時(shí)間：2023-06-29 16:23:44
導(dǎo)語：在民事經(jīng)濟(jì)活動的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
據(jù)民建、工商聯(lián)（以下簡稱“兩會”）中央反映，在兩會開展的經(jīng)濟(jì)咨詢、智力支邊、扶持集體企業(yè)、專業(yè)培訓(xùn)等為四化建設(shè)服務(wù)活動中，一些地區(qū)的單位或部門仍然要求參加兩會組織的經(jīng)濟(jì)咨詢等服務(wù)活動的退休成員簽訂受聘合同，并把他們的退休費(fèi)及其他福利關(guān)系轉(zhuǎn)到要求咨詢服務(wù)的單位，或者停止發(fā)給，嚴(yán)重影響了兩會經(jīng)濟(jì)咨詢等服務(wù)活動的開展。為此，通知如下：
兩會組織的退休成員參加經(jīng)濟(jì)咨詢等服務(wù)活動，是發(fā)揮“余熱”為四化建設(shè)服務(wù)，屬于為社會主義建設(shè)事業(yè)服務(wù)的社會公益活動。根據(jù)國務(wù)院國發(fā)〔1981〕164號文件“參加社會公益活動，領(lǐng)取少量報(bào)酬的退休、退職工人，不應(yīng)視為受聘工作”的規(guī)定精神，對參加兩會組織的經(jīng)濟(jì)咨詢等服務(wù)活動的退休成員，不需再與原發(fā)退休費(fèi)用的單位和邀請他們參加經(jīng)濟(jì)咨詢服務(wù)活動的單位簽訂受聘合同，他們的退休費(fèi)等福利待遇仍由原發(fā)放單位發(fā)給。
各地黨委統(tǒng)戰(zhàn)部和勞動人事部門應(yīng)根據(jù)本通知精神，積極做好解釋工作，協(xié)同有關(guān)單位、部門認(rèn)真貫徹執(zhí)行，以利兩會咨詢服務(wù)工作的進(jìn)一步開展。
對姓名權(quán)的法律保護(hù)多是從靜態(tài)方面做出的規(guī)定,從動態(tài)方面做出的規(guī)定很少。姓名權(quán)受到侵害時(shí)的賠償固然重要,但這只是靜態(tài)的、消極的保護(hù),這種保護(hù)重視的是對非財(cái)產(chǎn)性的精神利益的損害賠償,強(qiáng)調(diào)的是姓名權(quán)的完整性和不可侵犯性。對姓名權(quán)動態(tài)的、積極的權(quán)利實(shí)現(xiàn)方面,立法和理論研究則相對較少,對現(xiàn)實(shí)生活來說,這卻是更重要的。一方面,這是國家和社會化解民事糾紛,維護(hù)社會秩序的需要。另一方面,民事主體也有通過法律途徑解決其民事爭議的內(nèi)在需要。因此,保障姓名權(quán)動態(tài)的權(quán)利實(shí)現(xiàn),不論是對維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定,還是對保護(hù)民事主體的合法權(quán)益,都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
在現(xiàn)代社會,經(jīng)濟(jì)活動已經(jīng)成為人類社會生活中極為重要的一部分,而且隨著社會發(fā)展和科技進(jìn)步,經(jīng)濟(jì)活動的范圍也隨之?dāng)U大。受民法商法化的影響,傳統(tǒng)的被認(rèn)為不含財(cái)產(chǎn)利益的姓名權(quán)與財(cái)產(chǎn)的聯(lián)系日益緊密,其人格因素也被卷入商業(yè)化的浪潮之中,被進(jìn)行商業(yè)利用即“商品化”,如著名影星、歌星或運(yùn)動員同意或授權(quán)他人將其姓名使用于商品或廣告上。這些姓名的權(quán)利人,通過其權(quán)利的行使,可以享有一定的經(jīng)濟(jì)利益,如獲得使用許可費(fèi)等。這時(shí),其所享有的姓名權(quán)已經(jīng)不再是傳統(tǒng)上的純粹的姓名權(quán),經(jīng)濟(jì)利益因素的姓名權(quán)已超出了精神利益的范疇,擴(kuò)大了姓名權(quán)的內(nèi)涵,使其迥異于傳統(tǒng)姓名權(quán)的利益保護(hù)。這種情況下,如果依然嚴(yán)格恪守傳統(tǒng)民法理論,拘泥于現(xiàn)行法律規(guī)定的話,以姓名為對象的姓名權(quán)商品化即對姓名權(quán)的商業(yè)利用必然會受到限制和阻礙,相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益也得不到充分保護(hù)。其后果對商品銷售市場以及相關(guān)行業(yè)(如廣告行業(yè))的經(jīng)濟(jì)活動也將產(chǎn)生不利影響,最終將破壞社會所希望的交易規(guī)則及契約自由的環(huán)境,不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的完善和發(fā)展,導(dǎo)致社會整體利益的受損。為使姓名權(quán)適應(yīng)人格權(quán)商品化等市場經(jīng)濟(jì)的需要,承認(rèn)姓名權(quán)中的經(jīng)濟(jì)利益則為必要,對其中的經(jīng)濟(jì)利益加以保護(hù)勢在必行。
“市場經(jīng)濟(jì)即法治經(jīng)濟(jì)”。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,在很大程度上依賴于法律、特別是民商法規(guī)則的健全和完善。在中國,普遍存在民事主體權(quán)利意識缺乏,對民事權(quán)利知之甚少,相當(dāng)一部分民事主體既不懂得如何行使、保護(hù)自己的民事權(quán)利,也不習(xí)慣于尊重他人的民事權(quán)利。在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的過程中,在市場經(jīng)濟(jì)激烈的競爭下,受利益驅(qū)使,侵害他人姓名權(quán)的行為時(shí)有發(fā)生。這些行為,大多數(shù)為商業(yè)目的利用或者是為了一定的經(jīng)濟(jì)利益。因此,必須建立相應(yīng)的法律約束機(jī)制。由傳統(tǒng)民法理論構(gòu)建的對姓名權(quán)保護(hù)的法律制度不再適應(yīng)社會發(fā)展的需要,一個(gè)法律制度,如果跟不上時(shí)代的需要或要求,而且死死抱住上個(gè)時(shí)代的傳統(tǒng)觀念不放,顯然是不可取的。在一個(gè)社會日新月異的世界中,如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具,那么它就不可能有效的發(fā)揮作用。我們必須在運(yùn)動與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變化無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧,這時(shí),對傳統(tǒng)的突破和例外就成為一種歷史的必然。正如美國法律哲學(xué)家E.博登海默所說:“我們必須永遠(yuǎn)牢記,創(chuàng)造規(guī)則和概念的目的乃是為了應(yīng)對和滿足生活的需要,而且我們必須謹(jǐn)慎行事,以免毫無必要地、毫無意義地強(qiáng)迫生活受一個(gè)過于刻板的法律制度的拘束
如果我們固守傳統(tǒng)觀念和理論,不去適應(yīng)活生生的社會生活的現(xiàn)實(shí)需要,“那就不僅僅是腦子里怎么想的問題,而是超負(fù)荷的損害實(shí)體權(quán)利,是在理論上對生活的”?！胺杀仨毷欠€(wěn)定的,但不可一成不變”。羅斯科。龐德這句話揭示的正是這個(gè)永恒的無可辯駁的真理。當(dāng)社會生活需要某種法律的新形式時(shí),現(xiàn)實(shí)生活中不存在的形式會被創(chuàng)造出來;當(dāng)社會生活不需要某種法律的形式時(shí),即使它具有神圣的外衣,也最終會被拋棄。承認(rèn)姓名權(quán)的商品化,對姓名權(quán)在商業(yè)利用中的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行保護(hù),符合社會發(fā)展的需要,符合社會主義市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的需要,它是法律必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求的映證。因而,姓名權(quán)的商品化具有廣泛的社會基礎(chǔ)。
【關(guān)鍵詞】 商主體 民事主體 獨(dú)立性
一、商主體概說
從法律角度講，商主體是一種法律擬制的主體，又稱商事法律關(guān)系主體，是指依照賞罰的規(guī)定，具有商事權(quán)利能力和商事行為能力，能夠以自己的能力參與商事法律關(guān)系，并享有商事權(quán)利和承擔(dān)商事義務(wù)的人，包括商事個(gè)人和商事組織。
