時間：2023-03-23 15:09:34
導(dǎo)語：在實用法律基礎(chǔ)論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
論文關(guān)鍵詞：大學(xué)生；法律信仰；培育
伯爾曼指出，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”。作為高校法制課教師，筆者深切感受到：長期以來一些高校的法制課教學(xué)停留在法律知識教育階段，走不出“法律僅僅是工具”的認識誤區(qū)，使得廣大學(xué)生難以真正體驗法律的精神意蘊和豐富價值。現(xiàn)在，不少大學(xué)生依從法律多半出于畏懼法律的心理，很少有人主動地、自愿地依從法律；一些大學(xué)生出現(xiàn)違法犯罪行為往往并不是欠缺法律知識，相反有不少大學(xué)生法律知識很豐富但卻常常規(guī)避法律甚至違法犯罪。因此，我們需重新審視高校法制課教學(xué)，切實提高該課教學(xué)水平。
一、加強大學(xué)生法律信仰的培育勢在必行
法律信仰，就是人們對法律的全身心認同。它體現(xiàn)的是人們對法律的態(tài)度。一旦某個人對法律產(chǎn)生信仰，他就會積極主動地學(xué)習(xí)和實踐法律。這時，學(xué)法、用法、守法乃至護法就獲得了源源不斷的強大精神動力。可見，法律信仰比具體的法制觀念更具感召力、統(tǒng)攝性，它對人的法律素質(zhì)的提高起著決定性作用?？梢哉f，法律信仰是法律意識的最高境界，是法律素質(zhì)的靈魂。因此，在大學(xué)生法律意識或法律素質(zhì)的的培育過程中，我們應(yīng)把大學(xué)生法律信仰的培育作為至為重要的乃至終極的培養(yǎng)目標來看待。
可喜的是，目前高?！端枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)》教材在第七章明確提出了大學(xué)生要樹立法律信仰這一要求，并且圍繞這一主旨在教材內(nèi)容體系上作了特意安排。表現(xiàn)在：第一，教材第五、六章介紹了公共生活、職業(yè)生活、家庭生活領(lǐng)域與大學(xué)生關(guān)系密切的一些法律。這使大學(xué)生能充分認識到社會生活各方面需要而且必須有法律規(guī)則，自己的身邊處處有法律規(guī)則存在。第二，教材第七章探討了“增強法律意識，弘揚法治精神”問題，其中涉及“領(lǐng)會法律精神”、“樹立法治觀念（含民主與法制觀念、法律權(quán)利與義務(wù)觀念、法律面前人人平等觀念）”、“加強法律修養(yǎng)（含培養(yǎng)法律思維方式、樹立和維護法律權(quán)威）”等主要內(nèi)容，這些內(nèi)容與法律信仰的形成息息相關(guān)。第三，教材第八章不再過分強調(diào)法律條文的介紹，而是注重大學(xué)生對我國法律制度的總體把握和概括了解，其用意在于使大學(xué)生認同我國的法律制度。這種編寫思路顯然是與以往《法律基礎(chǔ)》教材過于注重法規(guī)知識介紹而忽視大學(xué)生對法律價值的體驗，和法學(xué)教材編寫思路雷同等特點很不一樣。
然而，筆者發(fā)現(xiàn)仍有一些教師沒有對大學(xué)生法律信仰的培育問題給予足夠重視。表現(xiàn)在：一些教師認為高校法制教育就是要讓大學(xué)生懂得更多的法律知識，為此追求傳授法律知識的深度與廣度，但因?qū)W時少、內(nèi)容多，于是就在課堂上搞“滿堂灌”，爭分奪秒講解法律條文，力求最大限度滿足學(xué)生對實用法律知識的需求。如果把高校法制課等同于法律常識課，強調(diào)其知識性而忽略其思想教育性，這就改變了該課的德育性質(zhì)?，F(xiàn)在有些高校把法制課講成了法學(xué)概論課，內(nèi)容的取舍隨意性較大，對學(xué)生的考核片面追求法律知識的掌握，顯然違背了法制課的教學(xué)宗旨。由于教學(xué)指導(dǎo)思想有偏差，教學(xué)內(nèi)容設(shè)置、師資配備、教學(xué)方式、教學(xué)評價體系等方面存在問題也就在所難免。難怪據(jù)陳大文先生的調(diào)查顯示，現(xiàn)在大學(xué)生對高校法制教育性質(zhì)的認識，判斷為智育（法律知識教育）的竟然占32.7%。筆者認為，盡管大學(xué)生知悉法律很重要，是一項基礎(chǔ)性工作，但知法者不一定是守法者，知法是前提和手段，守法、用法和護法才是法制教育的目的。
