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第1篇

在法治社會(huì)，憲法具有最高權(quán)威地位，民事訴訟法理所當(dāng)然地遵行憲法，是對憲法的具體實(shí)踐，在這個(gè)意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉(zhuǎn)化為民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）領(lǐng)域如何充分實(shí)踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認(rèn)真面對的問題。

對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題，我們擬就以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預(yù)測性等。這些問題的制度性規(guī)定，有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當(dāng)今世界范圍內(nèi)就上述問題從憲法角度進(jìn)行探討，旨在認(rèn)識(shí)上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。

一、民事訴訟目的

憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實(shí)現(xiàn)，或者說民事訴訟法目的應(yīng)在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進(jìn)行。這一點(diǎn)須始終貫徹于民事訴訟的立法和運(yùn)作之中。

人們從事活動(dòng)或建立制度，通常確實(shí)抱有不止一個(gè)目的，并且在這些目的相沖突時(shí)，人們要對之進(jìn)行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統(tǒng)攝法院的全部活動(dòng)以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價(jià)值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價(jià)值觀念推導(dǎo)出不同的結(jié)論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價(jià)值觀的沖突，如訴訟之促進(jìn)與正確裁判的要求、程序保障與擴(kuò)大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益的維護(hù)等。

因此，我們認(rèn)為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應(yīng)是多元的：私權(quán)保護(hù)、糾紛解決、維護(hù)和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護(hù)整個(gè)社會(huì)的秩序和國家權(quán)力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當(dāng)事人而言，私權(quán)保護(hù)、糾紛解決則是其運(yùn)用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護(hù)國民之責(zé)，所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的。至于私權(quán)保護(hù)、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應(yīng)當(dāng)將之強(qiáng)加于當(dāng)事人。

我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān)注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機(jī)構(gòu)和制度所存在的理由。在我國法治建設(shè)的進(jìn)程中，也愈來愈強(qiáng)調(diào)訴訟所具有的保護(hù)法律權(quán)利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強(qiáng)調(diào)：保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

二十世紀(jì)以后，由于新型糾紛的出現(xiàn)，往往無從將這些受到侵害的正當(dāng)利益納入現(xiàn)行法律所承認(rèn)的權(quán)利體制或框架之中，然而，事實(shí)上又必須解決這些糾紛和保護(hù)這些正當(dāng)利益。在此情形中，必須遵從憲法保護(hù)國民的基本目的和價(jià)值，運(yùn)用法解釋學(xué)的解釋，尋求裁判的實(shí)體法根據(jù)，解決糾紛和保護(hù)正當(dāng)利益。對于現(xiàn)行實(shí)體法還未承認(rèn)的正當(dāng)利益給予訴訟保護(hù)，特別是二十世紀(jì)以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實(shí)體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]

確立我國民事訴訟目的，應(yīng)當(dāng)依從社會(huì)的發(fā)展，特別是應(yīng)當(dāng)依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應(yīng)該僅局限于理念層次的研討，還應(yīng)當(dāng)著眼于實(shí)踐性、政策性來構(gòu)筑民事訴訟目的理論。

二、民事訴訟法的基本原則

我們認(rèn)為，我國民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應(yīng)當(dāng)遵行訴訟法理、非訟法理和強(qiáng)制執(zhí)行法理，應(yīng)當(dāng)注意訴訟程序、非訟程序和強(qiáng)制執(zhí)行程序中基本原則的差異。

下面，我們將討論如何從憲法角度來認(rèn)識(shí)和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強(qiáng)制執(zhí)行程序中的原則問題。

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則

幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規(guī)定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機(jī)理之一，即是說，民事訴訟中當(dāng)事人雙方處于一種相互對抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢，當(dāng)事人之間的平等使得當(dāng)事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進(jìn)行辯論，從而最大限度地實(shí)現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實(shí)。

我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當(dāng)事人平等的原則規(guī)定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一。事實(shí)上，起訴狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

訴訟當(dāng)事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，即沒有對立當(dāng)事人要求法院依實(shí)體法確定實(shí)體權(quán)利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行中，權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定，強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活生產(chǎn)也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。 [4]

（二）處分原則

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。處分原則或者當(dāng)事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，同時(shí)由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛），所以民事訴訟法尊重當(dāng)事人在訴訟中的意思自治，允許當(dāng)事人依法處分其享有的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。當(dāng)事人對其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán)問題。

當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

現(xiàn)代社會(huì)，為了維護(hù)公益的需要，許多國家法律規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院）可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認(rèn)公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規(guī)定，“如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認(rèn)為，我國法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護(hù)者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟(jì)受到損害或處于受損害危險(xiǎn)中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會(huì)弱者的合法權(quán)益、國家和集體財(cái)產(chǎn)等。

（三）辯論原則

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。如果從權(quán)利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權(quán)的。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[5]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查；當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)對法院沒有拘束力。

第2篇

“答辯失權(quán)”作為一項(xiàng)法律制度安排，在民事訴訟中盡管有種種缺陷，在我國現(xiàn)有法律文化環(huán)境中不宜生搬硬套，但無論從獲得證據(jù)準(zhǔn)備答辯的時(shí)間方面，還是從原、被告當(dāng)事人權(quán)利平等角度，“答辯失權(quán)”制度都有其合理的成份。因此，本文從各個(gè)方面論述了，在我國民事訴答程序中有條件地實(shí)行“答辯失權(quán)”是必要的，也是可行的這一論點(diǎn)。

[關(guān)鍵詞]訴答程序             有條件地實(shí)行             答辯失權(quán)

一、訴答程序的概念及其法律特征

訴答程序即起訴答辯程序，是指在民事訴訟的第一審程序中，在人民法院開庭審理前，原告為維護(hù)自己的合法權(quán)益，針對被告向人民法院提出訴訟請求，尋求人民法院的司法保護(hù)，從而啟動(dòng)民事訴訟第一審程序，被告則在法定期限內(nèi)，針對原告的訴訟請求，提出書面應(yīng)答和抗辯。而廣義的訴答程序還包括在法庭開庭審理階段，原告闡明自己的起訴事實(shí)和理由，提出相關(guān)證據(jù)，被告則有針對性地對原告對自己的控訴提出反駁、對抗的事實(shí)和理由，積極防御、進(jìn)行抗辯，該程序至法庭辯論階段完成后終結(jié)。本文所涉及的僅為狹義的訴答程序，即開庭審理前的原告起訴和被告在法定期限內(nèi)的答辯。

訴答程序不同于當(dāng)事人的辯論權(quán)。我國民事訴訟法規(guī)定了辯論原則，《民事訴訟法》第12條規(guī)定“人民法院審理民事案件，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論”。辯論原則是民事訴訟的一項(xiàng)十分重要的基本原則，辯論權(quán)是當(dāng)事人及其他訴訟參加人的一項(xiàng)重要的訴訟權(quán)利。辯論權(quán)，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在法院的主持下，就案件事實(shí)和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進(jìn)行反駁和答辯的權(quán)利。它與訴答程序中雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利既重合又有區(qū)別。①民事訴訟中的辯論，主要是在人民法院的主持下進(jìn)行的，而訴答程序中，原告的起訴和被告的答辯，是雙方當(dāng)事人各自獨(dú)立進(jìn)行的；②辯論的形式包括口頭的和書面的；而狹義的訴答程序中的訴答主要是書面的；③辯論的內(nèi)容包括程序問題，實(shí)體問題證據(jù)問題，而訴答程序中的起訴僅涉及實(shí)體和證據(jù)問題；④辯論權(quán)的行政使，貫穿于訴訟全過程，而不僅僅限于開庭審理的法庭辯論階段；狹義訴答程序限于被告依法定期限提出的書面答辯狀送達(dá)原告之日。雖然開庭審理之前當(dāng)事人之間通過書面形式各自闡述自己的觀點(diǎn)或反駁對方的觀點(diǎn)，都屬于行使辨論權(quán)的范疇，但綜上所述，兩者的區(qū)別是顯而易見的。

作為民事訴訟開庭審理程序的重要準(zhǔn)備程序，訴答程序具有如下法律特證：

（一）自主性：訴答程序中，無論是原告起訴，要求司法保護(hù)，還是被告書面答辯，防御乃至反擊對方的控訴，均以處分權(quán)的行使為基礎(chǔ)，在現(xiàn)有法律制度的框架下，最直接最明顯地體現(xiàn)我國民事訴訟法所規(guī)定的處分原則。換句話說，無論是原告是否起訴，以誰為起訴對象；還是被告是否答辯及其范圍，均由原被告雙方自主決定。

（二）制 約性：在訴答程序中，原告起訴和被告的答辯，形成明確的證明對象范圍和行使處分權(quán)的范圍，是對其自身的約束，不僅如此，更主要是對法官裁判對象的限定，是對法官審判權(quán)行使范圍所施加的約束。

（三）時(shí)限性：訴答程序的設(shè)計(jì)，其功能之一，在于盡可能減少事后救濟(jì)，以從根本上解決糾紛，最大限度地對雙方當(dāng)事人乃至受訴人民法院創(chuàng)設(shè)利益而減少救濟(jì)成本，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的目標(biāo)。因此訴答程序中的被告答辯是有時(shí)間限制要求的，即以狹義上講限于被告收到起訴狀后的十五日內(nèi)，廣義上講，也僅限于開庭審理的法庭調(diào)查階段。

二、我國現(xiàn)行訴答法律程序中存在的問題

我國民事訴訟法第113條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送給被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀”，“……被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第32條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見”。這些法律規(guī)定和司法解釋，初步構(gòu)建了我國民事訴訟中的訴答程序。但是我國民事訴訟法對訴答程序的設(shè)計(jì)存在明顯的缺陷，尤其是對被告答辯權(quán)的行使無任何程序上的限制，如我國民事訴訟法第113條第一款及第二款（后段）的規(guī)定，從條文字面內(nèi)容來看，并沒有明確要求被告針對原告的起訴進(jìn)行書面答辯，因此可以看做是一條任意性規(guī)范，即被告可以行使也可以不行使答辯權(quán)。這實(shí)際上為當(dāng)事人設(shè)計(jì)了兩種可供選擇的模式，即要么在法定期限內(nèi)（15日）提出書面答辯，要么經(jīng)書面答辯期限后，在法庭開庭審理時(shí)，直接提出口頭答辯，這似乎更傾向于答辯僅僅是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟權(quán)利。即然法律規(guī)定傾向于答辯是一項(xiàng)訴訟權(quán)利，那么根據(jù)民事訴訟法的處分原則，被告不僅可以自由處分自己享有的民事實(shí)體權(quán)利，而且還可以自由處分自己所享有的包括答辯權(quán)在內(nèi)的民事訴訟權(quán)利，最高人民法院的《關(guān)于民事訴訟證據(jù) 若干規(guī)定》第32條（以下簡稱“證據(jù)規(guī)定”）則進(jìn)一步將被告的答辯規(guī)定為一項(xiàng)訴訟義務(wù)，即答辯本身既是被告的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，又是被告的一項(xiàng)訴訟義務(wù)。被告答辯又稱為抗辯權(quán)，它首先是被告的訴訟權(quán)利，是當(dāng)事人辯論權(quán)的外在表現(xiàn)。答辯權(quán)是被告辯論權(quán)中最重要的權(quán)利之一，是與原告的起訴權(quán)相對應(yīng)的，作為被告的一項(xiàng)訴訟權(quán)利來說，被告的答辯主要是指被告提出各種事實(shí)、主張、理由包括證據(jù)來反對原告的請求，以維護(hù)自己合法權(quán)益的訴訟手段，也是我國民事訴訟以辯論權(quán)為基礎(chǔ)確立的辯論原則所賦予被告的權(quán)利。義務(wù)之所以為義務(wù)是因?yàn)椴宦男辛x務(wù)就得承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。答辯如同被告應(yīng)訴一樣，既是一項(xiàng)訴訟權(quán)利，又是一項(xiàng)訴訟義務(wù)，如果被告不應(yīng)訴，法院可以作出缺席判決。盡管法律尚設(shè)有明確規(guī)定不答辯的法律后果，但是以民事訴訟法的整部法律來看，首先在程序方面還是以看出不履行答辯義務(wù)，就得承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，如被告對管轄權(quán)異議的提出必須是在提交答辯狀期限內(nèi)，否則就會(huì)失權(quán)。被告對管轄權(quán)異議的提出，就可以理解為被告在程序上的答辯內(nèi)容之一；在實(shí)體方面，答辯又可以理解為應(yīng)訴的內(nèi)容或方式之一，被告僅有答辯，而不參加開庭，不能認(rèn)為被告沒有應(yīng)訴，法院對答辯意見在實(shí)體處理時(shí)同樣要認(rèn)真對待，但是，被告如果不參加開庭又沒有提出答辯意見即答辯狀，法院就可以作出缺席判決。雖然最高人民法院《關(guān)于民事訴訟根據(jù)的若干規(guī)定》將被告答辯規(guī)定為一項(xiàng)義務(wù)，但由于司法解釋的效力位階低于法律，故其沒有規(guī)定被告如在答辯期限內(nèi)沒有提出書面答辯狀的法律后果，對被告答辯權(quán)的行使仍未加以任何實(shí)際意義的限制，這項(xiàng)義務(wù)僅限于文字上的表述，對被告來說沒有任何強(qiáng)制力和約束力。

因而在司法實(shí)踐中，被告在答辯期間不提出書面答辯是常有的事，究其原因：1、被告本身沒有什么象樣的答辯理由，幾乎只能認(rèn)輸；2、僅僅因?yàn)槭钁卸惶峤淮疝q狀，比如被告對是否聘請律師猶豫不決，耗費(fèi)一定的時(shí)間和精力，錯(cuò)過了答辯期，如果被告是法人，如何答辯可能需管理高層確定，而他們可能因?yàn)椤胺浅ＣΑ?，加之法律觀念淡薄而疏??；有些被告對原告起訴存在情感的抵觸，對答辯“輕蔑地”置之不理。3、出于訴訟突襲策略的考慮，擔(dān)心原告知道自己的對策而準(zhǔn)備充分，故意不提出答辯狀，卻在答辯期過后，才以口頭或書面方式答辯，或者直接實(shí)施提交證據(jù)、進(jìn)行反訴等防御及攻擊的行為。在有律師被告應(yīng)訴的一些案件中，被告一方正是利用答辯權(quán)的行使可以隨心所欲，或突然襲擊，出奇制勝，或有意拖延，遲滯訴訟，致使原告一方常常處于措手不及的被動(dòng)境地。這樣將違反當(dāng)事人訴訟地位平等原則的基本要求。當(dāng)事人訴訟地位平等原則要求民事訴訟雙方當(dāng)事人平等地享有訴訟權(quán)利和平等地承擔(dān)訴訟義務(wù)，被告可以充分了解原告的主張和證據(jù)，就應(yīng)該同樣賦予原告了解被告主張和證據(jù)的機(jī)會(huì)和權(quán)利。否則，被告隱蔽自己的觀點(diǎn)和證據(jù)，就剝奪了原告的庭前訴訟知情權(quán)并限制了其辯論權(quán)的行使。

隨著我國人民法院受理民事案件數(shù)量大幅增加，民事審判壓力日益加大，進(jìn)一步提高民事審判效率成為司法改革的客觀要求。人們也越來越關(guān)注法律的效益性價(jià)值目標(biāo)。開始重視程序經(jīng)濟(jì)問題，程序經(jīng)濟(jì)是司法改革的大方向。所謂程序經(jīng)濟(jì)，簡而言之，就是訴訟主體以最低成本取得最大法律效益，實(shí)現(xiàn)訴訟目的。程序經(jīng)濟(jì)主要包括兩方面的要求：一是使司法資源耗費(fèi)降低到最小，達(dá)到最低訴訟成本；二是加速訴訟程序進(jìn)程，降低訴訟拖延。在這種背景下，被告在答辯期間不提出答辯狀所產(chǎn)生的消極后果愈來愈清晰地顯現(xiàn)，主要包括：1、對原告實(shí)施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因?yàn)楣某绦蛞箅p方當(dāng)事人平等且對等地攻擊和防御，對方當(dāng)事人應(yīng)有機(jī)會(huì)進(jìn)行陳述和辯論；2、答辯期間將形同虛設(shè)，造成時(shí)間浪費(fèi)和訴訟遲延，同時(shí)將產(chǎn)生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經(jīng)濟(jì)之要求；3、原告無法知悉被告對原告起訴主張和事實(shí)的意見，因此難以對被告的反駁和主張作進(jìn)一步的辯論，顯然將影響開庭審理的效率，并且第一次開庭通常難以取得較好的效果，因?yàn)楸桓骈_庭時(shí)提出答辯主張和事實(shí)的，法院應(yīng)當(dāng)給原告機(jī)會(huì)和時(shí)間重新收集證據(jù)，為開庭審理作準(zhǔn)備。

三、在訴答程序中應(yīng)有條件地實(shí)行“答辯失權(quán)”制度

基于保障雙方當(dāng)事人平等的程序性訴訟權(quán)利的理念，原告有權(quán)從被告處獲得對等的信息或者與被告享有相同的獲取信息的機(jī)會(huì)。當(dāng)被告答辯權(quán)的行使對原告的程序權(quán)利構(gòu)成經(jīng)常性、制度性損害時(shí)，其答辯權(quán)就受到相應(yīng)的限制；基于原告、被告、法院三方共同訴訟利益的考量，亦即在有限的時(shí)間內(nèi)在快速查明事實(shí)的基礎(chǔ)上盡快從實(shí)體上解決糾紛，鑒于法律已限定法院的審判期限，司法解釋已限制原告的舉證期限（最高人民法院《證據(jù)規(guī)定》），應(yīng)當(dāng)通過對被告的答辯權(quán)實(shí)行程度相當(dāng)?shù)南拗?，從而刺激被告及時(shí)向?qū)Ψ胶头ㄔ汗_其主張和信息。

因此，對于民事訴訟中訟答程序功能的定位應(yīng)當(dāng)是，通過一種合理的激勵(lì)或制裁機(jī)制，促使雙方當(dāng)事人和法院在盡早的階段，以最低的成本獲得關(guān)于糾紛的充分信息。

從當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等和訴訟經(jīng)濟(jì)的理念出發(fā)，被告答辯權(quán)應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)為一種有時(shí)效和可喪失的權(quán)利或者因?yàn)E用而招制裁（如賠償對方因此的損失等）的權(quán)利。即訴答程序中應(yīng)根據(jù)中國國情有條件，區(qū)分不同對象地實(shí)行“答辯失權(quán)”制度。

民事訴訟中的失權(quán)，是指當(dāng)事人在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。答辨 失權(quán)，是指法律明確規(guī)定訴訟中的被告在規(guī)定期間內(nèi)，因未實(shí)施答辯行為而喪失以后的答辯權(quán)利。以各國立法例來看，答辯失權(quán)大致有兩種模式：一是答辯期間作為答辯權(quán)行使的法定要件，喪失答辯權(quán)的結(jié)果是法院直接承認(rèn)原告的權(quán)利主張。二是法院在案件受理后即確定當(dāng)事人雙方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進(jìn)行答辯的權(quán)利。普通法國家多屬前種模式，大陸法國家多采后一做法。

