時間：2023-06-02 15:39:05
導(dǎo)語：在民事調(diào)解論文的撰寫旅程中，學習并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
（一）訴前調(diào)解協(xié)議是有法律約束力的在自愿完成調(diào)解后，調(diào)解協(xié)議制作成調(diào)解書后是具有相應(yīng)的法律約束力，調(diào)解書中約束的權(quán)利和義務(wù)就歸屬到調(diào)解的當事人手里。也就是說，在一方當事人不履行調(diào)解書規(guī)定的義務(wù)時，另一方當事人可以向法院申請強制執(zhí)行。人民調(diào)解協(xié)議則沒有法律依據(jù)，也就是說人民調(diào)解的執(zhí)行力并沒有得到強制的保護。這樣就可能使雙方當事人的權(quán)利和責任流失，也使相對人的權(quán)益在無形中被損害。為能更有效的解決各類糾紛，對于選擇通過調(diào)解的方式解決糾紛的人來說也是對他們品格與誠信的考驗。
（二）前調(diào)解體現(xiàn)了對當事人程序選擇權(quán)的尊重訴前調(diào)解制度對于當事人來說是對選擇權(quán)的一種尊重。隨著大眾維權(quán)意識的高漲，各類訴訟案件的激增使法院的工作量也達到了一定的高峰，訴前調(diào)解己成為了法官們減少訴源和負擔的一種方式。在訴訟程序開始之前法院會告知雙方當事人申請法院調(diào)解，這為雙方當事人提供了一個低成本、便捷、快速的解決糾紛的方式，從而體現(xiàn)出在調(diào)解程序中雙方當事人選擇權(quán)的高度尊重。相反如果不能達成雙方當事人的合意的，法院即使有再大的本事，也不可能選擇調(diào)解的方式解決糾紛。
二、我國現(xiàn)行民訴中的法院調(diào)解制度的主要弊端
（一）調(diào)解中法官的職權(quán)效應(yīng)大于自愿原則自愿原則，是指人民法院必須在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。法官在審判案件的過程中掌握主動的調(diào)解權(quán)，逐漸形成了法官主導(dǎo)的訴訟調(diào)解模式，雖然我國民事訴訟法中明確規(guī)定了雙方必須處于自愿的條件下才能進行法院調(diào)解活動，不得強迫任何一方當事人，但有些當事人在面對嚴肅的司法程序時不能完全掌握訴訟中的支配權(quán)。
（二）案件事實不清，當事人權(quán)責不明只為不傷和氣而去解決當時事人之間的糾紛就成為了一種混淆判決和調(diào)解界限的不適當?shù)倪x擇，而如果只是為了提高辦案效率，減少訴訟成本而草草結(jié)案，在很大程度上，往往損害了一方當事人的利益，即以一方當事人作出讓步而得以解決，就違背了公平與正義的社會價值理論。正如民法學專家徐國棟教授所說的，“調(diào)解本質(zhì)特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權(quán)利，這種解決方式違背權(quán)利是受國家強制力保護的利益本質(zhì)。調(diào)解的結(jié)果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權(quán)利，這就違背了法治的一般要求”。這是對法院調(diào)解的一種褻瀆?！睹袷略V訟法》規(guī)定“當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！比绻斒氯诉x擇使用自己的處分權(quán)從而放棄自己的民事權(quán)利，是非不分的標簽可能就會落在法院的頭上，也就是說當事人即使達成了調(diào)解協(xié)議，當事人和法院的雙向選擇都不能夠盡如法意。我國民事訴訟法就有相關(guān)的規(guī)定在事實清楚的前提下，雙方當事人自愿接受調(diào)解的可以進行調(diào)解。
（三）調(diào)解過程中合法原則得不到遵守合法原則在我國民事訴訟法中的體現(xiàn)就是一切活動都用該符合法律的規(guī)定，包括調(diào)解雙方主體和行為。但是，對于法院的審判人員來說，降低案件的影響及復(fù)審率的同時，也使得案件的內(nèi)容審核得不到保障，往往在權(quán)衡個人、集體、社會的權(quán)益中選擇性地觸碰到了相關(guān)的法律和法規(guī)的禁止性規(guī)定。這其實并不能及時有效地解決案件的糾紛，反而使調(diào)解陷入不可調(diào)和的僵局，徹底地破壞了司法審判程序的肅穆外表和一向公正的審判要求。
三、我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)解制度的改革和完善
（一）實行調(diào)審分離的調(diào)解制度,使調(diào)解制度重新進行整合為符合私法自治的要求，那么雙方當事人在民事調(diào)解中的支配權(quán)與處分權(quán)與自愿原則的聯(lián)系就成了關(guān)鍵。這種調(diào)解模式的優(yōu)點在與將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當事人的合法權(quán)益。同時，為幫助雙方當事人重新定位自己的立場和主張，法官對證據(jù)舉證的責任分配以及出示就成了影響當事人選擇哪種方式結(jié)案的一種因素。所以強調(diào)調(diào)審分離的制度是有必要的也是具有一定期待性的。
（二）收緊雙方當事人的“反悔權(quán)”如果在調(diào)解完成后雙方當事人并沒有認識到這是一種嚴格的司法行為，筆者認為法官在運行這個程序時就需要強調(diào)其司法的嚴肅性。只要雙方當事人在調(diào)解協(xié)議上簽上自己的名字，就應(yīng)該知道法律效力的形成。反悔權(quán)輻射到的不僅是法律的威嚴，同時也是對另一方當事人合法權(quán)益的損害，因此一定要雙方當事人收緊心理的反悔的想法，當然，這也需要法院在其運行調(diào)解過程中專業(yè)以及合法化的透明的操作，真正地完成訴前調(diào)解的使命和意義。除了法院依職權(quán)主張進行調(diào)解之外，雙方當事人也可以向法院提交書面的申請，當然，調(diào)解的方式、期限最好以一定為宜，不能拖拉更不能暗箱運行。
（三）規(guī)范法院的調(diào)解方式“背對背”這種調(diào)解方式已經(jīng)成為實務(wù)工作中主要的表現(xiàn)形式，即雙方當事人在沒有面對面的情況下，法院在雙方當事人之間成雙方達成一致的意見，這樣就使調(diào)解的透明度大打折扣，使得調(diào)解制度中的自愿以及合法原則被沖擊，這也方便了調(diào)解人員的暗箱操作。一是在調(diào)解之前應(yīng)對雙方當事人進行法制教育。二是抓住當事人的心理特點，并掌握他們的性格特點。三是調(diào)解時雙方當事人必須到庭。如果調(diào)解時當事人不出庭公開表示對調(diào)解的拒絕，就不能體現(xiàn)自愿、合法的調(diào)解原則。日耳曼的古典文獻里有時稱法官為“尋找法規(guī)的人”，認為法官的作用不在與尋找一種新的解決方法，而是在尋找符合他周圍群眾意愿的解決方法。
論文摘要： 我國從計劃經(jīng)濟進入市場經(jīng)濟時代，自此平等主體之間，包括公民與公民之間、法人與法人之間、其他組織之間及他們相互之間均產(chǎn)生了矛盾，這種矛盾就歸結(jié)為民事糾紛。
一、民事糾紛的概念
民事糾紛又稱民事爭議，是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會糾紛。民事糾紛作為法律糾紛一種，一般來說，是因為違反了民事法律規(guī)范而引起的。民事主體違反了民事法律義務(wù)規(guī)范而侵害了他人的民事權(quán)利，由此而產(chǎn)生以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的民事爭議。
民事糾紛具有以下主要特點：
（1）民事糾紛主體之間法律地位平等。民事糾紛主體（民事主體）之間不存在服從與隸屬的關(guān)系，在訴訟中處于平等的訴訟當事人地位。
（2）民事糾紛的內(nèi)容是對民事權(quán)利義務(wù)的爭議。民事主體之間的爭議內(nèi)容，只限于他們之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，民事權(quán)利義務(wù)的爭議構(gòu)成了民事糾紛的內(nèi)容，如果超出這一范圍，則不屬于民事糾紛。
（3）民事糾紛的可處分性。由于民事糾紛是民事權(quán)利享有和民事義務(wù)承擔的爭議，因而民事糾紛主體有其處分的權(quán)利。它有別于行政爭議和刑事爭議。
根據(jù)民事糾紛的內(nèi)容和特點，可將民事糾紛分為兩大類：一類是財產(chǎn)關(guān)系方面的民事糾紛，包括財產(chǎn)所有關(guān)系的民事糾紛和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的民事糾紛。另一類是人身關(guān)系的民事紛紛，包括人格權(quán)關(guān)系民事糾紛和身份關(guān)系的民事糾紛。
二、民事糾紛的處理機制
民事糾紛的處理機制，是指緩解和消除民事糾紛的方法和制度。根據(jù)糾紛處理的制度和方法的不同可從以下三種方式來論述民事糾紛的處理機制。
（一）自力救濟
自力救濟，包括自決與和解。它是指糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權(quán)益。自決是指糾紛主體一方憑借自己的力量使對方服從。和解是指雙方相互妥協(xié)和讓步。兩者的共同點是，都是依靠自我的力量來解決爭議，無須第三者參與，也不受任何規(guī)范制約。自力救濟是最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會有密切聯(lián)系。這種糾紛解決機制現(xiàn)在仍有保留的必要，可以作為社會救濟和公力救濟的必要補充。
（二）社會救濟
社會救濟包括調(diào)解（訴訟外調(diào)解）和仲裁，它是指依靠社會力量處理民事糾紛一種機制。調(diào)解是指第三者依據(jù)一定的道德和法律規(guī)范，對發(fā)生糾紛的當事人擺事實、講道理，促使雙方在相互諒解和讓步的基礎(chǔ)上，達到最終解決糾紛的一種活動。仲裁是指糾紛主體根據(jù)有關(guān)規(guī)定或者雙方協(xié)議，將爭議提交一定的機構(gòu)以第三者居中裁決的一種方式。調(diào)解和仲裁的共同點是，第三者對爭議處理起著重要作用；不同之處是，調(diào)解結(jié)果更多地體現(xiàn)了主體的意愿，而仲裁的結(jié)果還體現(xiàn)了仲裁者的意愿。運用調(diào)解和仲裁處理糾紛，標志著人類社會在解決民事糾紛方面的進步。這種糾紛解決機制現(xiàn)今不但需要保留，還應(yīng)大力倡導(dǎo)，使其發(fā)揮更大的作用。
論文關(guān)鍵詞 刑事附帶民事訴訟 精神損失賠償 反訴
一、引言
所謂刑事附帶民事訴訟，是指刑事訴訟期間，司法機關(guān)既就被告人進行刑事問責，又附帶處理由被告人所造成的物質(zhì)損失的賠償?shù)认盗性V訟活動。1979-2012年，國家先后頒布并修訂《中華人民共和國刑事訴訟法》（1979年頒行）、《中華人民共和國刑事訴訟法》（1996年修訂）、《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）。盡管附帶民事訴訟制度現(xiàn)已經(jīng)歷多年的改革與完善，但該項制度依然為國家刑事司法改革的焦點。為此，筆者就我國刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，分別從立法與實踐層面淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。
二、刑事附帶民事訴訟制度中的若干問題
中國刑事附帶民事訴訟制度從首次頒布至今，已有三十余年，且從制度自身的設(shè)計層面而言，刑事附帶民事訴訟制度能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟效果的目的性及訴訟過程的合理性，但該項制度的整合功能卻難以有效落實。我國刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計與實踐操作方面均受到傳統(tǒng)的重刑輕民觀念的影響，因此表現(xiàn)出相當強的公權(quán)屬性，且此種忽視民事程序及過分看重刑事審理的思想觀念嚴重背離現(xiàn)代法治民主性與公平性的司法理念，甚至導(dǎo)致實踐過程的系列問題，具體表現(xiàn)為：
（一）立法弊端
《刑事訴訟法》修訂法案僅部分條款對就刑事附帶民事訴訟制度做方向性的規(guī)定或未對具體規(guī)則進行細化，如此表現(xiàn)為立法弊端，即與程序法及實體法間存在沖突，具體表現(xiàn)為：
1.與刑事實體法沖突?！缎谭ā芬?guī)定：若被告人的行為給被害人造成經(jīng)濟損失，則除依法對案件被告人實施刑事處罰以外，也應(yīng)依法判處案件被告人向被害人賠償相應(yīng)的經(jīng)濟損失;案件被告人違規(guī)獲取的全部財物均應(yīng)退賠或予以追繳，注意被害人的合法財產(chǎn)應(yīng)予以退賠。與此規(guī)定可知，被害人無需提起附帶民事訴訟便可維護自身合法權(quán)益，即人民法院以責任退賠或予以追繳的方式來依法處理民事賠償案件。與《刑法》相比，《刑事訴訟解釋》規(guī)定：若一審判決宣告前公民未提起附帶民事訴訟，則審判期間不允許再提起，直至刑事判決生效后方可再提起民事訴訟。可見，此項司法解釋尚未明確規(guī)定刑事判決對民事裁判的影響。刑事被害人有權(quán)依法提起相應(yīng)的附帶民事訴訟，即刑事被害人按附帶民事程序的相關(guān)規(guī)定來實現(xiàn)救濟，而非人民法院判處民事賠償。與此同時，《刑法》也未就刑事判決對民事判決的效力做出確切的規(guī)定。
2.與民事訴訟法規(guī)定沖突，即：（1）主體方面未明確規(guī)定是否把潛逃人員列為民事訴訟程序的內(nèi)容?！睹袷略V訟法》規(guī)定：潛逃人員應(yīng)當列為共同民事被告人，但附帶民事訴訟則認為潛逃人員應(yīng)當列為附帶民事訴訟的被告人。（2）基于證明標準層面分析，民事證據(jù)的證明標準較刑事訴訟低，屬高度蓋然性標準，而刑事訴訟證明標準屬排除合理懷疑，且兩者得出的法律事實間存在較大區(qū)別?？梢?，刑事訴訟與民事訴訟所規(guī)定的差異性會對附帶民事訴訟制度的實施造成影響。
（二）實踐弊端
刑事附帶民事訴訟的立法弊端致使實踐過程某些實務(wù)性問題難操作，如某些案件的審理期限超長或主觀性地把刑事內(nèi)容與民事內(nèi)容分離開來，如此拉長附帶民事案件的審理期限，定會最終導(dǎo)致訴訟成本增加;又如就未在案的共同被告人的賠償責任或賠償數(shù)額的規(guī)定來講，實務(wù)操作期間，相同法院的不同審判組織對某些案件做出不同的理解及相悖的判決，亦或不同的法院做出完全不同的理解及判決。
可見，無論立法方面或?qū)嵺`方面，刑事附帶民事訴訟制度均有待完善。為此，下文側(cè)重從立法與實踐角度，淺析如何完善我國刑事附帶民事訴訟制度。
三、刑事附帶民事訴訟制度的完善
《關(guān)于修改<中華人民共和國刑事訴訟法>的決定》（2012年3月14日審議通過）對現(xiàn)行附帶民事訴訟制度的訴訟程序做出結(jié)構(gòu)性的調(diào)整，以維護被害人的實體權(quán)利與訴訟權(quán)利及化解社會矛盾。結(jié)合刑事附帶民事訴訟制度的若干問題，本章節(jié)側(cè)重從立法與實踐兩方面淺析如何完善刑事附帶民事訴訟制度。
（一）立法完善，即明確法律沖突的適用規(guī)則、規(guī)范刑事附帶民事訴訟的受案范圍及完善調(diào)解程序