二、大學(xué)生法律信仰培育的目標要求
大學(xué)生法律信仰培育的目標就是使大學(xué)生絕對認同我國的法律，真正做到依法辦事。具體來講，有四個方面的細化目標：
第一，大學(xué)生要對法律的價值絕對認同。大學(xué)生不能將法律僅僅作為一種工具來看待。當法律只是被當作維護階級統(tǒng)治或維護自身權(quán)利的實用工具，特別是被當作一種可以被一部分人隨意玩弄、缺少靈魂和良知的東西時，當人們服從法律僅僅是因為害怕國家暴力機關(guān)的制裁時，法律就難以成為人們信仰的對象。因此，大學(xué)生應(yīng)當對法律所蘊涵的自由、正義、公平、秩序等價值有切實的體驗，真正感受到法律表達了他們的要求，法律是為了他們而存在的，他們才珍視法律，絕對認同法律。
第二，大學(xué)生應(yīng)確立“法律至上意識”。大學(xué)生應(yīng)感知到法律在他們的生活中無時無處不在。他們應(yīng)認識到自己的每一個行為都處在身邊法律之網(wǎng)的籠罩下。此外，大學(xué)生還應(yīng)把法律置于至上的戰(zhàn)略地位來看待。如果在他的生活中有其他行為規(guī)范（如道德、紀律、政策）和法律產(chǎn)生沖突，則必須舍其他而求法律，也就是說要以法律作為衡量其他行為是否規(guī)范有效的前提和準繩。在法律的效力方面，大學(xué)生還要認識到未失效的“惡法”也是法律，必須得到遵循。
第三，大學(xué)生應(yīng)具有積極守法的精神。大學(xué)生們應(yīng)將守法看成道德義務(wù)而自愿守法。如果他們是基于法律的強制力而不是自己的內(nèi)在需求而守法，則表明其對法律并沒有信仰，法律仍然是外在于他們的。如果大學(xué)生不是因強力而是憑良心守法，不是因他律而是因自律乃至自由守法，并把守法行為視為自己承擔(dān)的義務(wù)和對于自身人格的基本肯定，那就表明他們具有了法律信仰。積極守法精神還要求大學(xué)生在有法律規(guī)范的情形下，嚴格遵循法律規(guī)范；在沒有明確的法律規(guī)范時，他們也同樣應(yīng)當遵從法律的精神，自覺地規(guī)范自己的行為，使之符合法律的本意。
第四，大學(xué)生應(yīng)具有強烈的法律參與意識。這表現(xiàn)為：一是大學(xué)生要認識到權(quán)利是義務(wù)之母，要具有權(quán)利本位意識。除了具有權(quán)利保護意識外，還應(yīng)當積極要求法律規(guī)定新權(quán)利。二是大學(xué)生還應(yīng)當促進現(xiàn)有法律不斷完善。大學(xué)生在學(xué)習(xí)法律的過程中，要有對現(xiàn)有法律的質(zhì)疑精神。三是大學(xué)生應(yīng)積極打擊破壞法律的行為，比如采取見義勇為等各種方式同違法犯罪行為作斗爭，也就是說要有維護法律尊嚴的意識。
三、在“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教學(xué)中切實改進法律信仰培育工作
1.改進教學(xué)內(nèi)容