鑒于我國民事訴訟目前的狀況：很大一部分當(dāng)事人（尤其是被告）都沒有律師，包括書寫、表達(dá)在內(nèi)的辯論能力常常不足，送達(dá)既存在種種困難，在方式上也往往不夠規(guī)范。因此在訴答程序中，建立“答辯失權(quán)”制度應(yīng)當(dāng)，1、在觀念上應(yīng)大力提倡引導(dǎo)被告及時(shí)答辯；2、通過增加律師的訴訟，促使被告及時(shí)進(jìn)行答辯。3、在由律師被告的案件中，被告在收到原告的書面起訴狀后，未在答辯期限內(nèi)提交書面答辯意見，即喪失部分程序權(quán)利或給予對方當(dāng)事人以相應(yīng)的程序性賠償。如在現(xiàn)行舉證時(shí)效制度框架內(nèi)，被告常常在舉證時(shí)限屆滿之后于當(dāng)庭提出抗辯主張，致使舉證時(shí)限沒有意義。那么未提交書面答辯的一方當(dāng)事人如果當(dāng)庭提出積極抗辯，則鑒于被告已超過舉證時(shí)限，被告無權(quán)申清重新指定舉證時(shí)限；如果系為具有實(shí)質(zhì)意義的消極抗辯（如主張合同不成立，未履行等），從而使原告方有必要重新提交證據(jù)，那么原告方有權(quán)要求法院重新指定不少于答辯期（十五天）的舉證時(shí)限，重新舉證。此外，由于延長舉證時(shí)效而導(dǎo)致的訴訟遲延和訴訟成本增加，原告有權(quán)向被告索取這一程序的取證費(fèi)、律師費(fèi)、誤工費(fèi)等額外費(fèi)用的賠償，并可以直接追加為實(shí)體請求。

如上文所述，在目前我國法律文化背景下，當(dāng)事人尚無承擔(dān)“自我責(zé)任”的心理承受力，整個(gè)社會(huì)尚未形成司法終局性意識(shí)，整個(gè)政治體制和司法制度仍在不斷強(qiáng)化各種事后的和程序外的救濟(jì)途徑的背景下，假如規(guī)定被告答辯期內(nèi)不提交內(nèi)容上有著種種技術(shù)性要求的答辯狀，原則上就必須承擔(dān)敗訴后果的話，給法院（尤其是地處農(nóng)村或經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地域的基層法院）訴訟實(shí)務(wù)帶來相當(dāng)?shù)臎_擊乃至混亂是可想而知的。

因此，這里的“答辯失權(quán)”決不等同于針對無答辯的被告，原則上不待開庭審理就直接宣告其敗訴的“不應(yīng)訴判決”。不應(yīng)訴判決與其說具有督促信息披露方面的功能，不如說是一種程序性結(jié)案方式。如果建立“答辯失權(quán)”制度僅僅或主要在于通過限制當(dāng)事人的權(quán)利，而促使案件的快速審結(jié)，那么訴答階段了結(jié)案件將導(dǎo)致更多的“官了民不了”的案件，將會(huì)使第二審案件數(shù)量大幅增加和更多地啟動(dòng)審判監(jiān)督程序。這無疑將會(huì)大大增加糾紛最終解決成本，并進(jìn)一步削弱司法制度解決糾紛的功能和以此為基礎(chǔ)的司法公信力。

總之，在訴答程序中有條件地實(shí)行“答辯失權(quán)”，有利于維護(hù)民事訴訟原告、被告之間的平等的訴訟權(quán)利，有利于公正的判決，有利于提高司法的公信力。所以，筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)階段的民事訴訟的訴答程序中，有條件地實(shí)行“答辯失權(quán)”是完全必要的，也是切實(shí)可行的。  

參考文獻(xiàn)：

1、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的理解與適用（ 中國法制出版社2002年2月出版。李國光主編）

第3篇

一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展

（一）民事訴訟行為的概念

在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認(rèn)為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實(shí)施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學(xué)者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實(shí)體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時(shí)效的實(shí)體法效果。

在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動(dòng)民事訴訟程序向著判決這一目標(biāo)而展開。各種民事訴訟主體如當(dāng)事人和法院由于其訴訟地位不同所實(shí)施的訴訟行為亦相應(yīng)不同。

當(dāng)事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時(shí)也具有與私法行為相互交錯(cuò)的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個(gè)極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當(dāng)事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護(hù)私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當(dāng)事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當(dāng)事人個(gè)人意志和國家意志，體現(xiàn)著當(dāng)事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。

然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當(dāng)事人的訴訟行為。這是因?yàn)?，在采取處分?quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實(shí)上當(dāng)事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實(shí)施，因此，從程序上保證正當(dāng)訴訟行為的實(shí)施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)

（二）訴訟行為的發(fā)展

在諸法合體的時(shí)代，實(shí)體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實(shí)體法學(xué)和民事訴訟法學(xué)并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實(shí)體法和訴訟法在體系上的分離，使得實(shí)體法上的法律行為具有了獨(dú)自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀(jì)。在19世紀(jì)末，國外學(xué)者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。

據(jù)德國學(xué)者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀(jì)德國自然法學(xué)者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學(xué)說匯纂法學(xué)及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨(dú)立存在的價(jià)值。Nettelbladt的這種認(rèn)識(shí)實(shí)際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實(shí)體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認(rèn)為，訴訟法從屬于實(shí)體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨(dú)立性。

隨著社會(huì)和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實(shí)體法相獨(dú)立。這一時(shí)期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強(qiáng)調(diào)訴訟法的獨(dú)立性，進(jìn)而為獨(dú)立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機(jī)。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個(gè)性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強(qiáng)調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實(shí)體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實(shí)體法上的效果。

二元論的訴訟觀，是從實(shí)體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點(diǎn)上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學(xué)說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實(shí)體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時(shí)是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認(rèn)為，訴訟法律行為會(huì)引起實(shí)體法上的效果甚至包括了實(shí)體法的內(nèi)容，這是因?yàn)樵V訟法對實(shí)體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨(dú)立性質(zhì)。

對于此類情況，應(yīng)依何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認(rèn)為，應(yīng)視該項(xiàng)當(dāng)事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實(shí)體法上的效果為次要的，即認(rèn)定該項(xiàng)行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當(dāng)事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實(shí)施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認(rèn)定其訴訟行為。例如，前當(dāng)事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。

二、法院和當(dāng)事人的訴訟行為

（一）法院的訴訟行為

法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實(shí)施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，

法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項(xiàng)和實(shí)體事項(xiàng)進(jìn)行審查核實(shí)的行為。比如，審查當(dāng)事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復(fù)議等，是否具備法定條件；審查核實(shí)證據(jù)是否真實(shí)合法、案件事實(shí)是否真實(shí)；審查訴訟請求是否有理等。

法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實(shí)的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。

法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實(shí)施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項(xiàng)的爭議（如執(zhí)行異議等）和實(shí)體事項(xiàng)的爭議（如異議之訴等）的解決，實(shí)際上屬于法院的審理和裁判行為。

法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動(dòng)指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復(fù)中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并）、許可或禁止當(dāng)事人陳述，等等。

法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進(jìn)行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。

（二）當(dāng)事人的訴訟行為

1．當(dāng)事人訴訟行為的分類

對于當(dāng)事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。

取效性訴訟行為無法單獨(dú)直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應(yīng)的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當(dāng)事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當(dāng)事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當(dāng)事人有關(guān)案件事實(shí)的主張和舉證行為也屬于取效行為。當(dāng)事人取效行為只得向法院實(shí)施，法院也應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人取效行為是否合法及有無理由。

一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當(dāng)事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實(shí)施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆?dāng)事人或第三人實(shí)施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當(dāng)事人實(shí)施的，例如當(dāng)事人的自認(rèn)、原告放棄或變更訴訟請求、當(dāng)事人放棄上訴等，也可以是雙方當(dāng)事人實(shí)施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當(dāng)事人之間的訴訟契約，即當(dāng)事人之間對于訴訟程序的進(jìn)行和形態(tài)而達(dá)成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。

大陸法系學(xué)者認(rèn)為，有些訴訟行為可同時(shí)為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因?yàn)樘嵩A須待法院的判決才有意義。[3](P460)

2．當(dāng)事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較

當(dāng)事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實(shí)體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實(shí)體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時(shí)產(chǎn)生實(shí)體法上的效果），而后者產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實(shí)施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實(shí)施。

當(dāng)事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個(gè)重大區(qū)別：

（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)。這主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性。這一點(diǎn)與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。

能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯(cuò)誤等為由撤銷訴訟行為？從保護(hù)當(dāng)事人的角度來說，通常情況下，當(dāng)事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認(rèn)為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實(shí)施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯(cuò)誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)

（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認(rèn)為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實(shí)施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進(jìn)行并可導(dǎo)致訴訟的遲延。

但是，也存在著例外，比如在訴的預(yù)備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預(yù)備合并是指在同一訴訟程序中原告同時(shí)提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進(jìn)行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預(yù)備抵銷的情形中，被告可同時(shí)提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。

三、民事訴訟原則與訴訟行為

（一）訴訟當(dāng)事人平等原則與訴訟行為

憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當(dāng)事人和法院必須根據(jù)訴訟當(dāng)事人平等原則實(shí)施訴訟行為。該原則要求當(dāng)事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔(dān)平等的訴訟義務(wù)；同時(shí)，該原則要求法院應(yīng)當(dāng)平等尊重、對待和保護(hù)各個(gè)訴訟當(dāng)事人。該原則不僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間實(shí)體利益的平等保護(hù)，而且還強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護(hù)。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護(hù)而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達(dá)被告后征得被告同意作為準(zhǔn)許撤訴的條件之一，事實(shí)上狀送達(dá)被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟(jì)費(fèi)用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。

當(dāng)事人平等原則實(shí)際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強(qiáng)制執(zhí)行程序。因?yàn)榉窃A案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強(qiáng)制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強(qiáng)制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟(jì)和適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認(rèn)為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活等也應(yīng)予以充分合理的保護(hù)。同時(shí)，由于強(qiáng)制執(zhí)行是個(gè)別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]

（二）處分原則與訴訟行為

處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項(xiàng)，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當(dāng)事人處分權(quán)的行使原則上取決于當(dāng)事人的意志，法院不得為當(dāng)事人而主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序、進(jìn)行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標(biāo)的）原則上是由當(dāng)事人自行確定的，法院的審判范圍應(yīng)受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的侵犯。

然而，對于具有公益因素的事項(xiàng)，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強(qiáng)的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進(jìn)行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。

再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當(dāng)事人；當(dāng)事人適格；當(dāng)事人具有當(dāng)事人能力和訴訟能力；當(dāng)事人若缺乏訴訟能力，應(yīng)由其法定人合法。（3）訴訟標(biāo)的須是法院能用強(qiáng)制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時(shí)法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進(jìn)行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進(jìn)行，法院應(yīng)當(dāng)直接駁回訴訟而不受當(dāng)事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項(xiàng)，法院應(yīng)依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行審查。[5](P75)

（三）辯論原則與訴訟行為

外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實(shí)體法律效果的案件事實(shí)，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實(shí)，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進(jìn)行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應(yīng)的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當(dāng)事人對判決基礎(chǔ)的案件事實(shí)證據(jù)的處分。按照處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分其實(shí)體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當(dāng)事人間接處分自己實(shí)體權(quán)利的自由。[6](P109)

我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個(gè)的制度配置等，難以適應(yīng)外國辯論原則運(yùn)作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應(yīng)做法（如法官闡明權(quán)）。

根據(jù)強(qiáng)制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強(qiáng)制執(zhí)行程序。[8]至于強(qiáng)制執(zhí)行中，發(fā)生的實(shí)體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當(dāng)然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)，法院可以依職權(quán)收集；當(dāng)事人對事實(shí)的自認(rèn)對法院沒有拘束力；當(dāng)事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。

（四）誠實(shí)信用原則與訴訟行為

現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實(shí)信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當(dāng)事人等本著誠實(shí)信用實(shí)施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當(dāng)事人訴訟行為的正當(dāng)約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實(shí)信用，但是作為法律原則，該原則屬于強(qiáng)行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。

訴訟實(shí)踐中種種因素導(dǎo)致了當(dāng)事人之間實(shí)際的不平等，那么運(yùn)用誠信原則對當(dāng)事人加以約束是保障當(dāng)事人平等實(shí)施訴訟行為的一個(gè)手段。[10]辯論原則和處分原則是當(dāng)事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當(dāng)事人自主性和自治性的限制，但是當(dāng)事人的自主和自治又必須限制在正當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81

（五）程序安定原則與訴訟行為

程序安定原則包括程序運(yùn)行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當(dāng)事人在對程序結(jié)果有一定預(yù)知前提下，有條不紊地實(shí)施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進(jìn)行的順序，從而方便當(dāng)事人選擇程序和實(shí)施訴訟行為，并禁止法院和當(dāng)事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應(yīng)得到保障，禁止當(dāng)事人就同一案件重復(fù)訴訟，也禁止法院就同一案件重復(fù)審判，即維護(hù)法院判決的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實(shí)現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯(cuò)誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動(dòng)而受到致命破壞。由此，本可以通過個(gè)案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機(jī)制下，卻大失所望。

當(dāng)然，因維護(hù)法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個(gè)案正義，這種制度的合理性和正當(dāng)性以及能否維護(hù)其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應(yīng)絕對排除個(gè)案正義，在嚴(yán)格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴(yán)格的再審程序?qū)扰惺马?xiàng)再次審判。

四、訴訟行為的瑕疵及其處理

當(dāng)事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔(dān)的訴訟義務(wù)而實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實(shí)施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風(fēng)俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點(diǎn)并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。

在此，筆者從訴訟行為違背強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。

（一）違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為的處理

在民事訴訟法規(guī)范中，強(qiáng)行規(guī)范是法院和當(dāng)事人必須嚴(yán)格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當(dāng)事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強(qiáng)行規(guī)范。強(qiáng)行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。

違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟(jì)方法予以糾正和補(bǔ)救。這是因?yàn)榛诔绦虬捕ㄐ缘目紤]應(yīng)盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當(dāng)事人未必不利。

對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當(dāng)事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認(rèn)為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當(dāng)事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當(dāng)事人不提起上訴或再審，違反強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當(dāng)事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當(dāng)事人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，所以這些行為原則上應(yīng)予撤銷，不能通過追認(rèn)使其有效。[1](P363)

一般說，當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應(yīng)依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應(yīng)不加以考慮。對于違背強(qiáng)行規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人必須另外實(shí)施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預(yù)期的法律效果。必須注意，當(dāng)事人有瑕疵的訴訟行為，并非當(dāng)然無效，可利用追認(rèn)等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認(rèn)則溯及行為時(shí)有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認(rèn)的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補(bǔ)正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補(bǔ)正期間暫時(shí)為訴訟行為。當(dāng)事人違背強(qiáng)行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預(yù)期的）法律效果，比如，上訴人無正當(dāng)理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強(qiáng)行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。

（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理

在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當(dāng)然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當(dāng)事人才可援用。至于強(qiáng)行規(guī)范和任意規(guī)范的識(shí)別，一般是，民事訴訟法容許當(dāng)事人合意、行使責(zé)問權(quán)的事項(xiàng)的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強(qiáng)行規(guī)范；或者說，僅為當(dāng)事人利益而設(shè)的就是任意規(guī)范，非僅為當(dāng)事人的利益而設(shè)的就是強(qiáng)行規(guī)范。當(dāng)然，區(qū)分強(qiáng)行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。

任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當(dāng)事人就某一事項(xiàng)在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當(dāng)事人主張是否合法有效。

另一種是有關(guān)當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范。外國民事訴訟中，當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達(dá)，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項(xiàng)。法院或一方當(dāng)事人違背當(dāng)事人責(zé)問事項(xiàng)的規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人享有依法主張?jiān)撔袨闊o效的權(quán)利（責(zé)問權(quán)）。對于法院或當(dāng)事人違反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人主動(dòng)舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責(zé)問權(quán)，以后該當(dāng)事人不得就同一事項(xiàng)行使責(zé)問權(quán)（即喪失了責(zé)問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因?yàn)閷τ谶`反責(zé)問事項(xiàng)規(guī)范的訴訟行為，當(dāng)事人舍棄或者喪失責(zé)問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當(dāng)事人基于該訴訟行為而實(shí)施了后行的訴訟行為，如果允許當(dāng)事人行使責(zé)問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟(jì)，也違背了誠實(shí)信用原則。

【參考文獻(xiàn)】

[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺(tái)北:五南圖書出版公司,1997.

[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺(tái)北:三民書局,1996.

[4]邵明.權(quán)利保護(hù)與優(yōu)先執(zhí)行原則[N].人民法院報(bào)，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1996.

[7]張衛(wèi)平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學(xué)研究,1996,（6）.

[8]王亞新.論強(qiáng)制執(zhí)行與說服教育[J].中國社會(huì)科學(xué),2000,（2）.

[9]劉榮軍.誠實(shí)信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學(xué)研究,1998,(4);張家慧.當(dāng)事人訴訟行為與誠實(shí)信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.

第4篇

[關(guān)鍵詞]:缺席，缺席判決，缺席判決主義，一方辯論主義

缺席判決制度作為我國民事訴訟法中的一項(xiàng)重要制度，對于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)法院的權(quán)威和國家法制的尊嚴(yán)起著重要的作用。但是，由于我國現(xiàn)行民事訴訟法對缺席判決制度的規(guī)定過于粗疏，可操作性差，導(dǎo)致司法實(shí)踐中容易被誤用和濫用，對缺席當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)也不夠，因此有必要在現(xiàn)代司法理念下對我國現(xiàn)行缺席判決制度予以改革和完善。本文筆者擬就完善現(xiàn)代司法理念下的缺席判決制度作一些粗淺的探討，以求拋磚引玉。

一、缺席判決的含義及特點(diǎn)

缺席，按通常意義的解釋，是指人們在規(guī)定或約定的期日未到場。我國民事訴訟法上的缺席是指當(dāng)事人經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或未經(jīng)法庭許可中途退庭。缺席判決制度是指法院在一方當(dāng)事人缺席的情況下對案件進(jìn)行判決的制度。我國民事訴訟法第129條至131條對缺席判決制度作出規(guī)定。概括而言，我國的缺席判決制度具有以下特點(diǎn)：1、原告缺席的，可以按撤訴處理，撤訴以后可以重新起訴，體現(xiàn)了當(dāng)事人對自己的實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)。2、被告缺席的，或者宣判前原告申請撤訴不被準(zhǔn)許而缺席的，法院可以缺席判決，體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對缺席判決的干涉。3、當(dāng)事人缺席，導(dǎo)致民事訴訟訴辯式對抗模式的失衡，庭審程序進(jìn)一步簡化。4、缺席判決的效力等同于對席判決（雙方當(dāng)事人均到庭的判決），當(dāng)事人不服判決的，可以在法定上訴期限內(nèi)向上級人民法院提起上訴。

二、我國現(xiàn)行缺席判決制度存在的弊端

（一）現(xiàn)行缺席判決制度在法律規(guī)定上的主要缺陷

首先，對原告、被告區(qū)別對待，不利于雙方當(dāng)事人權(quán)利的平等保護(hù)。在民事訴訟法律關(guān)系中，當(dāng)事人的法律地位和訴訟權(quán)利平等，法院審理民事案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人平等地行使自己的權(quán)利。而我國民事訴訟法有關(guān)缺席審判制度的規(guī)定中，對待原告、被告缺席的處理方法上存在不一致，即原告缺席只會(huì)導(dǎo)致按撤訴處理的后果，由于我國民事訴訟法并無規(guī)定按撤訴處理后原告不可以再行起訴，所以原告在處分實(shí)體權(quán)利上并無不利之處。而被告缺席卻會(huì)導(dǎo)致缺席判決的作出，且司法實(shí)踐中缺席判決大都對被告不利。由此可見，原、被告完全相同的行為卻承擔(dān)著不同的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，相比較而言，被告承擔(dān)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)大于原告。另外，法院在原告缺席作出按撤訴處理的裁定時(shí)，完全未考慮對方當(dāng)事人的意思和利益，被告在積極對抗原告起訴的過程中所耗費(fèi)的時(shí)間、精力和財(cái)力都將付之東流，被告因原告缺席所遭受到的重大損失無法得到救濟(jì)。這種結(jié)果不符合平等保護(hù)雙方當(dāng)事人權(quán)利的訴訟原則。

