阻止司法深層介入。但這種阻止并非完全阻卻，而是說，司法只能有限制地介入，即應堅持程序審查，而避免實質審查。換言之，司法機關審查高校學術問題，只能對相關答辯程序、認定資格和評定標準等是否合法做出判斷。對于學術實質內容，司法機關是不可能也不應當進行判斷的，因為專業(yè)學術權屬于高校依法享有的自由裁量權。如劉燕文訴北京大學案中的爭議焦點就是程序問題，并非是論文的學術水平。二是學生管理權?，F(xiàn)實中，高校將畢業(yè)證和學位證的頒發(fā)與學生受教育管理情況相關聯(lián)，比如，對欠交學費或不服從學校日常管理受到紀律處分的學生扣發(fā)兩證，是典型的濫用權力行為。頒發(fā)畢業(yè)證和學位證與學生管理是完全不同的兩種行為、兩個問題，兩者之間沒有直接的因果關系，一旦走上司法途徑，高校將被置于尷尬境地。
(3)開除學籍
受教育權是憲法設定的一項基本權利，非經(jīng)法定程序是不可剝奪的，且國家和高校負有積極保障的義務。開除學籍是對違法違紀學生的一種懲罰，不僅記入個人檔案，而且要終止學籍，堪與刑法中“死刑”有一比，這不僅強制剝奪了學生在本校學習的權利，也剝奪了學生今后在其他高校學習的可能，即意味著學生的命運將因此改變，尤其是將給學生今后的職業(yè)生涯帶來極大影響。因此，開除學籍的處分行為關系到學生受教育權的實現(xiàn)和今后的發(fā)展問題，應屬外部行政法律行為。雖然《普通高等學校學生管理規(guī)定》規(guī)定了開除學籍的具體情形和申訴程序，但從法的效力層面講，以效力層次較低的部門規(guī)章設定剝奪效力層次高的憲法、法律規(guī)定的公民基本權利，是有違立法程序的。退一步講，在現(xiàn)有法律體系下，高校校規(guī)是否可以嚴于法律法規(guī)的規(guī)定，如案例3中的校規(guī)“一旦作弊則一律給予開除學籍的處分”的規(guī)定；開除學籍的認定標準是否由高校自由掌握，如案例1中同學行為是否構成嚴重考試作弊，等等問題都值得探討。從審判結果看，對于這些問題的回答是肯定的。
2.內部行政法律關系——學籍的持續(xù)與變更
(1)學籍的持續(xù)
學籍持續(xù)是在不改變學籍的前提下，高校與學生之間的法律關系維持的一種狀態(tài)，包括以下內容：A.考核與成績記載，這實質上是教學管理權，是《教育法》第28條第2款的具體化，即高校有權制定教學計劃、大綱，并對學生學習情況進行考核，實施管理。B.校園秩序與課外活動，包括住宿、助學和校園秩序管理及學生團體活動等制度，《普通高等學校學生管理規(guī)定》第四章對此進行了具體規(guī)定，它是高校為了維護學校內部正常教學秩序和其他日常管理秩序而應當建立的管理制度。C.獎勵與處分。處分相對于獎勵對學生影響較大，包括警告、嚴重警告、記過和留校察看。處分不包括開除學籍，不改變學生學籍，是高校依法實施自的內容之一，也是高校對內部事務人員進行有效管理的必要手段。以上處分滿足一定條件，可以申請解除。D.轉專業(yè)、休學與復學。這是指學生由于自身的原因和發(fā)展需要，提出申請，經(jīng)學校批準，調整專業(yè)或者暫停學業(yè)，這些行為不改變學生學籍，只要學生有正當理由并履行相關規(guī)定程序即可。對于休學，高校應保留學籍，如果不按規(guī)定時間復學，學生應當對自己的行為承擔相應的法律后果——被高校終止學籍。
(2)學籍的變更
即學籍異動，指因任何一方原因，改變特定高校和個體學生之間的法律關系的情況。轉學就是符合條件的學生從本校轉到另一學校，必須辦理相關手續(xù)，包括學校審批和教育行政部門確認，學籍才能得以保留和變更。
(三)民事法律關系
1.人身安全
教育部頒布的《學生傷害事故處理辦法》規(guī)定了高校對此應承擔責任的具體情形。結合實際，有兩個方面：(1)校園設施、教學設備、圖書館等既是高校所有財產(chǎn)，又是學生學習之必須，高校負有管理責任，學生則有合理使用的義務。若高校管理疏漏，未盡相應義務，造成學生人身傷害的，學生基于人身權有權要求高校承擔侵權責任或者補充責任；若學生因自身原因在使用時造成校園設施、教學設備、圖書損壞的，高校基于所有權有權要求學生照價賠償。(2)在組織教育教學和校外活動中，高校負有安全教育、活動指導及危險提醒的義務，并在可預見的范圍內采取安全防護措施，若未履行義務并造成學生傷害的，依法應承擔相應責任；學生負有因自身條件等原因不能參加相應活動的告知義務，未履行而造成傷害的，高校則不負法律責任。
2.后勤服務
高校后勤服務主要包括高校為學生提供的飲食、住宿服務。隨著社會發(fā)展，高校后勤服務已基本社會化：一是外界民事主體租賃高校場地進行服務經(jīng)營；二是高校自身作為民事主體經(jīng)營。無論何種情況，學生與高?；蛲饨缑袷轮黧w均屬平等的民事法律關系，受民事法律調整。需要說明的是，外界民事主體進駐高校場地開展服務經(jīng)營，高校有監(jiān)管義務，如高校未盡自己的監(jiān)管義務而侵害學生權益的，依據(jù)《侵權責任法》確定的責任分擔原則，應與外界民事主體共同承擔相應的民事責任；高校自身作為民事主體開展經(jīng)營活動而侵害學生權益的，高校獨立承擔相應責任。但是高校依法負有對飲食、住宿的監(jiān)管職能，在此范圍內，高校與學生是管理與被管理關系，高校對學生的管理源于高校自，其行為是內部管理行為，即高校與學生的管理與被管理關系屬于內部行政法律關系，而非民事法律關系。
3.名譽權和隱私權
名譽權和隱私權屬人格權，是指基于人的生存本身而應享有的權利，是不可讓與和拋棄的權利。名譽是對學生的品行、道德、作用、才干等方面的社會評價。隱私是學生在學校特定場所對其信息、活動和領域的排他性支配。我國理論上和司法實踐中將隱私等同于或包含于名譽中，侵犯隱私權以侵犯名譽權論。因此，本文將兩者一并論述。具體情況如下所述：首先，學生的私人信息，即學生個人資料如姓名、肖像、通信等私人信息，有不被公開或傳播的權利。其次，學生的私人領域不被非法侵犯，即學生享有宿舍不被非法侵入、窺視或搜查的權利。但目前大多高校為了達到宿舍管理的目的，擅自進入學生宿舍進行突擊檢查，給予評價并公布，已是常態(tài)，這種管理行為實際上已經(jīng)侵犯了學生的隱私權和名譽權。最后，學生有權要求個人的生活和學習不被非法披露。即學生享有純屬私人情況不受非法搜集、公開和利用的權利以及學習成績、名次、處理或評議結果不被非法公開、擴大知曉范圍的權利。案例1和案例3中，高校對學生處分的張貼公告行為即構成侵權。從高校警示教育目的與保護特定學生隱私、名譽權及其在教育上的再生和繼續(xù)成長看，后者價值遠大于前者，因為后者關系到特定學生未來以及高校將處于違法的尷尬地位。
4.財產(chǎn)權
一
對于勞動法律關系是否存在客體,我國勞動法學界最初持否定態(tài)度,認為不必提勞動法律關系客體的問題。關懷主編的原統(tǒng)編教材《勞動法學》在“勞動法律關系的要素”這一節(jié)中僅介紹了勞動法律關系的主體和內容,而未涉及勞動法律關系的客體。(注:參見關懷主編:《勞動法學》,群眾出版社1987年版,第116頁。)追根尋源, 這引進于前蘇聯(lián)的教科書。(注:參見[蘇聯(lián)]亞歷山洛夫:《蘇維埃勞動法教程》,李光謨、康寶田譯,中國人民大學出版社1955年版,第5頁。)
原“統(tǒng)編教材”所持的觀點,受到以后許多學者的批評。這種批評在1997年召開的全國勞動法學會年會上仍在延續(xù)。侯文學在所提交的論文《社會主義市場經(jīng)濟體制下勞動法律關系客體新探》中指出,勞動法律關系的客體是什么?在勞動法學研究上,曾一度有一種令人不解的現(xiàn)象:即在勞動法學教科書中一般只講勞動法律關系的主體和內容,而對客體問題只字不談。究其原因,在于法律關系客體問題在整個法學界就沒有一個統(tǒng)一的認識,勞動法學界對勞動法律關系客體也未必能講清楚。但絕大多數(shù)同志認為,既然大家公認勞動法律關系的客體是勞動法律關系中一個不可缺少的要素,那就應研究它,講解它。否則,勞動法律關系的理論就不完整。
這一批評顯然有一個理論前提:法律關系“三要素”理論是各個部門法學的通用件。某一個部門法的法律關系沒有“客體”,該部門法的法律關系理論就不完整。依筆者看法,以“三要素”理論來說明一切法律關系的觀點本身是值得探討的。
有關法律關系的理論最初是在西方民法中產(chǎn)生的,后來在前蘇聯(lián)法學中得到發(fā)展,并引申成了法律關系構成的“三要素”理論。法律關系的客體是國內外法學界長期爭論不休的問題。以下是兩種相互對立的觀點。
第一種觀點認為,各種法律關系都無不例外地存在“三要素”,即法律關系的主體、內容和客體。我國學者基本上都接受了這種觀點。
張文顯認為,從語義上,“客體”與“主體”相對,指的是主體的意志和行為所指向、影響、作用的客觀對象。它是法律關系的主體發(fā)生權利義務的中介。任何一種關系都需要中介,關系通過中介而發(fā)生,又通過中介而構成。按照這種觀點,法律關系的具體客體是無限多樣的,把它們抽象化,大致可以概括為七類:(1)國家權力,(2)人身、人格,(3)行為(包括作為和不作為),(4)法人,(5)物,(6)精神產(chǎn)品(包括知識產(chǎn)品和道德產(chǎn)品),(7)信息。 這七類客體可以進一步抽象為“利益”或“利益載體”等更一般的概念。由此我們可以說法律關系的客體是一定的利益。(注:參見張文顯:《法學基本范疇研究》,中國政法大學出版社1993年版,第175~179頁。)
在人身法律關系的客體上,我國民法學者以“三要素”理論為基礎,形成了“身體說”、(注:參見鄭新劍:《“人身”不能作為民事權利的客體嗎?》,《法學評論》1986年第6期。)“精神利益說”、(注: 參見鄭立:《關于人身權概念的思考》,《法律學習與研究》1990年第2 期。)“無形利益說”(注:參見王利明主編:《人格權法新論》,吉林人民出版社1994年版,第23頁。)三種觀點。從這些觀點可以看出,為了給人身法律關系找客體,民法學者們已經(jīng)突破了民事法律關系的客體為物、行為、非物質財富的觀點,將“身體”、“利益”引入客體的范疇。
第二種觀點認為,并不是每種法律關系都存在著客體,只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。
周沂林、孫皓暉等人對“三要素”理論提出了尖銳的批評:“所謂法律關系三要素構成說是一種杜撰。法律關系就是人們之間的權利義務關系,它根本不是什么缺一不可的三要素構成的。所謂法律關系的客體是從對財產(chǎn)法律關系的研究中引申出的非一般概念。全部混亂來自于這種無根據(jù)的引申?！彼麄冋J為,在財產(chǎn)法律關系中,人與人的法律關系是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的,如所有權關系,人作為法律關系的主體,占有、使用、處分該財產(chǎn)以及相應的他人的抑制行為構成法律關系的內容。對于這樣的關系,之所以能夠提出而且也有必要提出客體問題是因為在現(xiàn)實的經(jīng)濟關系中,財產(chǎn)物本身的性質具有重要的作用。例如,對某項消費品擁有的所有權與對某項不動產(chǎn)擁有的所有權在自由處置上要受到完全不同的限制。前者限制很少,后者限制很多?？梢娢锉旧淼男再|在很大程度上要影響到權利義務的實質內容。只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題。在財產(chǎn)法律關系中,人與人是就某一財產(chǎn)而發(fā)生的,財產(chǎn)物則作為法律關系的客體。但是這樣一種結構并不具備一般意義。(注:參見周沂林等:《經(jīng)濟法導論》,未來出版社1995 年版, 第239~245頁。)
筆者認為,把“三要素”理論不加限制地引申到一切法律關系中,斷言一切法律關系的構成都包含客體要素是不恰當?shù)?。其結果是法律關系客體外延全面且又廣泛,而內涵卻喪失了任何規(guī)定性。這種法學理論對于我國的立法并無指導意義。
法律關系是法律從靜態(tài)向動態(tài)轉化,從宏觀向微觀轉化的重要環(huán)節(jié)。它是特定主體之間依據(jù)法律而產(chǎn)生的一種非常具體的聯(lián)系。法律關系的客體也應是法律關系主體所能直接控制的東西,而不應該將其說得過于玄乎。對于有些法律關系,如某些行政法律關系,法律只要明確行政機構的行政職責以及相對人的權利和義務即可,并無必要再確定一個所謂的客體。
將人身法律關系的客體概括為“無形利益”、“精神利益”,按這一思路,財產(chǎn)法律關系的客體也可以說成是“物質利益”、“有形利益”,所有的客體都可以歸結為利益。法律關系歸根到底總是一種利益關系。法律關系的主體是各類利益的人格化,法律關系的內容是主體利益的規(guī)范化,權利乃是法律保障的利益?？梢哉f,利益是基礎性的內容,而法律關系相對說來是一種表象性的內容。將基礎性的 內容直接引入表象的層次,不能不說是一種理論上的混亂。