對商主體的特征進(jìn)一步探討，有助于對商主體的內(nèi)涵的了解和把握，總的說來，商主體的特征可以作如下表述：第一，商主體必須具有商事能力：一是商事主體必須能夠參加商事活動，二是商事主體有特定的經(jīng)營范圍。第二，商主體必須以營利性活動為其營業(yè)內(nèi)容：其從事的必須是特定的商行為，并且是持續(xù)性地從事該種商行為。第三，商主體的權(quán)利能力和行為能力須經(jīng)商業(yè)登記才能取得。從法律上講，商人資格的取得維系于商事登記制度，商人資格的成立必須先履行商事登記程序。第四，商主體必須是商事法律關(guān)系的當(dāng)事人，是商法上權(quán)利義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)者。商事主體必須能夠以自己的名義從事商事活動，獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并能承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任。
我國《民法通則》是按照目前國際通用的分類標(biāo)準(zhǔn)，即按商主體的組織機(jī)構(gòu)特征進(jìn)行分類，將商主體分為商個(gè)人、商法人和商合伙三類：
1.商個(gè)人(即商自然人)。指依商法規(guī)定從事商事活動，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的自然人。按照各國的商法實(shí)踐，商個(gè)人包括事實(shí)意義上的個(gè)體商人和“個(gè)人之商號”（即個(gè)人單獨(dú)出資經(jīng)營的商業(yè)）。我國現(xiàn)行法中，商個(gè)人包括私營獨(dú)資企業(yè)、個(gè)體工商戶和個(gè)體商人。我國法律規(guī)定，商個(gè)人從事工商業(yè)經(jīng)營，應(yīng)依法核準(zhǔn)登記，從事商事活動所發(fā)生的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營的以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營的以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。
2.商法人。即基于營利性營業(yè)目的而設(shè)立，具有特定的商事能力，依商法享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，并以其經(jīng)營資產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的社團(tuán)組織。我國立法規(guī)定取得商法人資格的條件是：必須經(jīng)過商業(yè)登記；有必要的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)；有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所；能以自己的名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。我國目前的商法人制度還不完善。
3.商合伙。又稱“商業(yè)合伙”，是指兩個(gè)以上的合伙人按照合同共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤，并承擔(dān)連帶無限責(zé)任的組織?！吨腥A人民共和國合伙企業(yè)法》從以下幾個(gè)方面規(guī)范了我國的合伙制度：(l)確立合伙企業(yè)獨(dú)立的主體地位，在商主體制度中形成商自然人、商合伙、商法人并存的格局。(2)建立統(tǒng)一的普通合伙制度。實(shí)踐證明在商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中各種主體不能相互隔離，因此我國《合伙企業(yè)法》建立了能夠適用于各種不同的合伙成員的統(tǒng)一規(guī)則。
二、商主體民事主體的關(guān)聯(lián)
1.主體資格取得即市場準(zhǔn)入要求不同
商主體是一種法律擬制主體，其成立須經(jīng)國家特別授權(quán)程序，須依法定程序辦理商事登記并予以公示。法律針對不同的商主體設(shè)定了不同的準(zhǔn)入條件，如有限責(zé)任公司和股份有限公司，都有最低資本額、章程等實(shí)質(zhì)性設(shè)立條件，以及一些程序性設(shè)立要件，沒有達(dá)到這些要求，就無法設(shè)立公司進(jìn)入市場。而我國法律規(guī)定的民事主體的主體資格獲得方式為：民事法人在設(shè)立時(shí)要向相關(guān)行政管理機(jī)構(gòu)辦理設(shè)立登記手續(xù)，這些登記沒有商事登記那樣多的法定條件限制。
2.權(quán)利能力與行為能力不同
商主體必須同時(shí)具有權(quán)利能力和行為能力，其商事能力以國家法律授權(quán)為前提，以授權(quán)起止為權(quán)利存續(xù)期間。商事能力適用民法上關(guān)于主體的一般規(guī)定，但商法有特別規(guī)定的，應(yīng)適用商法。商事能力者以具備民事能力為前提，但具備一般民事能力者并不天然具備商事能力。民事權(quán)利能力自出生時(shí)獲得死亡時(shí)終止，民事行為能力成年后取得并與生命延續(xù)和意思成熟程度有關(guān)。權(quán)利能力是民事主體構(gòu)成的必要條件，而行為能力是非必要條件，權(quán)利能力可以獨(dú)立于行為能力而存在。
3.承擔(dān)的權(quán)利、義務(wù)不同
不同的商主體在不同的商事法律關(guān)系中享有不同的商事權(quán)利，并承擔(dān)特定的商事義務(wù)。而自然人在平等主體之間不帶有營利性的法律關(guān)系中，則以民事主體的身份出現(xiàn)，承擔(dān)民事義務(wù)并享有一定的民事權(quán)利。
4.責(zé)任承擔(dān)方式不同
對于商主體，當(dāng)事人如無約定，一般推定其為有償行為，而對于一般民事主體，當(dāng)事人如無明確約定，其相互之間所進(jìn)行的活動一般推定為無償。在賠償額的確定方面，商主體在一個(gè)交易中所受到的損失往往包括他對另一個(gè)交易中的交易相對人所承擔(dān)的違約責(zé)任以及交易機(jī)會的喪失的損失，而民事賠償通常只考慮直接損失本身。
三、商主體的獨(dú)立性探討
商主體的設(shè)立使商主體的人格具體化，體現(xiàn)了商主體的獨(dú)立性，使商主體區(qū)別于民事主體。各國均對商主體的設(shè)立采取嚴(yán)格法定主義，并在其成立后采取商主體維持原則。商主體法定原則即對準(zhǔn)備進(jìn)入市場的商主體嚴(yán)格審查與監(jiān)管，并在立法上規(guī)定其成立要件，包括商主體類型法定、商主體內(nèi)容法定和商主體公示法定。有學(xué)者認(rèn)為，商主體的存續(xù)和健康發(fā)展是整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)之一。我國許多單行法對作為典型商事主體的公司、合伙商等予以嚴(yán)格規(guī)范，為制度上區(qū)分一般民事主體和商主體創(chuàng)造了條件，也是商主體具體人格的體現(xiàn)。
我國實(shí)行“民商合一”，民法與商法之間為一般法和特別法的關(guān)系。僅依賴傳統(tǒng)民法的主體制度并不能解決內(nèi)部關(guān)系極為復(fù)雜的商主體問題，隨著商事活動的日益繁多，使商主體與民事主體逐漸分立及其獨(dú)立性成為必要。
首先，民法與商法的立法價(jià)值取向不同，商主體應(yīng)基于商法的立法價(jià)值取向選擇自身的法律規(guī)范。第二，傳統(tǒng)民法的抽象人格解決不了實(shí)質(zhì)的不平等，容易造成強(qiáng)者對弱者的支配，出現(xiàn)壟斷、不正當(dāng)競爭等危害交易現(xiàn)象。因此，商事主體有必要從一般民事主體中獨(dú)立出來，受特殊的法律規(guī)范來控制，實(shí)現(xiàn)交易雙方地位和權(quán)利的平衡。第三，民法與商法關(guān)于規(guī)范主體基本原則的差異，也要求商法對主體有更加具體的規(guī)范。民事關(guān)系具有一般社會性和抽象性，而商事關(guān)系則具有特定性和具體性。基于商事關(guān)系的具體性和特定性，以及商法中對商主體的具體約束的原則，應(yīng)該將商主體區(qū)別于民事主體，使其得到不同于一般民事主體抽象人格的具體人格。
如果商主體不獨(dú)立出來，國家就無法實(shí)現(xiàn)對經(jīng)濟(jì)活動的有力調(diào)整，社會的市場經(jīng)濟(jì)秩序就無法建立。首先，經(jīng)商者必須具備的主體條件、權(quán)利義務(wù)等都與商主體相關(guān)，并通過商主體的確立而確定。其次，國家對經(jīng)濟(jì)活動的調(diào)控通過對商主體的調(diào)整來實(shí)現(xiàn)。商主體是實(shí)現(xiàn)國家參與經(jīng)濟(jì)活動的中介，是建立社會經(jīng)濟(jì)秩序的主體性基礎(chǔ)。再次，是實(shí)現(xiàn)政企分開、區(qū)別營利部門與非營利部門、營利行為與非營利行為的法律依據(jù)。確立商主體的獨(dú)立性制度改變了我國經(jīng)濟(jì)活動中市場主體缺位的狀況，完善市場主體制度有賴于商主體制度的完善，商主體的獨(dú)立性問題對建立經(jīng)濟(jì)秩序乃至整個(gè)社會秩序都有重要意義。
參考文獻(xiàn)：
[1]雷興虎.商事主題法基本問題研究.中國檢察出版社，2007：6.