其次，司法機(jī)關(guān)職權(quán)主義的色彩濃厚，缺乏對當(dāng)事人訴訟主體地位的必要尊重。按照現(xiàn)代民事訴訟理念，當(dāng)事人是推動(dòng)民事訴訟進(jìn)行的主體，當(dāng)事人意思自治原則應(yīng)體現(xiàn)在民事訴訟的全過程。這一理念體現(xiàn)在缺席判決制度中，就要求缺席判決原則上應(yīng)由到庭當(dāng)事人提出請求后方能作出。也許有人會(huì)認(rèn)為，缺席判決對到庭當(dāng)事人更有利，難道他不希望法院作出缺席判決？！誠然，按照現(xiàn)行我國民事訴訟法和民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，缺席判決大多對到庭當(dāng)事人有利，但不能忽視的是，有些案件在一方缺席的情況下，對方當(dāng)事人并不一定就希望法院以缺席判決的方式結(jié)案，他完全可能會(huì)有通過法院主持調(diào)解、訴訟中與對方自行和解等其他方式獲得糾紛解決的愿望。所以，法院不顧及當(dāng)事人的意愿而主動(dòng)依職權(quán)作出缺席判決，違背了當(dāng)事人意思自治原則。

最后，現(xiàn)行缺席判決制度立法過于粗疏，可操作性差。我國民事訴訟法對缺席判決制度的規(guī)定只有3條，雖然規(guī)定了可以使用缺席判決的情形，卻未對具體的適用要件和審理方式作出規(guī)定。缺席判決制度的立法本旨，是在一方當(dāng)事人不到庭的情況下，使訴訟能夠繼續(xù)進(jìn)行，以保護(hù)到庭當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免訴訟的拖延和訴訟資源的浪費(fèi)。但在我國，由于立法的粗疏和含糊，這一目的遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。

（二）現(xiàn)行缺席判決制度在司法實(shí)踐中暴露出來的弊端

由于現(xiàn)行缺席判決制度在立法上的缺陷，導(dǎo)致該制度在司法實(shí)踐中暴露出一定的弊端，主要表現(xiàn)在：

1、錯(cuò)誤理解缺席判決制度的功能，將缺席判決看成是制裁手段。司法實(shí)踐中，有人將當(dāng)事人缺席認(rèn)定是妨害民事訴訟的一種行為，而缺席判決正是對該行為的一種制裁。其依據(jù)便是我國民事訴訟法第100條的規(guī)定，即法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳。該觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人缺席擾亂了法庭秩序，使正常的民事訴訟程序無法進(jìn)行，應(yīng)屬于妨害民事訴訟的行為，理應(yīng)受到訴訟制裁。該觀點(diǎn)顯然是深受我國長期以來職權(quán)主義訴訟模式的影響，錯(cuò)誤地認(rèn)為法官是整個(gè)訴訟的主宰，對當(dāng)事人過分強(qiáng)調(diào)訴訟義務(wù)，輕視甚至剝奪其應(yīng)有的訴訟權(quán)利?，F(xiàn)代司法理念體現(xiàn)了訴訟民主、公正和抗衡作用，法官處于中立的第三方居中裁判，而當(dāng)事人的訴權(quán)對審判權(quán)起制約和抗衡作用。當(dāng)事人有權(quán)處分自己的訴訟權(quán)利，包括出庭或不出庭，自己出庭或委托他人出庭。缺席是當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分，不是對審判權(quán)的否定，并不屬于擾亂法庭秩序，妨害民事訴訟的行為。

2、由于立法粗疏、可操作性差，造成司法實(shí)踐中法官和當(dāng)事人誤用或?yàn)E用缺席判決制度的情況時(shí)有發(fā)生。明顯的例子有，一些當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益起訴至法院后，故意隱瞞對方當(dāng)事人的住址，法院因無法直接向被告送達(dá)起訴狀副本和開庭傳票，只好采取公告送達(dá)的方式，待公告期屆滿后開庭作出對原告較為有利的缺席判決；承辦法官為了追求審判效率，采取不合法的送達(dá)方式，導(dǎo)致被告未收到起訴狀副本和開庭傳票而缺席審理，損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。相反，對一些應(yīng)該適用缺席判決的案件，因?yàn)槌修k法官對該制度理解上的偏差而不敢適用，而是改期開庭或再次傳票傳喚。特別是對被告不出庭，也未提交答辯狀和證據(jù)的案件，法官對原告提供的證據(jù)的真實(shí)性和證明力無法判斷，實(shí)踐中出現(xiàn)法官勸說當(dāng)事人撤訴或依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查收集相關(guān)證據(jù)的情形。

三、完善現(xiàn)代司法理念下的缺席判決制度的價(jià)值取向

（一）程序的正義性。

現(xiàn)代司法理念下的訴訟制度是以公正和效率為兩大基本價(jià)值取向。只有充分給予雙方當(dāng)事人同等地保護(hù)自己權(quán)利的訴訟手段和機(jī)會(huì)，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎(chǔ)上，才能符合程序正義和實(shí)體正義的要求。如前所述，我國現(xiàn)行的缺席判決制度在程序設(shè)置上更有利于原告方，而不利于被告方。因此，在現(xiàn)代司法理念下完善缺席判決制度應(yīng)體現(xiàn)程序的正義性，更主要體現(xiàn)在保護(hù)缺席當(dāng)事人的程序上。為此，筆者認(rèn)為程序的正義性應(yīng)體現(xiàn)在：缺席判決

應(yīng)建立在訴訟攻防平衡的基礎(chǔ)上，只有依法向被告送達(dá)了起訴狀副本，通知被告應(yīng)訴，才能保障被告有針對原告的起訴進(jìn)行防御的機(jī)會(huì)，法院在被告經(jīng)合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭的基礎(chǔ)上所作出的缺席判決也就有了正當(dāng)性，因此依法向被告送達(dá)法律文書是適用缺席判決制度的前提和基礎(chǔ)；在原告或者被告缺席的情形下，法院所作出的缺席判決對缺席方應(yīng)盡可能一視同仁，原告或被告因缺席所承受的訴訟風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)相當(dāng)；缺席判決的啟動(dòng)應(yīng)符合法定條件，如缺席當(dāng)事人基于正當(dāng)理由而缺席，法院不應(yīng)啟動(dòng)該程序；缺席判決應(yīng)設(shè)置救濟(jì)程序，允許缺席當(dāng)事人在特殊情況下對缺席判決提出異議。

（二）程序的安定性。

根據(jù)程序安定性的原理，民事訴訟應(yīng)依法定時(shí)間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序安定性的一個(gè)重要體現(xiàn)是，判決一經(jīng)作出，即具有拘束力和確定性。程序的安定性與訴訟的效率以及司法行為的權(quán)威性都有著密切的關(guān)系，一個(gè)缺乏安定性的程序，常常也是無效率的和不被當(dāng)事人尊重的程序。正如某學(xué)者所言，“如果一種爭端解決程序總是因同一事項(xiàng)而被反復(fù)啟動(dòng)，它是不能成為程序的?！?nbsp;[1]現(xiàn)代司法理念下的缺席判決制度作為民事訴訟法的一個(gè)組成部分，程序應(yīng)符合安定性的要求，體現(xiàn)在缺席判決的效力具有相對的穩(wěn)定性，一經(jīng)法院依法作出，即具有拘束力和確定性，它不因人為因素而隨意變更。應(yīng)該指出的是，程序的安定性并非絕對的，而且有時(shí)與正義性相背離，但程序的安定性的破壞，應(yīng)嚴(yán)格依照法定條件進(jìn)行，且次數(shù)應(yīng)嚴(yán)格限定，不能過于頻繁。

（三）程序的效率性。

正如前面所述，現(xiàn)代司法理念下的訴訟制度以公正和效率為兩大基本價(jià)值取向，而公正與效率是緊密結(jié)合的。不能想象，一個(gè)缺乏效率的訴訟制度如何能夠?qū)崿F(xiàn)公正的終極目標(biāo)。缺席判決制度的完善應(yīng)建立在富有效率性的程序基礎(chǔ)上，否則，以犧牲程序的效率追求實(shí)體的正義，無異于緣木求魚。缺席判決程序的效率性主要體現(xiàn)在一方當(dāng)事人缺席的情況下，為了避免民事訴訟的無故拖延，保護(hù)到庭當(dāng)事人的合法權(quán)益，而由法院依法作出缺席判決。另外，為了防止缺席當(dāng)事人在缺席判決作出很長一段時(shí)間后才提出異議而使判決長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，有必要對缺席當(dāng)事人提出異議的時(shí)間予以嚴(yán)格限定。

四、完善現(xiàn)代司法理念下的缺席判決制度的具體設(shè)想

（一）立法模式的選擇

自近代以來，通過各國的立法實(shí)踐，缺席判決形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。缺席判決主義的基本內(nèi)容是原告缺席時(shí)，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時(shí)，擬制為被告自認(rèn)原告主張的事實(shí)，根據(jù)原告的申請，法院作出缺席判決。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定期間內(nèi)提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。如1896年的法國民事訴訟法規(guī)定，被告缺席時(shí)，法官根據(jù)原告的請求，如果原告所主張的事實(shí)是正當(dāng)?shù)模夷軌蛘J(rèn)定其事實(shí)，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。 [2]一方辯論判決主義的基本內(nèi)容是當(dāng)事人一方在言詞辯論期日不到庭時(shí)，由到庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行辯論，法院將當(dāng)事人已辯論的事實(shí)、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，依到庭一方當(dāng)事人的申請作出缺席判決。一方辯論判決主義為現(xiàn)代西方大多數(shù)國家所采用。如德國于1924年修改民事訴訟法時(shí)規(guī)定，在言詞辯論的期日當(dāng)事人一方缺席時(shí)，出庭的人可以申請依現(xiàn)存記錄為裁判代替申請缺席判決。 [3]基于我國的國情，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代司法理念下我國應(yīng)建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補(bǔ)充的缺席判決制度。理由是：

首先，以一方辯論主義為主體是因?yàn)樵摲N模式較缺席判決主義更好地協(xié)調(diào)了民事訴訟中的實(shí)體公正與程序公正、訴訟公正與訴訟效率等諸種價(jià)值，維護(hù)了民事訴訟程序的安定性，代表了世界各國缺席判決制度的改革潮流。由于缺席判決主義在追求實(shí)體公正的同時(shí)，也同樣關(guān)注著缺席方的異議，而造成其在程序公正與程序效率，實(shí)體公正與程序公正的抉擇中處于兩難的境地。如果缺席方不提出異議或未能以適當(dāng)?shù)姆绞教岢霎愖h，則案件在實(shí)體上的公正程度顯然值得懷疑。假如缺席方提出異議并導(dǎo)致了缺席判決的無效，則案件在程序上對出庭一方當(dāng)事人并不公平，破壞了民事訴訟程序的安定性，并且訴訟的效率也因此受到損害。而一方辯論主義則避免了上述的兩難選擇，較好地解決了訴訟諸價(jià)值的協(xié)調(diào)問題。一方面，一方辯論主義將當(dāng)事人已辯論的事實(shí)、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，該審理方式可以部分地彌補(bǔ)缺席方由于缺席而給自身帶來的不利影響，可以使案件處理結(jié)果在實(shí)體公正方面比較接近于對席判決所能達(dá)到的程度。另一方面，一方辯論主義作出的缺席判決被看作與對席判決具有同樣的效力，缺席方不能提出異議申請，而只能通過上訴途徑予以救濟(jì)，從而維護(hù)了民事訴訟程序的安定性，保證了訴訟的效率和出庭一方的程序利益。正因?yàn)槿绱?，一方辯論主義模式正受到越來越多的國家的關(guān)注 和采用。一方辯論主義建立在正統(tǒng)的現(xiàn)代民事訴訟法理之上，更關(guān)注程序本身的周全性和判決的安定性，相對缺席判決主義而言，更適合我國國情的需要。

其次，以缺席判決主義作為補(bǔ)充是彌補(bǔ)一方辯論主義的不足，有利于法院在某些特殊情形下能夠公平保護(hù)缺席當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。司法實(shí)踐中往往存在著因被告住所不明或其他客觀原因造成法院不能向其直接送達(dá)起訴狀副本和開庭傳票的情況，而這時(shí)法院通常采用的公告送達(dá)只是一種擬制的送達(dá)，事實(shí)上，并不能確保被告能夠知悉訴訟的存在。這種情況下如果仍適用一方辯論主義-直接作出判決且不賦予缺席被告異議權(quán)，對被告顯然有失公平。而且，這也為某些當(dāng)事人濫用訴權(quán)，“騙取”法院的缺席判決提供了可乘之機(jī)。所以，在以公告方式向被告送達(dá)起訴狀副本和開庭傳票的情形下，應(yīng)當(dāng)賦予被告在一定期限內(nèi)對法院在其缺席時(shí)作出的缺席判決提出異議的權(quán)利。

（二）我國缺席審判制度的具體設(shè)計(jì)

1、缺席的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

對缺席的認(rèn)定，各國在立法上存在差異。如在英國，缺席是指被告未能在規(guī)定的期間內(nèi)提出防御的意思或者被告雖然提出答辯，但在審理前審查日不到案。德國和日本的民事訴訟法都把當(dāng)事人于言詞辯論期日雖到場而不進(jìn)行辯論視為未到場。 [4]我國現(xiàn)行民事訴訟法對缺席的規(guī)定僅指當(dāng)事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進(jìn)行辯論并不構(gòu)成缺席。根據(jù)現(xiàn)代司法理念，我國民事訴訟庭審模式的改革方向正由傳統(tǒng)的糾問式模式向訴辯式模式轉(zhuǎn)變，其最明顯的特征應(yīng)該是，法庭辯論階段當(dāng)事人雙方的言詞辯論應(yīng)成為法院認(rèn)定事實(shí)的基礎(chǔ)和前提。為了平等保護(hù)雙方當(dāng)事人的程序利益，促使當(dāng)事人正確行使辯論權(quán)，有必要修改現(xiàn)行民事訴訟法對缺席的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，將缺席界定為當(dāng)事人一方于言詞辯論期日未到庭；當(dāng)事人到庭但不辯論或者中途退庭，視為未到庭。如果當(dāng)事人進(jìn)行了辯論但辯論不充分或只進(jìn)行部分辯論則不得認(rèn)定為缺席。

2、缺席判決的啟動(dòng)

基于現(xiàn)代司法理念的民事訴訟當(dāng)事人主義法理，缺席判決的啟動(dòng)，原則上須經(jīng)到庭當(dāng)事人的申請。到庭當(dāng)事人未提出申請的，法官應(yīng)該盡釋明告知義務(wù)，由到庭當(dāng)事人明確是否申請啟動(dòng)缺席判決。如到庭當(dāng)事人不申請的，則延展辯論期日。但缺席當(dāng)事人經(jīng)法院再次合法傳喚仍不到庭的，為迅速終結(jié)訴訟，法院可依職權(quán)決定啟動(dòng)缺席判決。

到庭當(dāng)事人提出缺席判決申請時(shí)，并不必然導(dǎo)致該程序的啟動(dòng)。如缺席當(dāng)事人基

于正當(dāng)理由而缺席，法院將駁回到庭當(dāng)事人對缺席判決的申請，并依職權(quán)延展言詞辯論期日。為了防止缺席當(dāng)事人故意拖延訴訟，法律有必要對缺席的正當(dāng)理由予以嚴(yán)格界定。筆者認(rèn)為，對于缺席的正當(dāng)理由，概括起來主要有以下幾點(diǎn)：

（1）沒有對缺席當(dāng)事人進(jìn)行合法的傳喚。原告向法院起訴后，法院向被告送達(dá)起訴狀副本，并書面告知答辯的權(quán)利、限期舉證的義務(wù)和開庭的時(shí)間，就能夠保障被告對原告的起訴有積極進(jìn)行防御的機(jī)會(huì)，在合法傳喚下被告無正當(dāng)理由拒不到庭，法院經(jīng)到庭當(dāng)事人的申請啟動(dòng)缺席判決才具有正當(dāng)性。由于缺席判決直接關(guān)系訟爭實(shí)體權(quán)利的歸屬，無論是普通程序還是簡易程序，除了當(dāng)事人下落不明以公告方式送達(dá)傳票外，啟動(dòng)缺席判決的案件都應(yīng)當(dāng)是開庭傳票確實(shí)送達(dá)到當(dāng)事人，當(dāng)事人未受合法的傳喚而未到庭的，不得啟動(dòng)缺席判決。

（2）當(dāng)事人缺席有正當(dāng)理由。當(dāng)事人因?yàn)樘鞛?zāi)或其它不可避免的事故于庭前提出延期開庭申請的，法院應(yīng)對其申請理由進(jìn)行審查，如理由不充分的，應(yīng)駁回其申請，當(dāng)事人收到駁回申請通知書后，有權(quán)申請復(fù)議。當(dāng)事人不申請復(fù)議，或復(fù)議后法院仍維持原決定，而當(dāng)事人拒不到庭的，可以啟動(dòng)缺席判決。

（3）到庭當(dāng)事人對于法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)不能明確的。依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)的范圍，包括到庭當(dāng)事人的身份證明、委托人的權(quán)限、具體的訴訟請求等。這類事項(xiàng)如不能明確，表明訴的成立存在疑問，故不能啟動(dòng)缺席判決。

（4）到庭當(dāng)事人未將其主張、事實(shí)和證據(jù)適時(shí)通知對方的。如到庭當(dāng)事人開庭時(shí)增加訴訟請求，提出新的事實(shí)，遞交新的證據(jù)，不能啟動(dòng)缺席判決，而只能延展言詞辯論期日，待通知缺席當(dāng)事人并給予一定的答辯期后才能重新開庭審理。

3、對缺席判決的救濟(jì)

如前所述，我國應(yīng)建立以一方辯論主義為主體，缺席判決主義為補(bǔ)充的缺席判決制度。根據(jù)現(xiàn)代司法理念對程序正義性的要求，為了有選擇地保護(hù)缺席當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)相應(yīng)地建立起對缺席判決的救濟(jì)機(jī)制。但對缺席判決的救濟(jì)應(yīng)根據(jù)作出缺席判決所適用的程序予以設(shè)置。

按照缺席判決主義作出的缺席判決，為了避免法院所認(rèn)定的法律事實(shí)與客觀事實(shí)存在極大的差異，導(dǎo)致對缺席方不公平而在法律上作出妥協(xié)，允許缺席當(dāng)事人在缺席判決作出后一定期限內(nèi)提出異議。比如訴訟法可規(guī)定，對于用公告方式送達(dá)起訴狀副本和開庭傳票的案件，如果法院作出了被告敗訴的缺席判決，則允許被告在判決作出一定期限內(nèi)提出異議。至于“一定期限”有多長，筆者認(rèn)為，應(yīng)以不超過上訴期限為宜，如可規(guī)定，自民事判決書送達(dá)至被告次日起七日內(nèi)被告可以就缺席判決提出異議申請。被告在異議申請中，應(yīng)當(dāng)說明其未能到庭的原因，法院需對原告的異議申請進(jìn)行審查。如果異議成立，則判決被當(dāng)然撤銷，訴訟恢復(fù)到判決前的狀態(tài)。如果被告超過一定期限才提出異議，法院應(yīng)駁回異議申請，但被告仍可以通過上訴方式加以救濟(jì)。