但據(jù)此而主張“只有與物有關的權利義務關系才存在著客體問題”的看法未免矯枉過正。它忽視了法律關系的復雜性。判斷法律關系是否存在客體的標準應當是兩類:一是法律關系主體雙方的權利義務是否客觀上存在著共同指向的對象;二是這種對象化的情況是否會反作用于主體雙方具體的權利義務,從而對法律關系的內容產(chǎn)生實質性的影響。只要這兩個條件同時具備,就有必要將客體獨立出來加以關注。反之,則并無必要給其硬安上一個客體。
就勞動法律關系而言,勞動力正是勞動權利義務共同指向的對象。勞動力的不同類型,顯然也直接影響勞動權利和勞動義務的實質內容。例如,有勞動能力、完全喪失勞動能力、部分喪失勞動能力,腦力勞動能力、體力勞動能力等受到的限制完全不同,在勞動過程中的權利義務也不相同。勞動法律關系和其他財產(chǎn)法律關系的重要區(qū)別也是客體不同。因此,我們可以得出這樣的結論:盡管在法律關系的研究中,“三要素”論未必具有普遍意義,但勞動法律關系還是應由“三要素”構成。認識這一點,對于正確認識勞動法律關系的客體是很有意義的。
二
我國從事勞動法學研究的絕大部分同志,在“三要素”理論的基礎上,為勞動法律關系尋找“客體”,并形成了三種觀點。
第一種觀點認為,勞動法律關系具有多樣性的特征,這種觀點可稱之為“多樣說”。在較早的著作中,有的學者將勞動法律關系的客體概括為:(1)實現(xiàn)勞動過程的勞動行為,如實施勞動的行為;(2)與勞動行為有關的其他行為,如民主管理行為;(3)物, 在勞動保險待遇和集體福利事業(yè)方面,客體是貨幣、療養(yǎng)院、托兒所等設施;(4 )人,如在職工調動方面,調入方與調出方權利義務所指向的客體是職工。這種觀點將一些不屬于勞動法律關系的內容包括進來,錯誤比較明顯。如職工調動中調入方與調出方是兩個用人單位之間發(fā)生的社會關系,并不是勞動法律關系。隨意擴大勞動法律關系的范圍,就會使勞動法律關系因喪失特性而難以深入研究。
“多樣說”的觀點在以后的論述中,逐漸演變?yōu)橐环N空泛議論。一些著作只是重復民法教材中的表達,籠統(tǒng)地指出勞動法律關系的客體包括物、非物質財富、行為。(注:參見史探徑:《勞動法》,經(jīng)濟科學出版社1990年版,第78頁。)這種觀點忽視了勞動法律關系和民事法律關系的區(qū)別。民事法律關系是一類概念的統(tǒng)稱。在現(xiàn)實生活中,并沒有籠統(tǒng)的民事法律關系,而只有具體的購銷合同關系、加工承攬關系、損害侵權關系等等。各類民事法律關系完全是獨立的。如果我們不是斷言一切法律關系的構成都包含客體要素的話,未必每一個具體的民事法律關系都存在著客體;就是在存在客體的情況下,各類民事法律關系的客體也不相同。民法學的重點應在于研究各類民事法律關系客體的區(qū)別。如果當我們說到每類具體的民事法律關系的客體時,只是簡單重復“物、非物質財富、行為”,就毫無意義。勞動法律關系是具有多項內容的整體,是帶有綜合性的法律關系,如勞動者的勞動權、休息權、勞動安全衛(wèi)生權、勞動報酬權、民主管理權;用人單位的招工權、用人權、獎懲權、辭退權、分配權。這是每一勞動法律關系都包含的內容。當我們說,這種法律關系的客體是“物、非物質財富、行為”時,由于外延的無限擴大,而使內涵喪失了任何規(guī)定性,成為一種無意義的理論演繹。
第二種觀點認為,勞動法律關系具有單一性的特征,這種觀點可稱之為“單一說”。持這種觀點的同志認為,勞動法律關系之所以締結,是因為勞動者一方需通過勞動法律關系提供自己的勞動,并通過提供勞動在為社會創(chuàng)造財富的同時實現(xiàn)自己一定的物質利益;用人單位一方則通過勞動法律關系獲得勞動者提供的勞動,并通過使用眾多勞動者提供的總體勞動創(chuàng)造社會財富,實現(xiàn)國家的利益。這是勞動法律關系的基本內容。勞動過程中其他具體的權利義務都由勞動所派生,都不可能離開勞動而獨立存在。所以,“勞動法律關系的客體是勞動活動,或勞動行為”。(注:吳超民:《勞動法通論》,華中師范大學出版社1988年版,第69頁。)與前一種觀點相比,這種觀點對勞動法律關系客體的概括更為明確,故為大部分勞動法研究者所贊同。(注:參見龔建禮、吳思、李琪:《勞動法教程》,北京經(jīng)濟學院出版社1989年版,第90頁;李景森主編:《勞動法學》,北京大學出版社1989年版,第67頁。)
值得注意的是,80年代我國學者對勞動行為的理解只限于“勞動者的行為”。而進入90年代,隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展,一些注意到勞動法律關系還應包括集團勞動法律關系的學者,多少對這種觀點有了修正。勞動行為“既指雇員的履行勞動行為,也指雇主的管理勞動行為,在集體勞動法律關系中,還指雇員組織的集體勞動行為”。(注:楊體仁主編:《勞動法學》,紅旗出版社1993年版,第44~45頁。)從這一修正可以看出,持“單一說”的學者已經(jīng)多少意識到這一觀點的缺陷在于涵蓋性不夠。但將勞動行為擴大為管理勞動行為和集體勞動行為,已經(jīng)有些牽強,盡管如此,仍不夠完整。勞動行為只是說勞動力的使用,而勞動法律關系的相當一部分內容是勞動力的保護,如休息權、勞動安全衛(wèi)生權等等。
一、民法基本原則之由來——理念與外化
(一)決定法基本原則的民法理念——從“單一理念”到“多元理念”
1.民法的單一理念觀
第一，民法理念的正義觀。這一觀點認為，民法本身就當然蘊含著正義，當然貫穿著對社會正義的追求，這種追求，我們叫做民法的理念。就是說，追求社會正義，實現(xiàn)社會正義是民法的理念。[1]P235然而，筆者認為，這一觀點是不完全正確的。從邏輯上講，我們無法從“民法本身蘊含著正義”，就足以推演出“正義是民法的理念”的結論。應該講，正義是法律的理念，所有的法律都須以體現(xiàn)和實現(xiàn)正義為其理念，民法作為法律部門之一，當然也須以體現(xiàn)和實現(xiàn)正義為其理念。將民法的理念認定為是正義，在邏輯上是失當?shù)?。應該說，正義非民法獨有的價值追求，其應是民法理念的上位概念即法的理念的應然旨意。第二，民法理念的人本觀。這一觀點認為，不論是從“對所有人的完全平等法律人格的承認到承認人格權”的轉變，還是從關于“法律人格”發(fā)生了“從自由的立法者向法律的保護對象”、從“法律人格的平等到不平等的人”的轉變，甚至從“理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉變都體現(xiàn)了民法對人的解放的終極關懷。這就是民法的人文精神即人本觀。同樣，筆者認為，人本觀也不是民法獨有的理念，所有法律都是以人為本的。法的最高意旨即人權，而人權即以人為本。只不過，與其他法律相比，民法對人文的關懷更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原則觀。這一主張是將學界普遍認為的民法的基本原則說成是民法的理念，導致民法理念與民法基本原則混淆不分。民法理念是法的理念在民法領域的具體化、專門化，是關于民法的觀念形態(tài)的終極的內在價值訴求；而民法基本原則則是民法理念內在價值的外化，它規(guī)定的只是一些概括性的要求或標準，對人的行為及其條件具有很大的覆蓋面和抽象性。①
綜上，筆者認為，過去人們關于民法理念的研究，不是將法的理念如正義、人本說成是民法的理念，導致民法理念的定位失之過于寬泛，因而造成對民法的研究和學習喪失指導意義，流于大而化之；就是將民法的基本原則如主體平等、私法自治、私權神圣等說成是民法的理念，導致民法理念即民法的內在價值與民法基本原則即民法的外在價值混同，使民法理念的定位失之過于狹隘，喪失了對民法基本原則之何以由來的母體意義，并因此形成了不同概念指稱同一外延的邏輯錯誤。
2.民法的多元理念觀
筆者認為，民法的理念應定位于那些對民法基本原則的確立起著決定作用的關于民法的內在價值觀念。與此同時，民法作為一種社會現(xiàn)象，從不同的角度觀察、思考，其理念當是不同的。在此，筆者暫且將民法的理念從以下五個方面加以觀察思考：一是從民法存在的內在精神的角度觀察思考。筆者認為，民法是一部關于民事權利無限弘揚和民事權利適度限制的私法。這一關于民事精神的理念如何透過民法基本原則的確立并最終在民事法律規(guī)范中細化體現(xiàn)，就不僅是民事立法的問題，更是民事司法的問題。②二是從民法存在形式的角度觀察思考。我們知道，民法有法典法也有判例法甚而民間法，也就是說，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，則關于民法的基本原則就有必要在立法中以條文化、規(guī)范化形式確立。所以，在民法法典化主義之下，需要考慮法典化存在的民法文本中需要確立哪些民法基本原則。三是從民法適用的社會關系即民法的適用領域(簡稱適域)的角度觀察思考。筆者認為，民法不僅適用于作為“平等主體”的私人與私人之間的法律關系領域，其也適用于作為“不平等主體”的私人與國家之間的法律關系領域。任何一種民法現(xiàn)象必須同時受到兩種不同性質主體間關系所代表的不同利益的檢視和衡平。四是從民法存在的最小全息化單位即民事法律關系這一單位細胞的構成要素方面觀察思考。民法是關于“誰享有權利、享有什么權利以及如何實現(xiàn)權利”的私法，也就是關于民事法律關系的主體、客體、內容、權利及權利變動的法。所以，有學者認為：“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究或所規(guī)定者，不外法律關系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原則必須對全息于民事法律關系的各民法要素做出適恰反應。五是從民事權利的基本分類的角度觀察思考。民法是權利之法，從民事權利的基本類型觀察分析，民事權利可分為絕對權和相對權或支配權和請求權。③筆者認為，相對權是“過程性”權利，其權利之行使多表達為請求權，其權利之設定不僅事關當事人雙方的利益，也同時觸及影響到社會公共利益，法律在此有必要區(qū)分設權類型而區(qū)別規(guī)制；絕對權是“結果性”權利，其行使全憑權利人個人之意思自由因而難免傷害他人利益，法律對其也不能不有所限制。故此，民法基本原則對這一民法理念不能不做出針對性的反應。
綜上，筆者認為，民法作為一種社會現(xiàn)象，從不同的角度觀察會得出不同的民法理念觀：民法有其精神理念觀——私權的無限弘揚和私權的適度限制；民法有其形式理念觀——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念觀——民事法律關系理論及其構成要素；民法有其適域理念觀—&mdash ;民法調整平等主體的私人與私人之間的民事法律關系和非平等主體的私人與國家之間的民事法律關系；④民法有其民事權利基本分類理念觀——民事權利可分為絕對權和相對權。由此民法的五個民法理念觀，我們又可最終推理出民法需要有而且只能有六項民法基本原則，即主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則。民法的理念透過民法基本原則最終貫徹，體現(xiàn)于民法規(guī)范上。由此，民法的內在價值即民法的理念決定民法的外在價值即民法的基本原則，民法的基本原則決定民法的法律規(guī)范；反過來，民法規(guī)范反應和貫徹民法基本原則宣示的外在價值，民法基本原則表彰和體現(xiàn)民法理念隱含的內在價值。
(二)民法基本原則的由來——民法理念的外化
1.民法的精神理念與民法基本原則
民法的精神理念即私權的無限弘揚與私權的適度限制。私權的無限弘揚涉及到民法的兩項基本原則——權利保護原則和私法自治原則。
(1)私權的無限弘揚與權利保護原則。歸屬享有型權利的無限弘揚，表現(xiàn)為法律對該項權利提供周到而有力的保護。歸屬享有型權利依其效力范圍，可分為絕對權和相對權，法律對這兩種權利提供保護的方式有異：對絕對權，法律通過對權利之外的民事主體施加消極義務的方式，實現(xiàn)對該項權利的民事保護。如對物權的保護，從義務人的角度看，法律通過對物權人之外的其他所有人施加不侵犯的義務即不作為義務，以實現(xiàn)對該項權利的保護；從物權人的角度看，物權人之外的其他所有人的不作為義務，為物權人“編織”了一個個人自由的王國。通常認為，對絕對權的不侵犯義務是“第一次義務”，與侵犯所有權后所產(chǎn)生的損害賠償?shù)攘x務相比，該義務沒有民事責任緊隨其后并以國家強制力保障該義務的履行。與侵犯所有權相關的“第二次義務”是所有權受到侵害時，侵權人負有的損害賠償?shù)攘x務，且這些義務的不履行可依當事人的國家救濟請求而與民事責任制度直接相關。