關(guān)鍵詞 個(gè)人破產(chǎn) 必要性 可行性
作者簡介：任啟棟，杭州市蕭山區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科助理檢察員。
一、個(gè)人破產(chǎn)制度概述
在法律意義上破產(chǎn)指“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或負(fù)債超過資產(chǎn)時(shí)，由法院強(qiáng)制執(zhí)行其全部財(cái)產(chǎn)，公平清償全體債權(quán)人，或者在法院主持下，由債務(wù)人與債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議，避免倒閉清算的法律制度”?！杜＝蚍纱筠o典》將破產(chǎn)定義為“國家通過其為此目的而任命的官員取得債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，從而將其變賣，并且通過優(yōu)先債權(quán)及優(yōu)先順序把債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)按一定比例分配給債權(quán)人的一種程序”。因此破產(chǎn)的目的就是為了通過國家的強(qiáng)制程序?qū)鶆?wù)人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以清理，這種清理不僅可使經(jīng)濟(jì)主體更有效地參與經(jīng)濟(jì)活動，而且有利于維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會秩序穩(wěn)定。
所謂個(gè)人破產(chǎn)又稱自然人破產(chǎn)或者消費(fèi)者破產(chǎn)，是指自然人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，由債權(quán)人或債務(wù)人向有管轄權(quán)的法院提出申請，對負(fù)債的自然人宣告破產(chǎn)，將其全部財(cái)產(chǎn)公平分配給債權(quán)人并對該自然人采取某種限制措施的法定程序。對個(gè)人破產(chǎn)的定義學(xué)術(shù)上尚有爭議，主要是因?yàn)椤皞€(gè)人”這一用語并非法律專用術(shù)語，對其解釋存在爭論。對個(gè)人破產(chǎn)制度中“個(gè)人”如何理解，主要有兩種觀點(diǎn)：一是主張個(gè)人即自然人，個(gè)人破產(chǎn)也就是自然人破產(chǎn)，另一種則主張個(gè)人破產(chǎn)即指所有法律上或?qū)嵸|(zhì)上承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)實(shí)體和自然人的破產(chǎn)。這兩種觀點(diǎn)均有值得商榷之處。
首先，如果個(gè)人即指自然人，那么直接使用“自然人破產(chǎn)”即可，無需使用非法律用語“個(gè)人”。第二種觀點(diǎn)可能是為了涵蓋現(xiàn)實(shí)中存在的不具有法人資格但又參與經(jīng)濟(jì)活動可以作為民事法律關(guān)系主體的合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其他組織，但此主體明顯超出“個(gè)人”的語義內(nèi)涵，不僅理解有困難，而且人為擴(kuò)大語義范圍使用“個(gè)人”這一詞語值得商榷。目前“個(gè)人破產(chǎn)”一詞只能在學(xué)術(shù)討論中使用。筆者更傾向于根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，將破產(chǎn)制度的適用主體分為自然人、法人以及其他組織，也就是說如果破產(chǎn)法租用范圍擴(kuò)大，那么可分為自然人破產(chǎn)、其他組織破產(chǎn)、法人破產(chǎn)。此種劃分一方面可與我國民事訴訟法銜接，另一方面是因?yàn)槿咧g存在較大區(qū)別，其他組織因不具有法人資格，又不同于自然人，無法被二者涵蓋，因此需要破產(chǎn)制度為其退出市場提供一條合理的路徑。我國的民法體系中雖然沒有明確其他組織具有民事主體的資格，也就是沒有賦予其他組織民事權(quán)利能力，但是現(xiàn)實(shí)中此類組織參與經(jīng)濟(jì)活動較自然人更加活躍，在我國已經(jīng)成為一種不可或缺的市場主體，其經(jīng)濟(jì)力量對于我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有極其重要的作用。因此相對而言這類組織的破產(chǎn)制度的建立更加迫切一些。破產(chǎn)法從其內(nèi)容看既具有實(shí)體法內(nèi)容也具有程序法內(nèi)容，但是主要還是以程序性內(nèi)容為主，因此參照我國民事訴訟法的規(guī)定將破產(chǎn)制度的適用主體分為自然人、其他組織、法人三種。這樣就賦予了其他組織以程序主體地位，便于其參與破產(chǎn)程序。
在我國規(guī)定的這類“其他組織”中，一般由投資者承擔(dān)無限責(zé)任，這類組織的破產(chǎn)某些情況下可能會引起投資者破產(chǎn)。如合伙企業(yè)，我國《合伙企業(yè)法》規(guī)定法人亦可成為合伙企業(yè)的合伙人，那么合伙的破產(chǎn)（如果確立了其他組織的破產(chǎn)制度的話）很可能既引發(fā)自然人破產(chǎn)，也引發(fā)法人投資者破產(chǎn)。此種情況下適用自然人破產(chǎn)制度或法人破產(chǎn)制度均有不妥，必須建立適用于此類組織的破產(chǎn)制度，作為對自然人破產(chǎn)制度和法人破產(chǎn)制度的銜接。承擔(dān)無限責(zé)任是一些學(xué)者將其他組織的破產(chǎn)歸類于個(gè)人破產(chǎn)的原因之一。但是我們應(yīng)該注意到，雖然這些組織對于組織在民事活動中產(chǎn)生的債務(wù)要承擔(dān)無限責(zé)任，但是由此類組織的破產(chǎn)而引發(fā)的破產(chǎn)（尤其是由此引發(fā)的自然人破產(chǎn)）與單純的自然人在民事活動中無法清償債務(wù)而導(dǎo)致的破產(chǎn)有重要區(qū)別。第一，此類組織的財(cái)產(chǎn)雖然與投資者的自由財(cái)產(chǎn)不做徹底的區(qū)分，但是在法律上仍具有一定獨(dú)立性，并非完全混同。且此類組織的破產(chǎn)并不一定導(dǎo)致投資者個(gè)人的破產(chǎn)，如果自然人投入合伙中的財(cái)產(chǎn)只是一部分，那么在沒有個(gè)人債權(quán)人的情況下，組織的債權(quán)人可以以組織的財(cái)產(chǎn)獲得部分清償后轉(zhuǎn)向投資者的個(gè)人財(cái)產(chǎn)以求清償，如果投資者實(shí)力雄厚那么投資者個(gè)人并不會破產(chǎn)，事實(shí)上這種情況下即使組織也是不必破產(chǎn)的，因此這類組織的破產(chǎn)主要是為了應(yīng)對其財(cái)產(chǎn)（組織財(cái)產(chǎn)加上個(gè)人財(cái)產(chǎn)）不足以清償所有的組織債務(wù)和個(gè)人債務(wù)而導(dǎo)致的組織和投資者同時(shí)破產(chǎn)的情況。第二，作為商事主體的組織參與經(jīng)濟(jì)活動涉及巨大數(shù)額的債務(wù)無法清償，如果就此直接認(rèn)為組織的債務(wù)就是投資者的個(gè)人債務(wù)，則作為組織有民事活動中的相對人的債權(quán)人就可以直接從投資者個(gè)人財(cái)產(chǎn)中獲得清償。但是如果投資者還有其個(gè)人作為民事主體所產(chǎn)生的債務(wù)，那么對于這些債務(wù)的債權(quán)人而言，就必須和組織的債權(quán)人站在同一起跑線一起接受清償。這種情況下組織的債權(quán)人所擁有的債權(quán)數(shù)額一般要遠(yuǎn)大于自然人的債務(wù)，自然人債權(quán)人就會處于極為不利地位，這顯然違破產(chǎn)法所秉持的對所有的債權(quán)人公平進(jìn)行清償?shù)膬r(jià)值取向。第三，我國目前已經(jīng)出現(xiàn)了對這類組織及其投資者清償各自債務(wù)的“雙重優(yōu)先原則”，這一原則來源于英美法系，其含義是對于此類組織參與民事活動產(chǎn)生的債務(wù)，以此類組織的相對獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先清償，對于投資者個(gè)人在民事活動中產(chǎn)生的債務(wù)則以投資者個(gè)人的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先清償。這一原則的出現(xiàn)由我國法律給予此類組織的相對獨(dú)立性所決定，它更大程度地保證了各方債權(quán)人的債權(quán)公平地得到清償，也可以促使與此類組織進(jìn)行市場交易的相對人盡更多的注意義務(wù)。（下文為敘述方便，仍將自然人破產(chǎn)和其他組織破產(chǎn)合稱為“個(gè)人破產(chǎn)”）
二、我國建立個(gè)人破產(chǎn)制度的可行性
其次，關(guān)于財(cái)產(chǎn)登記制度。目前我國雖未建立完善的個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度，但我國財(cái)產(chǎn)法律制度正在日漸完善則是眾所周知，物權(quán)法的頒布、完善的金融體系、市場化的深入使個(gè)人的財(cái)產(chǎn)（至少在城市范圍內(nèi)）可以得到較大程度的明確。所以目前我國的財(cái)產(chǎn)登記制度雖然在農(nóng)村存在極大的缺漏，但卻不應(yīng)該也不會成為個(gè)人破產(chǎn)制度的阻礙。
最后，關(guān)于個(gè)人破產(chǎn)制度建立后我國可能出現(xiàn)大量破產(chǎn)案件導(dǎo)致司法資源不足應(yīng)付，這種觀點(diǎn)值得商榷。如前所述，破產(chǎn)法是對債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的綜合調(diào)整。我國現(xiàn)在絕大多數(shù)人尚未接受負(fù)債式消費(fèi)觀念，即使大中城市部分群體出現(xiàn)負(fù)債消費(fèi)也是基于收入而進(jìn)行一定程度的負(fù)債消費(fèi)，這其中由于特殊情況導(dǎo)致不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的也只是其一部分，絕不會出現(xiàn)大量個(gè)人破產(chǎn)案件。個(gè)人破產(chǎn)制度的確立更多是一種預(yù)防機(jī)制。