1.明確法律的適用規(guī)則。人民法院就附帶民事訴訟進行審理的過程，法律的適用對象應(yīng)為相應(yīng)的司法解釋、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《刑法》或《民法》。由前文可知，上述法律就特定問題的適用范圍存在沖突，因此有必要明確法律沖突的適用規(guī)則，即優(yōu)先適用刑事法律;刑事訴訟與民事訴訟分別適用刑事法律與民事法律。
2.明確附帶民事訴訟受案中的范圍，就是以立法的形式對刑事附帶民事訴訟的受案范圍進行規(guī)范，并梳理清楚相關(guān)的法律沖突，以盡量實現(xiàn)附帶民事訴訟制度的健全。就損失的賠償來講，被害人有權(quán)就財產(chǎn)被毀或人身傷害所造成的經(jīng)濟損失依法提起附帶民事訴訟，同時就被非法占有或責令退賠或追繳未獲得補償?shù)呢斘锒?，當事人有?quán)依法提起賠償請求;被害人有權(quán)就物質(zhì)損失依法提起附帶民事訴訟或就精神損失依法提起附帶民事訴訟?！缎淌略V訟法》（修訂版）規(guī)定：就人民法院審理的刑事附帶民事訴訟案件，允許進行調(diào)解。為此，有學者指出：刑事附帶民事訴訟案件的調(diào)解過程，人民法院可不受“物質(zhì)損失”的限制，同時被告人亦可以給付被害人或被害人親屬精神損失撫慰金的形式請求諒解，且此舉可被視作被告人悔罪或認罪的量刑情節(jié)，即把精神損失賠償列為附帶民事賠償?shù)耐黄菩允褂梅秶?/p>
3.完善調(diào)解程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》規(guī)定：除人民檢察院提起的訴訟案件以外，人民法院審理的附帶民事訴訟案件均可調(diào)解。受此影響，《刑事訴訟法》（修訂版）規(guī)定：允許對人民法院受理的附帶民事訴訟案件進行調(diào)解或據(jù)被害人的實際物質(zhì)損失來進行判決或裁定。依此規(guī)定可知，人民法院有權(quán)采取調(diào)解方式來就受理的附帶民事訴訟案件進行結(jié)案，且此調(diào)解協(xié)議具備相應(yīng)的法律效應(yīng)，注意此項規(guī)定尚待細化。就附帶民事訴訟案件的調(diào)解而而言，應(yīng)貫穿到刑事訴訟的全過程，即立案后與開庭前，被害人或被害人的法定人有權(quán)提起附帶民事訴訟，同時人民檢察院與公安機關(guān)有權(quán)據(jù)案件的具體訴訟階段進行調(diào)解或協(xié)助當事雙方盡快達成調(diào)解協(xié)議，注意開庭后，人民法院應(yīng)就調(diào)解協(xié)議的法律效應(yīng)進行審查。盡管此次修正案尚未明確能否對人民檢察院提起的附帶民事訴訟案件進行調(diào)解，但此類案件多牽涉公共利益或國家利益，因此筆者認為應(yīng)不允許對該類案件實施調(diào)解。
（二）實踐完善，即完善保全措施及明確刑事附帶民事訴訟的反訴
1. 完善保全措施。與1996年的《刑事訴訟法》相比，新修訂的《刑事訴訟法》主要從下列方面做了改進：（1）從性質(zhì)角度而言，對被告人的財產(chǎn)進行凍結(jié)、扣押及查封屬保全措施;（2）除扣押及查封外，保全手段新增凍結(jié);（3）人民檢察院及刑事附帶民事訴訟的被告人允許向人民法院提起保全措施;（4）人民法院保全的案件適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。然而，立案后及提起訴訟前，偵查活動的推進過程，往往難以確定案件的審判管轄權(quán)，因此司法解釋應(yīng)就立案及偵查階段附帶民事訴訟的被害人如何提起財產(chǎn)保全進行規(guī)定。此外，此次修正案并未就先予執(zhí)行制度進行明確規(guī)定，盡管對刑事附帶民事訴訟案件的特殊屬性做了考慮，但該方面依然有待改進。
2.附帶民事訴訟的反訴。刑事訴訟的公訴期間，被告人無權(quán)向公訴機關(guān)提起附帶民事訴訟的反訴，但立法與司法解釋并未明確規(guī)定刑事附帶民事訴訟過程被告人能否提起反訴。因此，各地方法院對此采取不同的做法，從而導(dǎo)致處理局面混亂。然而，從本質(zhì)角度而言，附帶民事訴訟仍屬民事訴訟?；诿袷略V訟當事雙方平等性這一原則，筆者認為應(yīng)對被告人訴訟權(quán)利予以保護，即民事訴訟過程中允許被告人反訴，從而體現(xiàn)訴訟的正義性及公平性。
論文關(guān)鍵詞 民事申訴 檢察和解 監(jiān)督方式
隨著經(jīng)濟高速發(fā)展和社會結(jié)構(gòu)深刻變化，在社會轉(zhuǎn)型時期各種社會矛盾日益增多，通過法律途徑強制性解決，勢必造成不和諧因素的產(chǎn)生。傳統(tǒng)的民事行政檢察僅有的抗訴職能已不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，要求檢察機關(guān)自覺地把檢察工作置于和諧社會建設(shè)之中，積極摸索和實踐民事檢察全程和解模式，將私力救濟引入傳統(tǒng)的公力救濟程序中，就必須克服就案辦案機械執(zhí)法理念，轉(zhuǎn)變工作方式方法，以期對糾紛的解決取得較好的成效，努力實現(xiàn)執(zhí)法效果的三個統(tǒng)一。為此在民事申訴案件辦理中引入和解機制，實現(xiàn)“檢和調(diào)”的對接。
一、檢察和解的概念與外延
（一）檢察和解的概念
民事申訴中的檢察和解作為一種近年來出現(xiàn)的糾紛解決方式，在檢察機關(guān)司法實踐中取得了良好的社會效果和法律效果。對于民事檢察和解這一概念，各地檢察機關(guān)在實踐運用中稱呼不不盡一致。有的地方稱之為“民行申訴案件檢察和解”、“民行檢察和解”，有的稱之為“檢察調(diào)解”、“息訴和解”等，其本質(zhì)都是“檢察和解”，對于檢察和解的概念由于法律沒有明確定義，只是在實踐過程中總結(jié)，所以還存在不同的釋義，總結(jié)起來有三種說法：一是認為檢察機關(guān)在處理民事申訴案件中，通過調(diào)解促成雙方當事人達成和解協(xié)議，解決雙方的紛爭，結(jié)束執(zhí)行程序，辦結(jié)申訴案件的行為 。二是指檢察機關(guān)在審查民事申訴案件過程中，促成雙方在自愿、合法的原則下平等協(xié)商，互諒互讓，達成和解協(xié)議并主動履行，從而在事實上變更執(zhí)行原生效裁判確定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，終結(jié)民事申訴審查程序的一種制度 。三是指對于人民法院生效的裁判等法律文書，當事人一方不滿向人民檢察院提出抗訴申請，人民檢察院在依法向人民法院提出抗訴前，主持雙方當事人達成和解協(xié)議，從而暫時中止抗訴審查程序或暫緩提出抗訴的一種程序和過程 。通過以上的總結(jié)，結(jié)合實務(wù)工作我們認為：檢察和解是指民事訴訟中的當事人對人民法院的生效判決不服向人民檢察院申訴，檢察機關(guān)經(jīng)過審查后，根據(jù)法律規(guī)定認為法院在認定事實、法律適用方面存在瑕疵，但對案件實質(zhì)的判決結(jié)果沒有多大影響，不足以引起再審或抗訴的必要，征求當事人的意見，在當事人自愿原則下達成和解協(xié)議，解決其糾紛的制度。
（二）檢察和解的外延
一般情況下，當事人在法院裁判生效后，仍無法解決糾紛才會到檢察機關(guān)申訴。當事人來檢察機關(guān)申訴后，對于無法使用抗訴、再審檢察建議啟動審判監(jiān)督程序的案件，為了化解矛盾，防止矛盾進一步激化，檢察官極力引導(dǎo)當事人走向和解，明示和解是當事人之間糾紛的最佳解決途徑，并提供具有指導(dǎo)性的和解方案。從本質(zhì)上看，民事檢察和解實際上是檢察機關(guān)對申訴案件的調(diào)解。檢察和解雖然都是在當事人不反對情況下的作為。但這一法律行為具有明顯的公權(quán)力介入，這些公權(quán)力行為卻沒有明確的法律依據(jù)。目前，維護穩(wěn)定、促進和諧是當下社會最大的政治主題，檢察機關(guān)努力促進這種和解的行為有其堅實的政治基礎(chǔ) 。
本質(zhì)上來講，檢察和解類似于人民法院的調(diào)節(jié)制度，調(diào)節(jié)制度是人民法院在審理民事案件時，根據(jù)自愿、合法原則，在事實清楚的基礎(chǔ)上，分清是非、來調(diào)處當事人之間的民事權(quán)益爭議，是一種行使審判權(quán)的方式。人民法院調(diào)節(jié)處理民方式包含著兩個方面內(nèi)容：一是人民法院為促成當事人達成協(xié)議所做的說服工作；二是人民法院在當事人自愿達成協(xié)議后，制作調(diào)解書，從而結(jié)束訴訟的一種方式?？梢钥闯觯瑱z察和解制度植根于人民法院的調(diào)節(jié)制度，植根于和諧穩(wěn)定的政治制度，植根于傳統(tǒng)的中國文化之中。
二、檢察和解制度的法律基礎(chǔ)
檢察機關(guān)獨立行使憲法賦予的檢察監(jiān)督權(quán)，它涵蓋面廣，基于現(xiàn)行的所有法律制度框架內(nèi)，檢察和解截止目前還沒有明確的法律規(guī)定，但其擁有堅實的法律基礎(chǔ)。
憲法基礎(chǔ)：《憲法》第一百三十一條規(guī)定：人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。
民事訴訟法基礎(chǔ)：第十三條：民事訴訟應(yīng)當遵循誠實信用原則。當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。第十四條：人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督。第五十條：雙方當事人可以自行和解。第九十六條：調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方自愿，不得強迫。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。
第二百零九條：有下列情形之一的，當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴：（一）人民法院駁回再審申請的；（二）人民法院逾期未對再審申請作出裁定的；（三）再審判決、裁定有明顯錯誤的。
在探索和實踐中，各地方檢察院出臺了大量的檢察和解的制度和試行意見，豐富了檢察和解制度的推行，2011年1月4日，最高人民檢察院民行廳出臺了《最高人民檢察院民事行政檢察廳關(guān)于民事行政申訴案件和解的指導(dǎo)意見（試行）》，標志著該項制度的開展開始有據(jù)可依。
三、檢察和解在實務(wù)中的運用
在檢察實踐中，適用檢察和解的民事申訴案件一般為給付（金錢）之訴案件，基本運用于民事申訴案件辦理的二個階段。
（一）案件受理審查階段
這個階段主要決定檢察機關(guān)是否受理或不受理、立案或不立案，在不受理的情況下，現(xiàn)實中存在申訴案件超過申訴的實效二年的問題、這類案件部分存在判決錯誤或認定事實不清的情況，由于當事人喪失了訴訟申訴的權(quán)利，無法得到救濟，通過檢察和解可以挽回當事人部分經(jīng)濟損失，合乎化解矛盾，公平正義的目的。案件受理且立案后，經(jīng)審查決定不予提請抗訴的案件；這類案件原審裁判正確不符合抗訴條件的案件，在采取自愿原則下，通過對當事人之間的實體問題進行協(xié)調(diào)，雙方互諒互讓，達成和解合意，形成雙方都認可的解決方案，并即時履行完畢，促使雙方當事人在檢察環(huán)節(jié)徹底解決糾紛。案件受理且立案后符合抗訴條件的案件，案件雖然符合抗訴條件，但為了減輕當事人訴累，當事人愿意在抗訴前以和解方式解決矛盾糾紛，終結(jié)訴訟程序。
（二）案件啟動再審程序階段
在檢察機關(guān)依法向法院提出抗訴，在法院裁定再審前或再審過程中，對于某些特殊案件檢察機關(guān)針對案件的情況，配合法院做好當事人的和解工作，此類案件人民法院裁定再審前，申訴人書面撤回申訴，或者發(fā)現(xiàn)涉案當事人在人民檢察院提出抗訴或發(fā)出再審檢察建議之前已達成和解協(xié)議并履行完畢好應(yīng)當通知人民檢察院，當事人達成和解協(xié)議但不同意撤回申訴，要求人民法院制作調(diào)解書的，人民法院可以裁定再審后直接制作調(diào)解書確認和解協(xié)議內(nèi)容，案件一般最終以法院調(diào)解書予以確認。
四、檢察和解制度存在的問題
（一）法律效力完善的問題
由于目前法律沒有明確規(guī)定，部分適用的條款屬于內(nèi)部規(guī)定，與法院在訴訟中的調(diào)解相比，最終形成的結(jié)果表現(xiàn)形式不一樣，即法院調(diào)解形成調(diào)解書，檢察機關(guān)努力后當事人雙方形成和解協(xié)議，但法院和檢察機關(guān)所做的工作都是促成當事人協(xié)商解決糾紛。由于沒有法律的明確規(guī)定，檢察機關(guān)努力形成的和解協(xié)議尚找不到具有強制執(zhí)行力的法律依據(jù)。也就是說，檢察和解協(xié)議沒有對抗原生效法律文書的法律依據(jù)，對于一些即時不能履行的和解案件無法執(zhí)行往往造成當事人對檢察機關(guān)辦案的不信任以及法院的不理解。該種制度還沒有完善的操作流程可供參考，在實施過程中難免會出現(xiàn)各種錯誤。
（二）缺乏解決矛盾的聯(lián)動機制
檢調(diào)對接、檢法對接作為有效化解社會矛盾的機制正發(fā)揮著積極作用，具有潛在的理論空間和實踐空間。目前來看，人民法院、人民檢察院、行政機關(guān)、人民調(diào)解委員會之間的銜接還沒有形成，當事人的申訴大都涉及社會的方方面面，并非檢察機關(guān)簡單的析法明理所能湊效。因此，做好檢察和解與行政調(diào)解、人民調(diào)解的銜接，完善并充分發(fā)揮“社會大調(diào)解”機制作用才能發(fā)揮檢察和解的作用。
（三）內(nèi)部激勵機制不完善
論文關(guān)鍵詞：庭前 調(diào)解 內(nèi)容
司法調(diào)解又稱法院調(diào)解、訴訟調(diào)解，從廣義上來講應(yīng)該包括民事訴訟調(diào)解、刑事訴訟調(diào)解、行政訴訟調(diào)解和執(zhí)行和解。狹義的司法調(diào)解一般專指民事訴訟調(diào)解。根據(jù)目前我國的立法和司法狀況，通常提及的司法調(diào)解是狹義的司法調(diào)解，即民事訴訟調(diào)解。而庭前調(diào)解是民事訴訟調(diào)解的一個重要組成部分。
民商事案件庭前調(diào)解，就是指對起訴到法院的民商事案件在立案之后分案排期之前，在人民法院審判人員的主持下，在合法、自愿、平等、協(xié)商的基礎(chǔ)上，當事人雙方同意通過調(diào)解最終達成一致意見，使糾紛得到解決的過程。
2004年8月，最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》的第六條規(guī)定“人民法院在答辯期滿前對當事人同意調(diào)解的案件可以調(diào)解”。2005年各地對立案調(diào)解（即庭前調(diào)解）的適用范圍、調(diào)解原則、調(diào)解規(guī)程及立案調(diào)解效力等立案調(diào)解方面有關(guān)的問題都做了相應(yīng)的規(guī)定。這些均為庭前調(diào)解制度的建立提供了法律及制度上的依據(jù)。下面筆者就淺述一下庭前調(diào)解。
一、庭前調(diào)解的意義
1．推行庭前調(diào)解是現(xiàn)實的需要。近年來，法官人少案多的矛盾越來越突出，審理法官工作壓力大，案件審理周期長，訴訟效率較低，當事人怨氣大，訴訟效益不能圓滿地實現(xiàn)，與便民、利民有些不融洽，在一定程度上增加了一線法官的心理壓力，然而庭前調(diào)解這一快捷、便利的模式正符合這一要求，為法院提高辦案效率和辦案質(zhì)量提供了良好的環(huán)境，理應(yīng)成為法院改革的方向之一。