所以，不論是歸屬享有型權利的私法保護還是公法保護，也不論是為權利保護設定第一次義務還是第二次義務，歸屬享有型權利的保護，最終都會歸結到民事責任制度——民事義務違反后的國家強制。⑤民事責任制度包括侵權的民事責任制度和違約的民事責任制度。民事權利保護與民事責任制度密切相連、相生相伴，是由權利的本質屬性即法律上之力以及國家的公共服務職能決定的。⑥民法是一部權利之法，且但凡權利，則必最終要有國家的強力予以司法救濟——或潛在的、或現(xiàn)實的。由此，我們認為，“權利保護原則”應是民法的一項基本原則。
(2)私權的無限弘揚與私法自治原則。行使變動型權利的無限弘揚，或表現(xiàn)為民事主體可自由地行使所享有的權利，或表現(xiàn)為民事主體可自由地創(chuàng)設法律關系以獲取新的權利。
對于民事權利主體所享有的民事權利如物權、債權等，權利主體可自由行使。依據(jù)我國《物權法》第39條、第40條以及第117條的規(guī)定，所有權人可以對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，以及所有權人有權在自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)上設立用益物權和擔保物權，而用益物權人則可以對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利。對于債權人而言，其既可以放棄債權，也可以行使該債權，但與物權是支配權即不需要借助于他人的行為即可以憑一己之力實現(xiàn)該權利涵攝的利益不同，債權是一項請求權，是對特定人請求為或不為特定行為的權利，其須借助于他人的行為才得以實現(xiàn)。
私權的無限弘揚主要表現(xiàn)于私法主體可自由地創(chuàng)設法律關系。除了法律規(guī)定的典型的權利類型可以自由創(chuàng)設外，私法主體還可以自由創(chuàng)設非典型的權利類型，如合同法中沒有規(guī)定的合同權利。雖然呈現(xiàn)在大眾面前的合同法法條數(shù)百，但合同法也可以歸結為一個法條，這個法條在筆者看來應該這樣來擬定：當事人之間締結的契約具有法律效力，除非該契約違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗。
個人創(chuàng)設法律關系之最主要方式，即所謂民事法律行為。筆者認為，目前我國關于法律行為成立與生效的法學理論背離了私權的無限弘揚這一民法理念。首先是法律行為成立的民事理論。為力促私權的無限弘揚這一私法主旨，民法學說應當對法律行為的成立要件少加束縛。傳統(tǒng)民法理論認為，法律行為的一般成立要件有三：當事人、標的和意思表示。⑦近來有越來越多的學者主張法律行為的成立要件只有一項，即“意思表示”。此說被稱為一要件說。⑧其次是法律行為生效的民法理論。同樣地，我國的民法學說和民事立法也應當為法律行為的生效要件減負。傳統(tǒng)學說認為法律行為的生效要件有四：當事人須有相應的行為能力；當事人的意思表示須真實；標的須合法；標的須可能和確定。然筆者認為，法律行為生效的要件只有一項，即當事人的法律行為不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗。至于當事人須有相應的行為能力要件，其行為能力的有無不應當影響法律行為的生效，但有行為能力人的法律行為不可以被撤銷，而無行為能力人的法律行為則可以被撤銷——以無行為能力人法律行為的生效為前提。也就是說，只要當事人的法律行為不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗，即可生效。反過來，也就是說，當事人的法律行為違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗時，則歸于無效。至于當事人的意思表示須真實，也需予以檢討。教科書明言許多不真實的意思表示也是生效的，如因欺詐、脅迫、錯誤等而成立的法律行為就是能夠生效的法律行為，只是這些可以生效的法律行為同時又是可以被撤銷的。個別情況下，如虛偽表示、戲虐表示等意思表示，則或因雙方都知情，或因意思表示并無法效目的等而不生法律效力(不生效與無效是兩碼事)。至于標的須可能和確定，已如上述，作為“意思表示之內容的不可分割的部分”，標的的可能和確定僅可以充當法律行為生效問題的前提性客觀基礎，而不可以作為其本身是否能夠生效的要件。也有學者認為，“標的的可能和確定”是法律行為的履行問題而非生效問題。[3]P478
2.私權的適度限制與民法基本原則
關于私權的適度限制以及與其相關聯(lián)的民法基本原則的確立問題，需要我們回答以下三個問題：
( 1)私權緣何被限制。首先，私權的存在和行使會對其他私權主體的利益產(chǎn)生影響，為了平衡私權主體之間的利益，私權需要受到限制。最為典型者就是不動產(chǎn)相鄰關系制度對不動產(chǎn)物權的限制。再如，物權人自當可自由行使物權，但如果其在行使物權時，專以損害他人為目的或者行使權利所得利益微小而使他人遭受重大損害的，則就構成權利濫用。構成權利濫用者，其權利之行使就應受到必要的限制，對造成他人的損害還要賠償損失。還如，當事人有締結合同的自由，且依法締結的契約在締約的當事人之間具有法律效力，但形式上的自由不能替代實質上的自由，如果一方當事人因受欺詐、脅迫或者出于錯誤而為意思表示，雖其意思表示也發(fā)生法律效力，但該生效的意思表示又是可以被撤銷的。所以，表現(xiàn)為私權主體所享有的權利，必然受到其他主體相關權利的限制，這就是所謂的“權利是權利的邊界”。其次，私權的存在和行使一般說來會促進公共利益，但有時也會對公共利益產(chǎn)生不利影響，為了協(xié)調私與公之間的利益關系，維護公共利益，私權也需要受到限制?；诠怖姹Ｗo考量的私權限制，從實施限制的主體即國家來看，可以被分為“主動限制”和“被動限制”。主動的私權限制如基于公共利益的不動產(chǎn)征收和征用制度。這種情況下的私權限制非是緣起于私權的擁有或行使違背了法律的強制性規(guī)定或者公序良俗，而是因某一項公共利益的實現(xiàn)必需私人的財產(chǎn)，因而不得不對私人財產(chǎn)權予以剝奪或者限制的情形。被動的私權限制又可被分為對“有而不用”的私權限制和對“用而過度”的私權限制。對私權之“有而不用”的限制：法律規(guī)定擁有私權的目的不是讓這樣一項權利沉睡在權利者的懷抱里，其目的在于使其因擁有而得以使用，以便充分實現(xiàn)該項財產(chǎn)的經(jīng)濟價值。如果權利主體怠于行使該項權利，則法律保護該項權利的目的就將喪失殆盡。為此，法律有必要規(guī)定權利主體對其擁有的權利須予以行使的時間表。
(2)何謂私權限制的“適度”。私權是無限弘揚的權利，私權同時也是受到適度限制的權利。那么，私權在多大程度上受到限制，才可以既不阻礙或否定私權的無限弘揚，又不失卻限制之需呢？這就是如何理解私權限制之“適度”的問題。私權的“無限”弘揚，可以概括為“私人的法律行為總是有效的”這樣一句話。在這一前提或基礎之上，再來認識何謂私權的“適度”限制。筆者認為，私權的適度限制包括以下兩個方面：在歸屬享有型權利的適當限制方面，基于基本人權保護而對他人的財產(chǎn)權的適當限制。如在不動產(chǎn)相鄰關系情況之下，法律之所以對私人的財產(chǎn)權進行限制，是因為對人身權的保護要重于對財產(chǎn)權的保護，且對不動產(chǎn)物權的限制在程度上也僅限于滿足相鄰不動產(chǎn)權利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管線埋設、采光等。但值得注意的是，這種情況下的適度限制并沒有形成一種獨立的權利制度，而是內化為民事權利在某些情況下的應有要素。在行使變動型權利的適度限制方面，法律要求權利人不可以專以損害他人為目的行使權利，不可以對別人的意思自由施加不正當影響，不可以違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗行使權利。這是就權利人行使權利時的主觀方面的適度限制。無效法律行為的不予法律救濟性，體現(xiàn)著對違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗的法律行為的適度限制。對于影響他人意思表示自由的法律行為，法律的適度限制表現(xiàn)在對該表意不自由行為效力的可撤銷性上。
(3)私權適度限制的方式。對享有歸屬性權利的限制方式有兩種：一種是通過在權利觀念中植入義務內容來限制權利，如不動產(chǎn)物權內含有受相鄰不動產(chǎn)物權的限制。因為這種權利限制已內化于該項權利內容本身之中，所以，這種所謂的私權限制并沒有獨立成長為一種私權限制制度。由于通過在權利中植入義務的私權限制的理由來源于基本人權保護，而這種基本人權保護又可以轉化為公共利益保護，所以，這種私權限制可以被說成是基于間接公共利益保護之需的私權限制。另一種是基于直接的公共利益對私權的限制或剝奪的私權限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，對歸屬享有型權利施加限制的原因均來自于公共利益的保護。對行使變動型權利的限制，則有三種方式：一是權利禁止濫用；二是允許表意人撤銷其意思表示不自由的法律行為；三是對違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定或公序良俗的行為不予法律救濟。對應于這三種私權限制的方式，可以確立民法的私權適度限制的幾項原則，即權利濫用禁止原則、誠實信用原則和公序良俗原則。此三項民法基本原則由私權的適度限制理念統(tǒng)攝。
(三)民法的形式理念與民法基本原則
民法的形式理念即民法的法典化與非法典化。研究民法法典化與民法基本原則的關系，需要我們回到以下兩個問題：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原則？二是一部法典化的民法需要多少項民法基本原則？
1.一部法典化的民法需要民法基本原則
(1)民法典的外在體系為民法基本原則的設置提供了棲身的場所。民法典之所以需要民法基本原則，源自于民法典是體系化方法運用的產(chǎn)物，也是民法體系化發(fā)展的最高表現(xiàn)。對包括中國在內的大陸法系國家而言，民法典體系就是指根據(jù)一定的邏輯而對民法典的各個部分、各個概念、各項制度、各項原則等進行編排而形成法典體系結構。民法典的體系主要包括兩個層面：一是外在體系，它是指法典的編、章、節(jié)、條等基本制度的安排，該種體系可以通過文字形諸于外。民法典的外在體系涉及民法典由哪幾編構成，各編包括的具體內容以及這些內容的邏輯順序排列等。二是內在體系，也稱為價值體系，它包括法律的價值原則等內容。民法典的內在體系為民法典的價值理念和基本原則，它們是照耀和指導民法典制定和適用的燈塔。
基于民法典外部體系理論的民法總則法編的設置，為民法基本原則提供了集中規(guī)制的安身場所；而民法分則編的編排布局，為各項民法基本原則發(fā)揮其立法和司法指導作用提供了用武之地。但民法典的外在體系建設與民法基本原則的關系似乎也僅限于此而已，它并不能為民法基本原則的體系建立提供充足理由。關于這一點的最好例證，就是《瑞士民法典》以前的各國民法典如《法國民法典》、《德國民法典》等，均未能在立 法上對民法基本原則進行集中的或者系統(tǒng)的直接表達。
《瑞士民法典》及以后的各國民法典，則逐漸重視在民法典的“一般規(guī)定”中對民法基本原則進行集中且系統(tǒng)的規(guī)定。我國民法理論和民事立法向有民法基本原則的系統(tǒng)表達。1986年頒布的《民法通則》在其第一章就以“基本原則”為名集中規(guī)定了“平等”(第3條)、“自愿”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”(第4條)、“民事權利保護”(第5條)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6條至第7條)等民法基本原則。由學者起草的幾個民法典草案總則編都設計有對民法基本原則進行集中、系統(tǒng)的規(guī)定。
由以上分析可以得出，民法基本原則在民法典之中，經(jīng)歷了由間接、零散式規(guī)定到直接、系統(tǒng)性規(guī)定的演變過程。民法典的外在體系結構為民法基本原則的集中規(guī)制提供了安身場所，卻未能為民法基本原則的體系化建構提供充足理由。為此，我們是否可以從民法典的內在體系中為民法基本原則的體系化找到法理根據(jù)？