至于借破產(chǎn)法逃債的行為，更不能成為個(gè)人破產(chǎn)制度不能建立的理由，因?yàn)檫@種現(xiàn)象的產(chǎn)生不是因?yàn)閭€(gè)人破產(chǎn)制度的建立，而是因?yàn)橹贫戎贫ú粔蛲晟贫a(chǎn)生的問題，這情況世界上任何一個(gè)國家都不同程度存在，以此做為不能制定個(gè)人破產(chǎn)制度的理由是一種因噎廢食的行為。
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的深化，市場競爭必將日趨激烈，而競爭必然導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰，競爭中的失敗者多數(shù)情況下會成為債務(wù)人甚至破產(chǎn)者，這是市場經(jīng)濟(jì)下的必然現(xiàn)象。對破產(chǎn)者及其承提的債權(quán)債務(wù)關(guān)系進(jìn)行有效調(diào)整和處理是破產(chǎn)法需要解決的問題。通過法律對破產(chǎn)者進(jìn)行適當(dāng)?shù)木葷?jì)可以使其擺脫包袱，重新投入市場競爭。
民法典制訂的背景是我在國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質(zhì)發(fā)生較大變化的時(shí)期。學(xué)者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學(xué)來說是否合情合理
一、當(dāng)前民法典制定問題的主要觀點(diǎn)
當(dāng)前在制訂民法典這一問題上學(xué)者的觀點(diǎn)主要有：一方面是贊成制定民法典的學(xué)者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現(xiàn)實(shí)式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨(dú)辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎(chǔ)上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學(xué)者，如孟勤國教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應(yīng)是社會大變革過后用以固定變革成果的產(chǎn)品，而當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因?yàn)榉ǖ涞淖饔眠h(yuǎn)非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運(yùn)動就已開始。那時(shí)人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進(jìn)行的。這種信念認(rèn)為"一種理性的社會生活秩序的基礎(chǔ)，被認(rèn)為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時(shí)至今日，雖然自然法法典運(yùn)動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個(gè)科學(xué)體系來表征我們整個(gè)民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]
二、上述觀點(diǎn)的法學(xué)依據(jù)
對于制定民法典，學(xué)者一般從法學(xué)的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎(chǔ)上對民法典的結(jié)構(gòu)體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價(jià)值理性，即對人的終極關(guān)懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系?并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個(gè)人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。因而民法典在制定時(shí)考慮了以下的制度設(shè)計(jì)。
第一，民法創(chuàng)設(shè)個(gè)人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調(diào)整的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權(quán)"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財(cái)產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財(cái)產(chǎn)對個(gè)人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財(cái)產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗(yàn)因素，他的個(gè)性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。
第二，民法典制定過程中的路徑問題。學(xué)者有"從理想出發(fā)考慮問題的權(quán)力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達(dá)成一種理想與現(xiàn)實(shí)的平衡"。[8]而國內(nèi)大多民法學(xué)者認(rèn)為中國大陸應(yīng)當(dāng)遵循由習(xí)慣而習(xí)慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛?cè)胫袊穹ǖ渲贫ǖ目燔嚨?，但我們有必要進(jìn)行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當(dāng)前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應(yīng)以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當(dāng)?shù)牧⒎〞r(shí)機(jī)的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當(dāng)?shù)?類推"制度來彌補(bǔ)它的不完善之處。反思國內(nèi)學(xué)者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強(qiáng)，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因?yàn)槊穹ú⒉坏韧诿穹ǖ洌穹ǖ耐晟撇⒉灰馕吨挥兄贫穹ǖ溥@一條道路可走。[9]
三、民法典制定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。民法的主要任務(wù)是為特定歷史時(shí)期的不同社會的商品經(jīng)濟(jì)服務(wù)的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關(guān)系，但歸根結(jié)底取決于一定的社會經(jīng)濟(jì)條件，正如恩格斯所說"民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件"，是"將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)動的必然結(jié)果，與當(dāng)時(shí)所具備的社會經(jīng)濟(jì)條件有著不可分離的關(guān)系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)將是我國人民所面臨的一項(xiàng)長期而艱巨的任務(wù)。故而依法經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。
第一，人們面臨交替關(guān)系原理可理解為"人們面臨權(quán)衡取舍"當(dāng)人們組成社會時(shí)，他們面臨各種不同的權(quán)衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現(xiàn)代社會里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權(quán)衡取舍。[11]認(rèn)識到人們面臨權(quán)衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應(yīng)該做出什么決策。然而，認(rèn)識到生活中的權(quán)衡取舍是重要的，因?yàn)槿藗冎挥辛私饬怂麄兠媾R的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經(jīng)歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國民法典編纂過程中應(yīng)該加以認(rèn)真對待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關(guān)系。顯而易見
關(guān)鍵詞:經(jīng)濟(jì)發(fā)展;民商法;發(fā)展;價(jià)值體系
一、引言