2．庭前調(diào)解能保證辦案的公正性實現(xiàn)和當事人民事權(quán)利保護以最快的速度實現(xiàn)。調(diào)解的本質(zhì)特征是雙方當事人的合意，但由于“訴訟能力”的差異，常常造成雙方當事人實際訴訟地位的不平等，妨礙了當事人民事權(quán)利的實現(xiàn)。庭前調(diào)解則要求法院調(diào)解人員在查清事實、分清是非的基礎(chǔ)上，提出合法、合理的解決方案，作為雙方當事人合意的參照。這樣，當事人就能平衡實體利益和程序利益，作出自己的選擇。法律規(guī)定僅以“不違反法律規(guī)定”和“不損害國家、社會、他人的利益”作為對當事人的合意原則性限制，但在此基礎(chǔ)上形成的合意則更接近法律上的公正，更利于當事人合法民事權(quán)益得到相應(yīng)保護。
3．庭前調(diào)解有利于促進當事人合意的自由形成。合法、自愿是法院調(diào)解的基礎(chǔ)，辦案程序的設(shè)置必須有利于當事人合意運行機制的實現(xiàn)，有利于當事人真實意思的實現(xiàn)，影響當事人真實意思的實現(xiàn)最大的、最核心的問題就是應(yīng)當避免當事人的合意受到第三者的強力干涉。而庭前調(diào)解則是有力得解決了這一問題，表現(xiàn)為首先程序的選擇上是雙方當事人的合意，其次案件沒有進入公力干涉的審判程序，且調(diào)解權(quán)和審判權(quán)進行了分離，為雙方當事人自由合意創(chuàng)設(shè)了可行性條件，在審前準備階段使案件得以解決。
4．庭前調(diào)解有利于法院審判資源和審判輔助資源的節(jié)約，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟原則。有不少有識之士指出了目前法院問題之所在：大量的訴訟耗費換來與之不相稱的結(jié)果。訴訟成本的考量已越來越成為衡量一個法院訴訟成效的標準。有學者把訴訟成本經(jīng)濟支出、時間支出和精神損耗三部分。經(jīng)濟支出包括當事人的訴訟費用、律師費用及當事人參加訴訟的一切費用等。時間支出指一個案件的訴訟周期。簡易民商案件，民訴法規(guī)定為3個月，適用普通程序6個月，有的甚至于經(jīng)過一審、二審、再審達幾年，甚至十幾年也是可能的。精神損耗則更大。耗費如此沉重的訴訟成本，無非是追求所謂“公正”的結(jié)果。因此，如何才能降低訴訟成本，最快地使當事人實現(xiàn)公正是我們面臨的一個重大課題。誠然，各地法院為解決這一問題都進行有益地嘗試，推行了繁簡分流、流程管理、限制審限等尋求簡化訴訟程序的方法，取得了一定效果，但效益不甚明顯。而庭前調(diào)解則是對各項改革的優(yōu)缺點進行了揚棄，利用現(xiàn)有的人、財、物，創(chuàng)設(shè)一種獨立于訴訟外的調(diào)解機制，具有重大的現(xiàn)實意義。
二、庭前調(diào)解的特點
1．簡潔快捷把握雙方爭議焦點。庭前調(diào)解少了訴訟的繁瑣環(huán)節(jié)，調(diào)解人可直接觀察當事人的言談舉止，了解其心態(tài)和思想傾向，明晰調(diào)解工作的思路。聽取雙方當事人陳述糾紛的相關(guān)情況，針對糾紛的事實和雙方陳述的疑點進行必要的詢問，或直接把握雙方的爭議焦點，對癥下藥，及時消除雙方的誤會，化解雙方的隔閡，溝通雙方的感情，進而達到調(diào)處糾紛的目的。
2．調(diào)處過程平和寬松。庭前調(diào)解是沒有經(jīng)過庭審調(diào)解，形式的寬松，程序的簡潔，環(huán)境的平和，方法靈活多樣，容易縮短調(diào)解人與當事人的心理距離，增強親和力，贏得當事人信賴，為調(diào)解工作創(chuàng)造良好氛圍。
3．以自愿為前提的有限強制。當事人是否接受庭前調(diào)解是當事人的選擇。法院應(yīng)當明確告知雙方當事人庭前調(diào)解的方式、過程、結(jié)果等，供當事人參考。庭前調(diào)解是糾紛的解決方式和過程由雙方當事人自己的選擇和決定。自愿和信任是庭前調(diào)解的優(yōu)勢。但應(yīng)明確調(diào)解書經(jīng)雙方簽收后即具有法律效力，并以國家強制力保證雙方合意調(diào)解的有效執(zhí)行，賦予調(diào)解協(xié)議一定的強制性是很必要的。
4．充分體現(xiàn)當事人意思自治。庭前調(diào)解，就當事人來講，既是程序的選擇，也是實體處理的選擇。當事人既可通過事先約定，如調(diào)解協(xié)議對糾紛解決方式達成合意，也可以在糾紛發(fā)生后經(jīng)過協(xié)商合意選擇訴訟前調(diào)解的方式。它是由雙方當事人的申請而啟動，這事實上是當事人對權(quán)利的一種處分。其次，訴前調(diào)解主要適用于勞動糾紛、消費糾紛、婚姻家庭糾紛、醫(yī)療糾紛、交通糾紛、建筑糾紛等等。這些糾紛的處理原則，一般具有雙重適用標準，一是成文法規(guī)定的嚴密的法律條文，二是各行各業(yè)慣例、習慣以及一般社會規(guī)范。庭前調(diào)解不強制地去追求嚴密的法律適用，而是在法律原則的指導(dǎo)下，雙方協(xié)商，去適用一些慣例、習慣以及一般社會規(guī)范，雙方就各自權(quán)利作出必要的讓步，也可以說是當事人意思自治的一種體現(xiàn)形式。
三、庭前調(diào)解的相關(guān)內(nèi)容
1．庭前調(diào)解應(yīng)遵循的原則。一是事人雙方合意原則。首先，立案前，法院立案人員給出一個方案，是否同意使用庭前調(diào)解的方式解決糾紛。這個選擇，雙方當事人權(quán)利一致，一方不同意，不能強制適用。雙方同意，其合意的行為才可能啟動庭前調(diào)解。其次，解決糾紛的方式，是在一種相對寬松和諧的環(huán)境下進行。再次，調(diào)解往往是以雙方認可為前提。二是過程便捷原則。庭前調(diào)解的簡易運作置身于法院特定的場境中，利用法院有限的基礎(chǔ)設(shè)施，人力資源，及時地化解糾紛。三是耗費節(jié)約原則。庭前調(diào)解與審判工作追求的價值目的具有“公正與效率”的一元性。但不可否認，前者與后者相比，前者的調(diào)解活動是指權(quán)利問題的退讓，后者則需在嚴密的程序中圍繞焦點查清相關(guān)問題。前者節(jié)約得多，后者則顯得奢侈、煩瑣。
2．庭前調(diào)解的前提。適用庭前調(diào)解的基本條件：一是訴訟請求所依據(jù)的事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，并有相應(yīng)的證據(jù)證實的案件（包括適用普通程序和簡易程序案件）。二是在送達方式上，能夠?qū)⒃V訟文書直接送達給被告的，或者是能口頭通知當事人的案件。以上兩個條件相輔相成，互為條件，缺一不可。三是雙方當事人均同意進行調(diào)解，在選擇訴訟方式上，我國現(xiàn)行民事訴訟法采取的是有條件的當事人處分主義，既當事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主地處分自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。因此，啟動庭前調(diào)解完全取決于當事人對自己訴訟權(quán)利的處分，既當事人同時到法院請求法院調(diào)解或者在法院立案后，在送達起訴狀副本時，征求當事人是否主張答辯期，如果當事人放棄答辯期間，雙方當事人合意選擇迅速審理的前提下，即可啟動庭前調(diào)解。
3．庭前調(diào)解的適用范圍。在受理當事人起訴后，根據(jù)可適用庭前調(diào)解的案件的基本條件，對當事人的訴訟請求、事實和理由進行認真審查和判斷，準確界定可否適用庭前調(diào)解的案件。筆者認為如下幾類案件可以適用庭前調(diào)解制度。民事方面：（1）有明確證據(jù)的民間借貸案件。（2）事實關(guān)系清楚的買賣糾紛拖欠貨款糾紛案件；（3）離婚案件的雙方當事人對離婚的問題無異議，且對財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)都能達成協(xié)議的案件；（4）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費的等權(quán)利關(guān)系明確的家庭糾紛案件；（5）探視子女權(quán)糾紛案件；（6）遺產(chǎn)和繼承人范圍明確，爭議不大的繼承案件；（7）事實清楚、責任明確的損害賠償案件；（8）矛盾不深，爭議不大的相鄰權(quán)糾紛案件；（9）不當?shù)美o因管理案件。商事方面：（1）金融單位與公民、法人和其他組織之間的借貸合同案件；（2）有書面合同，合同效力明確，原告只請求被告承擔給付義務(wù)的或者履行責任合同糾紛的案件。
4．庭前調(diào)解的程序和期限。告知程序，當事人向法院起訴，凡屬于可以先行調(diào)解的糾紛，法院立案庭接待人員應(yīng)予明示，告之可由法院專任調(diào)解員組織調(diào)解，并告知其好處。如雙方當事人合意、庭前調(diào)解程序即可啟動。
調(diào)解期限，調(diào)解的時間適用普通程序的案件15天，簡易程序的案件7日內(nèi)調(diào)解完畢，如果需要延長調(diào)解時間的應(yīng)當經(jīng)雙方當事人同意。普通程序最多延長5天，簡易程序最多延長3天。
地點和方式，調(diào)解一般在法院專門調(diào)解室進行，必要時也可在任一方當事人所在地或者雙方同意的其他地方。由法院專職調(diào)解員主持，不同于審理，主要由爭議雙方協(xié)商。原則上不公開，便于不拘形式促成調(diào)解成立。調(diào)解結(jié)果，雙方當事人意見一致并達成調(diào)解協(xié)議，經(jīng)簽字認可后即對當事人雙方具有約束力。
四、目前存在的問題
1．庭前調(diào)解意識有待提高。由于現(xiàn)在的法官工作壓力太大，經(jīng)費不足，他們不愿在調(diào)解上下功夫，認為調(diào)解工作既費時、又費力，不如判決省事。存在這種思想的根本原因是法官的職權(quán)主義思想嚴重。因此，要淡化法官的職權(quán)主義，尊重當事人權(quán)利，增強服務(wù)意識。遵循合法自愿的原則，充分保護私權(quán)利。只要法律不禁止的，當事人達成的協(xié)議就予以認可。
2．調(diào)解監(jiān)督機制不健全。雖然民事訴訟法第一百八十條規(guī)定了“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審”。但在實踐中，由于調(diào)解協(xié)議是當事人親自簽字，即使是違法調(diào)解，調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律強制性規(guī)定的還好，要求當事人提出“證明調(diào)解違反自愿原則”的證據(jù)，幾乎是陷當事人于舉證不能，一般沒有造成嚴重后果的，大都將錯就錯。而且人民檢察對調(diào)解也無權(quán)提出抗訴，所以對調(diào)解的監(jiān)督力度幾乎為零。
3．當事人怠于到庭。有的法院要求所有民商事案件均須先行調(diào)解，調(diào)解不成，再開庭審理判決。對此，部分當事人及人認為，調(diào)解不具有強制性，調(diào)解不成還須審理判決，同時還認為，此調(diào)解程序增加了當事人的訴累及往返交通費等訴訟成本。故部分當事人法院對以電話等簡便方式進行傳喚的，愛理不理，其出庭率或按時到庭率不太理想，當事人怠于到庭，從而影響調(diào)解工作的順利進行。
4．法官難于準確把握案情。因法官在庭前調(diào)解時，不對證據(jù)進行舉證、質(zhì)證，不對證據(jù)進行審查判斷。這樣，法官往往就不能把握住案件的爭議焦點，準確理清法律關(guān)系，就對案情把握不準、吃不透。法官即在事實不清、是非不明的基礎(chǔ)上進行“模糊調(diào)解”，其調(diào)解成功的可能性及調(diào)解率就難于保證。
5．重實體，輕程序。在庭前調(diào)解過程中，法官多數(shù)一味追求調(diào)解成功，重視雙方當事人的實體權(quán)利、義務(wù)的享有和承擔；重在權(quán)衡雙方當事人的利益的平衡，強調(diào)實體上的公正、公平。但卻往往忽視了根據(jù)《民事訴訟法》及《簡易程序規(guī)定》在調(diào)解前征求當事人是否同意調(diào)解、是否申請回避的意見？忽視了向當事人告知在訴訟程序當中所享有的相關(guān)權(quán)利、義務(wù)以及有關(guān)司法解釋規(guī)定的釋明義務(wù)。如此以來，即使實體處理正確，也可能因程序問題導(dǎo)致調(diào)解不合法。
6．賦予當事人反悔權(quán)的規(guī)定有待完善。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，調(diào)解書送達前任何一方當事人都可以反悔，而無需任何理由。因此，當事人在訴訟中達成的調(diào)解協(xié)議對當事人并無任何約束力。這對調(diào)解制度的發(fā)展產(chǎn)生了不利影響，損害了法院的權(quán)威和遵守調(diào)解協(xié)議一方當事人的利益，導(dǎo)致了審判資源的浪費，助長了當事人在調(diào)解中隨意言行、不負責任的傾向。
五、結(jié)語
1．保持中立姿態(tài)，以“五心”來指導(dǎo)調(diào)解工作。在調(diào)解過程中，調(diào)解人員應(yīng)注意擺正位置，保持中立姿態(tài)，充分尊重雙方當事人的訴訟權(quán)利，對他們的訴訟主張和理由給予同等到的關(guān)注。在積極引導(dǎo)當事人充分舉證、質(zhì)證、查找事實、明確責任的基礎(chǔ)上，將自愿同意調(diào)解的意見表達在法庭上，將自愿解決糾紛的協(xié)議達成在法庭上，為當事人在實體和程序上按自已的意志處分權(quán)利提供充分條件，使當事人的意思表達更為真實準確，防止違法調(diào)解和強行調(diào)解的發(fā)生，保證了調(diào)解工作的合法性和規(guī)范性。在調(diào)解過程中，調(diào)解人員應(yīng)具備“五心”，即愛心、耐心、信心、誠心和公心。愛心就是愛崗敬業(yè)，心裝當事人，有為保一方平安，無私奉獻的精神，就要有為當事人排憂解難、有一案未結(jié)就吃不下飯睡不著覺的為民意識。耐心就是要養(yǎng)成“聽得進、忍得住、拖得起”的好性子。在聽的過程中勸說，在忍中明理，在拖（在當事人情緒激昂時，最好的辦法就是冷處理）的過程中化解矛盾。信心就是要有自信心，以頑強的毅力，克服困難，知難而上，利用各種有利條件，采取有效措施做好調(diào)解工作。誠心就是要以優(yōu)質(zhì)高效的服務(wù)，真心實意在為當事人排憂解難，用真誠和熱情設(shè)身處地為當事人著想，以實際行動贏得人民群眾和當事人的支持和信賴。公心是貫穿在調(diào)解工作中的公平，公開，公正的原則。它要求法官在調(diào)解過程中應(yīng)堅持當事人法律地位，權(quán)益，人格一律平等，排除親疏，好惡，內(nèi)外的因素，堅持以理服人。
2．形式應(yīng)多樣靈活、規(guī)范嚴肅，法官保持中立公正。庭前調(diào)解形式可以不像普通的審判程序那樣規(guī)范嚴謹，可以采取一切有利于促成調(diào)解的多種多樣的方式方法，或面對面、背靠背、或到糾紛現(xiàn)場、或借助雙方的關(guān)鍵人物等等多種場合、方式。雖可采多種方式進行調(diào)解，但其每一方式庭前調(diào)解仍為司法程序，仍須遵循司法審判程序的規(guī)范性和嚴肅性，同時，法官在調(diào)解過程中仍須恪守法官職業(yè)道德，做到言行審慎，保持中立公正。
3．盡量使用傳票傳喚當事人。雖然《民事訴訟法》及《簡易程序?qū)徖砻袷掳讣囊?guī)定》均規(guī)定了對簡易程序?qū)徖淼暮唵蚊袷掳讣ㄔ嚎梢钥陬^傳喚、電話等簡便方式隨時傳喚雙方當事人和證人，當然在簡易程序的庭前調(diào)解程序中也不例外，但為了保證庭前調(diào)解的順利進行，也避免因當事人未到庭致調(diào)解不成而延誤時限、浪費有限的司法資源。因此，在庭前調(diào)解傳喚當事人時，可盡量采用以傳票的方式傳喚，若當事人無正當理由不到庭，則按撤訴或缺席判決處理。