(2)民法典的內在體系為民法基本原則的設置找到了充足理由。民法的外在體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規(guī)范的構成要件之下。概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構，認為一切法律問題，都可在法律中找到對應的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。概念法學在使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業(yè)之后，也不可避免地受到更合理需要的挑戰(zhàn)。現(xiàn)代以來，許多法學家深刻地認識到了概念法學的不足，認為用形式邏輯完全取代法倫理的實際存在是有問題的，主張在對法律建以抽象概念的外在體系的同時，也須規(guī)定功能概念和法律基本原則，形成一個由法律價值所協(xié)調的內部體系。
民法基本原則的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原則的這一特性使得民法的適用須引入人的因素。由此，法律被看作須由解釋者補充完成的作品，法律的外延也不再限于實定法。法官通過對民法基本原則的解釋，把社會變遷的新情況、新要求反映進來，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進。同時，民法基本原則的法典條文化存在，也使得民法典的條文無需再規(guī)定得極為詳密——通過民法基本原則設定的法律外延上的缺口，法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀法規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中成為形式法的規(guī)則，其結果是民法典的條文數(shù)目大為減少。詳密規(guī)則是對司法者極度不信任之產(chǎn)物；相反，模糊規(guī)定是對司法者相對信任的產(chǎn)物。[4]P355再者，民法基本原則的法典條文化存在，也使得法律的安全價值之實現(xiàn)從借助于“陳述盡可能多的具體行為之效果的方式”，演變?yōu)橐揽坑?ldquo;陳述自己對一切行為價值態(tài)度的方式”。當事人根據(jù)民法基本原則所提出的價值要求，不難判斷一個具體事實能否為法律所接受。這種實現(xiàn)法律之可預測的轉變可以滿足變革時代對法律的要求。[4]P356
2.一部法典化的民法需要多少項民法基本原則
民法基本原則在立法中的出現(xiàn)，只是瑞士民法典之后的事情。且從現(xiàn)代各國民法典的制定來看，其確立的民法基本原則的數(shù)量和類別也不盡相同。筆者認為，民法典予以確立的民法基本原則的數(shù)量，盡管各國立法不盡相同，多者十余項如越南民法典，少者三五項如瑞士、日本等國民法典，且我國民事立法之官方正式文本以及民間草案建議稿也數(shù)量不一。但受民事立法本身所特有的質的規(guī)定性所限，民法典應予確立的民法基本原則的數(shù)量在理論上應是，其既不可以過多，也不可以過少，而應該是一個受到民事立法質的規(guī)定性所決定的定值。因為，從理論上來說，如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數(shù)量小于這個定值，則造成民法基本原則的缺位；如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數(shù)量大于這個數(shù)值，則又導致民法基本原則之間功能的重復甚至沖突。因此，關于民法典應予確立的民法基本原則的數(shù)量問題，就如同建筑一個立體空間所需要的支柱數(shù)量一般，如果只有一個支柱，則在幾何學層面上只能稱其為“線”，如果支柱增加到兩個，則在幾何學層面上就構成了“面”，但此時仍不能構成我們所要的“立體空間”，唯有當支柱增加到三個時，“立體空間”方可構筑成就。但是，當支柱再增加一個即增加到四個時，第四個支柱對于我們所要構筑的立體空間的“質”的方面就失去了價值，盡管其在立體空間的“量”的擴張方面發(fā)揮了作用。同樣，民法基本原則的數(shù)量對于民法典的編纂而言，就如同這構筑立體空間的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。
(四)民法的適域理念與民法的基本原則
民法的適域理念即民法所調整的法律關系領域或者類型，即私人間法關系與私公間法關系。
1.私人間法關系與民法基本原則
在正常情況下，私人間法關系的形成及實現(xiàn)不僅促成了私人利益的實現(xiàn)，也有助于公共利益的實現(xiàn)。又基于“理性人”的假設前提之見，所以法律對私人間法關系之形成，采取事先放任的態(tài)度。所謂事先放任，就是法律對私人間法關系的生成條件一般不做限制，只要當事人之間有生成法律關系的意思表示，法律就承認其意思表示的法律效力并予以法律保護。這一點，成為各國民事法學理論和民事立法實踐的基本共識。這一法律思想和法律制度作為一項民事法律基本原則，就是私法自治原則，亦即于私法范圍內，法律允許個人自由創(chuàng)設法律關系。盡管民事立法對私人間法關系的生成一般不做限制，即以生效為其原則，但同時也隱含了法律對私人間法關系的生成不是不做限制。為了謀求民事法律關系各方利益的衡平，求得私法自治原則之設立法律目的，民事立法對形成民事法律關系的主要形式——民事法律行為還是設有限制制度的。通過民事法律行為制度實現(xiàn)私法自治原則，其內含的一個前提條件就是當事人的意思表示須真實。只有當事人的意思表示真實，才能符合當事人的意愿，也才能實現(xiàn)當事人之間的利益訴求并體現(xiàn)社會正義。
當事人的意思表示有內心的效果意思和表示上的效果意思之別，內心的效果意思與表示上的效果意思不一致，可以分為自主的不一致和他主的不一致。對他主不一致意思表示，法律為何一方面 規(guī)定按其表示上的效果意思發(fā)生法律效力，另一方面又同時規(guī)定表意人享有撤銷權？其中的原委，當然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干擾的情況下做出的。在這種情況下，法律賦予表意人撤銷權，撤銷其法律行為，將使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而這個人又往往是當事人之一方。所以，撤銷權的賦予有以私權對抗的方式制裁不法行為的意旨。這些因素累積為一項民法基本原則即誠實信用原則——以對表意人施加不當影響為視角，以表意人的撤銷權為利益衡平措施的一項制度——調整私人間因表意不自主導致的法關系。⑨
2.私公間法關系與民法基本原則
私人間法關系自始有效的外部條件是，私人間法關系在利益結果上須符合國家利益——以此形成私公間法關系。而此所謂的國家利益在法律上可以被概稱為公序良俗。由此，我們可以確立一項民法基本原則——公序良俗原則——用以圈定私人間法關系的法律界限——在追求實現(xiàn)表意人作為私人的利益的同時，也因公序良俗原則的調整而須兼顧國家利益的實現(xiàn)。違反此一原則的法律后果將是，私人間法關系不能得到國家公權力的救濟——其典型者即為法律行為無效制度。所以，我們得出的另一公式是：A、B間法關系——違反公序良俗——A、B間法關系無效。
綜上，筆者認為，由民法的適域理念所決定，私人間法關系的產(chǎn)生、存續(xù)和實現(xiàn)有如下三種基本的可能狀態(tài)：一是這種法關系的產(chǎn)生、存續(xù)和實現(xiàn)既符合私人間的利益，也符合國家利益；二是這種法關系的產(chǎn)生有違一方當事人的意志，但其存續(xù)和實現(xiàn)并非就不符合表意人的利益和國家利益；三是這種法關系的產(chǎn)生、存續(xù)和實現(xiàn)雖可能符合私人間的利益，但卻不符合國家利益。就此，民事立法需要給出處理上述三種私人間法關系基本可能狀態(tài)的指導原則，用以指導立法、司法實踐。既然一種私人間法關系的產(chǎn)生、存續(xù)和實現(xiàn)既符合私人間利益，也符合國家利益，則民事立法對其應采取一種放任的態(tài)度——認許其自由自在、自生自滅，對此概括為一項民法原則就是私法自治原則。對于那些在表意的過程中導致一方表意人表意不自主，但其意思表示的結果在利益上并非當然就對其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的結果在利益上對國家而言也沒有不利時，需要法律拿出另一項措施處理這一類型的私人間法關系——當然，因這一類型的私人間法律關系符合國家利益，所以，國家不會否定其效力即對其施加無效制度；又因這一類型關系并非當然地使不自主表意人利益減損，所以，法律也不會直接規(guī)定其“不生效力”；⑩又皆因這一類型關系的表意人之意思表示不自主，所以，為貫徹意思自治之真諦以及滌除可能出現(xiàn)的不利益，授予不自主表意人以撤銷權，以保護其人格之完整以及救濟可能的不利益。對于這一類型私人間法關系，從施加不正當影響的一方當事人視角而言，其采取了非善良之人的舉動亦即違反了誠實信用，對另一方當事人的表意行為施加不正當影響，致其內心的效果意思與表示上的效果意思不一致。所以，我們可以把處理這一類私人間法關系的法律原則認定為“誠實信用原則”。對于最后的一類私人間法關系，盡管其可能符合私人間的利益，但因其定然不符合國家利益，所以，法治國家是不會允許其存在的——作為一項原則即公序良俗原則。由此，私法自治原則、誠實信用原則以及公序良俗原則得以確立，且后兩項原則是對前一項原則的限制。(11)
(五)民法的全息理念與民法的基本原則
民法的全息理念即民事法律關系及其要素。此處僅涉及民事法律關系的主體要素。
與其他民法理念與民法基本原則之間有著一定的邏輯推導關系不同，我們無法從民事法律關系中的主體元素理念直接地推導出民事主體平等原則。只因為民事法律關系的元素理念中包含有民事主體要素，且又因為民法的其他理念中更無有與民事主體方面的關聯(lián)，所以，民事法律關系及其元素理念就有了比較上的與民事主體平等原則的聯(lián)系。這一點說明了民事主體平等原則與民法的其他基本原則之間有著重要不同，其與民法的其他基本原則關系，如同母體性民法基本原則與子嗣性民法基本原則的些許屬性——我們雖不能全部但卻可以從主體平等原則中邏輯地推導出諸如意思自治原則、誠實信用原則等。所以，將締造民法大廈的民法基本原則之主體平等原則之柱平行于其他民法基本原則之柱，應該說不太合適。也許，相對于民法的其他基本原則，民事主體平等原則有如“定海神針”的地位。
(六)民法的權利分類理念與民法的基本原則
民法的權利分類理念，在本研究中專指民事權利可以被類分為絕對權和相對權。這一關于民事權利的分類對民法基本原則的確立具有理念母體意義。其實，民事權利的絕對權、相對權劃分與民法基本原則的確立之間存在著決定性關系。學界一般地認為，絕對權的行使，有一個權利是否被濫用的問題；相對權的行使，則有是否遵循誠實信用的問題以及是否有違背公序良俗原則的問題。所以，所謂民法的權利理念與民法基本原則的關系，系從權利行使之限制立場，依照權利的不同類型，確立其權利行使之限制原則。
二、民法基本原則之本體——構成與關系
以上我們從民法的五個理念中推理出了六項民法基本原則。整個民法大廈就是以此六項民法基本原則為支柱構建而成。對作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范的民法而言，此六項民法基本原則是不可以或多也不可以或少的支柱：少一項，則我們的民法大廈足以因此而坍塌，諸多民法規(guī)范將成為無首之眾；多一項，則就會出現(xiàn)民法基本原則之間在適用范圍和功能效果等方面的相互替代，從而造成法律適用上的沖突和紊亂，最終也必將影響到司法的統(tǒng)一和法律權威的樹立。作為民法大廈支柱的六項民法基本原則，在功能方面又是可以整體性地被劃分為正面的民法基本原則，如主體平等原則、私法自治原則和權利保護原則，以及負面的民法基本原則如誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。
(一)民法基本原則之正面構成
正面的民法基本原則由主體平等原則、私法自治原則和私權保護原則三者構成。主體平等原則因其自身在民法基本原則體系殊地位，在此暫且不予討論。 作為正面民法基本原則組成部分的私法自治原則和私權保護原則，在保障和維護私權的無限弘揚方面，各司其職、相互促進，共同為民事私權的生成和實現(xiàn)提供保障。
1.民法基本原則正面構成中的私法自治原則