自改革開放的基本國策實(shí)施以來，我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展取得了令世界矚目的成就，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和社會性質(zhì)發(fā)生了翻天覆地的變化，一躍成為僅次于美國的第二大經(jīng)濟(jì)體。在經(jīng)濟(jì)浪潮之中，民商法的社會地位日益凸顯，法制觀念深入人心，我國政府部門也為了迎合經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢而進(jìn)一步完善了現(xiàn)有的民商法律體系，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供了制度支持，如《侵權(quán)法》、《合同法》等一系列的法律法規(guī)的頒布和實(shí)施標(biāo)志著我國法制建設(shè)進(jìn)入了一個(gè)新時(shí)代。民商法只有努力迎合時(shí)展的需求才能以從容的姿態(tài)和寬容的精神應(yīng)對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的各種難題，為我國未來的社會建設(shè)提供更加完善的法律保障體系。因此，研究在社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的變化與發(fā)展趨勢對于進(jìn)一步促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和提升民眾的生活水平具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
二、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展對民商價(jià)值體系的影響
隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會建設(shè)的不斷發(fā)展，安全與效益原則成為民商法追求的基礎(chǔ)價(jià)值，尤其安全性在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中占有突出地位。在傳統(tǒng)的民商法體系中，安全性原則沒有得到充分重視，只作為其他體系的派生物。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)濟(jì)全球化和第三方支付平臺的興起使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境和交易環(huán)境日益復(fù)雜，民商法的經(jīng)濟(jì)價(jià)值必然會得到充分的重視，也必然會迎來一個(gè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展高峰?，F(xiàn)代計(jì)算機(jī)技術(shù)與軟件技術(shù)的發(fā)展給商品交易提供了更好的發(fā)展平臺，經(jīng)濟(jì)交易形式不再僅僅局限于一手交錢一手交貨，民商主體可以打破時(shí)間和空間的限制通過網(wǎng)絡(luò)平臺或是第三方交易軟件進(jìn)行資金交易，這就給商業(yè)活動帶來了一定的安全隱患。正因如此，民商法中的安全性建設(shè)得以凸顯，這也給我國政府和立法部門帶來了更大的挑戰(zhàn)。另外，新時(shí)期的民商法價(jià)值體系包含自由、平等、公平、安全以及效益等，其中效益與安全是一對矛盾體，如何平衡這兩個(gè)方面的價(jià)值體系是擺在立法部門面前的重要課題，也是實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)和法制建設(shè)跨越式發(fā)展的關(guān)鍵。
三、經(jīng)濟(jì)社會中民商法的變化
(一)民商法內(nèi)涵的變化
現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展賦予了民商法新的內(nèi)涵和意義，更加注重安全性與效益性，這是應(yīng)對日益復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動的必然選擇。傳統(tǒng)的民商法體系中安全和效益的地位沒有得到充分重視，且安全原則涉及的范圍較小，僅僅局限于支付環(huán)節(jié)的安全性，相對的信息構(gòu)成較為簡單。但是隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，民商法的建設(shè)重點(diǎn)開始向安全性與效益性轉(zhuǎn)移，現(xiàn)代法制體系得到了進(jìn)一步完善和發(fā)展。首先，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展打破了傳統(tǒng)交易形式在時(shí)間和空間方面的限制，擴(kuò)寬了民商法的主體范圍，使得經(jīng)濟(jì)活動更加自由。其次，網(wǎng)絡(luò)和市場空間更加開放，人民獲取信息的范圍更加廣泛，從而可以從更多的渠道獲得對自己有用的信息。最后，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)大大加快了新聞信息的傳輸速度，交易雙方可以不必再進(jìn)行當(dāng)面交易，一切交易活動都可以在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行，無疑大大提升了交易效率。民商法內(nèi)涵的變化是適應(yīng)時(shí)展的重要體現(xiàn)，拉近了民商法與人民生活的距離，為我國經(jīng)濟(jì)社會的良性發(fā)展提供了制度保障。
(二)民商法原則的變化
社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展也促進(jìn)了民商法原則的變化，主要表現(xiàn)在安全原則、平等原則和效益原則三個(gè)方面。安全原則的變化賦予了民商法更深層次的內(nèi)涵，同時(shí)安全原則也是一切經(jīng)濟(jì)活動必須遵守和保護(hù)的原則之一。尤其是現(xiàn)在電子商務(wù)的發(fā)展對交易安全性提出了更高的要求，只有確立了安全原則在民商法中的主體地位才能確保社會主義市場秩序的有序進(jìn)行，維護(hù)人民的合法權(quán)益。平等原則也是民商法中的重要原則之一，在民商法中的變化主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面，即技術(shù)平等、媒介評等和實(shí)施平等，主要目的是保護(hù)交易雙方在權(quán)益和義務(wù)方面的平等，維護(hù)雙方的利益不受損害。一直以來，公平和效益問題的統(tǒng)籌兼顧是民商法建設(shè)中的重點(diǎn)和難點(diǎn)，也是適應(yīng)時(shí)展所必須解決的問題之一。因此必須加強(qiáng)對公平與效益原則的充分詮釋，只有不斷實(shí)現(xiàn)民商法體系的自我完善和發(fā)展才能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)水平的進(jìn)一步發(fā)展。
四、社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展中民商法的發(fā)展
(一)拓展了民商法應(yīng)用范圍
一個(gè)成熟的民商法律體系都是針對現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)活動而言的，具有內(nèi)在的完善性，因此其應(yīng)用范圍相對較窄。但是社會經(jīng)濟(jì)的巨大發(fā)展給予了民商法新的內(nèi)涵，促進(jìn)了民商法在原則上的變化，也促進(jìn)了民商法應(yīng)用范圍的進(jìn)一步擴(kuò)大。首先，民商法應(yīng)用范圍的擴(kuò)大體現(xiàn)在信息庫專用權(quán)的變化上。在現(xiàn)在信息時(shí)代的大背景下，交易雙方信息的收集與開發(fā)是促成民事商業(yè)活動成功的關(guān)鍵，因此，應(yīng)該對民商經(jīng)濟(jì)交易活動的信息庫建設(shè)作出重要貢獻(xiàn)的團(tuán)體和個(gè)人給與一定的民商事權(quán)利，并對其勞動成果進(jìn)行保護(hù)，提升他們的工作積極性。但是從現(xiàn)實(shí)情況來看，信息庫建設(shè)中存在諸多問題，如應(yīng)用范圍的局限性就是應(yīng)該重點(diǎn)解決的問題。其次，民商法中的域名專用權(quán)的定義得到進(jìn)一步明確。域名就是計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)世界連接的虛擬地址，不僅可以方便用戶訪問自己的賬戶的信息，且已經(jīng)逐漸發(fā)展成為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)標(biāo)志符號。因此可以這樣說，用戶得到了域名的使用權(quán)也就得到了該域名的專用權(quán)，法制建設(shè)部門應(yīng)該充分認(rèn)識到民商法中域名使用權(quán)的變化趨勢并進(jìn)行相應(yīng)地整合。
(二)拓展了民商法的調(diào)整對象
互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來大大提升了網(wǎng)絡(luò)世界的開放性，使得信息的獲取渠道更加寬闊，并為經(jīng)濟(jì)交易提供了一個(gè)更加寬廣的平臺。價(jià)值互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得信息在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動中的作用以及表現(xiàn)形式發(fā)生了根本的變革，且信息本身的價(jià)值已經(jīng)成為具有非凡意義的現(xiàn)實(shí)主體，這是由信息具有的財(cái)產(chǎn)相關(guān)性和人格利益相關(guān)性決定的。基于信息在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動中的巨大作用，應(yīng)該在立法過程中予以體現(xiàn)，并將信息庫專用權(quán)、版權(quán)控制權(quán)等涉及到交易主體雙方利益的信息聯(lián)系納入到民商法調(diào)整范圍內(nèi)，拓展民商法的調(diào)整對象，實(shí)現(xiàn)民商法的跨越式發(fā)展。