4．建議取消當事人的反悔權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序受理民事案件的若干規(guī)定》規(guī)定，調(diào)解達成協(xié)議并經(jīng)法官審核后，雙方當事人同意該調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方簽名或者捺印生效的，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽名或者捺印之日起發(fā)生法律效力。而民事訴訟法規(guī)定調(diào)解書送達前一方反悔的，法院應(yīng)當及時判決。對于調(diào)解書效力的問題不能實行雙重標準，應(yīng)當將這一規(guī)定擴大適用于普通程序。有條件的法院還可以采用當場制作并送達的方式解決調(diào)解書的效力問題。
論文關(guān)鍵詞 訴訟和解 終結(jié)糾紛 民事訴訟
我國現(xiàn)行民事訴訟法，在對訴訟當事人糾紛解決的問題上面，較常使用法院調(diào)解的方法，法官也喜歡用這個方法，對于當事人自行解決糾紛的方式，則表現(xiàn)得沒有那么積極和重視，其地位自然也不及法院調(diào)解。然而近年來，法院調(diào)解在司法實務(wù)中一直遭遇某種困境，產(chǎn)生諸多負面效應(yīng)。從目前我國現(xiàn)有的民事訴訟法律來看，民事訴訟和解僅以一種權(quán)利的形式被賦予公民，并未形成一項完善的制度。這也就意味著，我國實際上并沒有真正意義上的民事訴訟和解制度。在強調(diào)訴訟民主和維持法律公平公正的法治社會，制定訴訟和解制度，完善訴訟和解制度，都是必要之舉。這也為身陷尷尬之局的法院調(diào)解尋找到一條解脫之路。
一、民事訴訟和解的概念和特征
（一）民事訴訟和解的概念
民事訴訟和解是指民事訴訟程序中，在法官的主持下，由雙方當事人自主協(xié)商之后共同達成解決糾紛協(xié)議，并經(jīng)法官確認記入筆錄以終結(jié)訴訟活動的行為。訴訟和解主要是用以解決民事糾紛，在雙方當事人遇到糾紛爭執(zhí)不下之后，向法院提起訴訟，法院接受當事人訴訟申請之后，對案件進行審查，之后讓進入訴訟過程的當事人按照自己的意愿對糾紛達成和解，進而終結(jié)訴訟。
盡管訴訟和解發(fā)生在訴訟過程中，但其一旦成功，便不再依附于訴訟，而是形成相對獨立的格局，這也就意味著，民事訴訟和解在解決糾紛方面，具備一定的獨立性，相比較法院調(diào)解，它對訴訟的依附程度較低。
（二）民事訴訟和解的特征
訴訟當事人在糾紛發(fā)生之后，雙方爭執(zhí)不下想要通過法律途徑解決糾紛，于是向法院提起訴訟，法院受理之后，進入糾紛解決的階段，這是民事訴訟和解解決糾紛的前提。一開始，糾紛當事人都會比較激動甚至易怒，為了自己利益不受損害，各自不輕易讓步；但是隨著法院審理案件的深入，糾紛涉及的法律責任也漸漸明晰，各自對責任的歸屬也有一定的了解，權(quán)衡利弊之后，當事人會提起訴訟的時候更為冷靜和理性，在法官的勸說下，當事人就會出現(xiàn)對糾紛進行和解的意向。有了和解意向之后，當事人就糾紛進行協(xié)商，在多次協(xié)商之后，最終同意選擇以和解的方式解決糾紛。
因此，從民事訴訟和解解決糾紛的過程來看，訴訟和解具有兩個重要特征，一是當事人自愿合法達成協(xié)議，二是經(jīng)法院確認的和解協(xié)議具有與判決相同的效力。
當事人自愿合法達成和解協(xié)議，這是民事訴訟和解最顯著的特征，并且，訴訟雙方當事人自主協(xié)商并不需要法官或第三方干預(yù)，當事人自愿的就糾紛的解決方式和內(nèi)容達成合意，和解的行為是自愿獨立、完全的意思自治。法官在當事人和解過程中，就雙方的實體性權(quán)利義務(wù)不發(fā)表任何決定性意見。
民事訴訟和解的另一個重要特征就是，經(jīng)法院確認的和解協(xié)議具有與判決相同的效力。這也就意味著，民事訴訟糾紛當事人自愿達成的和解協(xié)議，在經(jīng)法院審查確認之后，具有一定的強制力，任何一方當事人都不能因協(xié)議內(nèi)容缺少某一項而反悔，進而主張和解協(xié)議無效。訴訟當事人都應(yīng)該嚴格維護和解協(xié)議的效力，如果任何一方違反該協(xié)議的內(nèi)容，協(xié)議的另一方均有權(quán)請求法院強制執(zhí)行，如此即在保證民事訴訟和解制度可行性。
二、民事訴訟和解的要件
在當事人方面，當事人必須具備訴訟行為能力。訴訟和解從根本上說，仍是訴訟行為。既然是訴訟行為，在對當事人的要求方面，具備訴訟行為能力是必須的。對于沒有訴訟行為能力的人，如果想通過和解形式解決糾紛，可以讓法定人，而這個法定人，必須具備訴訟行為能力。
在時間規(guī)定方面，訴訟和解發(fā)生在提起訴訟之后，受訴法院及審判人員之前。民事訴訟和解，是在案件受理后，法院作出判決之前，如果當事人在法庭辯論結(jié)束后、宣判前要求訴訟上和解的，仍然可以進行和解。訴訟和解時需要在法院的主持下進行的活動，如果該活動發(fā)生在訴訟外，不謂之訴訟和解。
在訴訟標的方面，訴訟和解以終結(jié)訴訟糾紛為要件。訴訟和解作為解決民事糾紛的一種方式，其訴訟標的，自然是為了終止訴訟爭議并終結(jié)訴訟，這是當事人雙方的一種獨立行為的合意。有兩種情況，不屬于訴訟和解，一種是訴訟和解的目的不是為了解決訴訟爭議進而終結(jié)訴訟，這就稱不上訴訟和解；另一種情況是，訴訟當事人權(quán)衡考慮之后，同意以和解的形式解決糾紛；然而又因某種問題，訴訟并不因此終結(jié)，這種情況也不能算作是訴訟上和解。
三、民事訴訟和解的原則
（一）公平原則
公正是司法的生命，公平正義是法律的價值追求，和解也追求公平，這里具體是指和解協(xié)議的公平性。只有具備公平性的和解協(xié)議，才容易為當事人所接受，對于樹立司法的權(quán)威，也起到關(guān)鍵作用。盡管公平的具體尺度沒有規(guī)則條文加以詳細規(guī)定，但是在保障彼此利益都作出讓步方面，要做到公平，不能一方全部讓步。
（二）自愿原則
訴訟和解自愿行為，即訴訟當事人自愿同意和解，并自愿協(xié)商達成和解協(xié)議。和解還是當事人的自治行為，在雙方合意達成和解進行協(xié)商的過程中，訴訟雙方當事人自主協(xié)商協(xié)議包括的內(nèi)容和具體事宜，并不需要法官或第三方干預(yù)。當事人是否采用和解的方式解決糾紛以及和解協(xié)議是否形成全憑雙方當事人的自愿，任何人不得強制當事人和解。
（三）誠信原則
誠信是做人的準則，誠信的美德可以為一個人增添光彩。在訴訟和解中，誠信要求雙方當事人在和解協(xié)議形成之后，誠實守信履行和解協(xié)議。只有雙方都堅守這個原則，和解協(xié)議才具有生命力，雙方當事人才可以從糾紛矛盾的狀態(tài)轉(zhuǎn)向建立另一種良好關(guān)系的可能。任何一方不誠實守信堅守和解協(xié)議，都會破壞和解協(xié)議繼續(xù)存在的可能性，更有可能引發(fā)更多的糾紛。
四、民事訴訟和解的價值
（一）民事訴訟和解是意思自治原則的體現(xiàn)
訴訟和解是由當事人自愿合法達成和解協(xié)議的過程，體現(xiàn)意思自治。自由是社會公民所追求對，在法治國家，自由是相對的，公民必須在法律法規(guī)允許的范圍從事社會活動，行使公民權(quán)利。以意思自治為核心的訴訟和解，可以讓當事人最大限度地行使自由的權(quán)利。
在訴訟和解中，當事人依法享受自愿接受和解并自愿訂立和解協(xié)議的權(quán)利，這種權(quán)利法官及審判人員不得非法干預(yù)，對于當事人如何就和解協(xié)議的內(nèi)容進行協(xié)商、確定，人民法院在其中也不可以過多干預(yù)。由此可見，訴訟和解讓當事人有自由處分的權(quán)利，不會受到審判人員過多的束縛。
（二）民事訴訟和解可提高糾紛解決的效率
民事訴訟和解制度具有較高的社會認同，不僅僅是因為訴訟和解充分尊重雙方當事人的意愿，還在于該制度在解決糾紛、爭議方面具有較高的效率。社會的經(jīng)濟發(fā)展導(dǎo)致人與人之間的關(guān)系愈加復(fù)雜化，民事糾紛的種類和案件都比以前增加了；大量的民事糾紛，如果僅憑法院的司法裁量已經(jīng)遠遠不夠，也不能滿足司法需求。
民事訴訟和解制度不僅可以減輕法院在處理民事糾紛的壓力，還可以提高法院糾紛解決的效率。一是因為民事訴訟和解程序較為簡單，并無過多限制性要求；二是因為訴訟和解在節(jié)約時間和費用方面具有優(yōu)勢，當事人如果可以以和解的方式解決糾紛，則大大降低訴訟成本，也可以節(jié)省人民法院的司法資源，讓他們有更多心思處理更復(fù)雜的案件；三是，民事訴訟和解是當事人自愿合意的行為，協(xié)議也是雙方當事人協(xié)商之后產(chǎn)生的，與人民法院的民事判決比起來，當事人內(nèi)心會更易接受，從而有利于和解協(xié)議的執(zhí)行。
（三）民事訴訟和解制度推動和諧社會的建設(shè)
中國人歷來奉行“以和為貴”，而和諧社會更是人們心目中所希望達到的理想狀態(tài)。民事訴訟和解制度本身必須有利于和諧司法，有利于構(gòu)建社會主義和諧社會，民事訴訟和解可以避免完全按照法律規(guī)定解決糾紛給當事人帶來的經(jīng)濟利益方面的傷害以及內(nèi)心情感方面的傷害，有利于當事人社會關(guān)系的修復(fù)，使其重新回到正規(guī)的生活軌道。民事訴訟尊重當事人的意思自治，如果能夠平和的解決民事糾紛，便不會諸于法律。從長遠來看，訴訟和解符合我國建設(shè)社會主義和諧社會的目標要求，符合廣大人民的利益要求。
五、我國民事訴訟和解制度的司法現(xiàn)狀
我國對民事訴訟和解制度的規(guī)定仍不健全，這是個不爭的事實。訴訟和解目前僅僅是當事人的一項權(quán)力性條款，其程序規(guī)范、法律效力等具體問題都沒有明確規(guī)定。立法上的缺陷必然會限制司法上的應(yīng)用。
首先，我國現(xiàn)行民事訴訟法，在對訴訟當事人糾紛解決的問題上面，較常使用法院調(diào)解的方法，法官也喜歡用這個方法，對于當事人自行解決糾紛的方式，則表現(xiàn)得沒有那么積極和重視。調(diào)解制度長期受到重視，而民事訴訟和解制度則沒有那么受到關(guān)注，更談不上擁有充分發(fā)展的土壤。
其次，受到理性選擇的影響，以及個人利益的的趨使，法官在司法實踐中也不愿意使用民事訴訟和解制度。最后，重要的原因就是民事訴訟和解制度并沒有終結(jié)訴訟的作用，故在司法實務(wù)中受到法官的排斥。
再者，根據(jù)我國現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，進入訴訟程序以后，如果當事人想采取和解方式解決糾紛，欲終結(jié)訴訟程序，就需要當事人申請撤訴，訴訟程序才不會繼續(xù)進行下去。然而這也會導(dǎo)致一種尷尬情況發(fā)生，那就是當事人已經(jīng)同意和解并達成和解協(xié)議，法院方面卻沒有收到當事人撤訴的申請，導(dǎo)致法院的審判繼續(xù)進行；如此一來，訴訟和解解決糾紛、終結(jié)訴訟的作用便難以得到發(fā)揮。
不少學者們針對目前我國民事訴訟和解制度在司法中的狀況分析，尋找出路民事訴訟制度中存在的問題，主要有幾點：首先，民事訴訟和解制度在我國民事訴訟法中只是作為一項權(quán)利性規(guī)定，其可操作性還有待提高；其次，法律對于該制度的性質(zhì)和效力并沒有作出明確界定；最后，法官在民事訴訟和解中的作用沒有明確規(guī)定。
六、結(jié)語
論文關(guān)鍵詞 檢察監(jiān)督 介入范圍 重建
民事檢察監(jiān)督制度即人民檢察院依照法律規(guī)定對人民法院的民事審判活動進行檢察監(jiān)督的法律制度。 它對于維護法制的統(tǒng)一、司法的權(quán)威公正意義重大，是依法治國，建設(shè)政治文明、人民民主的和諧社會不可或缺的一項制度。
一、民事檢察監(jiān)督制度存在的問題
隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人民群眾生活水平提高的同時，法律意識、法律觀念也日益增強，當事人私權(quán)越來越受到尊重，政治文明也要求從高度的集權(quán)到尊重平衡各方面利益。民事檢察監(jiān)督制度的適用環(huán)境發(fā)生了很大變化，而民事法律法規(guī)又不具前瞻性，于是實踐中種種粗陋與不適應(yīng)日益凸顯出來。
1.立法不完善，缺乏可操作性。立法的不完善使得民事檢察監(jiān)督制度缺少具體法律理論和立法思想的支持，規(guī)定的原則化、抽象化使具體監(jiān)督程序無法可依，造成實際操作的混亂。
2.監(jiān)督方式單一，很難達到預(yù)想的監(jiān)督效果。民訴法僅規(guī)定民事檢察監(jiān)督職能以抗訴方式進行，而抗訴只是事后監(jiān)督，檢察機關(guān)對立案、審判等事前事中環(huán)節(jié)無法監(jiān)督。且事后監(jiān)督存在一定的滯后性，缺乏法律監(jiān)督措施和手段的輔助，嚴重阻礙了民事檢察監(jiān)督工作的進行。新民訴法208條規(guī)定：最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的，應(yīng)當提出抗訴。而對于未生效的錯誤裁判，檢察機關(guān)則無權(quán)提起抗訴。對財產(chǎn)保全的裁定、先予執(zhí)行的裁定等也因無立法依據(jù)即使確有錯誤也無法監(jiān)督。
3.法院接受監(jiān)督意識不夠，法檢兩家溝通不暢。由于我國采職權(quán)主義訴訟模式，法官在審判過程中一直處于主導(dǎo)地位，主動受監(jiān)督意識差，法檢兩家站在不同的角度溝通少、協(xié)作差。
4.現(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度存在不足?，F(xiàn)行民事檢察監(jiān)督制度監(jiān)督面過于狹窄，僅靠事后監(jiān)督難以收到很好效果。法律規(guī)定中的法律監(jiān)督含義不明確、職責不具體，使得檢察機關(guān)的監(jiān)督缺少明朗性。行政機關(guān)的介入，使檢察監(jiān)督多少摻雜了外界因素的干擾，難免影響檢察監(jiān)督質(zhì)量。
二、對民事檢察監(jiān)督制度存在必要性及介入范圍的探討
由于司法實踐中出現(xiàn)的種種問題，理論界和實務(wù)界對民事檢察監(jiān)督制度給予了廣泛關(guān)注，對民事檢察監(jiān)督存在的必要性及介入范圍產(chǎn)生了分歧：
1.取消說。認為應(yīng)取消檢察機關(guān)的抗訴監(jiān)督，把當事人申請作為發(fā)動再審的唯一途徑。因為檢察院提起抗訴違反法理，與屬于私法的民事訴訟性質(zhì)特點不符，與處分權(quán)原則相抵觸。檢察機關(guān)介入會導(dǎo)致審判獨立受到損害，加之檢察機關(guān)的公權(quán)性質(zhì)，會動搖民事訴訟的平等對抗性。
2.限制說。認為檢察機關(guān)的性質(zhì)決定了民事檢察監(jiān)督應(yīng)限于公共利益范圍，對涉及公共利益的民事案件應(yīng)有權(quán)提起抗訴，參加訴訟和發(fā)動再審，對不涉及公共利益的民事案件檢察機關(guān)則不能發(fā)動再審，更不能提起和參加訴訟。
3.加強完善說。認為檢察機關(guān)的抗訴在現(xiàn)階段不僅不能取消，反而要進一步加強完善，使其在程序上更具合理性、時效性。檢察機關(guān)抗訴作為一種制度化的審判監(jiān)督，具有當事人申請無法比擬的作用，它與處分權(quán)并不沖突。檢察機關(guān)應(yīng)按民訴法總則的規(guī)定實施全面監(jiān)督，還包括上訴程序的抗訴和從立案、審判到執(zhí)行全部活動的監(jiān)督，且有對重要民事訴訟案件參與訴訟的權(quán)利和涉及國有資產(chǎn)權(quán)益、社會公益案件的起訴權(quán)。