私法自治指個人得依其意思形成私法上權利義務關系。但我國現(xiàn)有的民法立法在規(guī)范設計上對私法自治原則的貫徹卻十分不夠：一是在民事行為能力制度設計上對私法自治原則貫徹不夠。研究各國民事立法關于行為能力制度的規(guī)定后發(fā)現(xiàn)：三級制行為能力制度以及以此為基礎的法效評價制度，較之二級制行為能力制度及其法效評價制度，有不足。我國未來民事立法應當放棄三級制行為能力制度及其效力評價制度，轉而選擇二級制行為能力制度并培植與之相協(xié)調的法律行為效力評價制度，即將行為能力劃分為完全民事行為能力人與限制行為能力人，并建立與之相配套的制度環(huán)境。廢除無效制度在行為能力制度中的適用。無效制度所處理的法律關系是私人行為與國家利益和社會公共利益之間的關系。如果私人間的民事行為僅關乎私人利益，則不可將之納入是否無效的價值評價范圍。廢除效力待定制度在行為能力制度中的適用。賦予法定人追認權，既不符合法理，也難達對限制行為能力人的權利保護。既然如此，廢除追認權在行為能力制度中的適用，轉而賦予法律人以撤銷權，才是最合理的制度選擇。
2.民法基本原則正面構成中的私權保護原則
從民法調整對象的抽象方面來看，私權保護原則體現(xiàn)在兩個方面：一是體現(xiàn)在私權與公權的關系上。在這一方面，國家須尊重個人的私權，只有在為了公共利益之時并經(jīng)合法程序和合理補償之后，方可剝奪或者限制私權；二是體現(xiàn)在私權與私權的關系上。一方私權的保護與他方私權的保護，須找到一個恰好的平衡點。對于前者，《日本憲法》第29條、《美國憲法》第5條都有明確規(guī)定。這些規(guī)定直接指向的是財產(chǎn)權的征收或者征用。對此，我們在前文的論述中集中闡述過征收、征用制度。在此不再贅述。對于后者，我國上述《民法通則》第5條、《法國民法典》545條、《意大利民法典》第834條都有明文。只不過，國外民法一般沒有關于私權保護的原則性規(guī)定，正如《法國民法典》和《意大利民法典》那樣，其關于權利保護的規(guī)定，多是在所有權制度中的規(guī)定。我國《民法通則》將對私權的保護以法律條文的形式提升到了民法基本原則的地位，必將對民事立法、民事司法起到指導作用。
3.私法自治原則與私權保護原則之間的協(xié)力作用
(1)私法自治原則旨在生發(fā)權利。民法是權利之法。民法確立的權利是一種客觀的權利，欲把民法確立的客觀權利變?yōu)槊袷轮黧w實際享有的權利，則需要借助于私法自治原則。經(jīng)由私法自治原則，個人得依其自主的意思，自我負責地形成私法上的權利義務關系。當然，私法自治作為一項民法基本原則，需要在具體的民法制度設計中以技術化的制度設計。法律行為概念的提出為實踐私法自治原則提供了制度媒介。私法自治原則經(jīng)由法律行為而實踐，法律行為也就成了實踐私法自治的主要機制。
法律行為的可撤銷和無效，是在法律行為有效基礎上的制度設計。法律行為可撤銷制度旨在法律行為有效的基礎上，為保護某一方私人利益而賦予其撤銷其意思表示的權利；法律行為無效制度是在法律行為有效的前提下，為保護公共利益不受私人行為危害，而賦予國家公權力機構不予生效的法律行為以國家保護的制度。這些制度設計有一個共同的目的，就是盡最大可能地使已經(jīng)成立的法律行為有效。法律行為只有盡最大可能有效的制度設計，才能最大可能地貫徹私法自治原則，才能最大可能地擴展私人生活的法律空間。
(2)權利保護原則意在實現(xiàn)權利。私人實際享有的權利如果在法律上不能確保其能夠實現(xiàn)，則該權利將成為空殼。權利的實現(xiàn)，是權利的享有者依照權利的權能加以行使，以實現(xiàn)權利目的的情形。權利行使有正常實現(xiàn)的行使，有救濟意義的行使。前者為追求權利的正常實現(xiàn)，后者是為追求恢復或彌補被損害的權利。[5]P154所以，確保權利的實現(xiàn)就成了權利享有的外部制度保障。經(jīng)由私法自治原則的具體化制度，私人將法律宣示的權利變?yōu)閷嶋H享有的權利，再經(jīng)過私權保護原則的具體化制度，私人將實際享有的權利變?yōu)樽罱K實現(xiàn)的權利。這一過程有兩項法律制度發(fā)揮了作用，一是民事義務制度，二是民事責任制度。
(二)民法基本原則之負面構成
對私權進行適度限制的民法基本原則，包括誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。從概括的層面看，這三項民法基本原則都是對私權的限制；從具體的層面看，由于民事權利的類型不同，以及由于對私權進行限制的目的不同，對私權進行限制的三項民法基本原則之間，有適用領域、適用效果等方面的差異。
1.誠實信用原則的調整領域
將誠實信用原則的調整范圍擴大到“當事人與社會利益的平衡”的觀點是錯誤的。筆者堅信，民事法律調整的利益關系有且只有兩類：私人間法律關系和公私間法律關系。誠實信用原則只調整私人間法律關系，不調整公私間法律關系。如果誠實信用原則也調整公私間法律關系，那么，另一項民法基本原則即公序良俗原則的調整領域將被誠實信用原則吞噬。公序良俗原則由此將成為“光桿司令”。所以，私人間利益失衡的法律關系由誠實信用原則調整，公私間利益失衡的法律關系由公序良俗原則調整，是筆者關于民法基本原則構成的基本觀點。
2.公序良俗原則的調整領域
公共秩序和善良風俗，簡稱公序良俗，是現(xiàn)代民法的一項重要法律概念和法律原則。所謂公序良俗原則，就是民事法律行為的內容及目的不得違反公共秩序或善良風俗；違反公序良俗的法律行為無效。在現(xiàn)代民法上，公序良俗原則占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原則的重要功能。公序良俗原則對私法自治原則的修正和限制，是通過對違反公序良俗原則的法律行為處以無效來實現(xiàn)的，其目的在于維護國家社會一般利益以及一般道德觀念。公序良俗原則性質上屬于一般性條款、授權條款。因立法時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為并做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為而又缺乏相應的禁止性法律規(guī)定時，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效。[6]P13
3.權利濫用禁止原則的 調整領域
法律授予個人以某種特權，這一概念有兩個層次的意義。首先，我們可以稱之為權利的“外部”界限。根據(jù)性質或者目的，某些權利被授予，其他的則被拒絕。所有人可以在其自己的土地上建造物體，但是其不得妨礙其鄰人的土地。同時，也存在一些人們可稱作“內部”的限制。法律授予某人的權利并不是絕對的，在行使此種權利時，有一個“度”必須得到遵守。法律完全可以既授權給個人，又限制其行使方式。濫用行為并非既符合主觀權利，又違反客觀法。它實際上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主體所享有之權利，均必須在一定的范圍內行使。這種范圍的限制，大抵可有兩種途徑，即權利主體以外的其他民事主體的利益和社會公共利益，主體不得超越這些界限行使權利，因此權利濫用的概念本身并非不符合邏輯。
三、民法基本原則之展開——民法規(guī)范及其類型
將民法調整的社會關系在抽象層面上劃分為私人間法律關系和公私間法律關系，是我們在本研究中確立的民法理念之一。這一理念經(jīng)由法條化了的逐項民法基本原則之媒介，最終落腳于民法規(guī)范之上。
(一)私人間法律關系與民法規(guī)范類型
民法調整的私人間法律關系，筆者認為包括兩種：特定主體之間的私人法律關系和非特定主體之間的私人法律關系。筆者更進一步地認為，鑒于私人間法律關系關涉的只是私人利益，法律對此需要有幾項戒律性的判斷規(guī)則：一是在正常情況下，私人之間的利益安排應秉持私法自治原則，即私人法律行為效力的第一性判斷規(guī)則是其首先當然是有效的；二是在非正常情況下，私人法律行為效力的第二性判斷規(guī)則是其仍然首先是有效的，但與此同時其效力又是可以被撤銷的。與此相適應，適用于私人間法律關系的民法基本原則就有了主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、權利濫用價值原則以及誠實信用原則。前三項民法基本原則即體現(xiàn)和貫徹私權之無限弘揚的民法基本原則，后兩項民法基本原則就體現(xiàn)和貫徹私權適度限制的基本原則，但他們都是適用于私人間法律關系的基本原則。(12)
1.任意性規(guī)范
在調整私人間法律關系時，基于主體平等原則、私法自治原則，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法規(guī)范類型就是任意性規(guī)范。任意性規(guī)范依據(jù)其發(fā)揮作用的場合以及功能的不同，又可以區(qū)分為補充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范。不管是補充性任意規(guī)范還是解釋性任意規(guī)范，其共性是首先尊重當事人的意思表示并依其意思表示產(chǎn)生相應的法律效力；只是在當事人沒有意思表示或者在的當事人的意思表示不明確時，法律如何補充當事人的意思表示或者如何推定當事人的意思表示。
2.倡導性規(guī)范
王軼教授創(chuàng)造性地提出了“倡導性規(guī)范”一說，用以解決法律文本中時常出現(xiàn)的“應當”一詞所對應的利益衡平問題。從倡導性規(guī)范所調整的法律關系類型來看，其調整的是私人間法律關系。在不關涉公共利益的前提下，私人間法律關系應秉持私法自治原則，具體到合同的形式是采用書面形式還是口頭形式以及其他形式，應全憑當事人自己決定，法律不應當有超越當事人意志之外的任意。(13)也就是說，違反“應當”的法律行為之無效判決結果，缺乏正當和充足的理由。所以，這里的“應當”，是“最好”的意思，是對當事人行為特定行為模式的“勸誘”。
3.限權性規(guī)范
私法自治原則的實施既能夠滿足個人私利也能夠實現(xiàn)社會公益，使其居于理想狀態(tài)的結果。但現(xiàn)實狀態(tài)的私法自治實施的結果，有可能對個人利益或者公共利益造成危害。對此，法律不得不設置應對措施。首先，法律通過對當事人意思表示的法律效力的規(guī)制來達到限權目的。這就是我們在前面確立的關于處理私人間法律關系的第二項戒律性判斷規(guī)則——私人的法律行為違反了私法自治原則，盡管其仍然首先是有效的，但與此同時其又是可以被撤銷的。其次，法律通過對濫用權利者設置侵權賠償責任的方式，達到限權的目的。
(二)私公間法律關系與民法規(guī)范類型
從法律行為的反社會性或者社會可接受性角度觀察，筆者以法律行為的社會危害程度強弱為依據(jù)，將其劃分為禁止存在的法律行為和限制存在的法律行為。以此為基礎，民法規(guī)范相應地就可以劃分為禁止性規(guī)范和限制性規(guī)范。
1.禁止性規(guī)范
所謂禁止性規(guī)范，是指禁止任何人從事某種行為的民事法律規(guī)范。違反禁止性規(guī)范的行為無效。(14)禁止性規(guī)范禁止的是行為本身。法律之所以禁止該行為，是因為其存在絕對地損害了公共利益。這類民法規(guī)范，從民法典的體系角度觀察，多國民法典都設置了概括性的禁止性規(guī)范，如多數(shù)國家的民法典都規(guī)定了違反“公序良俗”的法律行為無效，以及規(guī)定了“違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定的法律行為無效”等。
2.限制性規(guī)范
本文所謂限制性規(guī)范，是指法律對某種行為并非禁止其存在，而是從當事人“市場準入”的資格、交易場所、時間、方式等因素進行限制。違反此類規(guī)范的法律行為并非無效，其一般是有效的。但針對違反相關法律、法規(guī)設置此類規(guī)范的目的在于實現(xiàn)特定管理機關，尤其是行政管理機關的管理職能，以維護特定的社會秩序。如我國《合同法》第44條第2款規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這是一個強制性規(guī)范，如果特定合同關系的當事人未依據(jù)該項強制性規(guī)范辦理登記或批準手續(xù)，合同不得生效。但不得生效并不意味著合同就是無效。
注釋：
①將法的理念、法的原則和法的規(guī)則區(qū)分開來，是本研究的基本立足觀點。
②這一視角與一些學者強調的權利本位相通。參見李錫鶴著：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第82-84頁。
③絕對權和相對權的類分以權利關系之主體范圍為分類標準，而支配權和請求權的類分則以權利關系之客體不同為分類依據(jù)。兩種關于民事權利的基本分類間是否一一對應，即絕對權是否與支配權等外延？以及相對權是否與請求權等外延等？不無疑問。例如，身為絕對權的人格權之一如生命權，其是絕對權無疑，但其是否就是支配權則不無疑問。一般說來，筆者認為兩者的外延相等，但有待深入研究。為論述簡便，在此只選擇絕對權和相對權作為論述對象。