按照一方辯論主義作出的缺席判決，因在法律上與以雙方辯論為基礎(chǔ)作出的對席判決具有同樣的效力，所以以一方辯論主義程序作出的缺席判決，缺席當(dāng)事人不能提出異議申請，而只能通過上訴方式加以救濟(jì)。

注釋：

1、陳桂明著：《程序理念和程序規(guī)則》，中國法制出版社1999年版，第2頁。

2、參見中國人民大學(xué)法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391頁。

第5篇

一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權(quán)力比較

“比較法有助于更好地認(rèn)識(shí)并改進(jìn)本國法?！保?］在進(jìn)行我國民事訴訟改革時(shí)，對西方市場國家的民事訴訟制度加以研究并借鑒其有益經(jīng)驗(yàn)，是十分必要的。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當(dāng)事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權(quán)主義模式。 前者以英、美為代表； 后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國

最為典型。這兩大模式分野的焦點(diǎn)在于當(dāng)事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導(dǎo)作用。

當(dāng)事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當(dāng)事人在啟動(dòng)、推進(jìn)、終結(jié)訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據(jù)方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當(dāng)事人的辯論，法律通常禁止法官主動(dòng)收集證據(jù)或積極地謀求當(dāng)事人和解，法官只能在當(dāng)事人請求的范圍內(nèi)，在法庭辯論終結(jié)以后作出裁判，并且裁判所依據(jù)的證據(jù)只能來源于當(dāng)事人。整個(gè)民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現(xiàn)出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當(dāng)事人的“競技”或“決斗”。當(dāng)事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調(diào)查和辯論中發(fā)揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當(dāng)事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時(shí)也使陪審團(tuán)和法官在雙方當(dāng)事人激烈的對抗中正確地采納和運(yùn)用證據(jù)，這些國家的法律通常設(shè)置了精細(xì)、嚴(yán)格、完整的程序制度 （如交叉詢問制) 和證據(jù)法規(guī)則。

職權(quán)主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權(quán)主義模式下， 盡管對于訴訟程序的發(fā)生、 變更、 消滅等重大訴訟事項(xiàng)是由

雙方當(dāng)事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權(quán)控制著訴訟的進(jìn)程。具體表現(xiàn)在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點(diǎn)，積極主動(dòng)地對案件事實(shí)進(jìn)行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權(quán)掌握和控制雙方當(dāng)事人的辯論，有權(quán)主動(dòng)地向當(dāng)事人、證人等發(fā)問，并適時(shí)地促成雙方和解。訴訟結(jié)果并非完全取決于當(dāng)事人及其律師的法律專業(yè)技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動(dòng)性。第三，法官為了查明案件事實(shí)，有權(quán)收集、審查和評判證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上作出裁判，裁判所依據(jù)的證據(jù)材料并非完全依賴雙方當(dāng)事人，這一點(diǎn)與當(dāng)事人主義訴訟模式明顯不同。

值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進(jìn)行中發(fā)揮的作用有所不同，但都承認(rèn)并且貫徹民事訴訟中的處分權(quán)主義和辯論主義。處分權(quán)主義又被稱作處分原則，是指“當(dāng)事人有權(quán)決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權(quán)主義，又產(chǎn)生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個(gè)方面：其一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出現(xiàn)，法官不能以當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)作為裁判的事實(shí)根據(jù)；其二，法官應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人雙方之間沒有爭議的事實(shí)作為判決的事實(shí)根據(jù)；其三，法官對證據(jù)事實(shí)的調(diào)查只限于當(dāng)事人雙方在辯論中所提出的事實(shí)。 誠如一位西學(xué)家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據(jù)這個(gè)制度，提出什么爭端，舉出什么證據(jù)和作出什么樣的辯論， 幾乎完全取決于當(dāng)事人。” ［4］ 即使是法官職權(quán)較大的德國，由法官主導(dǎo)訴訟的進(jìn)程，但其底線仍是當(dāng)事人的處分權(quán)主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權(quán)主義與前蘇聯(lián)民事訴訟法采用的所謂“職權(quán)主義”截然不同。前蘇聯(lián)所采用的民事訴訟結(jié)構(gòu)，因其具有較為強(qiáng)烈的國家干預(yù)色彩而被認(rèn)為是強(qiáng)職權(quán)主義或超職權(quán)主義，其特點(diǎn)突出表現(xiàn)為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導(dǎo)權(quán)，法院的審理和裁判可以不受當(dāng)事人主張的約束?！胺ㄔ喉毑扇》伤?guī)定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實(shí)案情以及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，而不受已經(jīng)提出的材料和陳述的限制。”［5］這種職權(quán)主義是建立在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的，不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實(shí)行的都是市場經(jīng)濟(jì)體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義。而正是這兩個(gè)基本原則，構(gòu)成了對法官職權(quán)的有效約束。

二、對現(xiàn)代民事訴訟中職權(quán)主義和當(dāng)事人主義關(guān)系的重新認(rèn)識(shí)

20世紀(jì)初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規(guī)定，加強(qiáng)了法院（法官）的程序控制權(quán)，對當(dāng)事人的處分權(quán)予以限制；而在普通法系國家，強(qiáng)化法官職權(quán)作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀(jì)70年代，世界訴訟法學(xué)界就已經(jīng)清楚地認(rèn)識(shí)到，“法官權(quán)力的增加，傳統(tǒng)的當(dāng)事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認(rèn)同，在某種程度上還包括英國和美國。實(shí)踐證明，這一潮流是合理的，因?yàn)樗岣吡怂痉ú门兄?，使保障訴訟迅速且井井有條地進(jìn)行成為法官之任務(wù)。”［7］

，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經(jīng)濟(jì)地解決民事糾紛的共同任務(wù)，因此，加強(qiáng)法官的職權(quán)作用成為司法改革的一個(gè)重要特征?！皞鹘y(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據(jù)調(diào)查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點(diǎn)不啻是一個(gè)神話?，F(xiàn)實(shí)的程序觀已超越了各法域和法系， 各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的?！?［8］在國際

化、全球化的浪潮中，世界各國出現(xiàn)了民事訴訟法一體化的動(dòng)向。

回過頭來看我國的情況，過去長期實(shí)行的強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經(jīng)濟(jì)、條件不相適應(yīng)。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標(biāo)志著我國民事訴訟基本制度已經(jīng)確立，而且說明在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的法院包攬?jiān)V訟的職權(quán)主義審判制度開始向尊重當(dāng)事人權(quán)利的訴訟制度轉(zhuǎn)變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強(qiáng)化當(dāng)事人權(quán)利、弱化法院（法官）職權(quán)為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復(fù)雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的起訴狀和被告的答辯狀，對于其他證據(jù)一概由當(dāng)事人在法庭上提供。一些地方借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調(diào)查取證，不主動(dòng)詢問當(dāng)事人核實(shí)證據(jù)，而是由當(dāng)事人在法庭上舉證和相互質(zhì)證，凡舉證不能的則一概承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。這些改革措施表明，我國正逐步引入當(dāng)事人主義訴訟模式的某些原則。但經(jīng)過一段時(shí)間的探索之后，發(fā)現(xiàn)完全由當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當(dāng)事人的舉證能力相差懸殊，如一味強(qiáng)調(diào)“誰主張，誰舉證”，可能最終導(dǎo)致實(shí)體處理不公；而實(shí)行“一步到庭”的做法，由于法官和當(dāng)事人在庭前準(zhǔn)備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導(dǎo)致案件事實(shí)久查不明，造成訴訟時(shí)間的拖延和司法資源的浪費(fèi)，當(dāng)事人的成本無謂增加。對此，一些學(xué)者批評改革“已進(jìn)入當(dāng)事人主義訴訟模式的誤區(qū)”，因而建議我國民事訴訟改革在目標(biāo)取向上，應(yīng)傾向于大陸法系的職權(quán)主義訴訟模式而非英美法系的當(dāng)事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進(jìn)一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為界和實(shí)務(wù)界激烈爭論的話題。

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代民事訴訟中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人在程序中的自主權(quán)（主要體現(xiàn)為處分權(quán)主義和辯論主義），這是由市場經(jīng)濟(jì)條件下的“私權(quán)自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當(dāng)事人自主權(quán)并不存在。當(dāng)今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權(quán)過度的國家，逐漸貫徹當(dāng)事人的自主權(quán)，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強(qiáng)化法官的職權(quán)?；诖?，我國的民事訴訟制度改革，不能因?yàn)閺?qiáng)化當(dāng)事人的自主權(quán)而將法院（法官）的職權(quán)一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權(quán)主義因素的增加，并不意味著前蘇聯(lián)及我國原先實(shí)行的“強(qiáng)職權(quán)主義”（或“超職權(quán)主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權(quán)主義并非改革的終極目標(biāo)，正如純粹的對抗制不能保障實(shí)質(zhì)性正義的實(shí)現(xiàn)，故而不應(yīng)設(shè)置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權(quán)主義也并非毫無限制，它受到當(dāng)事人處分權(quán)主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標(biāo)的的確定或當(dāng)事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當(dāng)事人的意思，法官依職權(quán)對訴訟進(jìn)行干預(yù)不得侵犯當(dāng)事人程序保障權(quán)，不得偏袒一方等。當(dāng)事人自主權(quán)與法官職權(quán)的有機(jī)結(jié)合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發(fā)展方向。 我國的民事訴訟改革，也應(yīng)當(dāng)通過合理分配訴訟程序中當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力為基礎(chǔ)來構(gòu)造，在貫徹落實(shí)當(dāng)事人主義基本原則的同時(shí)，保留適當(dāng)?shù)穆殭?quán)主義因素。

三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容

如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實(shí)現(xiàn)公正與效率的最佳平衡，現(xiàn)代民事訴訟在強(qiáng)化當(dāng)事人自主權(quán)的同時(shí)，并不排除法院（法官）的職權(quán)作用。從訴訟開始到訴訟終結(jié)的過程中，當(dāng)事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權(quán)利，履行訴訟義務(wù)，往往需要加以組織、安排、引導(dǎo)和控制，法院（法官）的這種職權(quán)體現(xiàn)在訴訟進(jìn)程中，即為訴訟指揮權(quán)。有學(xué)者將其定義為“法院在監(jiān)督訴訟程序合法進(jìn)行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進(jìn)行的活動(dòng)及其權(quán)能的總稱。”［9］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認(rèn)為訴訟指揮權(quán)的內(nèi)容主要包括以下四個(gè)方面：

（一）程序引導(dǎo)權(quán)。英美法系當(dāng)事人主義和大陸法系職權(quán)主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)分別取其精華，去其糟粕，結(jié)合我國的具體國情，構(gòu)建庭審中法官和當(dāng)事人互動(dòng)的良性機(jī)制。一方面，應(yīng)當(dāng)看到我國原有的強(qiáng)職權(quán)主義審判方式嚴(yán)格限制了當(dāng)事人的處分權(quán)和充分參與程序的權(quán)利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進(jìn)行，當(dāng)事人完全成為被動(dòng)的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權(quán)，強(qiáng)化當(dāng)事人參與訴訟活動(dòng)的權(quán)利。另一方面，又要看到純粹的當(dāng)事人主義往往引發(fā)當(dāng)事人及其人濫用訴訟權(quán)利，降低訴訟效率，甚至具有把整個(gè)訴訟活動(dòng)變成毫無意義的競技比賽的危險(xiǎn)。所以，不能因?yàn)閺?qiáng)調(diào)當(dāng)事人的作用而放棄法官對訴訟程序?qū)嵤┍匾目刂坪鸵龑?dǎo)。依據(jù)我國《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，法官在指揮訴訟中的程序引導(dǎo)權(quán)包括 ：（1） 對符合立案條件的起訴予

以受理，啟動(dòng)審理程序；對不符合立案條件的起訴，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應(yīng)訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當(dāng)事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時(shí)限、交換證據(jù)的期日和開庭時(shí)間等。（5）組織當(dāng)事人進(jìn)行庭前證據(jù)交換，確定爭點(diǎn)。（6）促成當(dāng)事人和解，或主持調(diào)解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據(jù)法定原因，中止、終結(jié)或恢復(fù)訴訟程序。

（二）庭審指揮權(quán)。筆者認(rèn)為，基于審判權(quán)的中立性和被動(dòng)性的特征，決定了在法庭審理這一環(huán)節(jié)中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認(rèn)真了解雙方提出的證據(jù)，通過判斷證據(jù)的真?zhèn)魏妥C明程度，扮演好裁決者的角色。 當(dāng)然，法官的消極性是相對的，其中也蘊(yùn)藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護(hù)審判秩序，保證庭審活動(dòng)按照法定程序有條不紊地進(jìn)行；又要及時(shí)歸納案件的爭點(diǎn)，引導(dǎo)當(dāng)事人圍繞案情的焦點(diǎn)展開辯論，以提高整個(gè)庭審活動(dòng)的功效。具體而言，法官的庭審指揮權(quán)包括：（1）宣布開庭和告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利；宣告上一程序結(jié)束和下一程序開始。（2）為查明案件事實(shí)，通知證人出庭作證，或者要求有關(guān)人員向法庭提供證據(jù)。（3）應(yīng)當(dāng)事人或其訴訟人的請求，允許其發(fā)表意見及對證人、鑒定人發(fā)問；當(dāng)一方當(dāng)事人及其人向證人提出誘導(dǎo)性的，或者提問的與案件無關(guān)，應(yīng)對方當(dāng)事人提出的反對請求，可制止發(fā)問或者提示證人不作回答。（4）組織當(dāng)事人合理而有效地進(jìn)行質(zhì)證和辯論，并可根據(jù)實(shí)際情況，調(diào)整辯論順序，對辯論進(jìn)行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀(jì)律，擾亂法庭秩序的，有權(quán)制止并依法予以制裁。

（三）釋明權(quán)。 法官的釋明權(quán)（又稱闡明權(quán)）是日本著名民事訴訟法學(xué)家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當(dāng)事人以及向當(dāng)事人提出建議的權(quán)限。［10］具體的說，就是在當(dāng)事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時(shí)，法官可以依據(jù)職權(quán)向當(dāng)事人提出關(guān)于事實(shí)及上的質(zhì)問或指示，讓當(dāng)事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據(jù)予以補(bǔ)充的權(quán)能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權(quán)均有規(guī)定。美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則也規(guī)定，法官在審前會(huì)議對當(dāng)事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權(quán)，促使當(dāng)事人補(bǔ)充說明。釋明權(quán)存在的合理基礎(chǔ)是對處分權(quán)主義和辯論主義進(jìn)行合理的限制和修正，糾正完全的當(dāng)事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當(dāng)事人主義支配下，查明案件事實(shí)必須的訴訟資料由當(dāng)事人提供，然而，由于當(dāng)事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時(shí)，如果法官依然袖手旁觀、無動(dòng)于衷的話，就會(huì)出現(xiàn)應(yīng)勝訴者不能勝訴，而應(yīng)敗訴者卻贏了官司的可悲結(jié)局。這樣的審判結(jié)果與國家設(shè)立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標(biāo)的諷刺。因此，強(qiáng)調(diào)法官釋明權(quán)的同時(shí)，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)釋明含有義務(wù)要求的一面。如德國民事訴訟法規(guī)定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規(guī)定：法官可以要求當(dāng)事人對事實(shí)提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認(rèn)為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當(dāng)事人提供其對法律根據(jù)的說明。 我國現(xiàn)行《民事訴訟法》 雖然沒有規(guī)定釋明權(quán)制度， 但是在最高人民法院公

布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中， 明確了 “ 人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明舉證的要求及法律后果，促使當(dāng)事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實(shí)地完成舉證”以及“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”。以上規(guī)定可以被視為是法官的釋明權(quán)，但并未完全涵蓋釋明權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權(quán)：（1）當(dāng)事人的請求或陳述中包含相應(yīng)的意思，但未能正確表達(dá)或清楚表達(dá)時(shí)，法官可以釋明；（2）當(dāng)事人提供的訴訟資料不充分時(shí)，法官可以通過釋明促使當(dāng)事人補(bǔ)充或提出新的訴訟資料；（3）對當(dāng)事人的不當(dāng)聲明，應(yīng)通過釋明加以消除。從性質(zhì)上說，釋明權(quán)是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實(shí)情況而對當(dāng)事人的主張和舉證活動(dòng)加以引導(dǎo)的一種訴訟程序上的指揮權(quán)，而不是代替當(dāng)事人主張和舉證，因而釋明權(quán)的行使仍然必須尊重當(dāng)事人的處分權(quán)和辯論權(quán)。 為防止法院行使釋明權(quán)雙方當(dāng)事人的權(quán)利，德國和日本等國家民事訴訟法規(guī)定，對一方當(dāng)事人釋明的情況必要時(shí)告知對方當(dāng)事人，同時(shí)也允許當(dāng)事人對法院的釋明行為提出異議。此規(guī)定可茲我國借鑒。

（四）調(diào)查取證權(quán)。筆者認(rèn)為，完全由當(dāng)事人舉證不符合我國國情，應(yīng)當(dāng)為法官保留必要情況下的調(diào)查取證權(quán)。我國民事訴訟法關(guān)于法院在當(dāng)事人不能舉證和必要時(shí)的調(diào)查取證的規(guī)定，與我國律師制度不發(fā)達(dá)，當(dāng)事人的文化素質(zhì)較低，拮據(jù)，收集證據(jù)的能力和條件有限等現(xiàn)實(shí)存在的問題有關(guān)。如果把當(dāng)事人的舉證責(zé)任提升到絕對化的地步，其結(jié)果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會(huì)造成大量案件的司法不公（主要是實(shí)體不公），進(jìn)而動(dòng)搖整個(gè)司法制度的根基。［11］所以適當(dāng)?shù)穆殭?quán)調(diào)查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實(shí)過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當(dāng)事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發(fā)生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實(shí)體公正。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定，“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集”。最高人民法院公布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》專門規(guī)定了“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”一節(jié)，其中對“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”進(jìn)行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。除上述情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依當(dāng)事人的申請進(jìn)行。法院（法官）的調(diào)查取證權(quán)具有以下特征：（1）它是一種補(bǔ)充權(quán)，法官一般不積極主動(dòng)行使?！爱?dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，應(yīng)當(dāng)成為處理當(dāng)事人舉證和法院查證關(guān)系的一般原則。（2 ）它是一種限制權(quán)，法院調(diào)查收集證據(jù)程序應(yīng)在當(dāng)事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動(dòng)；且法院調(diào)查收集證據(jù)的范圍應(yīng)嚴(yán)格限定為“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”。（3）它是一種可以權(quán)，對當(dāng)事人及其訴訟人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，是否準(zhǔn)許，由法官審查決定；并且，經(jīng)法院調(diào)查證據(jù)而未能收集到的，仍由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果，并非由法官承擔(dān)。