針對以上三種觀點，筆者闡述一下自己的觀點。首先，筆者不贊成取消說，理由是：在現(xiàn)階段社會經(jīng)濟發(fā)展不是高度成熟完善的前提下，不能取消民事檢察監(jiān)督制度。第一，司法獨立并不排斥接受監(jiān)督，檢察機關(guān)的監(jiān)督并不是為了干涉損害司法獨立，而是更深層次的保護司法獨立，維護司法的尊嚴和權(quán)威。況且，它只是一種程序上的制約并不妨礙實體?！敖^對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗”，在目前法院處于審判活動的主導(dǎo)地位的情形下，如果再取消檢查監(jiān)督，那么很容易導(dǎo)致權(quán)力的濫用、司法的腐敗。司法要兼顧公正和效率，防止權(quán)力的濫用，必須用權(quán)力制約權(quán)力。權(quán)力的獨立是相對的，應(yīng)建立在制度完善設(shè)計的基礎(chǔ)上，現(xiàn)階段沒有可供施行的環(huán)境。第二，民事檢察監(jiān)督制度與處分原則并不抵觸。處分原則是指民事訴訟當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由支配和處置自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的原則。當事人可以選擇是否提起上訴、對生效裁判是否申請再審。司法實踐中檢察機關(guān)抗訴多是由當事人申請再審引起的，所以檢查監(jiān)督與處分原則并不矛盾。第三，檢察機關(guān)抗訴只是引起再審的一種方式，檢察機關(guān)并不充當當事人參與訴訟，所以不會動搖平等對抗性。也不支持限制說。限制說認為檢察機關(guān)的公權(quán)性質(zhì)決定了民事檢察監(jiān)督不能適用于普通的民事案件，這種說法也是站不住腳的。檢查監(jiān)督是為了防止司法腐敗對私權(quán)的侵害，是對私權(quán)的保護。法院也是公權(quán)力，只有通過公權(quán)對公權(quán)的制約才能保護私權(quán)利益。至于其主張的將民事檢察監(jiān)督的范圍限定于公共利益就更不認同。對涉及公共利益的民事案件提起訴訟、參加訴訟和發(fā)動再審，這無疑是將檢察機關(guān)推入兩難境地，既要充當案件的當事人，又要充當案件的監(jiān)督者。相當于檢察機關(guān)自己監(jiān)督自己。這樣一來，法律制度的監(jiān)督環(huán)節(jié)會出現(xiàn)空置現(xiàn)象。檢察機關(guān)自身的特殊地位也使其不能與對方當事人形成平等的對峙，必然引起訴訟中平衡機制的傾斜。自己監(jiān)督自己亦會成為法律設(shè)計的笑話，有損司法的權(quán)威和尊嚴。
相對于對前兩種觀點的完全否決，筆者認為加強完善說有一定的合理性。筆者認為檢察機關(guān)充當涉及國有資產(chǎn)權(quán)益、社會公共利益等公共利益案件訴訟人的角色是不合理的，理由前面在反駁限制說時已經(jīng)陳述，在此不再贅言。國有資產(chǎn)權(quán)益案件應(yīng)有專門負責國有資產(chǎn)管理的國有資產(chǎn)管理局代為訴訟，涉及公共利益和市場秩序的案件應(yīng)由負責日常管理的相關(guān)部門代為訴訟，而不是由不具備專業(yè)知識與職責的檢察機關(guān)提起訴訟。加強完善說的合理性體現(xiàn)在其對檢察監(jiān)督加強完善，使其在程序上更加合理完善。筆者認為民事檢察監(jiān)督應(yīng)擴展到從立案到執(zhí)行的全過程，而且應(yīng)包括對財產(chǎn)保全裁定、先予執(zhí)行裁定等民事調(diào)解等的監(jiān)督。由于法律本身不具有前瞻性，隨著社會的發(fā)展，法律規(guī)定不可避免的會出現(xiàn)漏洞和空白，加之個別法院、法官的司法不公與司法腐敗，使得現(xiàn)階段法院的司法公信力還不高。如果將監(jiān)督范圍擴大到審判活動整個過程則會使案件的審理因全程有監(jiān)督而公正透明（檢察監(jiān)督建立在不干預(yù)審判的基礎(chǔ)上，檢察機關(guān)不參與訴訟活動）。執(zhí)行難是司法工作中的一大難題。實踐中確實存在個別執(zhí)行人員與當事人一方勾結(jié)，迫使對方當事人和解或執(zhí)行人員服從于地方保護主義的情況，致使當事人利益受到侵害和司法權(quán)威遭到損害。如果將民事檢察監(jiān)督制度擴展到執(zhí)行環(huán)節(jié)，將為維護當事人利益和司法權(quán)威做出很大貢獻。保全裁定一般僅需債權(quán)人一方的申請和對事實理由的釋明，無需言辭辯論就可作出。如果法院調(diào)查工作不到位，很有可能造成債務(wù)人的損失。對先予執(zhí)行的裁定當事人不得上訴，雖然當事人不服可申請復(fù)議一次，但復(fù)議是向作出裁定的人民法院申請，相當于法院自己檢查自己，起不到很好的監(jiān)督作用。且復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行，當事人的權(quán)益就更沒了保障。調(diào)解生效后當事人不得提出上訴，而審判實務(wù)中調(diào)解多是由法院主動征求意見開始的，再加上其他一些外部因素，當事人被迫同意調(diào)解的情況時有發(fā)生，錯誤調(diào)解就更使當事人苦不堪言了。如果檢察監(jiān)督的能貫穿到這些角落，那這些地方將會少些陰暗多些正義與公平。
三、重建民事檢察監(jiān)督制度的對策
民事檢察監(jiān)督制度的重建是一項非常艱巨的任務(wù)，要想取得成功，筆者認為應(yīng)從以下幾方面著手努力：
一是加快完善我國關(guān)于民事檢察監(jiān)督的立法。對《法院組織法》、《檢察院組織法》等進行修訂完善，把民事檢察監(jiān)督的范圍、對象、方式、權(quán)限、程序等明確細化進法律。
論文題目：民事裁定救濟的研究
一、選題緣起、目的及意義
(一)選題緣起
由于裁定依據(jù)既判力與執(zhí)行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當事人或第三人的合法權(quán)益造成不法侵害。如果不為裁定當事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權(quán)利和程序權(quán)利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規(guī)定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規(guī)定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現(xiàn)對裁定程序中相關(guān)當事人合法權(quán)益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現(xiàn)象的主要原因之一。民事執(zhí)行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現(xiàn)行執(zhí)行救濟存在嚴重不足。
我國現(xiàn)行法只規(guī)定了執(zhí)行異議和執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種救濟方法，且執(zhí)行異議只授予對執(zhí)行標的物有排除執(zhí)行力的第三人享有救濟權(quán)，而對裁定過程中其合法權(quán)益可能受到損害的債權(quán)人和債務(wù)人缺乏相應(yīng)的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應(yīng)復(fù)雜的社會現(xiàn)實的需要。就執(zhí)行異議而言：1、對執(zhí)行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執(zhí)行當事人的合法權(quán)益。當案外人對裁定標的主張實體權(quán)利而提出裁定異議時，案外人與執(zhí)行當事人就裁定標的的實體民事權(quán)益產(chǎn)生爭議，而依據(jù)訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權(quán)益發(fā)生爭議的，就應(yīng)當通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據(jù)，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應(yīng)當享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權(quán)利。司法實踐中，多發(fā)生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執(zhí)行程序，使申請裁定人的合法權(quán)益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，經(jīng)審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執(zhí)行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執(zhí)行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執(zhí)行，或?qū)σ巡枚ǖ牟糠只謴?fù)到裁定前的狀態(tài)，以確保其對裁定標的實體權(quán)利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復(fù)執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權(quán)利時，只能向執(zhí)行機關(guān)提出異議，而不能直接起訴，而執(zhí)行機關(guān)以裁定的方式解決實體問題，這在法學理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構(gòu)的任務(wù)就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權(quán)利的得到實現(xiàn)，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權(quán)就案件的實體權(quán)利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權(quán)利無異于剝奪了當事人的訴權(quán)，使當事人無法通過舉證、辯論、質(zhì)證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。
將審判監(jiān)督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監(jiān)督程序來解決。審判監(jiān)督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執(zhí)行救濟則是執(zhí)行當事人、案外人因強制執(zhí)行行為而遭到損害時，按照一定程序?qū)κ芎θ擞枰员Ｗo的方法。二者的目的、內(nèi)容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執(zhí)行行為受到的侵害；因裁定依據(jù)錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監(jiān)督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權(quán)利，但不能通過執(zhí)行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規(guī)定卻把執(zhí)行異議與審判監(jiān)督程序直接聯(lián)系起來，即：只要經(jīng)審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據(jù)進行審查以決定是否再審，如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經(jīng)審查認為裁定依據(jù)無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關(guān)于金錢債權(quán)的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據(jù)是否正確毫無關(guān)系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執(zhí)行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理的問題。
對程序上違法及不適當?shù)牟枚ㄐ袨槿狈ο鄳?yīng)的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當事人和利害關(guān)系人來說，則更是如此。當其合法權(quán)益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權(quán)益的必然手段，否則，一切所謂的權(quán)利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學者認為“救濟先于權(quán)利”。我國《民事訴訟法》第208條也規(guī)定，對于案外人的異議，由裁定人員執(zhí)照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態(tài)。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關(guān)和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現(xiàn)象時有發(fā)生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當利益而任意作為，損害當事人或利害關(guān)系人的合法利益。
我國現(xiàn)行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關(guān)的裁定行為還缺乏必要的外部監(jiān)督機制。
(二)選題目的
民事裁定是運用國家公權(quán)力實現(xiàn)私權(quán)的一種國家強制力。國家公權(quán)力是一把雙刃劍，在保護公民私權(quán)的同時，也同樣存在著對公民權(quán)利的危險或侵害，既是個人權(quán)利的保護神，又是個人權(quán)利最大危險的侵害者。隨著權(quán)力制約理論的發(fā)展，形成了兩種模式，一是以權(quán)力制約權(quán)力，即企圖在國家權(quán)力大廈內(nèi)部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權(quán)的產(chǎn)生。二是以權(quán)利制約權(quán)力，即賦權(quán)予公民制約國家權(quán)力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當事人及利害關(guān)系人在裁定程序中獲得裁定救濟權(quán)利，為強制裁定權(quán)設(shè)定必要的限度，維護國家權(quán)力體系內(nèi)部的平衡。