④私人與國家之間的法律關系一般地被認為是公法關系，但私人與國 家之間的關系可以區(qū)分為兩種類型：一種是國家主動干預私人的行為如對刑事犯罪或者行政違法的刑事處罰或和行政處罰等；一種是國家被動干預私人之間的行為，如對違反公序良俗的民事法律行為拒絕予以法律救濟等。前者這種顯性的國家與私人之間的法律關系，就是我們通常所稱的公法關系；后者這種隱性的私人與國家之間的法律關系是否可以繼續(xù)被稱為公法關系，值得探討。筆者認為，既然公法關系一般是指稱國家主動干預私人行為的法律關系，即此處所謂顯性的國家和私人之間的法律關系，那么我們這里就暫且把國家因民事法律行為違反公序良俗而拒絕予以法律救濟的私人與國家之間的這種關系暫定為“民事關系”，以與顯性存在的公法關系相區(qū)別。
⑤有關第一次義務與第二次義務，以及醫(yī)務與責任的關系等，詳見張廣興著：《債法總論》，法律出版社1997年版，第286～287頁。
⑥對私權的保護還有一種私力救濟制度，包括自助行為和自衛(wèi)行為。
⑦臺灣學者王澤鑒、邱聰智等，大陸學者梁慧星、王利明等，均采法律行為成立三要件說。
⑧日本學者山本敬三，中國學者董安生、李永軍等均采一要件說。
⑨當然，誠實信用原則不限于對意思表示的不當影響。徐國棟教授的研究認為，誠實信用區(qū)分為主觀的誠實信用和客觀的誠實信用。但誠實信用原則處理的是私人間的利益失衡則無異議。
⑩本研究嚴格區(qū)分無效與不生效，認為無效制度旨在阻止私人間法關系對國家利益的侵害；不生效制度意在解決意思表示是否出自真意的問題。
(11)須予交代的是，這些民法基本原則都是以民法法律行為的效力樣態(tài)為立論背景的。
(12)由此可見，我們雖然可以說民法抽象調整對象是私人間法律關系和公私間法律關系，但民法主要處理的是私人間法律關系。所以，我們確立的六項民法基本原則中，就有五項直接適用于私人間法律關系。再者，從民法調整公私間法律關系的方式來看，其也絕非如同公法關系那樣是以積極推動公共利益的實現(xiàn)為己任，而是以消極的方式保護公共利益。
一、船舶碰撞的概念
船舶碰撞的概念有廣義和狹義之分廣義上的船舶碰撞是指兩艘或兩艘以上的船舶的某一部位同時占據(jù)同一空間指使一方或幾方發(fā)生損害的物理狀態(tài)這是空間上的抽象的船舶碰撞的概念。狹義上的船舶碰撞即海商法意義上的船舶碰撞只是廣義上船舶碰撞的一部分從國際公約及各國海商法對船舶碰撞的規(guī)定來看概念很不統(tǒng)一主要表現(xiàn)在對發(fā)生碰撞的船舶的特別限定上。[1]
我國海商法第165 條給船舶碰撞下了這樣的定義船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生接觸造成損害的事故前款所指船舶包括與本法第三條所指船舶的任何其他非用于軍事的或者政府公務的船艇海商法第170 條規(guī)定船舶因操縱不當或者不遵守航行規(guī)章雖然實際上沒有同其他船舶發(fā)生碰撞但是使其他船舶以及船上的人員或者其他財產(chǎn)遭受損失的適用本章的規(guī)定
二、我國《海商法》的規(guī)定
《海商法》第273條規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償適用侵權行為地法律；船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律；同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生在何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律”。[2]第268條1款規(guī)定：“中華人民共和國締結或參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定；但是中華人民共和國聲明保留的條款除外”。[3]由此可見，對于船舶碰撞的法律適用問題，我國采用的是侵權行為地法兼法院地法和船旗國法的原則，吸收了各原則的特點，以克服適用單一原則的不足。同時我國還嚴格遵守“有約必守”原則，優(yōu)先適用有關的國際公約。
《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中關于侵權的規(guī)定主要體現(xiàn)在第第四十四條：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。” 第四十五條“產(chǎn)品責任，適用被侵權人經(jīng)常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經(jīng)常居所地沒有從事相關經(jīng)營活動的，適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。”統(tǒng)觀這兩條新的規(guī)定，可以得出以下的總結：
三、侵權行為地法仍是涉外侵權行為適用的基本規(guī)范
侵權行為適用侵權行為地法，自從巴托魯斯的“法則區(qū)別說”以來一直被視為侵權法律適用的基本準則，其后薩維尼的“法律關系本座說”、戴賽的“既得權說”都強化了這一準則。美國沖突法革命雖然是從批判侵權行為沖突規(guī)范過于僵硬為起始的，但侵權行為地法在革命中提出的各種學說中仍然是一個重要的考慮因素。無論是風靡全球的最密切聯(lián)系原則，還是柯里的“政府利益分析說”、卡弗斯的“優(yōu)先選擇說”、萊弗拉爾的“法律選擇五點考慮”、巴克斯特的“比較損害方法”，都對侵權法律沖突中的侵權行為地給予了一定的重視。從《涉外民事關系法律適用法》第四十四條的規(guī)定侵權責任適用侵權行為地法，便可以看出對侵權行為地法原則的肯定。
四、總結
結合《涉外民事關系法律適用法》，綜合考慮侵權行為發(fā)生時的各項因素，綜合考慮行為地法、法院地法、船旗國法以及最密切聯(lián)系原則和意思自治原則來確定法律適用，呈現(xiàn)多元化趨勢。由于海事侵權行為涉及到的國家和當事人越來越多，情況越來越復雜，沖突規(guī)范也越來越靈活，面對新的形勢必須及《涉外民事法律關系適用法》為基礎，結合各項沖突規(guī)范，綜合考慮，來確定法律適用。
由于海上運輸?shù)奶厥庑?。以及海洋?jīng)濟的日益蓬勃發(fā)展和海洋環(huán)境保護的日益加強，海上活動日趨多樣化、復雜化，海事侵權行為也隨之出現(xiàn)了多樣化、復雜化的趨勢．傳統(tǒng)的簡單的侵權行為地法，法院地法和船旗國法等沖突規(guī)則已難以適應新的形勢，最密切聯(lián)系原則和當事人意思自治原則被引入了海事侵權法律沖突領域，海事侵權行為的沖突規(guī)范出現(xiàn)了多元化的新趨勢。面對多元化的新形勢，我們需要結合《涉外民事法律關系適用法》綜合考慮各項因素，來確定最終的法律適用。
注釋：
[1]司玉琢，吳兆麟.《舶舶碰撞法》 大連海事大學出版社.1995.5.2.
1 經(jīng)濟法主體的概念、性質和特征
研究經(jīng)濟法主體的首要目標是在對現(xiàn)實中各種經(jīng)濟法主體類型進行概括的基礎上，給出經(jīng)濟法主體一個明確的定義，以確定受經(jīng)濟法規(guī)制的主體范圍。但是，國內有的學者在分析此問題時，習慣性地把經(jīng)濟法主體混同于經(jīng)濟法律關系主體，或者走向反面，夸大二者的區(qū)別，而忽視了經(jīng)濟法主體的特殊性質。[2]目前國內學術界給經(jīng)濟法主體下定義時也就相應存在著兩種不良的傾向：①過于強調國家在經(jīng)濟法律關系中的重要作用，有意識地縮小了經(jīng)濟法主體的范圍，與實踐中政府部門在經(jīng)濟利益驅使下，借國家之名干預經(jīng)濟的非正?，F(xiàn)象“不謀而合”；②認為參加經(jīng)濟法律關系的主體并不一定由經(jīng)濟法本身設立，依據(jù)行政法或者民商法的思維模式，推導出任何具有獨立人格的法律主體都可能成為經(jīng)濟法主體，這實際上是泛化了經(jīng)濟法主體的概念。這兩種傾向未能正確把握經(jīng)濟法主體的本質屬性和外部特征，為我們正確認識經(jīng)濟法主體設置了極大的障礙，并且也不自覺地降低了經(jīng)濟法主體的實踐價值。對這兩種傾向進行理論上的抽象總結，我們可以得出一個相對完備的經(jīng)濟法主體概念：經(jīng)濟法主體就是根據(jù)法律確定的社會責任而賦予不同資格的、代表不同利益傾向的權力享有者和義務承擔者。
長期以來，學界對經(jīng)濟法主體的本質特征的認識不夠，使現(xiàn)有的對經(jīng)濟法主體的類型化并不是建立在對經(jīng)濟法主體的固有本質的基礎之上。相對于其它部門法(如民法和行政法)主體而言，經(jīng)濟法主體具有不同于它們的本質屬性：①經(jīng)濟法主體具有經(jīng)濟利益性，即它應當是某種經(jīng)濟利益的明確代表，是該種經(jīng)濟利益的積極追求和維護者。不論是國家主體、還是組織主體、個人主體，法律對經(jīng)濟法主體經(jīng)濟行為的調控，更多地通過平衡協(xié)調的手段控制該類主體行為的經(jīng)濟成本和經(jīng)濟收益完成的。②經(jīng)濟法主體具有縱橫統(tǒng)一性，這是由經(jīng)濟法所調整的社會關系應當是縱向因素和橫向因素的統(tǒng)一所決定的。對某個具體的經(jīng)濟法主體而言，由于其所處的經(jīng)濟關系性質不同，可能與其他主體處于不同的相對地位。③經(jīng)濟法主體具有責任優(yōu)先性，即它應當以社會責任作為自己的定位標準和行為準則，同時國家和社會也應當將社會責任作為評價其在法律關系中所處地位和所為法律行為的標準。[3]
2 經(jīng)濟法主體的分類
經(jīng)濟法主體可分為微觀經(jīng)濟法主體和宏觀經(jīng)濟法主體兩類。
2.1 微觀經(jīng)濟法主體是指在市場管理活動中產(chǎn)生的法律關系中的主體，在市場管理中往往涉及市場中的各個平等主體之間的關系和國家對市場的管理，這就需要區(qū)別平等的經(jīng)濟法主體和民事法律關系主體、具有管理和被管理關系的微觀經(jīng)濟法主體和行政法律關系主體。首先，在市場的運行中參與市場活動的主體并不必然就是經(jīng)濟法主體或者民事法律關系的主體。對經(jīng)濟活動參與者不加區(qū)分的一律歸類為任何一種法律關系主體的做法都是片面的。我們認為，區(qū)分經(jīng)濟法主體和民事法主體的最主要的標準就是，參與經(jīng)濟活動所涉及的利益是否具有整體性、公共性。經(jīng)濟法區(qū)別于民法的另一個標志就是國家的主要職能在于防范市場的混亂而不是僅僅局限于對混亂的修正，在微觀經(jīng)濟法律關系中始終存在國家主體，而且國家主體加入經(jīng)濟法律關系的時間是提前介入，而民事法律關系中，并不存在真正意義上的國家主體，國家并不以有別于其他主體的資格加入到民事法律關系中來，充其量也就是在民事關系被扭曲后作為裁判人加入到對恢復關系的關系中來，但這時的國家已經(jīng)不是我們所討論的意義上的國家了。
2.2 宏觀經(jīng)濟法主體是指在宏觀調控中產(chǎn)生的法律關系中的主體。就宏觀經(jīng)濟法主體而言，則只需要區(qū)分宏觀經(jīng)濟法主體和行政法律關系主體就可以了。在經(jīng)濟法地位獨立性的長期爭論中，宏觀調控這一國家行為的性質成為爭論的焦點。不贊成經(jīng)濟法是一個獨立的法律部門的學者把國家對經(jīng)濟的宏觀調控視同為行政行為，從而把參與宏觀調控法律關系的各類主體等同為行政法律關系主體。這種觀點，顯然混淆了經(jīng)濟法和行政法調整的社會關系。宏觀經(jīng)濟法主體所參加的社會關系，是不同于行政法律關系的，國家對經(jīng)濟進行的宏觀調控和國家的行政管理有顯著區(qū)別，行政法雖然也可能涉及經(jīng)濟內容，但是，行政管理的基本價值取向完全有異宏觀調控的價值取向。前者是國家為了維護社會、治安或政治秩序，保證國家行政管理職能的實現(xiàn)，而后者則是國家為了社會經(jīng)濟結構的正常運行，促進社會經(jīng)濟協(xié)調、穩(wěn)定和發(fā)展。行政管理法律關系的主體，通常是一對一的關系，不僅國家作為一方主體是比較固定的，而且行政法律關系主體的另一方行政相對人也是固定的，具體的主體只能夠提起具體的權利請求，而不能由其他人就同一的權利義務提出主張；而宏觀調控法律關系的主體，盡管國家也是作為主體的一方無可爭議的參加到經(jīng)濟法律關系中來，但是經(jīng)濟法律關系的另外一方主體，卻因為宏觀調控涉及的利益的廣泛性，從而導致經(jīng)濟法權利的享有主體的不確定性。這是宏觀調控顯著區(qū)別于行政管理的地方。可以說，宏觀經(jīng)濟法主體和行政法關系主體的根本區(qū)別不在于是否有國家始終作為法律關系主體的一方，而是在于主體在法律關系中權利義務的內容。[4]