四、結(jié)語

在當(dāng)今世界，單純強(qiáng)調(diào)某一種訴訟模式已經(jīng)失去了現(xiàn)實(shí)意義，遠(yuǎn)離了的潮流。“在程序法領(lǐng)域中，我們迎接時(shí)代挑戰(zhàn)的最好方式，并非堅(jiān)持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當(dāng)事人個(gè)人主動(dòng)性與法官適當(dāng)程序控制之間的關(guān)系?！保?2］德國著名法官瓦塞曼在1978 年出版了《社會(huì)民事訴訟》一書，主張當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的結(jié)合，即訴訟由以當(dāng)事人雙方和法院構(gòu)成的共同體來協(xié)同運(yùn)作，在法院和雙方當(dāng)事人之間設(shè)立對話的橋梁，通過對話促進(jìn)糾紛的早期解決。這種模式被稱為協(xié)同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經(jīng)發(fā)生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認(rèn)為：我國的民事訴訟改革應(yīng)當(dāng)?shù)Ｊ街疇?，從的?shí)際出發(fā)，合理劃分當(dāng)事人與法院（法官）在民事訴訟中的權(quán)能，在加強(qiáng)當(dāng)事人自主權(quán)利的同時(shí)，為法官保留適當(dāng)?shù)目刂啤⒐芾碓V訟的權(quán)力，形成解決民事糾紛的互動(dòng)機(jī)制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當(dāng)今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。

注釋：

1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。

2、（法）勒內(nèi)·達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉(zhuǎn)引自劉學(xué)在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學(xué)評論》2000年6期 。

4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識(shí)出版社1984年版，第76頁。轉(zhuǎn)引自蔡虹：《 民事訴訟結(jié)構(gòu)的調(diào)整及其基本模式的選擇》，《法商》1998年5 期。

5、王福華著：《民事訴訟基本結(jié)構(gòu)》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。

6、范愉著：《訴訟的價(jià)值、運(yùn)行機(jī)制與社會(huì)效應(yīng)——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發(fā)表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。

7、同注釋1，第52 頁。

8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實(shí)證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。

9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺(tái)）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉(zhuǎn)引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發(fā)表于《當(dāng)代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第114頁－第119頁。

第6篇

[關(guān)鍵詞]舉證時(shí)限制度完善

目錄

一、民事訴訟證據(jù)舉證時(shí)限的理論基礎(chǔ)………(1)

（一）、程序安定理論………………………………………(3)

（二）、誠實(shí)信用原則………………………………………(4)

（三）、舉證責(zé)任……………………………………………(4)

（四）、形式真實(shí)主義………………………………………(5)

二、舉證時(shí)限制度的立法概況及現(xiàn)狀………(6)

(一)、國外舉證時(shí)限制度的立法概況………………………(6)

(二)、我國舉證時(shí)限制度的立法情況………………………(8)

(三)、司法解釋對舉證時(shí)限制度的規(guī)定與補(bǔ)充……………(11)

三、我國舉證時(shí)限制度的完善………………(12)

（一）、舉證時(shí)效的終點(diǎn)問題………………………………(12)

（二）、舉證期限的長短問題………………………………(14)

（三）、舉證時(shí)限的中止問題………………………………(15)

四、參考文獻(xiàn)…………………………………(16)

論舉證時(shí)限

舉證時(shí)限制度是指負(fù)有舉證責(zé)任的民事訴訟當(dāng)事人對自己的訴訟主張應(yīng)該在法定期間或法官指定的期間內(nèi)向法院提交證據(jù)材料，若因客觀因素確實(shí)不能提供證據(jù)的，應(yīng)在該期間內(nèi)提供證據(jù)線索，逾期將喪失要求法院接收該證據(jù)并進(jìn)行質(zhì)證、認(rèn)證活動(dòng)的訴訟期間制度。我國現(xiàn)行的民事訴訟法中雖然沒有舉證時(shí)限的規(guī)定,但我國民事訴訟制度并不排斥限時(shí)舉證：海事訴訟特別程序法第84條，民事訴訟法第75條，《意見》第76條以及民事訴訟法關(guān)于法院審理期限的規(guī)定實(shí)際上都隱含舉證時(shí)限的內(nèi)容?？墒巧鲜鲆?guī)定都不夠明確，因此，從立法上看，我國民事訴訟的證據(jù)制度一直實(shí)行的還是證據(jù)隨時(shí)提出主義，即當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前，法庭審理的各個(gè)階段均可提出證據(jù)。應(yīng)該承認(rèn)，證據(jù)隨時(shí)提出主義與證據(jù)適時(shí)提出主義相比存在許多弊病。限時(shí)舉證通過在期限內(nèi)舉證，實(shí)現(xiàn)庭審前固定爭點(diǎn)和證據(jù)，進(jìn)而達(dá)到提高庭審效率和訴訟效率的目的，對我國民事訴訟制度的完善有著重大意義。為此《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以下簡稱《若干規(guī)定》在民事訴訟法的框架內(nèi)，一方面通過對民事訴訟法第75條關(guān)于人民法院指定期間的進(jìn)一步解釋明確了指定期間的法律后果，另一方面通過對民事訴訟法第一百二十五條和第一百七十九條新的證據(jù)的解釋，明確新的證據(jù)的含義，初步構(gòu)建起了民事訴訟中舉證時(shí)限制度的框架。

但是關(guān)于民事訴訟中的舉證時(shí)限制度，理論界還有不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，舉證是當(dāng)事人的一項(xiàng)基本權(quán)利，不應(yīng)在時(shí)限上加以嚴(yán)格的限制。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國的司法原則是"以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩"，而舉證時(shí)限制度實(shí)際上剝奪了當(dāng)事人在超過舉證期限后提出證據(jù)的權(quán)利，這種做法意味著把上述司法原則改為"以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩"，同時(shí)也違背了實(shí)事求是原則。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人違反舉證時(shí)限，可由他承擔(dān)違反程序法上的責(zé)任，即由其承擔(dān)訴訟費(fèi)和由此而增加的其他費(fèi)用便可達(dá)到制裁的目的，而不應(yīng)由其承擔(dān)實(shí)體法上的法律后果。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，《若干規(guī)定》中的舉證時(shí)限規(guī)定，不完全符合我國國情。筆者對上述觀點(diǎn)持反對意見，認(rèn)為舉證時(shí)限制度的確立是符合形勢需要，適應(yīng)民事訴訟制度發(fā)展趨勢的。本文試圖對對舉證時(shí)限制度作一探討，以拋磚引玉，促進(jìn)舉證時(shí)限制度的完善。

一、民事訴訟證據(jù)舉證時(shí)限的理論基礎(chǔ)

追求和考慮的深層依據(jù)。作者試從以下四個(gè)方面進(jìn)行討論：

（一）程序安定理論。[找材料到文秘站 -ˇ文秘站 網(wǎng)上服務(wù)最好的文秘資料站點(diǎn)！注：]所謂程序安定，是指民事訴訟的運(yùn)作應(yīng)依法定的時(shí)間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。程序運(yùn)作的安定必須貫穿于整個(gè)訴訟過程中。庭審是訴訟的中心環(huán)節(jié)，而證據(jù)是庭審的核心，當(dāng)事人的訟爭須圍繞證據(jù)而展開，法官的裁判也須依據(jù)證據(jù)作出。如果證據(jù)的提出沒有時(shí)限規(guī)定，它可以一審、二審和再審中隨時(shí)提出，也可以被任意地推倒重來，那么，法院的終局裁決就具有了明顯的不確定性，雙方當(dāng)事人最終的權(quán)利義務(wù)就處于懸而未決的狀態(tài)。在訴訟中忽視程序安定而追求實(shí)體真實(shí)的做法，往往是傳統(tǒng)的“重實(shí)體輕程序”觀念在作祟。舉證時(shí)限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量減少或杜絕程序的回復(fù)和重新啟動(dòng)，保證程序的有序性和穩(wěn)定性，避免隨時(shí)提出證據(jù)帶來的程序動(dòng)蕩。隨時(shí)提出證據(jù)的一種典型情形就是有蓄謀的“突然襲擊”。這種突襲策略不但違背平等對抗原則，而且造成訟爭焦點(diǎn)不明，程序動(dòng)蕩不定，審判軟弱無力，嚴(yán)重影響了裁判的權(quán)威性。程序的安定性，作為訴訟的基本價(jià)值，應(yīng)當(dāng)成為訴訟過程的價(jià)值取向之一，受到法院的重視，有時(shí)甚至要犧牲其它的便利。

（二）誠實(shí)信用原則。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證而逾期提出了新證據(jù)，有時(shí)可能是當(dāng)事人有正當(dāng)理由不能提出新證據(jù)，但更可能是當(dāng)事人出于惡意，故意不提出證據(jù)而把它當(dāng)作“秘密武器”，期待出奇制勝。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。所以當(dāng)事人在法定的期間不行使訴訟上的權(quán)能（提出證據(jù)證明自己的主張），基于保護(hù)另一方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴（一方當(dāng)事人不提交證據(jù)，則對方當(dāng)事人就不必為此作出防御準(zhǔn)備），可以不再允許該當(dāng)事人行使此項(xiàng)權(quán)能，即禁止逾期提出新證據(jù)。通過規(guī)定超過舉證時(shí)限規(guī)定而提出的證據(jù)失權(quán)這一法律后果，誠實(shí)信用原則“在此發(fā)揮了一種對當(dāng)事人誠信，及時(shí)行使權(quán)利進(jìn)行督促的作用”。

（三）舉證責(zé)任制度。舉證責(zé)任是指訴訟上無法確定的某種事實(shí)（確定一定法律效果的權(quán)利發(fā)生、變更或消滅所必要的事實(shí)）的存在時(shí)，對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利后果（其所主張的有利的法律效果不被承認(rèn)的后果）。在認(rèn)識(shí)和理解舉證責(zé)任的問題上不僅應(yīng)當(dāng)把握舉證責(zé)任的形式，還應(yīng)當(dāng)從舉證責(zé)任的內(nèi)容和后果上來認(rèn)識(shí)。即使法律規(guī)定當(dāng)事人對自已提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，但如果對提供證據(jù)的時(shí)間及逾期舉證的后果沒有做出明確的規(guī)定，舉證責(zé)任也就形同虛設(shè)了。舉證時(shí)限制度正是為了克服這一缺陷而設(shè)計(jì)的。它規(guī)定了當(dāng)事人若不在限定的期限內(nèi)舉證，將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán)，即承當(dāng)舉證責(zé)任的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，由此舉證責(zé)任才得以真正貫徹和落實(shí)。而且舉證時(shí)限制度給負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一種外來的時(shí)間上的和不利后果上的壓力，能夠敦促當(dāng)事人積極履行舉證責(zé)任，為求得勝訴而主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)并及時(shí)向法院提出其所有擁有的全部訴訟證據(jù)，為法院順利開庭集中審理提供了充分條

件。所以可以說舉證責(zé)任是舉證時(shí)限制度的應(yīng)有之意和必然要求。這正符合當(dāng)前司法改革的趨勢——當(dāng)事人主義。

（四）形式真實(shí)主義。民事訴訟法中對案件事實(shí)的證明，是對已經(jīng)發(fā)生事件的回溯，雖然從哲學(xué)意義上說，人的認(rèn)識(shí)能力是無限的，但訴訟不可能無限期的拖延，因此，證據(jù)的調(diào)查收集會(huì)受時(shí)間、空間及探知手段的限制，庭審認(rèn)定的事實(shí)依據(jù)只能是擬制的“真實(shí)”，而非原始狀態(tài)的實(shí)際的“真實(shí)”，它必須符合法律的形式規(guī)定，并且受制于法律的評價(jià)。正是在這種意義上說，“審判所能達(dá)到的只能是形式真實(shí)而不可能是實(shí)質(zhì)真實(shí)?！绷硪环矫?，由于民事訴訟法所要求的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于刑事訴訟法所要求的“確實(shí)和充分”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因此，以“形式真實(shí)”或由“法律真實(shí)”作為民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)模式之選擇并無不妥。在西方，一般把訴訟看成是一種競技，那么在訴訟這場體育比賽中，雙方當(dāng)事人作為平等的參賽選手，法官作為公平執(zhí)法的裁判，一切都必須遵循比賽規(guī)則。在特定的時(shí)間和特定的地點(diǎn)，雙方當(dāng)事人以全部的精力參與競爭，并且共同接受裁判，事后即使再有實(shí)力再優(yōu)秀也不能改變這一結(jié)果。雖然，這種形式真實(shí)有可能與客觀真實(shí)存在誤差，甚至導(dǎo)致人們所說的“錯(cuò)案”。但這種犧牲應(yīng)該被認(rèn)為是保證程序整體公正的必要代價(jià)。二、舉證時(shí)限制度的立法概況及現(xiàn)狀

（一）國外舉證時(shí)限制度的立法概況?？v觀世界各國民事訴訟立法，大多經(jīng)歷了從“舉證隨時(shí)提出主義”到“舉證適時(shí)提出主義”的發(fā)展過程。如德國民事訴訟法典以前對當(dāng)事人的舉證時(shí)間未做要求，這種做法嚴(yán)重影響了訴訟效率。德國便于1976年修改了《民事訴訟法典》，該法典第296條規(guī)定：“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出攻擊和防御的方法。”第356條規(guī)定：“因?yàn)橛胁欢ㄆ诘恼系K致不能調(diào)查證據(jù)，法院應(yīng)規(guī)定一定期間，如在期間內(nèi)仍不能調(diào)查，那么只有在法院依其自由心證，認(rèn)為不至拖延訴訟程序時(shí)方可以在期滿后使用該證據(jù)方法。此項(xiàng)期間可以不經(jīng)言詞辯論定之?！边@是德國通過修改民事訴訟法典將原來的“證據(jù)隨時(shí)提出主義”改為“證據(jù)適時(shí)提出主義”。也就是說，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在準(zhǔn)備性口頭辯論階段提出證據(jù)并通知對方當(dāng)事人，否則，證據(jù)失權(quán)，在主辯論期間及其后原則上不準(zhǔn)提出新證據(jù)。法國的民事訴訟程序十分明確地劃分為辯論程序和辯論前程序，其民事訴訟法規(guī)定，在事前程序中沒有提出的攻擊和防御方法在此后便不得再提出，其中也包括證據(jù)的提出。日本也于1996年修改了其長達(dá)百年的民事訴訟法?！度毡拘旅袷略V訟法》第167條規(guī)定：“在準(zhǔn)備性口頭辯論終了之后，當(dāng)事人提出的攻擊或防御方法，如果對方當(dāng)事人要求則應(yīng)向其說明在準(zhǔn)備性口頭辯論終了之前未能提出的理由?！比绻碛刹徽?dāng)，當(dāng)事人則不能在口頭辯論程序中提出新的攻擊和防御方法，即使提出，法官也將不予考慮。在英美法系，《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第16條第3款第15項(xiàng)明確規(guī)定，法院可以在審前會(huì)議的事項(xiàng)中確定允許提出證據(jù)的合理時(shí)間限制；在法官做出的最終審前命令中，主要就雙方當(dāng)事人將在法庭審理時(shí)所需證據(jù)開列證據(jù)目錄，未列于審前命令中的證據(jù)不允許在開庭時(shí)提出；若當(dāng)事人違反審前命令提出新的證據(jù)，法官可拒絕審理或限制當(dāng)事人的證明活動(dòng)。據(jù)此我們看到，世界各國為克服訴訟遲延、效率低下弊端，普遍拋棄了“證據(jù)隨時(shí)提出主義”，改采“證據(jù)適時(shí)提出主義”，舉證時(shí)限制度在各國普遍確立。

（二）我國舉證時(shí)限制度的立法情況。我國《民事訴訟法》舉證時(shí)限制度的立法狀況及存在問題。我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”；同條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。”上述兩款均未對舉證時(shí)限做出規(guī)定?！睹袷略V訟法》第125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)?！钡?79條規(guī)定，當(dāng)事人有新的證據(jù)，足以原判決、裁定的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。由此，當(dāng)事人在一審、二審及再審的任何一個(gè)訴訟階段都可以提出“新的證據(jù)”。因《民事訴訟法》對“新的證據(jù)”沒有明確界定，審判實(shí)踐中，只要是當(dāng)事人提出的證據(jù)就是“新的證據(jù)”，這就使當(dāng)事人舉證的法律事實(shí)處于不確定的狀態(tài)，從而導(dǎo)致諸多不良后果，其主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、隨時(shí)舉證與審限制度形成矛盾，極大妨礙了民事訴訟審限制度的貫徹。我國《民事訴訟法》規(guī)定，對于適用普通程序的案件，一審審限為6個(gè)月，二審審限為3個(gè)月。但是，由于訴訟當(dāng)事人在訴訟中提出“新的證據(jù)”沒有時(shí)間限制，以至于有些當(dāng)事人濫用舉證權(quán)利。審理的有期限和舉證的無期限現(xiàn)象，很不符合舉證責(zé)任要求完全、誠實(shí)、及時(shí)舉證的法律性質(zhì)，由此造成案件審限延長，久拖不決，嚴(yán)重影響了辦案效率。

2、訴訟突襲，導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟地位不平等，在收集證據(jù)、質(zhì)證和法庭辯論方面對對方當(dāng)事人不利。

由于無舉證時(shí)限的限制，當(dāng)事人在訴訟的各個(gè)階段，都可以向法院提供“新的證據(jù)”，個(gè)別當(dāng)事人為拖延時(shí)間，在訴訟中處于有利地位，便利用此點(diǎn)，不及時(shí)提交證據(jù)，待開庭審理時(shí)，突然拿出證據(jù)，突襲對方，對方當(dāng)事人平等的訴訟地位沒有得到保障，平等的訴訟權(quán)利沒能得到實(shí)現(xiàn)。

3、證據(jù)隨時(shí)提出，浪費(fèi)了審判資源，嚴(yán)重?fù)p害了法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性。證據(jù)隨時(shí)提出，如果一審裁判在原證據(jù)的基礎(chǔ)上本來正確，但是因當(dāng)事人在二審程序中提出了“新的證據(jù)”，使二審法院對一審判決進(jìn)行改判或發(fā)回重審，從而造成一審審判資源的浪費(fèi)。如果二審終審裁判因當(dāng)事人提出“新的證據(jù)”而被再審改判，其結(jié)果是法院的裁判“終審不終”，損害了法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

4、證據(jù)隨時(shí)提出，在客觀上增加了訴訟成本，嚴(yán)重?fù)p害了另一方當(dāng)事人的權(quán)利。由于“新的證據(jù)”的提出，對方當(dāng)事人是必需要再花時(shí)間收集對抗證據(jù)，重新質(zhì)證，重新進(jìn)行法庭辯論，必然增加訴訟成本。更為直接的是，嚴(yán)重影響了權(quán)利人一方權(quán)利的早日實(shí)現(xiàn)。且對于因?yàn)椤靶碌淖C據(jù)”提出再審的案件，將終止原判決的執(zhí)行，這對勝訴一方的權(quán)利損害不可估量。

（三）司法解釋對舉證時(shí)限制度的規(guī)定與補(bǔ)充。

最高人民法院于2001年12月21日公布的《若干規(guī)定》第33條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求，可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形，人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果?！贝丝蠲鞔_了人民法院負(fù)有向訴訟當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書的義務(wù)，又強(qiáng)調(diào)了舉證通知書應(yīng)載明的內(nèi)容，其中包括人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。該條第2、3款將人民法院指定的舉證期限規(guī)定為不少于30日；在舉證期限的確定方式上，除人民法院指定舉證期限，還有當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限的方式，這種方式需經(jīng)人民法院許可。

《若干規(guī)定》第34條第1、2款又進(jìn)一步對舉證時(shí)限和舉證失權(quán)做了規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，[范文為文秘站 作者原創(chuàng)作品-轉(zhuǎn)載請加*文秘站 外部鏈接！注：]當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利?！薄皩τ诋?dāng)事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證。但對方當(dāng)事人同意質(zhì)證的除外?！贝藯l強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向法院提交證據(jù)，否則證據(jù)失權(quán)，所謂證據(jù)失權(quán)，就是當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利。同時(shí)，該條第3款又明確當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。

《若干規(guī)定》也考慮到在舉證期限內(nèi)