裁定中出現(xiàn)錯誤時，裁定當事人及利害關(guān)系人針對出現(xiàn)的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關(guān)發(fā)3現(xiàn)導(dǎo)致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應(yīng)當在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規(guī)范民事強制裁定行為方面表現(xiàn)得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權(quán)在不受制約的情況下確實易于濫用而導(dǎo)致侵權(quán)，權(quán)利受害者往往對侵權(quán)表現(xiàn)出相應(yīng)的回應(yīng)以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應(yīng)性行為必然表現(xiàn)為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產(chǎn)生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預(yù)見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現(xiàn)實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規(guī)范裁定當事人及利害關(guān)系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預(yù)防社會沖突。
(三)選題意義
法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應(yīng)當是這些價值的完美結(jié)合，但就具體部門法而言價值追求會有所側(cè)重。民事審判程序功能是確認權(quán)利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權(quán)利，解決糾紛，而在于實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利。如何實現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認的權(quán)利，是民事執(zhí)行程序的根本任務(wù)之所在，其價值取向應(yīng)當為效率。所以，有人認為效率是執(zhí)行的第一價值取向。當然，強調(diào)高效執(zhí)行并不能否定執(zhí)行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執(zhí)行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執(zhí)行程序的基本價值取向之一，只不過在執(zhí)行程序中更加側(cè)重于效率而已。
由于民事裁定強制性以及效率的內(nèi)在要求，決定了執(zhí)行措施必須迅速及時，所以執(zhí)行時只能就裁定依據(jù)的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當事人和案外人實體權(quán)利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當事人案外人合法權(quán)益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產(chǎn)物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執(zhí)行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利、義務(wù)糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執(zhí)行當事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益不受侵害，促使執(zhí)行機關(guān)依法、合理執(zhí)行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現(xiàn)的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執(zhí)行程序的障礙，確保執(zhí)行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執(zhí)行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現(xiàn)對公正的追求，在效率與公正辨證關(guān)系上，對公正則應(yīng)當更為側(cè)重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開，保障執(zhí)行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現(xiàn)的違法和不當裁定行為，保障當事人救濟權(quán)的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應(yīng)當盡量縮短民事執(zhí)行救濟周期，簡化民事執(zhí)行救濟程序，提高救濟的效率，保障當事人及時獲得執(zhí)行救濟。
二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀及評述
截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學者側(cè)重于對我國立法上規(guī)定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權(quán)力保護、缺陷彌補等入手，提出設(shè)想，完善裁定補正的具體程序。有的學者則從脫漏判決的現(xiàn)行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應(yīng)然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學者借鑒西方國家的立法規(guī)定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發(fā)表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發(fā)表的《缺陷的彌補與權(quán)力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發(fā)表的《我國民事判決脫漏應(yīng)然救濟探究》。還有學者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內(nèi)涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內(nèi)涵以及種類形成相對統(tǒng)一的觀點，對于其相應(yīng)的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。
國內(nèi)學者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學者對我國民事訴訟體系中財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構(gòu)想。隨著我國加入世貿(mào)組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產(chǎn)權(quán)法(專利法、商標法、著作權(quán)法等)時均引入了與國外相關(guān)法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學社會科學學報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產(chǎn)權(quán)訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業(yè)秘密法中的禁令救濟》(彭學龍，中國私法網(wǎng))等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現(xiàn)有的財產(chǎn)救濟和先予執(zhí)行不變的基礎(chǔ)上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態(tài)方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產(chǎn)保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。
三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃
(一)研究思路
第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規(guī)的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎(chǔ)。
第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內(nèi)在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應(yīng)有尊重等等。同時，以我國現(xiàn)行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規(guī)定為基礎(chǔ)，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復(fù)議、上訴審以及再審。
第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內(nèi)容，對民事裁定救濟從復(fù)議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復(fù)議制度中，主要論述了民事裁定復(fù)議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎(chǔ)，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區(qū)民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎(chǔ)上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎(chǔ)，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規(guī)定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。
(二)研究的方法
1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關(guān)文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。
2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關(guān)民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現(xiàn)實社會的意義和局限性。
3.理論聯(lián)系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統(tǒng)、全面研究的基礎(chǔ)上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現(xiàn)實社會的應(yīng)用中存在的合理性和價值意義。
(三)研究的進程
1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。
2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。
3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。
4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。
5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。
四、前期研究基礎(chǔ)及主要參考文獻
(一)前期研究基礎(chǔ)
本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應(yīng)的救濟機制。民事裁定是人民法院執(zhí)行機構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實現(xiàn)裁定權(quán)利人權(quán)利的司法活動。執(zhí)行程序的職權(quán)性和強制性決定了債務(wù)人必須容忍并服從裁定行為。
(二)主要參考文獻
1.著作類
[1]李浩主編：《強制執(zhí)行法》，廈門大學出版社2005年第2版。
[2]童兆洪著：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年第1版。
[3]黃金龍著：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實用解析》，中國法制出版社2000年第1版。
[4]謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版。
[5]于喜富主編：《民事強制執(zhí)行制度創(chuàng)新與爭鳴》，人民法院出版社2003年第1版。
[6]齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學出版社2002年3月第2版。
[7]肖建國主編：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版。
[8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學出版社2005年版。
[9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年版。
[10]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學出版社2005年版。
[11]梁啟明、鄧曙光譯：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。
[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，F(xiàn)oundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.
2.論文期刊類
[1]石洪彬：《論強制執(zhí)行救濟》，載霍力民主編《民事強制執(zhí)行新視野》，人民法院出版社2002年版。
[2]黃偉：《論完善我國的強制執(zhí)行救濟制度》，黑龍江省政法管理干部學院學報2000年第2期。
[3]黃勝春、韓俊：《民事上訴權(quán)的法理透視》，載《江西法學》，1994年第4期。
[4]馬登科：《程序上的執(zhí)行救濟與實體上的執(zhí)行救濟》，湖北社會科學2001年第8期。
[5]張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學》2007年第1期。
[6]李霞：《論執(zhí)行救濟制度及其重塑》，濟南大學學報(社會科學版)2002年第l期。
[7]童兆洪、林翔榮：《民事執(zhí)行救濟制度芻論》，比較法研究2002年03期。
[8]金瑞林.環(huán)境侵權(quán)與民事救濟～兼論環(huán)境立法中存在的問題.中國環(huán)境科學[J]，1997第3期：38頁.
[9]邱聰智.公害與環(huán)境權(quán).載臺灣：法學評論[J]，第42卷第1期：58頁.
[10]陳泉生.環(huán)境侵害及其救濟.中國社會科學[J]，1992年第4期：76頁.
[11]蔡虹，梁遠.也論行政公益訴訟.法學評論[J]，2002第3期：103頁.