(三)民商法將實(shí)現(xiàn)全球化的發(fā)展趨勢
民商法作為調(diào)整民商事活動中交易雙法權(quán)利和和義務(wù)的一個(gè)有機(jī)體，其立法和完善應(yīng)該以當(dāng)今民商事活動中的發(fā)展現(xiàn)狀為主要研究主體。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，各個(gè)國家和地區(qū)的經(jīng)濟(jì)活動都有機(jī)的聯(lián)系起來，促進(jìn)了全球經(jīng)濟(jì)的一體化進(jìn)程。由于全球的經(jīng)濟(jì)活聯(lián)系日益頻繁，各個(gè)地方的民事活動更具共同性和普遍性，應(yīng)該制定統(tǒng)一的立法和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，保證全體的經(jīng)濟(jì)活動主體的利益不受損害，為經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展保駕護(hù)航。這就極大地促進(jìn)了民商法的價(jià)值體系、執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)等發(fā)展趨勢在全球范圍內(nèi)得到統(tǒng)一，這也是適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展態(tài)勢的必然要求。
五、結(jié)語
綜上所述，民商法在現(xiàn)代民商經(jīng)濟(jì)活動中占有突出地位，應(yīng)該受到國家立法部門的高度重視。隨著時(shí)代的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)水平的不斷提升，民商法的完善和發(fā)展任重而道遠(yuǎn)，應(yīng)該立足于我國的基本國情，探究新時(shí)期民商法內(nèi)涵和原則的變化，加強(qiáng)民商法的建設(shè)，為民事經(jīng)濟(jì)活動提供更加全面的制度保障，從而為實(shí)現(xiàn)國家富強(qiáng)和民族振興貢獻(xiàn)一份力量。
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一、問題的提出
在一切經(jīng)濟(jì)活動中，人們最痛恨的就是欺詐行為，輕者違法、重者犯罪。筆者前年主辦了一個(gè)經(jīng)濟(jì)合同詐騙案件，罪犯在不到兩年的時(shí)間里，在浙江省多個(gè)縣市注冊了五家私營獨(dú)資公司，在經(jīng)營活動中，以合同的形式多進(jìn)貨少付款，合同詐騙成功了之后就“打一槍換一個(gè)地方”，受害單位和個(gè)人不少，涉案金額巨大。去年下半年，筆者又經(jīng)辦了一起徇私枉法，造成國有公司嚴(yán)重虧損，涉案金額高達(dá)3000余萬元的特大經(jīng)濟(jì)犯罪案件，涉及到一個(gè)個(gè)體戶〈另案處理〉，在短短的幾年時(shí)間內(nèi)在浙江杭州、麗水、云和等市縣，注冊了四家私營獨(dú)資公司和私營股份制有限責(zé)任公司，利用虧損的私營獨(dú)資公司作控股的法人股，重新向外地工商行政管理部門登記注冊私營股份制有限責(zé)任公司，如此反復(fù)不斷，一個(gè)國有公司為其經(jīng)營擔(dān)保數(shù)千萬元，最后導(dǎo)致國有公司嚴(yán)重虧損。類似案件多的無法列舉，為什么犯罪分之能屢屢得手？究其原因：就是國家在經(jīng)濟(jì)活動中沒有一種評判標(biāo)準(zhǔn)，沒有建立一種國家信用制度。
一切經(jīng)濟(jì)活動，就信用而言，需要一種制度，也是一種行為規(guī)則。
這種信用制度，就是國家對所有從事、參與經(jīng)濟(jì)活動的法人、所有年滿18周歲的具有完全刑事、民事責(zé)任能力的自然人〈公民〉建立信用等級的一種制度。作為公民來說，只要參與經(jīng)濟(jì)活動，就有出示信用等級證件、提供信用保證的義務(wù)，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
這種評判標(biāo)準(zhǔn)，就是國家信用制度。是評判、衡量所有從事、參與經(jīng)濟(jì)活動的法人、自然人〈公民〉信用程度的一種尺度。使那些在經(jīng)濟(jì)活動中不講信用的法人、自然人〈公民〉就沒有立足的余地和生存的空間。
二、國家建立信用制度的條件已經(jīng)成熟
所謂“國家信用制度”是指國家對所有從事經(jīng)濟(jì)活動的法人或年滿十八周歲具有完全刑事、民事責(zé)任能力的自然人〈公民〉進(jìn)行信用等級鑒定，出具信用證明，規(guī)范使用方法的一種制度。當(dāng)前，我國已經(jīng)具備建立國家信用制度的基本條件，建立這種制度勢在必行。
當(dāng)前我國已經(jīng)具備建立國家信用制度的基本條件：
〈一〉我國的政治制度決定了我國政權(quán)的高度集中和最廣泛的影響力，建立國家信用制度，可以在全國施行
經(jīng)濟(jì)活動就參與的對象而言具有最廣泛性，間言之即任何單位、所有人都可參與。目前一些單位、部門在一定區(qū)域和范圍內(nèi)就建立信用制度方面作了大膽嘗試，比如我國一些銀行、其他金融機(jī)構(gòu)建立了三“A”制信用等級制度，來證明客戶信用程度，效果比較好。但是這些都是不完整、不規(guī)范的，作為一個(gè)國家來說，經(jīng)濟(jì)活動的廣泛性決定了在經(jīng)濟(jì)方面需要建立一種完整的國家信用制度，來保證國家經(jīng)濟(jì)活動的正常運(yùn)作。而這種制度需要國家以立法的形式加以固定，具有強(qiáng)制性。我國的政治制度決定了我國政權(quán)的高度集中和具有最廣泛的影響力，可以保證這種制度在全國施行
〈二〉微機(jī)化管理程度較高，信息運(yùn)轉(zhuǎn)速度快，查詢快捷，便于管理
國家信用制度的施行，單從硬件方面來說，從中央到地方需要較高程度的微機(jī)化管理，我國已具備這種條件。目前我國微機(jī)化管理已初具規(guī)模，辦公自動化正在全面推進(jìn)，對主管部門和使用者來說，從日常管理到使用方便、快捷。特別是使用過程中對持證人基本信用情況進(jìn)行查詢、驗(yàn)證的時(shí)間縮短了，工作效率提高了。
〈三〉公民信用意識提高，各級政府也認(rèn)識到建立國家信用制度的必要性
隨著改革開放的不斷深入，經(jīng)濟(jì)建設(shè)不斷發(fā)展，社會主義民主和法制逐步健全，國民對經(jīng)濟(jì)建設(shè)軟環(huán)境非常注重，特別是對參與經(jīng)濟(jì)活動的單位和人，要求提供信用保障的呼聲很高。各級政府的行政主管部門在日常行政管理工作中也發(fā)現(xiàn)大量的不講信用導(dǎo)致案件、事件發(fā)生的情況，司法機(jī)關(guān)每年要打擊、處理一大批這類違法犯罪分子。據(jù)統(tǒng)計(jì)某省2001年、2002年經(jīng)濟(jì)犯罪案件中涉及信用方面的案件分別占16.8%和18.3%，主要表現(xiàn)在涉嫌金融詐騙、破壞金融秩序、妨礙對公司、企業(yè)管理秩序類犯罪突出，這就要求政府拿出具體防范、控制措施，減少犯罪因素。這種措施就是建立國家信用制度，這是治本的措施。
〈四〉我國成為WTO會員國之后，國際貿(mào)易活動更需要建立一種信用制度
在國際貿(mào)易活動中，國家信譽(yù)是至高無上的。這種國家信譽(yù)其實(shí)就是國家信用，是建立在國家法律、信用制度、國民信用素質(zhì)基礎(chǔ)上的一種法律制度。
我國加入WTO后，面臨新的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，特別是政府面臨新的考驗(yàn)。世貿(mào)組織規(guī)則被稱為“國際行政法典”其約束的對象主要是政府，影響最大的是政府的管理體系、經(jīng)濟(jì)調(diào)控方式、市場運(yùn)行秩序。到目前為止我國還沒有建立一部國家信用法律，政府還習(xí)慣直接干預(yù)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，行政審批過多過濫，辦事程序不簡便，行業(yè)壟斷，地區(qū)封鎖，缺乏誠信，法制不健全，這些明顯與世貿(mào)規(guī)則中的非歧視原則、公平競爭原則、透明度原則、市場開放原則相沖突。也就是說我國加入WTO后，我國政府目前最緊迫的一項(xiàng)任務(wù)就是建立國家信用制度，以此來提高國民的誠信程度和提高國家的信用程度，在國際貿(mào)易中符合世貿(mào)規(guī)則。轉(zhuǎn)貼于
三、 國家信用制度的建立和使用
國家信用制度的建立包括確立主管部門、建立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和制定國家信用的法律制度等。國家信用制度的使用包括確認(rèn)法人、自然人〈公民〉的信用等級、提供信用證明、規(guī)范使用范圍和辦法、進(jìn)行年度審驗(yàn)和日常管理等。
〈一〉國家信用制度的建立
〈1〉確立主管部門。國家信用制度是政府管理經(jīng)濟(jì)的一項(xiàng)措施，是一項(xiàng)綜合性工作，涉及到政府、人大的多個(gè)部門，如工商行政管理部門、稅務(wù)部門，各銀行、其他金融機(jī)構(gòu)，公安、檢察、審判機(jī)關(guān)和其他司法機(jī)關(guān)等。為了便于工作，建議由政府專門設(shè)立管理機(jī)構(gòu)為宜。
〈2〉建立相應(yīng)的機(jī)構(gòu)。國家設(shè)立信用管理機(jī)構(gòu)〈管理機(jī)構(gòu)名稱待定〉，負(fù)責(zé)全國的信用管理工作。各省、自治區(qū)、直轄市，各市〈州〉、縣〈旗〉建立相應(yīng)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)各級國家信用管理工作。
〈3〉制定國家信用的法律制度。
〈二〉國家信用制度的使用
〈1〉確認(rèn)法人、自然人的信用等級。目前一些地方的銀行、其他金融機(jī)構(gòu)、部分主管部門在對企業(yè)法人的信用等級確認(rèn)、施行方面作了一些實(shí)踐，效果比較好，在為建立國家信用制度提供了借鑒。但是這些都是不完整的，沒有真正發(fā)揮其作用。國家信用制度的使用的一個(gè)重要內(nèi)容就是確認(rèn)法人、自然人〈公民〉的信用等級。這種確認(rèn)行為不是對某一類別法人、自然人的確認(rèn)，而是對所有的從事經(jīng)濟(jì)活動的法人、自然人〈公民〉信用等級的確認(rèn)。