提交證據(jù)材料確有困難的情形。對此，36條規(guī)定，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。如在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難，當(dāng)事人可以再次提出延長申請，是否準(zhǔn)許由人民法院決定。三、我國舉證時(shí)限制度的完善

筆者認(rèn)為，我國舉證時(shí)限制度尚存進(jìn)一步探討的空間，其本身還存在許多問題，值得商討。

（一）舉證時(shí)效的終點(diǎn)問題。關(guān)于舉證時(shí)限的“起算點(diǎn)”問題，若干規(guī)定規(guī)定得很明確，但對于一審中舉證期限的終點(diǎn)，即期限到期日問題，規(guī)定中很混亂。歸納一下，存在以下幾種情況：1、指定或議定舉證期限的，為期間到期日；2、進(jìn)行證據(jù)交換的，為交換證據(jù)之日；3、無新證據(jù)的，為開庭審理前；4、有新證據(jù)的，為開庭審理結(jié)束時(shí)?？梢?，其中的邏輯關(guān)系紊雜，導(dǎo)致了諸多矛盾：1、規(guī)定法院指定的30日舉證期限尚未屆滿時(shí)，法官若組織開庭審理案件，按規(guī)定開庭前應(yīng)完成舉證任務(wù)，這與30天的期限抵觸，當(dāng)事人可能以舉證期限未到來對抗庭審。2、同樣，證據(jù)交換之日在開庭前，往往也會(huì)在30日的限期內(nèi)，而交換證據(jù)即意味著舉證期限的屆滿，當(dāng)事人即不能再提出證據(jù)，與舉證期限“不得少于30日”相互矛盾。3、雖然若干規(guī)定試圖對民訴法第一百二十條中所指“新的證據(jù)”細(xì)化，但仍不夠明確，操作性差，事實(shí)上這也很難界定，無法達(dá)到阻卻當(dāng)事人到庭審時(shí)再舉證的效果。4、當(dāng)事人若只是在庭審中才提供證據(jù)，但舉證期限已過，法官將如何在證據(jù)失權(quán)和實(shí)事求是（客觀事實(shí)）中作出選擇，這是一個(gè)兩難的命題。

在大陸法系諸多成員的證據(jù)規(guī)則中，結(jié)合我國國情和大陸法系的普遍做法，筆者認(rèn)為，目前我國“舉證時(shí)限”的“終點(diǎn)”應(yīng)在法庭辯論終結(jié)前為宜。

（二）舉證期限的長短問題。若干規(guī)定第三十二條第三款規(guī)定：“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起算。”可見，首次指定的舉證期限至少也要30天。然而法院排開庭日期一般僅受15天答辯期間和案件審限的限制，為追求效率，實(shí)踐中開庭日期一般會(huì)早于30天舉證期限的到期日。而若干規(guī)定第三十五條第二款有規(guī)定：“當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證期限?！钡丝钣治疵鞔_期限的長短，僅從法律條文的上下關(guān)聯(lián)來看，應(yīng)該也是30天以上。就是說，一個(gè)案件可能會(huì)有二個(gè)或更多個(gè)期限不少于30日的舉證期限，舉證的時(shí)間至少要在60天以上，這樣必然會(huì)妨礙簡易程序的適用。由此可見，關(guān)于舉證時(shí)限的期限目前規(guī)定的比較死板，缺乏靈活性，因此不能因案制宜，勢必會(huì)對案件的及時(shí)審結(jié)帶來負(fù)面影響。期限過長、過短，都不利于案件的審理和當(dāng)事人權(quán)利的保障。

筆者認(rèn)為，舉證時(shí)限的期間應(yīng)是浮動(dòng)的，在此幅度內(nèi)的長短應(yīng)由法官根據(jù)具體情況決定。在簡單程序中，舉證期限最長不宜超過15日，最少不能少于3日。而在普通程序中，此期間的上限不能超過30日，底線也在3日為宜。

（三）舉證時(shí)限的中止問題。在當(dāng)事人進(jìn)行舉證時(shí)可能會(huì)遭遇各種意外的情況，比如因地震、洪水、臺(tái)風(fēng)、戰(zhàn)爭等不可抗力而暫時(shí)無法進(jìn)行時(shí)，舉證時(shí)限怎么計(jì)算，若干規(guī)定的規(guī)定不明確。在民事實(shí)體法中，訴訟時(shí)效因不可抗力等原因而中止、中斷或予以延長。舉證時(shí)限雖然是在程序性期間，但也應(yīng)考慮不可抗力因素。民事訴訟法第七十六條規(guī)定：“當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他理由耽誤期限的，在障礙消除后的10日內(nèi)，可以申請順延期限。是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。”因?yàn)椴豢煽沽Γ钱?dāng)事人主觀上無法預(yù)測、客觀上無力克服和避免的。在此情況下，不僅當(dāng)事人的訴訟行為無法進(jìn)行，法院的審判活動(dòng)也可能受阻，故舉證時(shí)限理應(yīng)中止，待障礙消除后馬上恢復(fù)計(jì)算。而當(dāng)當(dāng)事人有其他正當(dāng)理由，如當(dāng)事人身患重病，或者因意外事故身受重傷，無法在舉證期間內(nèi)完成舉證行為，這些理由又不能歸責(zé)于當(dāng)事人，那么也應(yīng)產(chǎn)生舉證時(shí)限中止的效果。因此，筆者建議在證據(jù)規(guī)則中加入一條：當(dāng)事人因不可抗力或者其他正當(dāng)理由不能舉證的，在障礙消除后的3日內(nèi)，可以申請順延期限。是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

參考文獻(xiàn)：

1、《舉證時(shí)限制度的現(xiàn)狀及完善》，作者：張紅烈、邱東明，《法制日報(bào)》20__年2月27日。

2、《舉證時(shí)限的理論思考與立法構(gòu)想》，作者：吳丹紅，《南京師大學(xué)報(bào)》20__第3期。

3、《民事訴訟舉證時(shí)限》，作者：胡雁。

4、《探析舉證時(shí)限》，作者：青海竟帆律師事務(wù)所趙建良

5、《民事訴訟舉證時(shí)限探析》，作者：陳龍仁、林有星。

第7篇

關(guān)鍵詞：民事 訴訟 當(dāng)事人 模式

引言

民事訴訟模式有很多種，有學(xué)者認(rèn)為，民事訴訟基本模式是對特定或某一類民事訴訟制度基本特征的揭示，而對特定民事訴訟制度的揭示不能離開法院和當(dāng)事人這一基本法律關(guān)系的剖析。也有學(xué)者認(rèn)為民事訴訟模式是一種“動(dòng)態(tài)模式”，不能只反映民事訴訟法律關(guān)系，否則，就很難作為民事訴訟全體的模式來定位。還有學(xué)者認(rèn)為，從訴訟法律關(guān)系的角度分析包括審判程序在內(nèi)的訴訟程序，往往難以對一種程序的本質(zhì)特征加以全面、合理的抽象和把握。

1 訴訟模式的界定

我國學(xué)者關(guān)于訴訟模式的界定主要有兩種觀點(diǎn)：一是本質(zhì)屬性說。二是訴訟地位及法律關(guān)系說，筆者以為，民事訴訟模式是對特定或某一類民事訴訟體制基本特征的揭示。也是法院與當(dāng)事人在訴訟中的相互關(guān)系，或者說是法院與當(dāng)事人之間訴訟權(quán)限的配置關(guān)系模式。訴訟模式的基本構(gòu)成要素包括：（1）主體要素，即當(dāng)事人與法院。（2）訴訟權(quán)限的配置。民事訴訟模式實(shí)質(zhì)上表達(dá)的是法院與當(dāng)事人之間訴訟權(quán)限的配置關(guān)系，不同的配置關(guān)系構(gòu)成不同的訴訟模式。

2訴訟模式的分類

關(guān)于民事訴訟模式，各學(xué)者從不同的依據(jù)和視角，對其做出了各種不同的分類。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為當(dāng)事人主義、職權(quán)主義是當(dāng)今世界上存在的兩種主要民事訴訟模式，只是在不同國家這兩種模式的強(qiáng)弱程度有所不同。

2.1當(dāng)事人主義

所謂當(dāng)事人主義，是指在民事糾紛的解決中，訴訟請求的確定、訴訟資料的提出和證據(jù)的收集以及證明主要由當(dāng)事人負(fù)責(zé)。該原則要求當(dāng)事人提訟、確定爭點(diǎn)、提出證據(jù)給法院等。由于民事糾紛起因于民事權(quán)利義務(wù)的爭執(zhí),便要求貫徹調(diào)整司法的原則,國家的干預(yù)必然會(huì)破壞當(dāng)事人之間建立在司法基礎(chǔ)上的平等關(guān)系，不利于糾紛的解決。而從市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系來說，由于國家在市場經(jīng)濟(jì)中的定位為只是對經(jīng)濟(jì)實(shí)行宏觀調(diào)控，并不直接干預(yù)社會(huì)生活，因此，反映在民事訴訟中，代表國家的法院只能是居中裁判。

2.2職權(quán)主義

職權(quán)主義是指法院在訴訟程序中擁有主導(dǎo)權(quán)。該原則可分為職權(quán)進(jìn)行主義和職權(quán)探知主義兩個(gè)方面的內(nèi)容。與當(dāng)事人主義相對，職權(quán)主義是指在民事訴訟中，程序的進(jìn)行以及訴訟資料、證據(jù)的收集等全部由法院為之。

2.3二者之間的區(qū)分

在當(dāng)事人主義模式下，當(dāng)事人在訴訟過程中享有充分的自由。這種自由表現(xiàn)在：當(dāng)事人在與法官合作之初就已取得一種保留權(quán)和主動(dòng)權(quán)，這種保留權(quán)和主動(dòng)權(quán)就為其自身在訴訟過程中自始至終保持相對的獨(dú)立性，以免滑入因法官實(shí)施過度的干預(yù)行為而淪為擺布對象這一危險(xiǎn)境地而設(shè)置了第一道“屏障”。解決了在“訴什么”領(lǐng)域的主導(dǎo)權(quán)之爭，在“怎么訴”領(lǐng)域中，當(dāng)事人選擇提出怎樣的事實(shí)主張，選擇出示怎樣的證據(jù)，選擇以何種方式終結(jié)辯論從而確定案件事實(shí)，當(dāng)事人都能通過其訴訟行為進(jìn)行自由選擇。這也為防止法官在“事實(shí)”和“證據(jù)”領(lǐng)域內(nèi)的干預(yù)行為又設(shè)置了一道“關(guān)卡”。在這種訴訟模式中，當(dāng)事人真正感受到一種被視為訴訟主體的感覺，雙方被同等地寄予期望，被平等的予以對待，被同等地給予攻擊和防御的機(jī)會(huì)。

在職權(quán)主義訴訟中，由于法官對案件的事實(shí)認(rèn)定依據(jù)——證據(jù)不完全取決于當(dāng)事人的舉證，因而當(dāng)事人抱有一種希望法官為自己“作主”的依賴心態(tài)。當(dāng)事人雙方在訴訟中對“事實(shí)”和“證據(jù)”這一實(shí)體領(lǐng)域不能與法官抗衡，而法官本著追求“實(shí)體正義”和案件的“絕對真實(shí)”的態(tài)度，以實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上的正義為己任，在代表國家行使審判職能、維護(hù)法律秩序的同時(shí)，法官審判行為的實(shí)施目的也就和當(dāng)事人對自己實(shí)體權(quán)益的維護(hù)形成了某種契合點(diǎn)，法官和當(dāng)事人各自的利益圈出現(xiàn)了一定范圍的重合。

從當(dāng)事人主義和職權(quán)主義二者之間的區(qū)別可以看出，當(dāng)事人主義和職權(quán)主義是以“事實(shí)”和“證據(jù)”上的決定權(quán)作為其間的根本區(qū)分標(biāo)志。

3我國民事訴訟模式的運(yùn)用

我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)換的方向“民事訴訟中法官與當(dāng)事人相互之間的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題?！币榔湎嗷サ匚坏牟煌?，從理論上可以把民事訴訟分為職權(quán)主義訴訟模式和當(dāng)事人主義訴訟模式。前者集中體現(xiàn)為法院（法官）對民事訴訟具有絕對的主導(dǎo)性，法院在訴訟中可以不受當(dāng)事人雙方陳述的約束；而辯論主義呈現(xiàn)非約束性特征，當(dāng)事人處分權(quán)受到極大限制，意思自治理念被深度壓抑。當(dāng)事人主義訴訟模式內(nèi)部還可分為以英美民事訴訟體制為代表的當(dāng)事人主義和以大陸法系為代表的當(dāng)事人主義。“處分權(quán)主義和辯論主義是當(dāng)事人主義的核心和基調(diào)。”我國屬超職權(quán)主義訴訟模式，從理論上看，超職權(quán)主義訴訟模式有違民事訴訟乃解決私權(quán)糾紛的本質(zhì)屬性，使整個(gè)民事訴訟程序空洞化，在追求實(shí)體公正的單一目標(biāo)過程中，使程序公正和實(shí)體公正雙雙落空，當(dāng)事人實(shí)際上成為訴訟客體，與逐漸隨市場經(jīng)濟(jì)完善而喚醒的平等、意思自治、權(quán)利本位等市民社會(huì)理念格格不入；在實(shí)踐上，超職權(quán)主義訴訟模式使法官放棄了中立的超然地位而介入到當(dāng)事人的訴訟中。訴訟效率低下而使案件大量積壓，突襲裁判而使再審申請案件不斷。法院在超職權(quán)主義訴訟模式下作繭自縛，加劇了社會(huì)公眾對法院的不滿和不信任。轉(zhuǎn)換超職權(quán)主義的訴訟模式已是大勢所趨，多數(shù)觀點(diǎn)主張應(yīng)采取融合兩種訴訟模式優(yōu)點(diǎn)的第三種訴訟模式，稱之為“融合模式”。但事實(shí)上，當(dāng)事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式本質(zhì)上是不同的，所謂非鹿非馬的“二元論”，是不可能建立的。只能在堅(jiān)持某一訴訟模式的前提下，點(diǎn)染一些對方的色彩，以彌補(bǔ)其弊端。職權(quán)主義訴訟模式在理論上存在重大缺陷，在實(shí)踐中亦存在問題，應(yīng)予解構(gòu)。當(dāng)事人主義訴訟模式雖不盡善盡美，但其存在的不足并非結(jié)構(gòu)性的，因此通過具體制度上的微調(diào)和修正，可以較完滿地克服。

4、結(jié)語

當(dāng)前，我國已經(jīng)進(jìn)入改革發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，社會(huì)各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展面臨許多新矛盾新課題，尤其是隨著經(jīng)濟(jì)體制的深刻變革、社會(huì)結(jié)構(gòu)的深刻變動(dòng)、利益格局的深刻調(diào)整、思想觀念的深刻變化，越來越多的矛盾糾紛以訴訟案件的方式進(jìn)入法院。在這種情況下，我們必須對現(xiàn)行的訴訟模式進(jìn)行必要的改革和調(diào)整，全面、系統(tǒng)地完善我國訴訟立法和訴訟制度，以滿足人民群眾不斷增長的司法需求，切實(shí)保障人民群眾合法權(quán)益和在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)司法正義。

參考文獻(xiàn):

第8篇

一、非訟法理在訴訟程序中適用的依據(jù)

所謂非訟法理適用的依據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就是在訴訟程序中適用非訟法理的依據(jù)和要考慮的因素，即什么樣的因素促使我國在訴訟程序處理訴訟事件時(shí)考慮采用非訟程序的程序法理問題。日本學(xué)者新堂教授把法官裁量性和當(dāng)事人對立性的高低作為訴訟程序中是否可以適用非訟法理考量標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為，對立性低而裁量性高的事件屬于本質(zhì)非訟事件，對立性低而裁量性低的亦屬于非訟事件，但容易轉(zhuǎn)為訴訟事件，而裁量性低對立性高的事件，屬純粹的訴訟事件，幾乎無非訟化可能，只有對立性高，法官裁量權(quán)亦高的事件，才可以非訟化。[3]邱聯(lián)恭教授認(rèn)為，正因?yàn)榉窃A事件之種類繁多，所以要?jiǎng)澏ǚ窃A化的標(biāo)準(zhǔn)，往往需要非訟事件之各種特性，考慮諸多因素，始能滿足實(shí)際需求，亦即考慮到何類事件較適合于應(yīng)用非訟法理審理。[4]他認(rèn)為以下不同事件都是可以非訟化處理的：較需要或較適合由法官運(yùn)用裁量權(quán)來裁判的事件；屬于繼續(xù)性生活事項(xiàng)而較需要法官通權(quán)達(dá)變處理的事件；需要迅速解決的事件；公益性濃厚的事件。綜合兩位學(xué)者的見解，筆者認(rèn)為，訴訟事件的對立性、裁量性、公益性、迅速性、展望性等均可作為訴訟程序中適用非訟法理所考慮的標(biāo)準(zhǔn)。在這些標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，可針對不同訴訟事件的特點(diǎn)，有選擇性地組合程序法理。所以，非訟法理在訴訟中的適用并無統(tǒng)一的樣式，其呈現(xiàn)個(gè)別化的特點(diǎn)。絕非一談非訟法理在訴訟中的適用，就是在處理訴訟事件時(shí)一股腦地把所有的非訟法理都加以適用，或者適用同一種非訟法理。

在具體的訴訟程序中，非訟法理的適用要針對不同的訴訟事件的特點(diǎn)而為。訴訟事件的類型不同，非訟法理適用的標(biāo)準(zhǔn)（依據(jù)）自然也應(yīng)有所不同。例如，對于小額類型的事件，為了案件的快速處理，保障民眾接近司法的機(jī)會(huì)，就應(yīng)側(cè)重簡易主義、書面審理、不公開審理等非訟法理的適用，以便于給當(dāng)事人提供權(quán)利救濟(jì)的簡易途徑；而對于人事家事訴訟事件，因這些事件具有公益色彩、需要法官通權(quán)達(dá)變處理的特點(diǎn)，就需要法院的職權(quán)探知、職權(quán)進(jìn)行、裁量主義等非訟法理發(fā)揮重要作用；現(xiàn)代型公益事件中，法官的職權(quán)探知、自由裁量的擴(kuò)張等具有很大的適用空間。即使相同的非訟法理，在不同類型的訴訟事件中適用的時(shí)機(jī)、方式、強(qiáng)度也是不同的，如人事家事訴訟事件中的職權(quán)探知與商事訴訟乃至現(xiàn)代型事件中的職權(quán)探知在適用時(shí)就存在極大的差別。非訟法理在訴訟中適用的個(gè)別化還體現(xiàn)在即便是同一類型的訴訟，基于具體訴訟的個(gè)體差異，也應(yīng)允許適用非訟法理時(shí)予以區(qū)別。如同為財(cái)產(chǎn)性爭訟事件，因當(dāng)事人是否行使程序選擇權(quán)合意選擇非訟法理可能會(huì)出現(xiàn)非訟法理適用的不同態(tài)勢。因此，我們探討非訟法理在訴訟中適用時(shí)，必須要結(jié)合特定的案件類型分析之，切不可給其非訟法理在訴訟程序中的適用貼上標(biāo)簽，予以絕對化。