3 具體層面上的經(jīng)濟法主體分析
3.1 宏觀調控法中的經(jīng)濟法主體。在宏觀調控法中政府主體在法律關系中占有恒定地位，但需要注意的是，雖然有調控主體與被調控主體之分，但二者關系也并非行政法意義上的簡單隸屬關系或管理關系。宏觀經(jīng)濟調控的主體一方雖然是政府，但是政府主體的調控行為是一種綜合和間接手段，包含引導、規(guī)制、監(jiān)督等方法，目的是保證社會經(jīng)濟總體的均衡協(xié)調增長。而對所謂的被調控主體，也不能作泛化的理解，造成被調控主體因為處于“被動”地位，而沒有實踐價值的假象。明確哪些主體能成為被調控主體，有助于我們理解政府主體的宏觀調控權力的大小、界限，其取決于現(xiàn)實經(jīng)濟生活中主體的經(jīng)濟需要。[5]
3.2 市場規(guī)制法中的經(jīng)濟法主體。市場規(guī)制法主體可以分為管理主體、投資主體、經(jīng)營主體、消費主體等。我們認為，首先市場規(guī)制法主體不應該包括勞動主體，因為勞動關系雖然也具有財產(chǎn)屬性，卻具有較強的人身關系和社會公益屬性，應當主要由勞動法這樣的社會法單獨調整，而不應再把勞動者的完整概念納入經(jīng)濟法范疇中。其次，不能籠統(tǒng)地把市場規(guī)制法主體關系劃定為經(jīng)濟管理關系，主體的平衡和諧是市場規(guī)制法主體關系最為顯著的特征。
3.3 “中間地帶”法中的經(jīng)濟法主體。由于經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展，新的經(jīng)濟關系不斷涌現(xiàn)，從而形成了一些既不能純粹歸于市場規(guī)制法又不能完全歸于宏觀調控法的經(jīng)濟法新法域，比如有關市場準入、經(jīng)濟監(jiān)督的法律制度。這充分體現(xiàn)了經(jīng)濟法制內部相互協(xié)調、相互融合的本質，更集中體現(xiàn)了經(jīng)濟法現(xiàn)代性。[6]
綜上所述，經(jīng)濟法在建立持續(xù)、快速、穩(wěn)定、健康的市場經(jīng)濟秩序的目標下，構建經(jīng)濟法的理論體系是完全可行的，而且是必須的，而從主體制度的研究可以看出其他的相關的經(jīng)濟法基礎理論的影子，對經(jīng)濟法主體的理論研究，可以說是牽一發(fā)而動全身的。本文對經(jīng)濟法主體僅僅進行了粗淺的探討，希望能夠得到進一步的完善。
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關鍵詞：大學生權利 司法保護
近幾年來。高校侵犯學生權益現(xiàn)象屢見報端，學生狀告母校的訴案也頻頻發(fā)生。究其原因，與高校管理理念陳舊，對學生權利保護重視不夠，以及整個教育法治化進程落后不無關系。大學生是高校的重要主體．其權利保護是實現(xiàn)依法治校，構建和諧校園的重要前提。司法機關應當用法治的理念和法律思維的理性，依照法律法規(guī)的要求，通過建立和完善必要的制度和程序，切實保障和維護大學生這一特殊群體的各種正當權益。
一、大學生權利解析
(一)大學生權利的主要內容。本文探討的大學生權利，是指取得高等學校學籍的在校學生能夠按照自己的意志以作為或不作為的方式，以及要求他人相應不作出或作出一定行為的方式實現(xiàn)一定利益的許可和保障。我國憲法和教育法律對大學生享有的權利作出了規(guī)定。憲法第四十六條規(guī)定，我國公民有受教育的權利，有在品德、智力、體質等各方面獲得全面發(fā)展的權利。我國《教育法》《高等教育法》《普通高等學校學生管理規(guī)定》在授予高等學校管理權力的同時也規(guī)定了大學生的權利。
《教育法》第四十二條規(guī)定：“受教育者享有下列權利：(一)參加教育教學計劃安排的各種活動，使用教育教學設施、設備、圖書資料；(二)按照國家有關規(guī)定獲得獎學金、貸學金、助學金：(三)在學業(yè)成績和品行上獲得公正評價，完成規(guī)定的學業(yè)后獲得相應的學業(yè)證書、學位證書；(四)對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴．對學校、教師侵犯其人身權、財產(chǎn)權等合法權益，提出申訴或者依法提起訴訟；(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他權利?！薄陡叩冉逃ā芬?guī)定了高等學校的學生享有的其他一些權利．第五十三條明確規(guī)定：“高等學校學生的合法權益，受法律保護”。原國家教委的規(guī)章《普通高等學校學生管理規(guī)定》具體規(guī)定了高等學校的學生有轉學、轉系、停學和退學的權利，有參加社團、創(chuàng)辦校內刊物的權利。有按照法律規(guī)定程序舉行游行、示威活動的權利等權利；第三十五條規(guī)定：“具有學籍的學生，德、智、體合格，學完或提前學完教學計劃規(guī)定的全部課程，考核及格或修滿規(guī)定的學分。準予畢業(yè)，發(fā)給畢業(yè)證書。本科生按照《中華人民共和國學位條例》規(guī)定的條件授予學士學位”；第五十一條和第六十四條規(guī)定：“學生對學校給予的處分允許本人申訴、申辯和保留不同意見的權利”：“學生對有切身利益的問題，有通過正常渠道積極向學校和當?shù)卣从车臋嗬钡?。這些規(guī)定，正是大學生權利的法律依據(jù)。
(二)侵害大學生權利行為的種類。大學生權利受侵害突出表現(xiàn)在高校管理中對學生的侵權，主要有以下幾個方面：
一是侵犯學生的受教育權。“所謂受教育權是指受教育主體公平、公正地普遍享有各種類型和各種形式教育的權利?！蔽覈竦氖芙逃龣嗍軕椃ê头杀Ｗo，《憲法》第四十六規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”，《教育法》第九條規(guī)定：“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、宗教信仰等．依法享有平等的受教育機會?！钡诂F(xiàn)實中，全國統(tǒng)一高考，不統(tǒng)一的錄取分數(shù)線，造成不同地區(qū)考生入學的不平等。
二是侵犯學生名譽權。學生名譽權是學生依法享有的名譽不受侵害的權利．學生名譽關系到其在學校的地位、人格尊嚴以及老師和同學對他的信賴程度。法律保護學生的名譽權。但是，高校在管理工作中，將學生考試成績公之于眾．將對學生的處分決定公開張貼，這些都可能構成了對學生名譽權的侵犯，因為最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》指出：“對未經(jīng)他人同意，擅自公布他人隱私材料或以書面、口頭形式宣揚他人的隱私、致使他人名譽受到損害的。按照侵害他人名譽權處理?！?/p>
三是侵犯學生財產(chǎn)權。與其他公民一樣。學生依法享有財產(chǎn)權，但一些高校以各種借口侵犯學生財產(chǎn)權。如有些學校以學生自己保管財物不安全為由．在未經(jīng)學生同意的情況下代其保管：有些學校甚至為了謀取利益擅自動用學生財產(chǎn)如獎學金、助學金等：還有些學校沒有經(jīng)過權威部門的同意而向學生“亂收費”或提高為學生提供的生活用品的價格。
四是侵犯學生公正評價權。學生在教育教學過程中，享有要求教師、學校對自己的學業(yè)成績和品行進行公正評價并客觀真實地記錄在成績檔案中，在完成相應的學業(yè)后獲得相應的學業(yè)證書、學位證書的權利。
二、保護大學生權利的法理基礎
根據(jù)“有權利必救濟”的法律理念，對于受侵害的大學生權利理應受到司法保護，司法是實現(xiàn)社會正義的最后屏障。而實施司法救濟的前提是必須首先厘清高校與學生之間法律關系的性質。
(一)特別權力關系。對我國高校與學生之間的法律關系的性質，學界大都認為應屬于公法人內部的“特別權力關系”。秦惠民教授以“特別權力關系”理論為基礎，認為“高校與學生之間是一種復雜結構的法律關系，其中既包括隸屬型法律關系，又包括平權型法律關系。但隸屬型法律關系，即法律關系主體雙方的法律地位不平等是其主要特點。在這種法律關系中，主體雙方的權利義務不完全對等?！蔽覈?lt;教育法》、<高等教育法》都明確規(guī)定了高校“依法自主辦學”和“按照章程自主管理”的權利這種自主管理權，實際上是法律賦予學校為保證其機構目標的實現(xiàn)而對于其內部事務進行處置的“自由裁量權”。我國法律對于高校自主管理權的確認和維護，可以理解為法律對于高校作為一種公法人內部“特別權力關系”的確認和肯定。
一、物的概念現(xiàn)存的理論困境
物作為民事法律關系的客體之一，在民法上一直承擔著積極而重要的角色。民事法律關系的客體包括：物、權利、行為、智力成果、有價證券、非物質利益等等，盡管物僅僅是權利客體之一，但是其他權利客體最終的落腳點還是指向了物，由此我們可以看出物在權利客體中的基礎地位，進而對物的界定也就顯得至關重要。
傳統(tǒng)民法一直將物界定為有體物有其理由，若非如此，恐難將其加以確定，并加以占有、支配和掌控，無法達致物權的基本屬性——排他性。但是面對生活中日新月異的變化，新的物的種類的不斷涌現(xiàn)，使得有體物的內涵和外延已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實生活的需要，故此我們應該對物的概念進行重新的審視和界定。
(一)傳統(tǒng)的物的概念和特征
1.物的概念
物是存在于人體之外，能夠為人力所支配并且能滿足人類某種需要，具有稀缺性的物質對象。物在民事法律關系中占有十分重要的地位，是最主要的民事法律關系客體，各個國家和地區(qū)的民法典一般對物在總則編中加以規(guī)定。
2.物的特征
傳統(tǒng)意義上物具有以下特征：物限于有體物;物須存在于人體之外;物能滿足人的需要;物必須具有稀缺性;物必須能為人支配且物須獨立成為一體。
(二)現(xiàn)有概念的理論困境
現(xiàn)有的物概念將物的外延限定在有體物范圍，并且將人類不可支配對象、不可確定的對象和不具有有用性的對象排除在客體的范圍之外。這種界定和財產(chǎn)法的基本理論有很多沖突，帶來了物概念的理論困境。主要困境有以下幾個：
第一，物的范圍過窄，使得財產(chǎn)法體系過于封閉。隨著科學技術的日益發(fā)展，無體物的日益增多已經(jīng)構成了現(xiàn)代物的重要部分。典型的例子即知識產(chǎn)權，證券化的各種權利等等，但是傳統(tǒng)物的概念稱物限于有體物，使得這些新出現(xiàn)的能夠創(chuàng)造巨大物質財富的無體物被排除在外，進而造成新興財產(chǎn)權利不能進入現(xiàn)行財產(chǎn)權體系的途徑，新興財產(chǎn)權利不僅得不到及時的保護，與此同時，還間接阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展。
第二，現(xiàn)在已經(jīng)存在的知識產(chǎn)權難以實質的進入到財產(chǎn)法體系，對于知識產(chǎn)權的保護和科技進步發(fā)展提出了難題。
第三，物的概念內涵和外延的過窄，導致法律及其理論為了適應現(xiàn)實生活的需要去做了一些概念的變動。這些變動都只能解決一時的問題，而非一勞永逸，出現(xiàn)新的狀況，法律又要疲于應付，從而形成一個無休止的惡性循環(huán)，使得法律顯得過于被動而沒有前瞻性。例如：“準物權”和“債權物權化”概念的出現(xiàn)。
二、物的發(fā)展趨勢
(一)民法上的物呈現(xiàn)出擴張性
1.傳統(tǒng)的有體物的擴張
(1)自然的物化。在羅馬法上，物是自然人和神靈的財產(chǎn)的組成部分，不能被人控制和支配的東西、不能作為財產(chǎn)和財富的東西，便沒有法律上的意義，即使能滿足人類的某種需要，也不是法律上的物。在那個時代，太陽、海洋、空氣、流水等都不屬于法律上的物?？茖W技術的發(fā)展和在社會生活中的實際運用，極大地提高了人類對自然世界的認識能力和控制、支配能力，原來一些無法被人類認識和控制的自然現(xiàn)象、自然物質在科學技術的幫助下，逐步進入了人的控制和利用范疇，成為人類征服的對象，變成了可為人類控制和利用的社會財富。
(2)人體的物化。人的身體非物，不得為權利客體，對人的身體及其一部分不能成立排他的全面的支配權，是近代民法持有的一個堅定信念，也是社會文明進步的一個階段性標志?？墒请S著科學技術的發(fā)展，這一觀念亦受到了挑戰(zhàn)。
20世紀對生命機體的解剖和分析已經(jīng)進入了分子水平，從此生命不再神秘。分子生物學證明，人的生命是DNA(去氧核糖核酸)的一種，也就是物質世界的一種，因此，在這個意義上，人和動物、植物在本質上并無不同。因而這個世界并不僅僅屬于人類，它實際上為所有生物提供了物質基礎。