從法律信仰形成的角度審視“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課的教學(xué)內(nèi)容，應(yīng)注意抓好如下幾方面的教育：一是應(yīng)將法律工具的優(yōu)越性、社會主義法律的超工具價值（如正義性、民主性等）、大學(xué)生的主體意識作為重點內(nèi)容進行宣講。只有將法律不僅僅看成工具，將學(xué)生不看成工具而是看成具有自身價值追求的主體，法律才能真正被大學(xué)生認同。二是深刻分析傳統(tǒng)政治文化、傳統(tǒng)法律文化中對法律信仰形成具有消極影響的因素，大力批判，并且?guī)椭髮W(xué)生正確看待現(xiàn)實社會法治運作狀況，既不能說得一團漆黑，也不能粉飾太平，幫助大學(xué)生調(diào)整對法律的心態(tài)。三是加強現(xiàn)代法制觀念教育。在各個部門法中都有一些法治觀念，它們通過立法宗旨、法律基本原則等體現(xiàn)出來。在法制課教學(xué)中絕不可忽視這方面的教育。四是通過法律基本知識和理論的教學(xué)，使大學(xué)生養(yǎng)成用法律進行思維的習(xí)慣。如果仍立足于純粹法律知識的傳播，高校法制課就是失敗的。如果能把培養(yǎng)學(xué)生法律信仰作為這門課的主要任務(wù)，傳播人權(quán)、平等、自由、理性、秩序等法的基本價值觀，把具體的法律知識精心設(shè)計為培育法律信仰的載體，教師的教學(xué)就會符合高校設(shè)置該課的初衷。
與教學(xué)內(nèi)容改革相伴隨的是要改革法制教育評價方法。目前，各高校法制教育考核的內(nèi)容仍集中于法律知識，學(xué)生追求的僅僅是該課程的卷面分數(shù)，學(xué)完后并未真正養(yǎng)成依法辦事的自覺性。法制教育關(guān)鍵要看學(xué)生的行為實踐。法制教育評價應(yīng)實行卷面考試和行為考察相結(jié)合，強調(diào)學(xué)生的“知”、“行”統(tǒng)一。讓學(xué)生感到不是為了考試成績而是為了增強自己的法律意識而學(xué)法。
2.改進教學(xué)方法
在這方面，關(guān)鍵是要運用“主體性德育”的教育理念來開展教學(xué)。主體性德育就是把學(xué)生作為教育的根本出發(fā)點和落腳點，按照其思想品德形成規(guī)律來開展教育，而不是“目中無人”的教育。這體現(xiàn)了教育的針對性。自覺地把這一教育理念落實到法制課教學(xué)過程中，能加快大學(xué)生法律信仰的形成。在此，我們需要格外注意的是要強化大學(xué)生對法律價值的體驗。大學(xué)生只有經(jīng)過法律價值體驗過程，他們才有可能對法律價值產(chǎn)生認同心理。只有對法律價值的認同達到足夠的程度，才能對法律產(chǎn)生信仰?？梢?，大學(xué)生法律信仰形成過程就是大學(xué)生對法律進行科學(xué)的、充分體驗的過程。離開了這個過程，不論法制教育多么賣力，教育手段多么先進，法律始終不能內(nèi)化為大學(xué)生的價值追求。因此，首先要讓大學(xué)生感受法律的存在，特別是聯(lián)系自身利益需要來感受法律的優(yōu)越性。在對法律感受的基礎(chǔ)上，對法律所具有的價值要上升到理性層面來認識，這就需要大學(xué)生認真分析法律的價值屬性與自身價值追求是否一致。只有經(jīng)過法律價值體認，大學(xué)生才有可能對現(xiàn)有法律體現(xiàn)的價值表示認同。大學(xué)生對法律的認同感有一個不斷發(fā)展的過程，從最初對法律產(chǎn)生信任，到產(chǎn)生法律信賴、法律信念，直至形成法律信仰，不是一蹴而就的，需要教師不懈的努力。
而且，讓大學(xué)生對法律產(chǎn)生信仰，還需要教師在法律認知教育、法律情感教育、法律意志教育和法律行為教育諸多方面下功夫。
就法律認知而言，大學(xué)生要對法律有個概括的總體認識，特別是要了解法律的基本理論、原則、宗旨等法律精神?，F(xiàn)在，一些教師在法律認知教育方面停留在具體法律條文的講解上，甚至以為學(xué)生掌握的法律條文越多越好，這是片面的。法律認知教育的目的在于使大學(xué)生建構(gòu)起法律知識結(jié)構(gòu)，理解法律的價值，學(xué)會從法律角度觀察思考社會現(xiàn)象，養(yǎng)成法律思維的習(xí)慣。要達到這種目的，就必須注重法律觀念的培育。法律觀念是在對法律具體知識學(xué)習(xí)的基礎(chǔ)上形成的以民主、自由、平等、人權(quán)等價值追求為依歸的理性的、系統(tǒng)的法律思想觀點，它具有強烈的價值指向性。可見，對法律的認知不能停留在對法律細枝末節(jié)的把握上，而是要從總體上把握其精神實質(zhì)。