上述標(biāo)準(zhǔn)是學(xué)者們根據(jù)不同的民事訴訟事件類型抽象出來的。之所以把民事訴訟事件歸于某種類型，不過是選取了該類事件的典型特征而做了一般分類。事實(shí)上，各種事件在特征上必然會(huì)存在某些共性，并非像理論型構(gòu)中的那樣涇渭分明。而且隨著時(shí)代的發(fā)展，更多新的類型也會(huì)產(chǎn)生。這就意味著，非訟法理適用于訴訟程序處理案件時(shí)，在考慮該類型常用的非訟化策略的同時(shí)，也要顧及其他類型的處理方式。在這種策略的非訟法理適用下，其適用的程度也必然存在強(qiáng)弱的差異，比如純粹的權(quán)利義務(wù)型事件一般并無適用非訟法理的必要，其即使適用非訟法理，也是程度最弱的。與其相對，如果一個(gè)民事事件屬于婚姻家庭案件，因其涉及的財(cái)產(chǎn)額較小，又涉及到未成年人權(quán)益的保護(hù)，法院在處理時(shí)就可以同時(shí)采用簡易主義、書面主義、職權(quán)探知主義等非訟法理，其非訟法理的適用程度就很強(qiáng)，直至接近非訟程序中對非訟法理的適用強(qiáng)度。非訟法理在訴訟程序中適用的個(gè)別化、具體適用標(biāo)準(zhǔn)的流動(dòng)化，實(shí)際上就承認(rèn)了民事訴訟中程序保障的個(gè)別化和多樣化。但無論是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的限制，還是程序保障的個(gè)別化，追求的并非是向糾問制的回歸，而是裁判的簡速、妥當(dāng)、合目性的解決。[5]

二、非訟法理在訴訟程序中的程序保障個(gè)別化

程序保障有廣義與狹義之分。廣義的程序保障是指保障一般民眾有接近并容易使用司法制度的機(jī)會(huì)。司法權(quán)的獨(dú)立與法官的獨(dú)立、對法官在確保其素質(zhì)及能力的基礎(chǔ)上實(shí)行的資格限制和身份保障等都構(gòu)成了廣義的程序保障部分。狹義的程序保障是指對于程序中的當(dāng)事人保障其有適時(shí)適式參與程序?qū)徖?，提出攻擊防御方法的機(jī)會(huì)。訴訟中程序的告知、送達(dá)、現(xiàn)場見證權(quán)、卷宗的查閱權(quán)、陳述意見的權(quán)利、責(zé)問權(quán)、發(fā)問權(quán)、異議權(quán)、聲明不服的機(jī)會(huì)、人的委任、訴訟救助、訴狀的送達(dá)、裁判的送達(dá)、裁判理由的說明、釋明權(quán)、心證及法律見解的公開、言詞辯論、直接主義、一般公開等都是狹 義程序保障的具體體現(xiàn)。程序保障一方面保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，或者說保障了當(dāng)事人在這些權(quán)利中體現(xiàn)出來的主體性和自律性，另一方面又保障訴訟、審判本身的正當(dāng)性，或者說是保障了法官的審判活動(dòng)以及作出決定本身的正當(dāng)性。這兩方面緊密相關(guān)，但后一方面是以前一方面為前提的，因此傳統(tǒng)民事訴訟法理論認(rèn)為，程序保障的重點(diǎn)在于當(dāng)事人程序權(quán)利的保障方面。程序保障的理念體現(xiàn)在當(dāng)事人主義的訴訟結(jié)構(gòu)中，該結(jié)構(gòu)以處分原則、辯論原則等法理為基本內(nèi)容。在程序的主導(dǎo)方面，基于對民事私法中意思自治原則的尊崇，當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)中把更多的訴訟行為作為權(quán)利賦予了當(dāng)事人，由當(dāng)事人主導(dǎo)程序的運(yùn)行，而不是作為權(quán)力留給法官。當(dāng)事人主義的訴訟構(gòu)造并不僅僅意味著在程序的運(yùn)行方面當(dāng)事人起主導(dǎo)作用，更重要的是保障了當(dāng)事人在構(gòu)成作為審理對象的糾紛事實(shí)方面的決定性地位。民事訴訟理論中訴訟標(biāo)的、辯論主義、自認(rèn)、要件事實(shí)、證明責(zé)任的分配等理論都是以當(dāng)事人對審判對象、審判范圍確定的主導(dǎo)為基礎(chǔ)展開的?？傊?，傳統(tǒng)的程序保障理論強(qiáng)調(diào)了訴訟中法官對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的尊重，法官受當(dāng)事人自主行為的制約，法官的消極性。法官在程序運(yùn)作、審判對象的形成、裁判依據(jù)的發(fā)現(xiàn)等過程中職權(quán)的強(qiáng)化這方面的作用并沒有被傳統(tǒng)程序保障論所重視。

我們主張?jiān)V訟事件審理過程中非訟法理的妥當(dāng)適用，強(qiáng)調(diào)了法官職權(quán)探知、自由裁量權(quán)的積極行使在裁判形成中的地位和作用，在某種意義上意味著民事訴訟的進(jìn)行由當(dāng)事人主導(dǎo)轉(zhuǎn)而由當(dāng)事人與法官共享，法官的任務(wù)不在局限于傳統(tǒng)的查清案件事實(shí)、適用法律等領(lǐng)域，它開始向事實(shí)確定、法律發(fā)現(xiàn)等領(lǐng)域拓展。這種意義的程序保障不再任由當(dāng)事人對程序的主導(dǎo)來實(shí)現(xiàn)，而是由法官和當(dāng)事人共同來完成。法官權(quán)力的擴(kuò)張意味著訴訟程序中當(dāng)事人傳統(tǒng)訴訟權(quán)利的減損，而法官斟酌案件類型組合訴訟法理與非訟法理又意味著每個(gè)案件中的程序保障方式的不同。新堂幸司教授在論述非訟化的界限時(shí)也表達(dá)了類似的看法。他認(rèn)為，對于不采用對審構(gòu)造的理由、不公開的理由等應(yīng)當(dāng)分別予以探討。依據(jù)理由不同，并對應(yīng)于案件的類型性質(zhì)，分別附加以“不采用判決之形式，但采用公開審理”、或“課以法官審問雙方當(dāng)事人之義務(wù)”、抑或“在一方當(dāng)事人被審問時(shí)，賦予另一方當(dāng)事人參與的權(quán)利”等的程序保障，這樣一來，程序形態(tài)方面開設(shè)了中間形態(tài)之途徑，而且應(yīng)當(dāng)設(shè)置這種途徑。[6]但是，無論是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的限制，還是程序保障的個(gè)別化，追求的并非是向糾問制的回歸，而是裁判的簡速、妥當(dāng)、合目性的解決。筆者更傾向于稱其為“實(shí)質(zhì)意義”的程序保障。從這個(gè)意義上講，非訟法理在訴訟中的適用，作為一種理論構(gòu)設(shè)它把當(dāng)事人的自主自律與法官的職權(quán)擴(kuò)張完美地進(jìn)行了平衡。邱聯(lián)恭先生把這種程序保障稱為“新程序保障論”?？傊?，因民事案件類型的個(gè)性、特征不一，就應(yīng)依照案件類型需求的不同，分別采擇其所適宜的、彈性程序保障內(nèi)容，承認(rèn)多樣化的程序保障方式。三月章教授在談到這個(gè)問題也明確提出，應(yīng)直率承認(rèn)從定型的、表面的保障轉(zhuǎn)化個(gè)別的、實(shí)質(zhì)的程序保障。[7]

三、非訟法理在訴訟程序中適用的限度——聽審請求權(quán)

非訟法理在訴訟程序中的適用，意味著程序保障的多樣化和個(gè)別化。對當(dāng)事人的程序權(quán)利進(jìn)行取舍，必須解決非訟法理適用的限度問題。必須從現(xiàn)代法治國家當(dāng)事人程序主體性的理念出發(fā)，從法院處理糾紛的各種程序（訴訟程序、非訟程序或其他程序）中抽出程序保障的共通性要求，這些要求就是公民享有的憲法上程序基本權(quán)，也就是說程序基本權(quán)保障就是非訟法理適用的限度。[8]從民事訴訟的角度看，聽審請求權(quán)就是非訟法理適用的限度。也就是說，在訴訟程序中適用非訟法理，即使可以對當(dāng)事人程序權(quán)利進(jìn)行剝奪或限制，也必須賦予當(dāng)事人最低限度以上的程序保障。正如卡佩萊蒂教授所言：“之所將這些原則視為‘基本’，其實(shí)質(zhì)在于這樣一種信念，即堅(jiān)信它們不僅代表了一種文明的司法裁判制度基本的最低限度，而且也是文明的司法裁判制度中永恒不變的組成部分。”[9]

“聽審請求權(quán)，也稱聽審權(quán)、公平聽審權(quán)。它是指法院在對一個(gè)人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任進(jìn)行判定的時(shí)候，他有就案件的事實(shí)、證據(jù)材料及法律問題向法院充分發(fā)表自己的意見和主張并以此影響法院的審判程序及其結(jié)果的權(quán)利。”[10]聽審請求權(quán)不是普通的程序權(quán)利，而是憲法權(quán)利的范疇，是當(dāng)事人的程序基本權(quán)。正因?yàn)槌绦蚧緳?quán)利是人所應(yīng)有的或固有的，許多國家都用國內(nèi)的最高法律──憲法予以確認(rèn)和保障。在德國，1949年的《基本法》第103條規(guī)定了聽審請求權(quán)，該條第1款規(guī)定：“任何人在法庭上有請求法院依法聽審的權(quán)利。”因此，法定聽審請求權(quán)保障作為程序法上的基本原則，具有憲法上的地位，法院有義務(wù)使得當(dāng)事人能夠在訴訟中以充分的和恰如其分的方式陳述他們所持有的看法。在德國，法定聽審權(quán)被認(rèn)為是最重要的程序原則并且作為每個(gè)法治國家程序規(guī)則中不可或缺的組成部分。[11]在日本，聽審請求權(quán)產(chǎn)生于1947年的《日本憲法》。該法第13條規(guī)定：“任何國民的人格均被尊重。關(guān)于國民生命、自由及追求幸福的權(quán)利，在不違反公共福利的范圍內(nèi)，在立法及其他國政上。必須予以最大的尊重。”第32條規(guī)定：“任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪。”

（一）聽審請求權(quán)的內(nèi)容

對于聽審請求權(quán)的內(nèi)容，各國的規(guī)定并不盡一致。英國法上的聽審請求權(quán)至少包括：事先的通知；充足時(shí)間的準(zhǔn)備；披露責(zé)任；聽審；法律；傳喚證人和對證人進(jìn)行交叉詢問；考慮證據(jù)和提出的意見。[12]美國聽審請求權(quán)的內(nèi)容包括：當(dāng)事人陳述意見表明系爭的行動(dòng)該不該采行的機(jī)會(huì)；提出證據(jù)和要求傳喚證人的權(quán)利；知悉不利證據(jù)的權(quán)利；交叉詢問證人的權(quán)利；裁決應(yīng)當(dāng)按照所呈現(xiàn)的證據(jù)作出；聘請律師的權(quán)利；裁決機(jī)關(guān)對呈現(xiàn)的證據(jù)作成書面記錄等。[13]德國法定聽審請求權(quán)作為程序法上基本原則具有憲法上的地位。依照德國學(xué)者的看法，聽審請求權(quán)的內(nèi)容包括：給予當(dāng)事人提起申請、主張事實(shí)和對之提供證據(jù)以及如何及時(shí)獲知對方當(dāng)事人的陳述以至于能對之表態(tài)的權(quán)利。如果法院調(diào)查某項(xiàng)事實(shí)，則必須將之通知雙方 當(dāng)事人并且聽審他們；也必須能從法院所作出的裁判中看出，法官已經(jīng)知道程序參與人的陳述并且已經(jīng)與他們進(jìn)行過探討。[14]卡佩萊蒂認(rèn)為：“該法則（聽訊權(quán)）的含義多種多樣；它們包括當(dāng)事人獲得對其提起訴訟和各種其他程序事項(xiàng)的通知之權(quán)利，提出和反駁證據(jù)的權(quán)利，取證時(shí)在場的權(quán)利，不受他人之間已決判決的約束之權(quán)利等等。”[15]盡管不同國家的聽審請求權(quán)的內(nèi)容不盡相同，但有許多共同的要素。

⒈受通知權(quán)。及時(shí)獲得通知是當(dāng)事人能夠參與并有效參與訴訟程序、實(shí)現(xiàn)其程序主體性地位的重要保障。當(dāng)事人的受通知權(quán)是通過民事訴訟中的送達(dá)制度來完成的。送達(dá)關(guān)涉當(dāng)事人切身利益，起訴狀、上訴狀、裁判文書等法律文書是否送達(dá)、送達(dá)是否合法、何時(shí)送達(dá)，這些對于當(dāng)事人實(shí)際享有知悉權(quán)至關(guān)重要。送達(dá)的目的在于使當(dāng)事人知悉案件系屬的相關(guān)情況，而獲取這些信息正是法定聽審請求權(quán)的重要內(nèi)容。如果送達(dá)無效或者不當(dāng)送達(dá)而影響了當(dāng)事人對案件的知悉權(quán)，那么，當(dāng)事人在整個(gè)案件中的程序權(quán)利必定受到嚴(yán)重侵害，整個(gè)民事訴訟的進(jìn)程無疑也受到影響。可以說，送達(dá)制度既體現(xiàn)法定聽審請求權(quán)的內(nèi)容，也是法定聽審請求權(quán)的保障。因此，合法、有效、實(shí)際的送達(dá)對于當(dāng)事人法定聽審請求權(quán)的保障具有重要意義。相反，法院沒有給被告送達(dá)應(yīng)訴通知書或法院違反法律規(guī)定對被告公告送達(dá)應(yīng)訴通知書導(dǎo)致被告不知公告內(nèi)容而未應(yīng)訴等情形均屬對當(dāng)事人受通知權(quán)的侵害。

⒉陳述權(quán)。陳述權(quán)是指當(dāng)事人有權(quán)向法院陳述對于訴訟標(biāo)的相關(guān)的事實(shí)和法律問題，有權(quán)就事實(shí)予以主張、爭執(zhí)、提出證據(jù)，就證據(jù)調(diào)查的結(jié)果陳述意見或提出法律見解等機(jī)會(huì)。民事訴訟程序原則上采用辯論主義，對事實(shí)及主張的陳述提出，不僅是當(dāng)事人的權(quán)利，也是當(dāng)事人的責(zé)任。通過陳述，當(dāng)事人提供主張和相關(guān)的證據(jù)材料，法院的裁判才得以可能。因此，法院應(yīng)保障當(dāng)事人適時(shí)適式地向法院作出陳述，原則上法院不得在當(dāng)事人的陳述之外裁判。如果案件事實(shí)已經(jīng)十分明確或者是案件的次要事實(shí)，由法院斟酌認(rèn)定的情況下，也應(yīng)事先通過釋明權(quán)的行使使當(dāng)事人知悉，給予當(dāng)事人就這些事實(shí)有辯論的機(jī)會(huì)。“此外，于職權(quán)探知主義所適用之事件，縱然法院得依職權(quán)探知事實(shí)，但如斟酌者系當(dāng)事人所未提出之事實(shí)，亦應(yīng)于裁判前闡明，使當(dāng)事人有辯論之機(jī)會(huì)。法院如應(yīng)闡明而未闡明，而使當(dāng)事人未能于裁判前有充分陳述之機(jī)會(huì)，即為侵害當(dāng)事人之陳述權(quán)”。[16]

⒊證明權(quán)。證明權(quán)是指當(dāng)事人就自己提出的事實(shí)主張或反駁對方主張的事實(shí)有提供證據(jù)加以證明的權(quán)利。在民事訴訟實(shí)行辯論主義這個(gè)基本程序原則下，案件事實(shí)的證明任務(wù)主要由當(dāng)事人來完成。法院通常不會(huì)主動(dòng)調(diào)查收集有關(guān)案件實(shí)體事實(shí)的證據(jù)，當(dāng)事人提供不了證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明其主張的事實(shí)會(huì)承擔(dān)敗訴的后果。當(dāng)事人有提出證據(jù)的權(quán)利，而法院則對該證據(jù)負(fù)有調(diào)查的義務(wù)，但這并不意味著法院就應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人聲明的所用證據(jù)都必須予以調(diào)查。如果屬于法院已經(jīng)顯著或其職務(wù)上已知的事實(shí)、法院已知的外國法、不可推翻的法律上的推定事實(shí)、當(dāng)事人已自認(rèn)的事實(shí)等，法院可以駁回，但是應(yīng)當(dāng)在判決中說明其理由。如在小額訴訟程序中適用非訟法理時(shí)，為了保障當(dāng)事人證明權(quán)的實(shí)現(xiàn)，雖然法院可以對當(dāng)事人提出證據(jù)的期限作適當(dāng)?shù)南拗疲o當(dāng)事人提出證據(jù)的機(jī)會(huì)。

⒋在場見證權(quán)。當(dāng)事人在訴訟中有權(quán)在場見證訴訟的過程，這一原則也被表述為直接在場原則。在場原則要求庭審必須在有雙方當(dāng)事人在場的情況下進(jìn)行，除了法律有特別規(guī)定的情形以外，當(dāng)事人不在場時(shí)不得進(jìn)行法庭審理，否則審判活動(dòng)將歸于無效。因當(dāng)事人有權(quán)知道法院是如何進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的，而能當(dāng)場表示意見?！兜聡袷略V訟法》第357條第1項(xiàng)明文規(guī)定，調(diào)查證據(jù)，應(yīng)許當(dāng)事人在場。又如法院不得缺席判決，除非是法院保障了當(dāng)事人的受通知權(quán)而當(dāng)事人放棄了到場權(quán)。當(dāng)事人的到場權(quán)并非僅指當(dāng)事人消極地到場，更為關(guān)鍵的是到場后當(dāng)事人能積極參與聽審活動(dòng)并享有發(fā)問的權(quán)利。

⒌辯論權(quán)。辯論權(quán)是指一方當(dāng)事人都有權(quán)就對方當(dāng)事人提出的事實(shí)主張、證據(jù)材料及法律主張進(jìn)行反駁、答辯，發(fā)表自己意見和見解。辯論權(quán)的實(shí)質(zhì)是：在法院對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)責(zé)任進(jìn)行判定的訴訟過程中，當(dāng)事人雙方有權(quán)就足以影響裁判結(jié)果的案件事實(shí)、證據(jù)材料和法律問題進(jìn)行辯論，并要求法院保障其辯論權(quán)利，聽取其辯論意見。[17]從這個(gè)意義上，辯論權(quán)并非僅指當(dāng)事人有權(quán)對有關(guān)程序和實(shí)體問題進(jìn)行辯論，辯論的形式是口頭還是書面。更為重要的是，當(dāng)事人的辯論是“約束性辯論”，能夠?qū)Ψㄔ旱牟门挟a(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

⒍意見受尊重權(quán)。意見受尊重權(quán)是指當(dāng)事人有權(quán)要求法院認(rèn)真考慮其就案件事實(shí)、證據(jù)材料和適用法律所提出的主張與抗辯。以往對當(dāng)事人意見受尊重權(quán)的保障多體現(xiàn)在事實(shí)方面，對當(dāng)事人就適用法律方面的意見方面不甚重視。“雖然訴訟中法律問題的重要性并不亞于事實(shí)問題，但長期以來法官知法的原則限制了當(dāng)事人參與法律適用的權(quán)利。實(shí)際上，裁判中法律的選擇與適用是在程序中不斷生成的動(dòng)態(tài)過程，當(dāng)事人如果不能參與到法律適用中來，無法預(yù)測法院有關(guān)法律適用的初步判斷，就會(huì)影響其根據(jù)法律構(gòu)成要件準(zhǔn)確提供事實(shí)與證據(jù)，難以展開有效的攻擊與防御。”[18]當(dāng)事人的受尊重權(quán)不僅要求法官在裁判時(shí)充分考慮當(dāng)事人就案件的事實(shí)和適用法律所發(fā)表的見解，也要求其在審理的過程及時(shí)向當(dāng)事人公開對案件事實(shí)認(rèn)定和法律見解的心證。否者，就是對當(dāng)事人意見受尊重權(quán)的妨害。