2.新興無體物的物化
作為民事法律關系客體的無體物，隨著知識產(chǎn)品權利化和其他財產(chǎn)權利的證券化，其權利作為民事法律關系客體的范圍愈來愈大，在人們社會生活中的影響可謂舉足輕重。知識產(chǎn)權如專利權、著作權、商標權等，證券化的各種權利，如匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單，依法可以轉讓的股份、股票等，又如土地使用權、債權等，或者成為所有權、占有權、持有權的客體，或者成為合同關系的客體，或者成質押權的客體，等等。
當代財產(chǎn)權形式和種類的膨脹現(xiàn)象被一些法學家稱為“權利的爆炸”，無形財產(chǎn)的數(shù)量也隨著這個趨勢大量涌現(xiàn)，具體可以歸納為以下幾種類型：第一，知識產(chǎn)權。知識產(chǎn)權是我們這個社會中典型的無形財產(chǎn)，網(wǎng)絡社會的興起對知識產(chǎn)權的保護也提出了新的課題，同時也豐富了知識產(chǎn)權特別是著作權的種類。同時網(wǎng)絡也提供了一個低成本的財產(chǎn)交易環(huán)境，這反過來又進一步促進了財產(chǎn)種類的增加。第二，商業(yè)社會運行過程中出現(xiàn)的，諸如：知識產(chǎn)品(商譽、商號、客戶資源、商業(yè)秘密等)的物化，肖像權、名稱權的物化、知識產(chǎn)權的物化。
(二)民法上的物呈現(xiàn)人格化
1.人體的分離物具有財產(chǎn)與人格的雙重屬性
脫離人體的人體組織和器官，其性質究竟是什么，是有爭議的。學者認為，隨著輸血和器官移植行為越來越重要，“現(xiàn)在必須承認獻出的血以及取出的、可用于移植的器官為物。這些東西可以成為所有權的客體，而且首先是提供這些東西的活人的所有物。對于這些東西的所有權移轉，只能適用有關動產(chǎn)所有權移轉的規(guī)則。當然，一旦這些東西被轉植到他人的身體中去，它們就又喪失了物的性質。但是，人體的分離物由于其產(chǎn)生的特殊性，使得其兼有財產(chǎn)與人格的雙重屬性。
2.動物也逐漸被賦予人格，有學者將其稱為“物格”
梁慧星認為在未來的民法典中，應當確認動物的法律物格地位，規(guī)定對動物的特殊保護措施，尊重它們的生存、生命、健康，使它們成為在這個世界上除了人類之外的最重要的生靈，實現(xiàn)對動物的完善和良好的保護。
3.具有人格利益的財產(chǎn)
學者認為，某些特定的財產(chǎn)具有人格利益，侵犯該財產(chǎn)權利，權利人除可以請求賠償財產(chǎn)損失外，還可以基于該財產(chǎn)上的人格利益請求精神損害賠償。將具有人格利益的財產(chǎn)分為具有人格象征意義的財產(chǎn)、寄托特定人情感的財產(chǎn)、源于特定人身體的財產(chǎn)和源于特定人智慧的知識產(chǎn)權四大類。豍
三、物的概念的重新界定
隨著社會的發(fā)展，對“物”的概念做擴張性的解釋將是一個趨勢。物本身的蘊涵經(jīng)過多年的發(fā)展已較為深刻，對“物”的理解若拘泥于傳統(tǒng)的看法，將不利于民法的發(fā)展。在社會科技飛速發(fā)展的今天，恰逢我國要制定物權法與民法典。就更有必要重新審視“物”。由此我們認為，應在將來民法典的總則編規(guī)定廣義上的物，在物權法中規(guī)定以有體物為主，無體物為例外的原則。結合《物權法》第二條規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。
法律規(guī)定權利作為物權客體的，依照其規(guī)定。本法所稱物權，是指權利人對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權、和擔保物權。”由此可見物權法中的物，特別是所有權的物以有體物為原則，無體物為例外，即他物權的客體可為權利。這恰好印證了我們前文所提到的對《物權法》中物的設想，進而我們要做的就是在民法典的編纂中規(guī)定廣義上的物。
鑒于大陸法系各國對無體物即權利的認識已約定俗成，為多數(shù)學者所接受，且各國均認為物必須具有能為人力所控制，對人有用的特點。故而，我們認為宜將廣義簡單物界定為：能為民事主體所支配并具有一定價值的客體。廣義物的概念順應了民事權利客體呈擴張的趨勢，同時也可以解決物的概念現(xiàn)在所面臨的理論困境。
論文關鍵詞 契約與身份 差異分析 經(jīng)濟主體 民法主體
在經(jīng)濟法基礎理論中，需要重點處理經(jīng)濟法與民法主體之間的關系。這兩者之間的差異性是任何經(jīng)濟法學家都必須面對的。但是歷經(jīng)多年不同國家學者之間的交流與研究，依然沒有一個確切的答案，然而，民法主體與經(jīng)濟法主體的差異問題卻是經(jīng)濟法作為一個獨立部門必須重點解決的問題，因此，相關研究人員需要重點比較這兩者之間的差異性。本文主要從契約與身份之間的淵源作為出發(fā)點，理解國內外契約與身份的內涵，緊接著研究經(jīng)濟法主體的基本理論與特征以及民法的基本內涵，最后深入比較這兩者之間的關系，分析經(jīng)濟法主體與民法之間的差異性。
一、契約與身份的淵源與含義
（一）契約與身份之間的淵源
英國歷史法學派的梅因爵士在《古代法》中提出了一個觀點“從身份至契約”的進化模式，其內容最為突出的是第五章的結尾中“進化社會”。主要講的是，倘若根據(jù)最優(yōu)秀的著者的用法，單純的將名詞“身份”只作為評判這一類人的人格狀態(tài)，同時盡可能避免將其表示為間接或者直接結果的狀態(tài)，繼而有關于進步社會的運動則是身份至契約的運動狀態(tài)。在當時，梅因爵士寫的《古代法》無疑應證了那個時代。契約的英文單詞“Contract”，強調的是雇傭關系，而身份的英文單詞“Status”強調的是各自家族的特權與權力?？傊?，從“Status”至“Contract”整個過程主要強調的是依次從奴隸制度過度至封建制度，再到資本主義制度。簡單按照歷法的視角來看，梅因爵士所闡述的言論不與現(xiàn)階段的原則所沖突，繼而可以用集體邁向個人的運動。
（二）國內外契約與身份含義的理解
一方面，如果從哲學或法理思想維度出發(fā)理解契約與身份的含義，則如上文所說的從奴隸制-封建制-資本主義制度。但是，如果根據(jù)德國古典哲學之黑格爾來分析，能夠將重點轉移到馬克斯·韋伯（古典理論的奠基人）所寫的《法律社會學》中所闡述的契約社會和梅因的論點有相似之處。主要強調的是當今法律中私法方面，最為本質的在于其行為，尤其是契約顯著增漲的意義。將涉及到有關于私法方面，這種共同體之間的關系統(tǒng)稱為契約社會。以致不同的思想家也對契約賦予了新的含義。因此，無論在實際領域，還是在理論領域上，契約的范圍越來越廣，然而在自然狀態(tài)下的契約論則是應對特殊條件下的適時之作，主要強調君權非神賦而是民賦，且不是嚴格意味上的歷史論述與考證。另一方面，根據(jù)我國關于“契約”與“身份”的解釋來分析，借助于《辭?！房芍?，“身份”有其他的說法，也稱為“身分”，主要強調人的地位以及出身。“契約”則是“合同”，一般有狹義以及廣義這兩種說法，前者主要指當事人們之間的變更、終止，有關于民事之間的協(xié)議。后者主要強調的是發(fā)生某一種特殊的義務、權利之間關系的協(xié)議。如果從法學的角度進行分析，“契約”則是一種債務產(chǎn)生最為重要的依據(jù)點，一般在狹義上廣泛使用，早在我國古代就已經(jīng)孕育而生。
二、民法主體與經(jīng)濟法主體的特征與差異分析
（一）經(jīng)濟法主體的基本理論與特征
經(jīng)濟法律關系的主體簡稱為經(jīng)濟法主體，主要強調社會經(jīng)濟總體運行并積極調整的過程中嚴格依據(jù)法律而享有的權利以及義務所指定的某個當事人。經(jīng)濟法律關系的主體普遍分為被調節(jié)和調控主體。然而，近幾年以來，我國逐漸深入的體制以及不斷轉變的政府職能，漸漸將政府原本應該行駛的權利而漸漸與我國社會最近新興的中介組織脫軌，無疑充分發(fā)揮了連接市場主體與政府之間紐帶的作用。經(jīng)濟法律關系的主體準確彰顯了特征，反映了這一門特殊的經(jīng)濟法的特性。分別表現(xiàn)在主體職權具體且特殊、種類具體明確、對應明顯且穩(wěn)定。
（二）民法主體的概念與內容
民事法律關系的主體簡稱為民法主體，一般情況下，民事法律關系的主體根據(jù)我國相關《民法通則》中內容規(guī)定，能夠作為民事法律關系主體的，主要有法人、自然人，還有其他的組織。在這其中其他的組織則是國內民法中的比較特殊的概念，目的是為了集中解決合伙組織等無法人資格，然而卻又不是自然人的組織的民事主體地位而獨自創(chuàng)立的。第一，其中“自然人”主要包括公民、無國籍人以及外國人。他們屬于主體中的一種，可享有民事權利以及能夠承擔義務的人，主要取決于自然人是否具備相應的行為能力（利用自身的民事行為而獲取相應的資格）；第二，法人需要具備獨立承擔責任、有自己的場所以及名稱、必備的經(jīng)費，最后一點是嚴格遵守我國的法律而成立起來的。
（三）經(jīng)濟法與民法之間差異分析
界定民法和經(jīng)濟法之間的關系，主要以市場失靈作為參照對象，在民法催生以及增強市場失靈中，經(jīng)濟法主要是矯正市場失靈的現(xiàn)象。如果從其和市場經(jīng)濟中權利之間的關系來看，民法則是初始界定市場經(jīng)濟中的權利，更是建立國家以及維持國內社會市場經(jīng)濟（機制）之法。相對經(jīng)濟法而言，其主要是重新界定權利的本質含義，也是國家得以干預市場經(jīng)濟之法。如果從制度的維度來看，經(jīng)濟法是確立國家干預制度之法，而民法是確立市場自有制度之法，而前者最大的不同在于其經(jīng)濟性，然而民法也具有不同程度的經(jīng)濟性，因此，必須認真區(qū)分民法和經(jīng)濟法這兩者之間的本質關系，需要重點分析這二者之間的經(jīng)濟性。
三、重點比較民法與經(jīng)濟法主體
（一）分析民法主體與經(jīng)濟法主體之間演化差異性
隨著世界各國的經(jīng)濟快速發(fā)展，加上資本主義的萌芽，無疑逐漸解體了社會以家族作為本體的結構。從而某個人初次保持社會基本單位的形態(tài)而漸漸呈現(xiàn)在人們日常的生活當中，逐步成為了社會市場交易的當事人。同時，其又逐漸從家族的身份當中脫穎而出，繼而主要以自身的利益簽訂“合同”即“契約”，最終成為了合同當事人，這種獨立個體真正成為了所謂“自治、自由”的民事主體。因此，從確定主體到不斷演化以及逐步確立的過程中，也是由“身份”演進到“契約”，而逐步簽訂契約，最后嚴格履行相應的職責。這個演進的過程就是當事人享有權利以及履行義務。但是正因為國家工業(yè)化快速發(fā)展，無疑出現(xiàn)了許多的問題，消費者日益難忍受契約簽訂過程中較為繁瑣的過程，同時，及時在兩個極端下“要么簽字同意，要么離開”的壓力下，哪怕是嚴格尊崇契約自由以及自治，依然簽字。隨著不斷普及的福利與國家經(jīng)濟干預的雙重沖擊下，也意味著終止了“身份”演進到“契約”這個運動過程。張揚身份已經(jīng)成為了現(xiàn)實，興起的經(jīng)濟法也彰顯了經(jīng)法主體的差異與不平等，也許是確立了某種身份，而漸漸填補了舊式社會民法中“契約”的漏洞。
（二）分析民法主體與經(jīng)濟法主體之間類型的差異性
上文中已經(jīng)明確闡述了民事主體的內涵，正是因為民法主體制度的性質比較特殊（多個部門法的主體制度全部是建立民法主體制度之上），因此，這個基礎理論部分能夠很好的廣泛運用到其他的部門。主要是由于其具有無限的開放性以及包容性，更無疑深刻的抽象實際生活當中的主體類型。與此同時，從另一個角度，也彰顯了社會生活中民法處在的基礎位置。如果嘗試多個視角來分析經(jīng)濟法的類型，主要是為了很好的適應社會生活中法規(guī)所需。由于經(jīng)濟法主要源于“契約”到“身份”這個不斷演進的運動過程。從某一個角度來分析經(jīng)濟法，其也是“身份”法，所以，構建其主體理論的前提基礎則是所謂的“身份”。從而在這個前提上，劃分并梳理其主體理論，一般從三個方面進行分析。第一，根據(jù)二元說，主要強調經(jīng)濟法主體本身應當具備所謂的二元結構性，將其主體劃分成為受制與調制主體（權利與權力主體）；第二，依據(jù)三元說，可以將其區(qū)分成為三大類，分別是經(jīng)營主體、消費者主體以及政府主體；第三，依據(jù)四元說，主要將其主體看成四類，分別為國家干預權、經(jīng)濟自由權、經(jīng)濟社會自治權以及消費權。從以上三個視角進行分析，來區(qū)分主體的差異性，然而，無論是任何一種基礎理論，都和劃分民事主體的類型呈現(xiàn)差異性。
（三）分析民法主體與經(jīng)濟法主體之間人本哲理差異性