[12]溫世揚、廖煥國.論物權(quán)的民法保護之范式——以物上請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)為中心考察.中南大學學報(社會科學版)[J]，2004年第1期：28頁.
[13]趙梅生：《關(guān)于專利侵權(quán)救濟的國際比較分析載學術(shù)研究》2004年第11期.3.優(yōu)秀碩博士畢業(yè)論文
[1]劉潤發(fā).論環(huán)境侵權(quán)及其救濟[D]，中南林學院碩士畢業(yè)論文.2003年6月，23頁.
[2]錢怡：<論專利侵權(quán)救濟中的臨時禁令制度》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學碩士學位論文，2003年。
五、擬解決的主要問題、研究的主要內(nèi)容
(一)擬解決的主要問題
本文通過對民事執(zhí)行、民事執(zhí)行權(quán)以及民事執(zhí)行救濟的相關(guān)理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區(qū)相關(guān)執(zhí)行救濟制度的經(jīng)驗，分析我國執(zhí)行救濟方面存在的缺陷，在此基礎(chǔ)上，提出完善我國民事執(zhí)行救濟制度的措施。
(二)本文論文擬研究的主要內(nèi)容
民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設(shè)計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區(qū)民事裁定救濟制度的成功經(jīng)驗，從民事裁定基本內(nèi)涵出發(fā)，提出我國現(xiàn)行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應(yīng)對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內(nèi)容。
六、重點難點、主要觀點及創(chuàng)新之處
本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎(chǔ)上，對民事裁定其救濟對社會的現(xiàn)實意義等進行整合和進一步的歸納。
1.研究的重點
本文力圖在充分和合理借鑒中外有關(guān)對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎(chǔ)上，對民事裁定救濟思想所包括的內(nèi)容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結(jié)，這是本文所研究的重點。
2.研究的難點
我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。
3.研究的創(chuàng)新點
通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內(nèi)外社會現(xiàn)實問題，探尋民事裁定救濟實際應(yīng)用中的措施。
七、論文寫作提綱
擬論文題目：民事裁定救濟的研究
導(dǎo)論
(一)民事裁定救濟的目的及意義
1.民事裁定救濟的目的
2.民事裁定救濟的意義
(二)我國民事裁定救濟的特征
(三)民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀
1.國際上對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀
2.國內(nèi)對民事裁定救濟的研究現(xiàn)狀
(四)本文的基本思路
第一章民事裁定救濟的基本理論
(一)民事裁定救濟的內(nèi)涵與價值
(二)民事裁定救濟的分類
(三)民事裁定救濟的存在原因
(四)民事裁定救濟的效力
第二章民事裁定救濟的域外考察
(一)日本民事裁定救濟
(二)德國民事裁定救濟
(三)法國民事裁定救濟
(四)臺灣民事裁定救濟
第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構(gòu)建措施
(一)我國民事裁定救濟的的缺陷
1.缺少債務(wù)人救濟
2.缺乏案外人執(zhí)行異議制度
3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障
(二)構(gòu)建我國民事裁定救濟的措施
1.程序性裁定救濟
2.實體性裁定救濟
結(jié)語
參考文獻
致謝
淺談本科畢業(yè)論文的開題報告
大學本科畢業(yè)論文是培養(yǎng)本科生創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的有機環(huán)節(jié)，是大學本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓練。開題報告是本科生畢業(yè)論文寫作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，在畢業(yè)論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學本科畢業(yè)論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。
一、開題報告的含義
本科畢業(yè)論文的開題報告是大學本科生在完成文獻調(diào)研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關(guān)于畢業(yè)論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業(yè)論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應(yīng)該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學期末或者第八個學期初，即基礎(chǔ)課程學習完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內(nèi)容轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。
二、開題報告的意義
本科生畢業(yè)論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業(yè)論文開題報告的主要意義在于使大學生通過畢業(yè)論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業(yè)論文的形成過程中，畢業(yè)論文的開題報告是提高畢業(yè)論文選題質(zhì)量和水平的重要環(huán)節(jié)。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。
三、開題報告的內(nèi)容
開題報告的主要內(nèi)容一般包括選題的目的和意義、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述、選題研究內(nèi)容、選題研究技術(shù)路線、研究方法和要解決的關(guān)鍵問題、調(diào)研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現(xiàn)論文的構(gòu)思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側(cè)重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關(guān)鍵問題等說清楚。
1.選題目的和意義
選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應(yīng)用價值？其主要內(nèi)容包括研究的有關(guān)歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現(xiàn)實應(yīng)用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。
2.國內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述
這一部分內(nèi)容的寫法與畢業(yè)論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結(jié)三部分。
3.選題研究內(nèi)容
基本內(nèi)容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關(guān)的基本基礎(chǔ)理論以及研究內(nèi)容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構(gòu)思，可以問句的形式進行陳述。
4.選題研究技術(shù)路線、研究方法和需解決的關(guān)鍵問題
“研究的技術(shù)路線”主要涉及研究中需要的一些基礎(chǔ)理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據(jù)；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調(diào)查法、實驗法、經(jīng)驗總結(jié)法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關(guān)鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構(gòu)思。
5.調(diào)研計劃及主要參考文獻
參考文獻一般應(yīng)以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創(chuàng)新性強、可信度高、科學性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發(fā)表的學術(shù)期刊上的格式來寫。
調(diào)研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業(yè)論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調(diào)研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調(diào)查，這些方案都是可行的。
四、開題報告的答辯
關(guān)于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導(dǎo)的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業(yè)論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應(yīng)該把報告陳述的重點放在擬研究的內(nèi)容或關(guān)鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內(nèi)容進行必要的闡述，盡量解釋內(nèi)容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構(gòu)思，使人容易明白研究方案的可行性和創(chuàng)新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關(guān)，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關(guān)鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發(fā)。
五、開題報告中應(yīng)注意的問題
一般來講，學生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內(nèi)容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。
1.文獻綜述部分力求精練
簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現(xiàn)狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關(guān)于這一部分的寫作，很多同學常常是將文獻綜述的內(nèi)容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應(yīng)放在陳述擬研究的內(nèi)容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學生在寫作中，要注意一些敘述的術(shù)語表達。例如，許多學生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業(yè)論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。
2.擬解決的關(guān)鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚
很多學生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關(guān)鍵問題。有同學在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關(guān)鍵問題，給人一個無論什么問題都是關(guān)鍵問題的感覺。關(guān)鍵問題一般應(yīng)是解決問題的突破點，在這部分要把關(guān)鍵問題和選題用到的基礎(chǔ)理論分清楚。
3.關(guān)于開題答辯進行中的問題
為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應(yīng)重點展示研究的思路和擬解決的關(guān)鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。
4.關(guān)于開題答辯之后的問題
這一部分往往被大家所忽略，很多學生只重視開題答辯之前和進行過程中的準備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應(yīng)該根據(jù)答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業(yè)論文的寫作中去。
論文摘要:我國目前正處在多元化的狀態(tài)之中,需要構(gòu)建多元化糾紛解決機制。我們將構(gòu)建多元糾紛解決機制的法治目標定位在:公平、合理。通過借鑒域外替代性糾紛解決機制(ADR)經(jīng)驗,以及通過實現(xiàn)非訴訟解紛制度與訴訟解紛制度的調(diào)適、完善訴訟制度,確立司法最終解決原則和民間解紛方式的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,來構(gòu)建我國多元糾紛解決機制。
人類從野蠻到文明的進化過程,實質(zhì)也是維持自身的生存發(fā)展,尋求有效途徑防止無謂爭斗和沖突的過程,在這一過程中,人類逐漸摸索和形成了一套解決不同糾紛的制度和辦法。
一、 完善多元糾紛解決機制的重要性
我國目前正處在多元化的狀態(tài)之中,社會中各種利益和需求的多元性,糾紛主體的多元化,以及社會價值的多元化,都需要構(gòu)建多元化糾紛解決機制。因此,我們應(yīng)該將重構(gòu)多元糾紛解決機制的法治目標定位在:公平、合理。所謂公平、合理的糾紛解決機制,是指一定社會中實行的,針對不同的糾紛、沖突所構(gòu)筑的有效、合理地解決和消除爭端的一套制度和方法。
具體而言,構(gòu)建公平合理的糾紛解決機制具有以下重大意義和作用。
1. 公平合理的糾紛解決機制具有抑制侵權(quán)、違法行為的作用。公平合理的糾紛解決機制在于:能夠懲惡揚善,并通過法律責任給侵權(quán)者、違法者以相應(yīng)的制裁,達到警醒、教育他人和社會的目的。例如,公民、組織提起行政復(fù)議或者行政訴訟,并不必然意味著公民、組織的請求總是成立的。但行政復(fù)議、行政訴訟的存在的確意味著,一旦被申請復(fù)議或被訴的行政行為是違法的,該行為就應(yīng)被撤銷,最終由行政機關(guān)承擔相應(yīng)法律責任的后果?！斑@一機制就為行政機關(guān)施加了一種壓力,行政機關(guān)為避免或減少公民、組織提出異議,必須在做出具體行政行為階段就盡可能消除隱患,力求使行政行為有充分的證據(jù),合乎法律規(guī)定,使行政行為合法合理,是行政機關(guān)減少公民、組織提出異議的最佳選擇,即使進入解決爭議的正式程序,這同樣是行政機關(guān)立于不敗之地的法寶?！盵1]
2. 公平合理的糾紛解決機制是保護公民、組織權(quán)益的重要途徑。當前糾紛的特點之一是,許多當事人都處于弱勢,需要國家對他們所受侵害的利益予以保護。因此,社會矛盾和糾紛能否得到迅速和妥善解決,直接關(guān)系著保護公民的合法權(quán)益、落實憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定。通過建立有效的糾紛解決機制,賦予公民、組織提出異議、申訴和補救的途徑,并由權(quán)威機構(gòu)進行協(xié)調(diào)、溝通或依據(jù)規(guī)則作出決定或裁判,阻止侵權(quán),明確權(quán)利歸屬,補償或賠償公民、組織的損失,恢復(fù)正常的關(guān)系狀態(tài),消除受侵害公民、組織的不滿,從而起到保護公民、組織權(quán)益的目的。