關(guān)鍵詞：案例教學(xué)；改革；思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)
《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》（以下簡稱《基礎(chǔ)》課）是高校思想政治理論課教學(xué)的重要課程之一，對大學(xué)生的成長成才起著重要的引導(dǎo)作用。大學(xué)生處在價值觀形成和確立的關(guān)鍵時期，《基礎(chǔ)》課的根本價值是立德樹人，幫助大學(xué)生“把握好人生方向”，“扣好人生的第一顆扣子”。但是《基礎(chǔ)》課“非主流”、“不好上”、“不愿學(xué)”等問題仍然在一定程度上存在，課程育人效果的“瓶頸”尚未完全得到突破。在全國高校思想政治工作會議上強調(diào)，“思想政治理論課要堅持在改進中加強，提升思想政治教育的親和力和針對性”。這就要求思政課要聚焦“主業(yè)”，多采用啟發(fā)式、體驗式、互動式的教學(xué)方法，針對大學(xué)生成長發(fā)展中的具體問題。案例教學(xué)正是結(jié)合并運用現(xiàn)實生活中真實發(fā)生的事為基礎(chǔ)所寫的案例，來進行對教材中理論知識的分析與講解的方法。讓學(xué)生在對于案例了解的基礎(chǔ)上，用所學(xué)到的理論知識對其進行分析、討論、表達自己的見解和看法，以達到鞏固知識和掌握理論的目的。通過案例分析著力解決學(xué)生關(guān)心的現(xiàn)實問題和理論問題。真正做到貼近學(xué)生、貼近生活、貼近社會，讓案例深入大學(xué)生的靈魂，以期達到對學(xué)生思想政治教育的目的。
一、《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程案例教學(xué)改革面臨的問題及意義
（一）《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課案例教學(xué)改革面臨的問題
1.高職高專學(xué)生思想政治教育面臨新形勢與挑戰(zhàn)當今時代，學(xué)生面臨的內(nèi)外環(huán)境日趨復(fù)雜。高職高專學(xué)生思想意識更趨多元化，價值追求出現(xiàn)功利化傾向。加之網(wǎng)絡(luò)新媒體的沖擊，出現(xiàn)教師與手機爭學(xué)生的尷尬現(xiàn)象。學(xué)生坐不住、聽不進、學(xué)不懂的現(xiàn)狀，使傳統(tǒng)思政課的教學(xué)方式受到了挑戰(zhàn)。除去個別教師知識陳舊，高校管理中的重科研輕教學(xué)弊端和學(xué)生自治力弱等問題外，教師課堂講授精彩度不夠、教學(xué)方法單一仍為主要原因。2.理論與實踐的相互脫節(jié)是思政課教學(xué)中突出的問題《基礎(chǔ)》課是幫助大學(xué)生適應(yīng)大學(xué)生活，提高道德修養(yǎng)與法律素質(zhì)的一門必修課程。為了使該門課程更好的指導(dǎo)學(xué)生的實踐生活，適當?shù)慕虒W(xué)方法的使用能夠提高理論課程的實效性。理論與實踐的相互脫節(jié)是思想政治理論教學(xué)中十分突出的問題。案例教學(xué)的功能之一就是努力將理論與實踐聯(lián)系起來，它對學(xué)生思考理論問題以及提高學(xué)生分析和解決問題的能力都有著積極的意義。3.案例選取與學(xué)生所關(guān)心的實際問題聯(lián)系不緊密在《基礎(chǔ)》課教學(xué)過程中，缺乏典型案例的分析論證，使學(xué)生注意力和學(xué)習(xí)興趣受到影響。發(fā)端于西方的案例教學(xué)法，以理論與實踐結(jié)合的優(yōu)勢，極大的提高了課堂講授效果。自引入中國后，案例教學(xué)適應(yīng)了法學(xué)等實踐性較強的學(xué)科特點，提升了大學(xué)生解決問題的能力，日益受到高校教師的重視。但案例教學(xué)中仍存在案例選取隨意、熱點問題剖析不深、人才培養(yǎng)目標不強和實踐應(yīng)用欠缺等不足之處。在案例的選取和應(yīng)用上，往往抽象的案例多，具體實際的案例少；理論講解的案例多，貼合學(xué)生現(xiàn)實的案例少；觀念性的案例多，實用性的案例少。以上原因?qū)е赂呗毟邔Ｋ颊n學(xué)生難學(xué)，教師難教，課程難上的現(xiàn)狀。