〈2〉確認(rèn)信用等級的內(nèi)容。一是任何從事經(jīng)濟(jì)活動的法人、自然人〈公民〉都要被確認(rèn)信用等級。比如使用三 “A” 制；或者一、二、三等；或者優(yōu)、良、一般、差等；二是制定確認(rèn)信用等級的程序、內(nèi)容和方法。在第一次確認(rèn)法人、自然人〈公民〉信用等級時(shí)，被確認(rèn)人要如實(shí)申報(bào)經(jīng)濟(jì)活動史，國家信用管理部門要予以調(diào)查、核實(shí)后再確認(rèn)信用等級；三是實(shí)行一法人、一自然人〈公民〉一證件終身制。法人信用等級證件號碼與工商法人登記號碼相同；自然人〈公民〉證件號碼與身份證號碼相同；四是確定不予確認(rèn)的對象。凡涉及到經(jīng)濟(jì)詐騙犯罪，原辦的公司、企業(yè)嚴(yán)重虧損，銀行、其他金融機(jī)構(gòu)巨額貸款無法歸還等沒有信用的法人、自然人〈公民〉，國家信用管理部門就不予確認(rèn)。
〈3〉出具信用等級證件。國家各級信用管理部門，在對法人、自然人〈公民〉確認(rèn)了信用等級的基礎(chǔ)上，發(fā)給“國家信用等級證件”。凡是國家信用管理部門的工作人員在確認(rèn)信用等級工作中徇私枉法、弄虛作假，提供虛假信用等級證明的，依法追究刑事責(zé)任。
〈4〉規(guī)范國家信用制度的使用范圍和方法。
國家信用制度的使用范圍：凡是注冊工商法人、從事一切經(jīng)濟(jì)活動都必須使用信用等級證件。
國家信用制度的使用方法：一是持證人出示信用等級證件；二是向發(fā)證單位查詢、調(diào)取信用檔案資料。
〈5〉年度檢驗(yàn)。信用等級證件實(shí)行年度審驗(yàn)制〈具體辦法可參照機(jī)動車輛。年度審驗(yàn)做法〉。凡是沒有經(jīng)過年度審驗(yàn)，沒有注明審驗(yàn)信用等級的證件一律無效。
一、現(xiàn)代民商法文化的先進(jìn)性及其弘揚(yáng)
現(xiàn)代民商法文化首先是一種先進(jìn)文化。這種先進(jìn)性表現(xiàn)為：現(xiàn)代民商法反映市場經(jīng)濟(jì)渴望自由、平等、競爭、合作的一般規(guī)律，表達(dá)文明和創(chuàng)新型社會對人權(quán)、公平、守信、自治的內(nèi)在要求，對經(jīng)濟(jì)活動、科技創(chuàng)新和社會生活起著最基礎(chǔ)的調(diào)節(jié)、規(guī)范和指引作用，并以其固有的邏輯力量推動著社會發(fā)展進(jìn)步。具體而言，現(xiàn)代民商法文化具有社會進(jìn)步性和適用技術(shù)性的雙重品格。
(一)現(xiàn)代民商法文化的社會進(jìn)步性
現(xiàn)代民商法是關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的法和公平而自由競爭的法，以保護(hù)民事權(quán)利、人格尊嚴(yán)和個(gè)人自由，促進(jìn)市場主體的自我實(shí)現(xiàn)為已任。因此，現(xiàn)代民商法文化內(nèi)在地具有權(quán)利、自由、平等、公平、守信、合作和責(zé)任等現(xiàn)代法治文化的品質(zhì)。在這樣一種法律文化環(huán)境中，民商事法律關(guān)系的主體基于生活經(jīng)驗(yàn)和感受，在潛移默化中，就會養(yǎng)成主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識。反過來，也可以說，不具有上述意識的經(jīng)濟(jì)，算不上市場經(jīng)濟(jì)和公平而自由競爭的經(jīng)濟(jì)。這正是現(xiàn)代民商法文化社會進(jìn)步性的集中體現(xiàn)。
現(xiàn)代民商法文化的社會進(jìn)步性有其深刻的社會歷史根源。根據(jù)英國歷史學(xué)家湯因比關(guān)于文明類型演變挑戰(zhàn)與反應(yīng)學(xué)說的挖掘，19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來，隨著科技快速發(fā)展和新經(jīng)濟(jì)形式的大量出現(xiàn)，社會分工與專業(yè)化越來越細(xì)致，政府、企事業(yè)等各類社會組織都成為社會網(wǎng)絡(luò)的組成部分。這就要求人與人之間、組織與組織之間廣泛的合作與聯(lián)合，從而促進(jìn)交易的發(fā)展和社會關(guān)系的契約化以及合作的個(gè)人主義(cooperative individualism)同時(shí)，隨著工業(yè)化、商業(yè)化進(jìn)程加快，資本不斷集中，卡特爾、辛迪加等壟斷形式的建立，經(jīng)濟(jì)活動中出現(xiàn)大企業(yè)對小企業(yè)、生產(chǎn)者對消費(fèi)者、企業(yè)主對勞動者的恃強(qiáng)凌弱;人與自然環(huán)境的和諧關(guān)系遭到破壞，對資源的掠奪與對環(huán)境的污染并存，產(chǎn)品事故、安全生產(chǎn)事故和環(huán)境損害事故不斷出現(xiàn)，人類正面對著現(xiàn)代性后果的空前挑戰(zhàn)。
面對上述經(jīng)濟(jì)和社會生活(條件)的深刻變化，近代民商法在向現(xiàn)代民商法演進(jìn)的過程中，法學(xué)文化思潮繼承了民商法系人法和權(quán)利法這樣的觀念，特別強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系主體的權(quán)利，這樣一種建立在傳統(tǒng)私法文化的基礎(chǔ)上，沖破近代民商法所有權(quán)絕對、契約自由、過失責(zé)任和形式上自由平等理念的束縛，旗幟鮮明地反對重物輕人，既高度重視人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，又(在民商法典制建設(shè)中)把人格權(quán)保護(hù)置于重要位置;[5]既注重形式正義，宣布所有人法律面前一律平等，又關(guān)注實(shí)質(zhì)正義，對經(jīng)濟(jì)和社會生活中弱者的呼號和疾苦予以深切的同情和現(xiàn)實(shí)的保護(hù);[6]既促進(jìn)、弘揚(yáng)人的自由和首創(chuàng)精神，又以誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等法律原則昭示一種對絕對自由的約束與節(jié)制[7]23;既主張過失責(zé)任，又主張對無過失責(zé)任和公平責(zé)任進(jìn)行補(bǔ)正，彌補(bǔ)一味強(qiáng)調(diào)過失責(zé)任在社會某些領(lǐng)域造成的利益失衡狀態(tài);[8]既注重維護(hù)個(gè)人自由自主，倡導(dǎo)個(gè)體的能動性，又強(qiáng)調(diào)社會成員之間的合作共贏;既注重保護(hù)民事權(quán)利，也不忽視行使權(quán)利的社會責(zé)任。由此形成了現(xiàn)代民商法的主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識等法律文化品格。
現(xiàn)代民商法產(chǎn)生伊始，便面臨著壟斷資本主義的社會條件。與此情形，如何實(shí)現(xiàn)私法關(guān)系中的利益均衡，逐漸成為現(xiàn)代民商法文化和制度建設(shè)追求的目標(biāo)。利益均衡的達(dá)成，必然要求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義、個(gè)別正義。因此，現(xiàn)代民商法文化的精髓，集中表現(xiàn)為對實(shí)質(zhì)正義、個(gè)別正義的追求。
例如，在交易關(guān)系中，現(xiàn)代民商法文化主張對交易雙方的交易能力、獲益狀況、社會地位、資源控制和信息占有等進(jìn)行比較衡量，以利揚(yáng)棄形式正義追求實(shí)質(zhì)正義，并從一般正義入手實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義。為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義、個(gè)別正義，現(xiàn)代契約文化對近代契約文化的理性主義、自由至上等理念，進(jìn)行了反映時(shí)展要求的改造。基于理性主義、自由至上的絕對的契約自由與當(dāng)事人意思自治，作為近代合同法的根本原則，使契約關(guān)系中強(qiáng)勢的一方當(dāng)事人的法律責(zé)任，一度減輕到了最低限度。為了糾正合同簽訂中恃強(qiáng)凌弱帶來的非自由、非正義、非平等，現(xiàn)代契約文化從具體的正義出發(fā)，為實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人公平參與交易對實(shí)質(zhì)正義、實(shí)質(zhì)自由和實(shí)質(zhì)平等的客觀要求，不僅以誠實(shí)信用權(quán)利濫用情更和交易基礎(chǔ)消滅等一般條款，把人的因素、利益衡量原則和相對性引入到信奉絕對性、形式正義的傳統(tǒng)私法文化之中，而且對格式合同予以種種限制，不斷修正近代契約文化中曾經(jīng)盛行一時(shí)的形式上的自由、平等原則和絕對自由主義，以合同自由應(yīng)當(dāng)是締約各方的自由為念，對格式合同提供方濫用自由限制他方合同自由的行為實(shí)行反限制，從而維護(hù)合同自由。
二、現(xiàn)代民商法文化對于我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的意義