可見，當(dāng)事人的聽審請求權(quán)是個(gè)復(fù)合性權(quán)利，它包括受通知權(quán)、陳述權(quán)、證明權(quán)、在場見證權(quán)、辯論權(quán)、意見受尊重權(quán)等多項(xiàng)內(nèi)容。從其內(nèi)容來看，就是當(dāng)事人的程序參與權(quán)。這種程序參與權(quán)不僅旨在保障當(dāng)事人形式上參與訴訟的過程，更為重要的是它通過權(quán)利的細(xì)化，保障了當(dāng)事人參與的實(shí)質(zhì)化。當(dāng)事人在自己的權(quán)利受到影響的情況下，不僅享有“獲得聆聽”的權(quán)利，而且能夠通過自己的行為實(shí)質(zhì)地影響到裁判的結(jié)果。

（二）侵犯聽審請求權(quán)的救濟(jì)

⒈通過民事訴訟進(jìn)行救濟(jì)。一是通過原程序進(jìn)行救濟(jì)。例如，對于法院未闡明的重要事實(shí)，當(dāng)事人仍有陳述的機(jī)會(huì)。對于程序瑕疵，當(dāng)事人若不責(zé)問，瑕疵也會(huì)得以治愈。如果法院告知當(dāng)事人可以責(zé) 問，而當(dāng)事人放棄責(zé)問的，侵害當(dāng)事人聽審請求權(quán)的瑕疵自然獲得自愈。二是通過上訴審進(jìn)行救濟(jì)。通過上訴，二審法院如果有使當(dāng)事人陳述的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人在一審中聽審請求權(quán)所侵害的瑕疵即可治愈，原則上不用將案件發(fā)回原審法院重審。三是通過再審進(jìn)行救濟(jì)。再審作為例外救濟(jì)路徑具有補(bǔ)充性。可以將侵犯當(dāng)事人聽審請求權(quán)作為再審的事由啟動(dòng)再審程序進(jìn)行救濟(jì)。如我國民事訴訟法將“違反法律規(guī)定，剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的”規(guī)定為申請?jiān)賹彽牡?0項(xiàng)法定事由。四是通過聽審責(zé)問程序進(jìn)行救濟(jì)。德國《民事訴訟法》第321條的規(guī)定，聽審責(zé)問程序適用于可以采用在本審級內(nèi)部進(jìn)行補(bǔ)救的侵害法定聽審請求權(quán)的案件。這種程序不具有移審效力，不改變原案件的審級，是一種對裁判程序瑕疵進(jìn)行治愈的方式，不屬于上訴程序，是民事法院自我糾錯(cuò)式的救濟(jì)，是聯(lián)邦把原本可以進(jìn)行憲法抗告的案件管轄權(quán)下放給民事法院救濟(jì)的方式。2005年的《聽審責(zé)問法》又對現(xiàn)行的規(guī)定進(jìn)行了修正。將聽審責(zé)問原僅適用于當(dāng)事人在第一審程序聽審請求權(quán)受侵害而無法提起上訴至第二審的情形，擴(kuò)大適用于所有審級中聽審權(quán)受侵害的情形。除不得聲明不服的中間裁決外，不論是判決還是裁定，如已無通常救濟(jì)途徑或其他不服可能，均可在知悉聽審請求權(quán)受侵害后兩星期內(nèi)，向原法院提出聽審責(zé)問。

⒉憲法的救濟(jì)。在德國，法院侵害當(dāng)事人的法定聽審請求權(quán)而做出了不得申明不服的裁判時(shí)，當(dāng)事人必須首先窮盡民事訴訟所有救濟(jì)途徑之后才可以向提出憲法抗告，撤銷該裁判的效力。換言之，憲法抗告是最后一道司法救濟(jì)途徑。[19]如果憲法抗告勝訴，則被聲明不服的裁判將被撤銷或被發(fā)回有管轄權(quán)的民事法院。這與在上訴程序?qū)ε袥Q聲明不服并勝訴所獲得的結(jié)果相同。正因?yàn)槿绱?，?lián)邦在無真正憲法意義的案件中扮演了上告法院的角色。“但上告在《民事訴訟改革法》對其重塑或只專屬服務(wù)于澄清原則性問題、法律研修和保證統(tǒng)一判決的目的。”[20]為了減輕聯(lián)邦的負(fù)擔(dān)，2002年，德國《民事訴訟法改革法》第321條a規(guī)定的聽審責(zé)問把法定聽審請求權(quán)救濟(jì)權(quán)限賦予了普通民事法院。2005年的《聽審責(zé)問法》則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步擴(kuò)大了聽審責(zé)問的適用范圍，強(qiáng)化對法定聽審請求權(quán)的保障。不能提出聽審責(zé)問的，即在程序內(nèi)部不能成功地實(shí)施補(bǔ)救程序的，可以立即提出憲法抗告。德國對侵犯當(dāng)事人聽審請求權(quán)的憲法救濟(jì)其實(shí)是的救濟(jì)。我國并無的設(shè)置，憲法在很大程度上不具有直接可訴性，只能通過民事訴訟的方式進(jìn)行救濟(jì)。

【參考文獻(xiàn)】

[1][2][4]邱聯(lián)恭.訴訟法理與非訟法理之交錯(cuò)適用——從民事事件之非訟化審理及訴訟化審理論程序保障之機(jī)能[A].事訴訟法研究基金會(huì).民事訴訟法之研討（二）[C].三民書局，1992.445，448，457.

[3]魏大喨.新非訟事件法總則問題解析[J].月旦法學(xué)雜志，2005，（08）.

[5]邱聯(lián)恭.程序選擇權(quán)論[M].三民書局，2000.8-9.

[6]（日）新堂幸司.新民事訴訟法[M].林劍鋒譯.法律出版社，2008.21.

[7]（日）三月章.訴訟事件非訟化及界限[A].民事訴訟法研究（第五卷）[C].1972.

[8]孫永軍.訴訟事件非訟化：含義、法理基礎(chǔ)與界限[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，（01）.

[9][15]（意）莫諾·卡佩萊蒂.比較法視野中的司法程序[M].徐昕，王奕譯.清華大學(xué)出版社，2005.295，339.

[10]劉敏.論民事訴訟當(dāng)事人聽審請求權(quán)[J].法律科學(xué)，2008，（06）.

[11][20]（德）奧特馬·堯厄尼希.民事訴訟法[M].周翠譯.法律出版社，2003.159，382.

[12]Richard Clayton，Hugh Tomlinson. FairTrialRights[M].Oxford：Oxford University Press，2001.

[13]湯維建.美國民事司法制度與民事訴訟程序[M].中國法制出版社，2001.65.

[14]（德）漢斯·約阿希姆·穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程[M].周翠譯.中國政法大學(xué)出版社，2005.61.

[16]沈冠伶.訴訟權(quán)保障與裁判外紛爭處理[M].北京大學(xué)出版社，2008.16.

第9篇

《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》第八條規(guī)定，訴訟過程中，一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外?？梢哉f，《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》確立了我國的自認(rèn)制度。

自認(rèn)制度是當(dāng)事人主義訴訟模式的必然要求和自然產(chǎn)物。自認(rèn)對法院的約束力源于辯論主義，根據(jù)自認(rèn)制度，一方當(dāng)事人自認(rèn)對方主張的事實(shí)后，便對法院發(fā)生約束力，法院不得對自認(rèn)的事實(shí)判斷認(rèn)定其真假，并將其作為判案的事實(shí)依據(jù)。由于法院對自認(rèn)的事實(shí)不再實(shí)施證據(jù)調(diào)查，一般而言，其事實(shí)的真?zhèn)涡砸餐y以知曉。但有時(shí)該自認(rèn)的事實(shí)明顯與眾所周知的事實(shí)或案件客觀事實(shí)矛盾時(shí)，對該事實(shí)的自認(rèn)是否還對法院具有拘束力呢？

《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》一方面確立了自認(rèn)制度，同時(shí)第九條又規(guī)定了：下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明：

（一）眾所周知的事實(shí)；

（二）自然規(guī)律及定理；

（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定出的另一事實(shí)；

（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；

（五）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；

（六）已為有效公證文書所證明的事實(shí)。

前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。自認(rèn)事實(shí)除與上述事實(shí)相矛盾外，也可能與案件客觀事實(shí)相矛盾，而我國法律又保留了法院依職權(quán)探知案件事實(shí)的權(quán)力，對此相互矛盾的事實(shí)，法院將以哪個(gè)事實(shí)作為判決的基礎(chǔ)，我國法律沒有明確規(guī)定法律適用原則。

二：當(dāng)事人主義與職權(quán)主義訴訟模式對自認(rèn)效力的分歧。

自認(rèn)制度是當(dāng)事人主義訴訟模式的必然要求和自然產(chǎn)物，自認(rèn)的法律效果在于，法院在作出判決時(shí)必須受到當(dāng)事人自認(rèn)事實(shí)的約束，法院在適用法律時(shí)，應(yīng)以當(dāng)事人自認(rèn)事實(shí)為基礎(chǔ)。如果當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)為乙，法院不能以甲作為判決的依據(jù)。法院沒有以當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)為判決基礎(chǔ)時(shí)，該判決即違反辯論主義。自認(rèn)制度的設(shè)計(jì)實(shí)際上排除了法院對自認(rèn)事實(shí)的認(rèn)定權(quán)。既然排除了法院的對事實(shí)的認(rèn)定權(quán)，也就必須容忍自認(rèn)事實(shí)的非真實(shí)性。起碼法院因受自認(rèn)事實(shí)的約束，不能再動(dòng)用職權(quán)，調(diào)查該事實(shí)的真?zhèn)?。即使以法官的自由心證得出該事實(shí)可能有偽時(shí)，法院也不得否定該自認(rèn)的事實(shí)。

自認(rèn)對法院的約束力并非來源于該事實(shí)的真實(shí)性，即不因?yàn)殡p方對該事實(shí)的認(rèn)可或認(rèn)識(shí)的一致性而具有一般真實(shí)或蓋然真實(shí)性。而是源于民事訴訟法中辯論主義這一基本原則。根據(jù)辯論主義的基本原理，當(dāng)事人所主張的事實(shí)對法院有約束力，法院不得以當(dāng)事人沒有主張的主要事實(shí)作為裁判的依據(jù)。一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人主張的主要事實(shí)的承認(rèn)，就使該當(dāng)事人主張的事實(shí)已經(jīng)成立，法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到該事實(shí)的約束。因此，大陸法系國家民事訴訟法中的辯論主義是自認(rèn)制度的基石。

相反如果實(shí)行職權(quán)主義的訴訟模式，由于法院對作為裁判依據(jù)的所有事實(shí)，包括主要事實(shí)實(shí)行職權(quán)探知，所以，自認(rèn)制度便不能成立，自認(rèn)的事實(shí)無法約束法院。有的人認(rèn)為，即使法院擁有對事實(shí)的職權(quán)探知權(quán)，也并不排斥當(dāng)事人的自認(rèn)。例如，在我國，就允許當(dāng)事人對案件事實(shí)的承認(rèn)。這里應(yīng)當(dāng)注意的是，法院對一方當(dāng)事人對對方當(dāng)事人主張事實(shí)的承認(rèn)的認(rèn)可，并不意味著法院受到該事實(shí)的約束，即法院可以在當(dāng)事人自認(rèn)的場合推翻自認(rèn)的事實(shí)，而以職權(quán)調(diào)查的事實(shí)作為裁判的依據(jù)，也可以以自己的判斷（實(shí)際上的心證）來否定當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)。所謂職權(quán)探知的本質(zhì)意義就在于法院對于該事實(shí)真實(shí)性有調(diào)查認(rèn)定的權(quán)力。而自認(rèn)制度就是要排斥法院對當(dāng)事人自認(rèn)事實(shí)的認(rèn)定權(quán)，在裁判時(shí)只能以該自認(rèn)的事實(shí)為依據(jù)，而別無選擇。

三：我國采取超職權(quán)主義模式對待自認(rèn)對法院的拘束力，

我國民事訴訟法由于并未完全確立有約束力的辯論原則，允許法院在自己需要的場合以職權(quán)收集證據(jù)，就使自認(rèn)制度目前在我國無基本制度或基本原則的法律基礎(chǔ)。

在證據(jù)的收集上，法官依職權(quán)主動(dòng)收集證據(jù)經(jīng)歷了從全面收集證據(jù)到收集與案件審理需要的證據(jù)，進(jìn)而證據(jù)規(guī)則又對法院收集證據(jù)的范圍進(jìn)行了進(jìn)一步的限制，隨著審判方式改革的逐步深化，法官主導(dǎo)地位有所削弱，職權(quán)弱化，強(qiáng)調(diào)了對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護(hù)。但這種變化也只是量上的變化，并沒有從根本上改變我國超職權(quán)主義民事訴訟模式的特點(diǎn)。法律在為法院收集證據(jù)保留權(quán)力的同時(shí)，也就給予了法院的自由裁量權(quán)，其收集證據(jù)的范圍就很可能成為法院裁量的范圍而具有隨意性。 在職權(quán)探知的民事訴訟體制下，法院對真實(shí)事實(shí)的追求實(shí)際上被自然化，具有某種圖騰的意義。且這種觀念具有一定的理性基礎(chǔ)，而且是一種長期的傳統(tǒng)觀念，要轉(zhuǎn)變這種觀念是比較困難的。因此，規(guī)范的自認(rèn)制度在這種觀念環(huán)境中顯然不能存活。在這種訴訟體制下的自認(rèn)對法院的拘束力必然要受到限制的。為此，在適應(yīng)私權(quán)原則的基礎(chǔ)上，根據(jù)我國的訴訟模式與訴訟理念，對某些事實(shí)的自認(rèn)，法律還要依靠其強(qiáng)制力限制自認(rèn)的適用，以維護(hù)正義，維護(hù)國家利益，維護(hù)社會(huì)倫理。其限制主要有：

（1）司法認(rèn)知的事實(shí)不適用自認(rèn)。

《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：“下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明：

（一）眾所周知的事實(shí)；

（二）自然規(guī)律及定理；

（三）根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則能推定出的另一事實(shí)；

（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；

（五）已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；

（六）已為有效公證文書所證明的事實(shí)。

前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！?/p>

對于第九條中所列事實(shí)，除發(fā)生第二款之情形外，即使一方當(dāng)事人自認(rèn)以致雙方當(dāng)事人主張趨于一致也不得產(chǎn)生約束法院的效力，即司法認(rèn)知的顯著事實(shí)不適用于自認(rèn)。

（2）法院依職權(quán)取證范圍內(nèi)的事實(shí)不適用自認(rèn)。

在《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》出臺(tái)前，法院依據(jù)民事訴訟法第六十四條之規(guī)定，完全可以不考慮當(dāng)事人的承認(rèn)而自行調(diào)查取證，《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條、十六條對法院自行取證作了限定，這樣一來，雖然法院自行調(diào)查的范圍縮小，但對第十五條中規(guī)定的法院可依職權(quán)取證的事實(shí)，也不能適用于自認(rèn)。

（3）涉及身份關(guān)系的婚姻家庭案件中的事實(shí)的自認(rèn)，因?yàn)檫@類案件關(guān)系社會(huì)基本倫理價(jià)值和基本人權(quán)的保護(hù)，所以排除自認(rèn)的適用。

四：規(guī)范自認(rèn)制度的自認(rèn)對法院應(yīng)有絕對的拘束力

任何有利于提高訴訟效率和經(jīng)濟(jì)性的措施和制度對法院和當(dāng)事人都具有難以抗拒的誘惑力。而自認(rèn)制度通過對對方當(dāng)事人主張的承認(rèn)，免除了主張者的證明責(zé)任，減少了當(dāng)事人收集、保存證據(jù)、相互質(zhì)證之累，也減少了法院調(diào)查核對證據(jù)之苦，不失為一種提高訴訟效率和經(jīng)濟(jì)性的措施和制度。同時(shí)自認(rèn)制度有利于樹立法官中立、公正的形象，防止腐敗的產(chǎn)生。正是自認(rèn)制度在這方面的誘惑，使我們自然地會(huì)想到移植自認(rèn)制度。事實(shí)上最高人民法院也已經(jīng)在司法解釋中將自認(rèn)制度規(guī)范形式移植到了司法解釋文件中。最高人民法院在《民事訴訟法若干問題的意見》第75條中對無需證明的幾種情況作出了明確的規(guī)定。但由于我國法律保留了法院依職權(quán)探知事實(shí)的權(quán)力，仍然以追求客觀真實(shí)為終級目標(biāo)，我國實(shí)施的自認(rèn)制度不是完全意義上的自認(rèn)制度。

自認(rèn)制度要求的制度環(huán)境是法院對案件事實(shí)（主要事實(shí)）的非職權(quán)探知，即主要事實(shí)由當(dāng)事人提出，法院作出裁判的依據(jù)限于當(dāng)事人所主張的事實(shí)。相反，當(dāng)事人沒有主張的事實(shí)法院不能依職權(quán)收集和調(diào)查。這也是辯論主義的基本要求。自認(rèn)制度的免除功能就在于，一旦一方當(dāng)事人主張的事實(shí)被對方承認(rèn)后，該事實(shí)成為沒有爭議的事實(shí)，對法院發(fā)生拘束效力。如果允許法院在自認(rèn)后對該主張的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查和心證，那么實(shí)際上這種拘束力就不存在了，自認(rèn)制度對訴訟的效率性和經(jīng)濟(jì)性價(jià)值也就隨之喪失。從訴訟模式的角度看，自認(rèn)制度的模式環(huán)境應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟模式，即當(dāng)事人主義的訴訟模式，不管是英美型的，還是大陸型的。也許有的人會(huì)以為，當(dāng)一方當(dāng)事人承認(rèn)對方的事實(shí)主張時(shí)，法院予以認(rèn)可，自認(rèn)的一切功效不都存在了嗎。問題在于經(jīng)法院的認(rèn)可，當(dāng)事人的自認(rèn)雖然成立，但作為一項(xiàng)對法院有約束力的制度仍然沒有確立，只要在自認(rèn)中介入了法院的職權(quán)，即法院對自認(rèn)的認(rèn)可，就表明當(dāng)事人的意志對法院沒有任何約束力。自認(rèn)制度的核心是對自認(rèn)對法院有約束力，沒有約束力自認(rèn)就不能作為一項(xiàng)訴訟制度。我國民事訴訟中的辯論原則因?yàn)闆]有制度約束力，因此，在我國民事訴訟辯論原則下不可能派生出自認(rèn)制度。如果我國要適用自認(rèn)制度，就要求我國目前的辯論原則具有真正的約束性，而不是對當(dāng)事人辯論權(quán)利的抽象肯定。

自認(rèn)制度存在的觀念環(huán)境是當(dāng)事人之間私權(quán)糾紛的解決應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意志，　當(dāng)事人一方有權(quán)對相對方提出的對自己不利的事實(shí)予以承認(rèn)。法院的裁判雖以追求真實(shí)為理想，但也要受制于當(dāng)事人。自認(rèn)制度的設(shè)計(jì)也就表達(dá)了這樣一種理念，當(dāng)事人已經(jīng)自認(rèn)的事實(shí)法院不管其真實(shí)性如何都將排除對自認(rèn)事實(shí)真實(shí)性的懷疑。