3. 公平合理的糾紛解決機制可以滿足主體多元化的要求。一方面,原有的維護社會秩序的糾紛解決機制仍然有其存在的合理性和生命力,另一方面,社會需要根據(jù)社會主體之間關(guān)系的變化設(shè)計出不同的糾紛解決機制,以適應(yīng)各種主體的多層次的實際需求。只有將現(xiàn)代的與傳統(tǒng)的方法結(jié)合起來才能共同構(gòu)成解決爭端過程的生態(tài)學,真正實現(xiàn)正式與非正式糾紛解決方式的良性互動。
4. 公平合理的糾紛解決機制是維護社會穩(wěn)定、構(gòu)建和諧社會的基本條件。要使社會得到穩(wěn)定,不能無視矛盾、糾紛的存在,當發(fā)生了矛盾糾紛后,不能用掩蓋、堵塞或壓制的方法來解決?？床坏矫?、糾紛或者企圖用掩蓋堵塞的辦法來解決,使受損害者看不到社會的公正,乃至演化為惡性案件或群體事件,就必然會增加社會的不安定因素,這是非常危險的。和諧社會不可能是一個無矛盾、無糾紛的社會,而是一個存在矛盾糾紛但能妥善迅速解決矛盾糾紛的社會。要把完善糾紛解決機制看成是構(gòu)建和諧社會的重要因素。
5. 可以實現(xiàn)正式與非正式糾紛解決資源的有效配置。科學的糾紛解決機制應(yīng)當是多元的,既能考慮到當事人低成本高效率解決糾紛的迫切心情,保證所啟動的糾紛解決方式與特定的糾紛解決需要相符合,提高解決糾紛資源的有效配置和利用效率,形成一個具有自我調(diào)節(jié)機制、動態(tài)高效、開放的糾紛解決制度體系。又能滿足不同糾紛當事人對解決結(jié)果的需要,使糾紛當事人自主選擇自己認為最為“經(jīng)濟”的解決方式。只有這樣,多元糾紛解決機制才能為當事人在解紛方式的選擇上提供更大的選擇空間,實現(xiàn)在具體運作中資源的合理配置,促成多種解決機制的良性競爭。一個和諧的社會需要一種多元化的糾紛解決機制。我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會,應(yīng)當是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會。為此,應(yīng)當重視法治的可持續(xù)發(fā)展。
6. 實現(xiàn)法制統(tǒng)一?！霸谖覈斍暗纳鐣l件下,期待成文法的制定完全與民間生活習慣和社會規(guī)范協(xié)調(diào)是不切實際的幻想,但實際上法與社會的沖突在很大程度上是通過糾紛解決和法的適用過程調(diào)節(jié)的。行動中的法會有效地糾正書本上的法,或者通過一個過渡調(diào)和的過程緩解法與社會的沖突,直至使二者逐步接近、融為一體?！盵2]
二、 域外替代性糾紛解決機制(ADR)的經(jīng)驗
當前,域外的蓬勃發(fā)展的替代性糾紛解決機制,已經(jīng)成為一種方興未艾的時代潮流,成為當代社會中與民事訴訟制度相互補充的重要社會機制。目前各國ADR形式多樣,依據(jù)解決主體不同的分類標準,可分為三種:一是司法性ADR。主要指法院附設(shè)ADR(court-annexed ADR),即以法院為主持機構(gòu)或受法院指導(dǎo)但與訴訟程序截然不同的訴訟外糾紛解決機制。近年來,美國一些州法院在法院內(nèi)附設(shè)仲裁和調(diào)停等第三人解決糾紛的制度以及早期中立評估程序。雖然,這是一種以法院為糾紛解決機構(gòu)的方式,但又與訴訟程序截然不同的訴訟外糾紛解決制度,其調(diào)解程序不適用民事訴訟法,一般另由特別的程序法加以規(guī)定;二是民間性ADR機構(gòu),其中既包括民間成立的糾紛解決機構(gòu),也包括由政府或司法機關(guān)組織的民間糾紛解決;三是行政性ADR,它是由國家的行政機關(guān)或類似行政機關(guān)所設(shè)的糾紛解決機構(gòu)。
盡管世界各國的ADR形式各異,但與訴訟方式比較起來,ADR具有以下共同特點:一是意思自治。當事人在是否選擇方法解決爭議,選擇什么樣的解決爭議的程序規(guī)則都取決于當事人的合意。當然自治的程度因不同的ADR而有所不同。二是程序快捷,費用低廉。ADR解決機制充分尊重當事人在糾紛解決中的自主性,使得解決糾紛的程序通常比較靈活、快捷,費用比較低廉。三是非對抗性和非公開性。ADR是以妥協(xié)而非對抗的方式來解決糾紛的和訴訟程序中的那種針鋒相對的對抗方式比較起來,更有利于維護雙方之間的經(jīng)貿(mào)交往和人際關(guān)系。另外,程序都是非公開的,使得大量涉及當事人隱私和商業(yè)技術(shù)秘密的民事糾紛能在不透露給外人的情況下秘密解決。[3]四是結(jié)果的非強制性。由于方式是由當事人合意決定,公共權(quán)力介入不深,結(jié)果通常不具有強制性,因此當機制不能有效解決爭議時,最終仍要通過訴訟解決。但實際上,由于程序完全是在雙方當事人友好協(xié)商、互諒互讓的基礎(chǔ)上達成的,故一般多易于得到雙方當事人的承認和自覺執(zhí)行。五是以利益為中心。與民事訴訟以當事人的權(quán)利為導(dǎo)向不同,ADR主要以當事人的利益作為糾紛解決的焦點,因為利益而非權(quán)利才是當事人最終之利害所在。權(quán)利是充當衡量利益合理性的基本工具,因此ADR具有利益導(dǎo)向的特征。[4]
由于ADR具有如此多的優(yōu)點,因此ADR自20世紀60年代在美國確立以來,在世界各地得到了迅速推廣與運用,顯示了旺盛的生命力。有數(shù)據(jù)表明,現(xiàn)在美國95%的民事案件經(jīng)過和解和在法院內(nèi)附設(shè)的強制仲裁或調(diào)解等代替訴訟解決糾紛程序中得到解決,只有不到5%的案件進入法庭審理階段。[5]在英國,勞動爭議方面的專業(yè)ADR 歷史悠久。專業(yè)的咨詢調(diào)解仲裁機構(gòu)(ACAS)已成為解決勞動糾紛的主要手段。日本是近代開發(fā)利用ADR較早的國家,制度較完備,特點是傳統(tǒng)調(diào)停與現(xiàn)代ADR并存,相得益彰,在法制現(xiàn)代化進程中發(fā)揮了重大作用。即使曾經(jīng)對發(fā)展ADR持消極態(tài)度的德國,近年來也大力發(fā)展ADR,建立起形式各樣頗有特色的ADR體系,希望以此來緩解訴訟壓力,節(jié)約資源。[6]
總之,盡管各國社會環(huán)境、文化背景、實踐動機迥異,但ADR已成為全球性的潮流。面對這一全球范圍內(nèi)共同的潮流和趨勢,我們不能無動于衷。
三、 構(gòu)建我國多元糾紛解決機制的途徑
(一) 實現(xiàn)非訴訟解紛制度與訴訟解紛制度的調(diào)適
訴訟與非訴訟解紛機制在社會糾紛解決中占有的重要地位。同時存在著一個令我們無法回避的問題——兩者的沖突。在我國,非訴訟解紛制度的依據(jù),更多的是代表小傳統(tǒng)的習慣法,而訴訟的依據(jù)則是代表大傳統(tǒng)的國家正式法。關(guān)于兩者的沖突早以被理論界與實務(wù)界人士所洞察,在此不再贅述。如何合理調(diào)適二者,是構(gòu)建多元一體糾紛解決機制的關(guān)鍵要素,是和諧社會不可缺少的組成部分。針對我國的現(xiàn)行狀況,我們認為應(yīng)從以下幾方面進行努力:
1. 科學劃分糾紛類型,啟動相應(yīng)解紛程序。民間糾紛可以分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。對于民事糾紛,應(yīng)當充分尊重當事人意識自治的原則。意思自治,是指在私法領(lǐng)域,每個人得依其自我意愿處分有關(guān)私法之事務(wù),形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)該原則,雙方當事人有權(quán)自主決定民事糾紛的解決方式。如果當事人選擇了非正式糾紛解決方式解決,那么法院只得堅守不告不理的原則,政府只得扮演旁觀者的角色。只有這樣才能體現(xiàn)法院對“意思自治”原則的尊重,以及政府實踐依法行政的時代要求。與此相應(yīng),民間調(diào)解組織和個人,也應(yīng)尊重當事人的訴訟權(quán),不得以外人不應(yīng)干涉、有傷風化為借口,阻礙當事人行使訴訟權(quán)利;對于行政糾紛,作為中國最為敏感的一種糾紛。政府作為公權(quán)的行使者,在行政糾紛中,要確保行政糾紛解決機制的有效性。要加強機構(gòu)獨立性或中立性,增強其解決糾紛的可信任度和權(quán)威性。在程序方面,完善糾紛解決程序的啟動機制,使之成為個案投訴制度,從而降低糾紛解決成本,簡化糾紛解決程序,及時高效地解決糾紛沖突。
2. 民間調(diào)解與訴訟的協(xié)調(diào)。解決民間調(diào)解協(xié)議的效力問題,關(guān)鍵在于承認民間調(diào)解正當性的前提下,使其如何更好地與訴訟相銜接?！皯?yīng)在《民事訴訟法》所規(guī)定的人民法院對人民調(diào)解工作的指導(dǎo)的基礎(chǔ)上,將其制度化為一種司法審查確認程序,即當事人達成的調(diào)解協(xié)議,只有經(jīng)過法院的審查和確認,即具有強制執(zhí)行力”。[7]要調(diào)解協(xié)議不違背強行法的規(guī)定,并在雙方自愿的基礎(chǔ)上達成,人民法院就應(yīng)確認其與生效判決有同等的法律效力。
3. 行政裁決與司法訴訟的整合?！皩κ聦嵉恼J定,并不意味著通常只是由法院來進行,法院認定事實時,在某種程度上依靠對事實認定特別合適者(這方面專家)的認定”。[8]因此,為更好地體現(xiàn)司法對行政處理民事糾紛的支持以及訴訟與非訴機制之間的有機銜接,法院對行政裁決的司法審查,通常只應(yīng)審查法律問題,尊重具有專門知識的行政機關(guān)對于事實問題的認定。如果經(jīng)審理認為原行政調(diào)解協(xié)議和行政處理決定合法,應(yīng)要求反悔或不實施行政調(diào)解書和行政處理決定的當事人履行該協(xié)議和決定。如認為原行政調(diào)解協(xié)議和決定不合法,則應(yīng)重新作出判決。
(二) 完善訴訟制度,確立司法最終解決原則
1. 保障法院訴訟成為當事人消費得起的“法律產(chǎn)品”?；鶎臃ㄔ簯?yīng)注意落實訴訟費用的緩交、減免制度,消除公民因經(jīng)濟問題被拒之于法院大門之外的不良現(xiàn)象。對于當事人難以支付的其他費用,則應(yīng)啟動法律援助制度予以幫助。進一步改革法律援助制度:擴大法律援助的對象;放寬給予法律援助的條件;加強國家財政預(yù)算對此之投入、開拓經(jīng)費渠道、建立法律援助基金;監(jiān)督法律援助的質(zhì)量,有效保護弱勢群體訴訟權(quán)的行使。
2. 改革現(xiàn)有法院調(diào)解制度。對當事人的反悔權(quán)加以嚴格限制,并明確規(guī)定調(diào)解無效的標準。法律應(yīng)明確規(guī)定:在法官的主持下當事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力,任何一方當事人不得隨意提出反悔,不得對已調(diào)解部分事項再生爭執(zhí),既不得上訴,也不得對已調(diào)解部分的訴訟標的再提起民事訴訟。因為賦予當事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性,不利于提高訴訟效率,增加了法院的工作負擔。但是,也應(yīng)明確規(guī)定調(diào)解無效的確認標準,以便及時糾正錯誤的調(diào)解,保護當事人利益。此外,建立調(diào)與審分離工作機制。應(yīng)對法官的調(diào)解職權(quán)范圍予以明確,將調(diào)解法官與審判法官區(qū)別開來。調(diào)解法官的工作應(yīng)以調(diào)解為主,對調(diào)解不成而移送庭審的案件。裁判程序?qū)φ{(diào)解程序進行監(jiān)督,審判長對調(diào)與審的工作質(zhì)量、工作進度全面監(jiān)督。要落實以審判長為核心的審判組織責任制,在審判組織內(nèi)部進行人員資源的合理配置。
另外,設(shè)立經(jīng)濟型訴訟程序,以及確立司法最終解決原則,保障司法審判制度的核心地位等對于完善我國訴訟制度也是至關(guān)重要的。
(三) 民間解紛方式的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化
“所謂調(diào)解的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,是指需要在對法治的現(xiàn)解的基礎(chǔ)上,對關(guān)于調(diào)解的傳統(tǒng)認識及實踐做出修正。”[9]民間調(diào)解的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,是我國向法治化邁進的關(guān)鍵。我們認為應(yīng)該分兩步走:第一步,積極吸收地方社會精英加入人民調(diào)解委員會中,增強人民調(diào)解的權(quán)威性。調(diào)解委員的調(diào)解補助應(yīng)當由當?shù)卣畯呢斦С隼飺芨?。此?當?shù)厣鐣木⒄?但對于國家正式法律知識的缺失則無疑是他們在調(diào)解過程中遇到的最大的困難。因此,對于他們進行經(jīng)常性的法律知識培訓是必要的;第二步,最大限度的實現(xiàn)民間調(diào)解自治。對調(diào)解進行“創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化”關(guān)鍵是實現(xiàn)民間調(diào)解的自治。首先,實現(xiàn)當事人民事糾紛處分權(quán)的意思自治。調(diào)解當事人意思自治的表現(xiàn)。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容由雙方當事人通過協(xié)商來達成一致的。是否愿意調(diào)解、調(diào)解協(xié)議內(nèi)容是什么完全由雙方當事人自己做主,不能帶有任何強制性。調(diào)解人應(yīng)當嚴守調(diào)解人中立的原則,作好緩和矛盾的緩沖作用。市場經(jīng)濟強調(diào)契約自由、意思自治,基于這樣的原則,當事人有權(quán)選擇解紛方式,有權(quán)自由處分自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利,表現(xiàn)在調(diào)解制度上就要求調(diào)解必須出于雙方自愿。其次,實現(xiàn)調(diào)解組織的自治。在基層農(nóng)村,人民調(diào)解組織處于國家行政權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)之中,承擔著國家權(quán)力在基層社會的部分治理工作。但是,依照現(xiàn)代法治的要求,調(diào)解組織應(yīng)該是代表社會自治的社會權(quán)力,其對糾紛的處理應(yīng)該是對當事人處分權(quán)的授權(quán),而不是國家權(quán)力在基層的治理;第三,民間調(diào)解應(yīng)該與國家法律保持適當?shù)木嚯x。在民事糾紛以及輕微的刑事糾紛上,司法機關(guān)和行政機關(guān)不能以調(diào)解依據(jù)的原則是否符合正式法律的規(guī)定,來判斷調(diào)解協(xié)議是否合法,而應(yīng)該承認調(diào)解適用多元化規(guī)范的靈活性以及民間法的合理性。調(diào)解對民間規(guī)范的適用,在符合當事人合意的前提下,對國家法律的適度“規(guī)避”應(yīng)該是和諧社會所能允許的。對“依法調(diào)解”的強調(diào)應(yīng)該是從“當事人契約自由、意思自治”的法律原則角度來理解,這就意味著國家法律和國家權(quán)力不能以任何理由和借口對當事人的民事合意行為進行不當干預(yù);第四,調(diào)解應(yīng)該以當事人的權(quán)利救濟為終極目標,限制傳統(tǒng)調(diào)解者的教喻式角色以及泛道德化成分?！艾F(xiàn)代調(diào)解者應(yīng)該扮演著當事人之間交流的促進者角色,他們要幫助當事人而不是訓誡當事人?！盵10]對調(diào)解的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,面臨著制度和價值目標的調(diào)整,這就要求現(xiàn)代調(diào)解應(yīng)克服傳統(tǒng)調(diào)解只注重社會秩序的維護而忽略個人權(quán)利救濟的價值傾向。
通過分析,我們認為,適應(yīng)當前多元化的社會狀態(tài),應(yīng)以公平、合理為目標,在借鑒域外替代性糾紛解決機制(ADR)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,通過實現(xiàn)非訴訟解紛制度與訴訟解紛制度的調(diào)適、完善訴訟制度,確立司法最終解決原則和民間解紛方式的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,來構(gòu)建我國多元糾紛解決機制。
參考文獻:
[1]楊偉東.關(guān)于我國糾紛解決機制的思考[J].行政法學研究,2006,(3).
[2]范愉.調(diào)解的重構(gòu)——以法院調(diào)解的改革為重點[J].法制與社會發(fā)展,2004,(3).
[3]余妙宏.淺析和諧社會及替代性解決機制在我國的重構(gòu)[J].云南大學學報(法學版),2005,(6).
[4]沈恒斌.多元化糾紛解決機制原理與務(wù)實[M].廈門大學出版社,2005.
[5]章武生.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].法律出版社,2000.
[6]范愉.非訴訟糾紛解決機制研究[M].中國人民大學出版社,2000.
[7]廖永安.訴訟內(nèi)外糾紛解決機制的協(xié)調(diào)與整合[J]云南大學學報(法學版),2004,(3).