當(dāng)前，我國正處在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的征程中。一方面，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)、建立現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)秩序，是我國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化建設(shè)的基本任務(wù);另一方面，在我國這樣一個(gè)人口眾多的多民族國家，建設(shè)和諧社會，解決市場失靈和分配不公，消除貧富兩極分化、保護(hù)各種弱勢人群的正當(dāng)利益，維護(hù)社會穩(wěn)定，又尤為重要。一方面，工業(yè)化仍然是中華大地的發(fā)展主題，伴隨而來的是勞動侵權(quán)、企業(yè)事故、醫(yī)療事故、環(huán)境污染和缺陷產(chǎn)品等社會問題;另一方面，以信息科學(xué)和生命科學(xué)為主要特征的后工業(yè)化時(shí)代正在蓬勃發(fā)展，金融技術(shù)、生殖技術(shù)、克隆技術(shù)、干細(xì)胞技術(shù)等新技術(shù)不斷用于經(jīng)營實(shí)踐和社會生活，電子商務(wù)、銀行、代孕、細(xì)胞移植等新的交易形式不斷涌現(xiàn)，新類型產(chǎn)權(quán)、合同和侵權(quán)等案件頻頻發(fā)生。凡此種種，既為我國民商法的實(shí)踐提供了廣闊的舞臺，為豐富現(xiàn)代民商法的內(nèi)涵提供了現(xiàn)實(shí)條件，又使我國民商法文化建設(shè)同時(shí)面臨發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)與維護(hù)社會穩(wěn)定、解決工業(yè)化和后工業(yè)化時(shí)代社會問題的雙重任務(wù)。這就要求我們要深刻理解現(xiàn)代民商法的文化品質(zhì)，注意到它同時(shí)具有先進(jìn)性和局限性的雙重品格。
(一)現(xiàn)代民商法文化先進(jìn)性的中國含義
現(xiàn)代化具有器物現(xiàn)代化和思想觀念現(xiàn)代化兩層含義。從這個(gè)角度來說，現(xiàn)代民商法文化的社會進(jìn)步性，對于實(shí)現(xiàn)我國的現(xiàn)代化目標(biāo)具有特殊的重要意義，是我們改造和抵制產(chǎn)生于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會和專制體制的封建文化、官僚文化、等級文化、特權(quán)文化和小農(nóng)文化的強(qiáng)大文化力量，為我國的民商法文化和制度建設(shè)指明了發(fā)展方向。這主要體現(xiàn)在以下五個(gè)方面：
第一，應(yīng)當(dāng)有利于合理地確認(rèn)，平等地尊重，充分地實(shí)現(xiàn)和保護(hù)公民、法人和其他民商事主體的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和經(jīng)營權(quán)利。
第二，應(yīng)當(dāng)有利于促進(jìn)以公平競爭和誠信經(jīng)營為核心價(jià)值的市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成、鞏固和發(fā)展。
第三，應(yīng)當(dāng)有利于合理地調(diào)節(jié)及處理國家利益、社會公共利益與民商事主體私益之間的關(guān)系，引導(dǎo)各類民商事主體在經(jīng)濟(jì)和社會生活中，正確對待其民事權(quán)利，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會生活中善良風(fēng)俗和公平正義的形成。
第四，應(yīng)當(dāng)有利于解決高新科學(xué)技術(shù)研究及廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟(jì)和社會生活各領(lǐng)域所面臨的復(fù)雜的法律問題。例如，人體干細(xì)胞移植技術(shù)臨床應(yīng)用的私法問題。
(二)現(xiàn)代民商法文化局限性的中國含義
現(xiàn)代民商法文化的局限性提示我們，民商法文化傳統(tǒng)上認(rèn)為屬于民事權(quán)利的許多權(quán)利，如健康權(quán)、勞動權(quán)和環(huán)境權(quán)，同時(shí)也是人之作為人所固有的基本人權(quán)，中國民商法的立法和司法應(yīng)當(dāng)致力于平等地尊重、實(shí)現(xiàn)和保護(hù)這些具有社會權(quán)利屬性的民事權(quán)利;同時(shí)，在法律責(zé)任方面致力于降低公平分配市場經(jīng)濟(jì)活動逐利取向?qū)е碌纳鐣L(fēng)險(xiǎn)。這就要求通過對中國民商事法律制度進(jìn)行一定程度的社會化改革，在保障個(gè)人權(quán)利和自由的同時(shí)，關(guān)注各種弱勢人群的權(quán)利和自由，平衡個(gè)人利益與社會公共利益的關(guān)系。為此，中國民商法文化建設(shè)應(yīng)當(dāng)顧及到許多民事權(quán)利同時(shí)具有的社會權(quán)利屬性，意識到社會群體的階層結(jié)構(gòu)越分化，就越需要平等地實(shí)現(xiàn)和保護(hù)這些基本的共同權(quán)利。這樣才能緩和已出現(xiàn)和可能出現(xiàn)的社會群體之間的沖突與矛盾。這是我國實(shí)現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的題中應(yīng)有之意。
具體而言，理論上，盡管弱肉強(qiáng)食、優(yōu)勝劣汰和兩極分化是私法秩序的邏輯結(jié)果，但是，我國當(dāng)前出現(xiàn)的分配不公、貧富兩極分化問題，主要不是私法秩序帶來的后果。因?yàn)?，私法秩序在我國還未全面形成。例如，在勞動合同關(guān)系中，當(dāng)前的主要問題是一部分人根本沒有競爭機(jī)會，參與競爭也是形同虛設(shè)，以至于人們說拼爹的社會沒有未來。于此情形，并無自由競爭，更無公平競爭。
因此，對現(xiàn)代民商法文化局限性的討論，于我國而言，絕非要否認(rèn)現(xiàn)代民商法對經(jīng)濟(jì)和社會生活的基礎(chǔ)調(diào)節(jié)作用。事實(shí)上，沒有現(xiàn)代民商法的基礎(chǔ)調(diào)節(jié)作用，無論是建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，還是轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式，都會遭遇體制機(jī)制的障礙。當(dāng)前，我國許多地區(qū)存在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式久推難轉(zhuǎn)問題，其直接原因是受到政府主導(dǎo)的要素驅(qū)動和投資拉動式經(jīng)濟(jì)增長的掣肘，而其根本原因，則是經(jīng)濟(jì)生活中，我們的主體意識、平等意識、權(quán)利意識、誠信意識、合作意識和責(zé)任意識不強(qiáng)，而封建文化、官僚文化、等級文化、特權(quán)文化和小農(nóng)文化的成分過重!隱藏在這些落后文化背后的是寄生性、依附性和投機(jī)取巧心理，以致創(chuàng)新乏力，轉(zhuǎn)型困難重重。然而，為了維穩(wěn)，為了和諧，一些地方政府越來越強(qiáng)勢，行政權(quán)力包打天下，表現(xiàn)為強(qiáng)有力的政府管制，導(dǎo)致政府資源配置權(quán)力的加強(qiáng)、對經(jīng)濟(jì)活動干預(yù)的增多，也在加速腐敗和貧富兩極分化。這實(shí)際上是以現(xiàn)代民商法文化的局限性否認(rèn)其先進(jìn)性。
法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系
企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：
一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。
二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時(shí)在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時(shí)，也往往會由于不懂法而錯(cuò)失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。
三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個(gè)過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個(gè)經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個(gè)經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。
四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。
企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)
企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：
一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。
2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。
3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。
二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。
三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。
四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能
企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：
一、預(yù)防功能
通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。
二、挽救功能
在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時(shí)，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。
三、宣傳教育功能