（二）《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程案例教學(xué)改革的意義
當代大學(xué)生對《基礎(chǔ)》課有較強的期望值，希望課堂講授能與社會實踐相結(jié)合，做到學(xué)以致用?！痘A(chǔ)》課案例教學(xué)是提高課堂講授效果的有效方式之一，通過思想道德修養(yǎng)部分的教學(xué)，起到對大學(xué)生思想正確引導(dǎo)的重要作用。通過案例使大學(xué)生意識到修身的重要性，以案例分析、思考討論等形式為載體，用道德與技能相結(jié)合、做人與做事相統(tǒng)一的理念引領(lǐng)大學(xué)生的成長成才。通過法律基礎(chǔ)部分的案例教學(xué)，使學(xué)生能夠在學(xué)習(xí)、生活和今后的工作中運用法律的方式處理好各種糾紛問題。教師要結(jié)合當代大學(xué)生的特點和需求，用新方法、新工具、新手段講授相對枯燥生澀的理論知識，在授課的同時方能實現(xiàn)育人和能力培養(yǎng)的雙重效果。把《基礎(chǔ)》課的知識點通過案例教學(xué)的方式講授，不僅讓學(xué)生在校學(xué)習(xí)階段更好地構(gòu)建自己的知識體系，提高學(xué)習(xí)技能和生活能力，更要在學(xué)生進入職場前的最后準備階段樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀、職業(yè)觀，樹立法治觀念，成為具有較強法律意識的專業(yè)技術(shù)人員，使其終生受益，顯現(xiàn)《基礎(chǔ)》課的育人作用和更高的實效。
二、《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程案例教學(xué)改革的思路
《基礎(chǔ)》課的教學(xué)目標在于培養(yǎng)學(xué)生的道德素質(zhì)與法律素質(zhì)，以達到學(xué)生立志，樹德，做人的培養(yǎng)目標。而學(xué)生在長期應(yīng)試教育的影響下，本身缺乏自主學(xué)習(xí)的能力和習(xí)慣，課堂中的參與度和活躍度都不高。案例教學(xué)在讓學(xué)生主動參與教學(xué)和養(yǎng)成自主學(xué)習(xí)的能力和習(xí)慣方面能夠有所成效。鑒于我院學(xué)生在理論基礎(chǔ)上相對薄弱，興趣不足，一般的教學(xué)案例很難達到滿意的教學(xué)效果，因此教學(xué)案例選取貼近生活，貼近學(xué)生的真實事例，特別是挖掘我院學(xué)生自己的案例，必然能夠提升教學(xué)效果，并且形成我院《基礎(chǔ)》課的教學(xué)特色。案例教學(xué)需要學(xué)生和教師的共同參與，學(xué)生學(xué)多少與教師教多少成正相關(guān)。案例教學(xué)在開展過程中，不僅需要形成學(xué)生學(xué)習(xí)的共同體，而且也要求組織師生學(xué)習(xí)共同體以及教師學(xué)習(xí)共同體。尤其是在教師學(xué)習(xí)共同體的形成方面，在案例教學(xué)改革的實施過程中，我們應(yīng)進一步強化教師學(xué)習(xí)共同體的建設(shè)，舉辦定期和不定期的研討活動，討論案例教學(xué)改革中遇到的各種問題，交流案例教學(xué)改革的心得，努力將案例教學(xué)的改革引導(dǎo)到既關(guān)注教學(xué)改革的實際效果又注重學(xué)術(shù)水平提升的良好境界。以教學(xué)改革帶動學(xué)術(shù)研究，以學(xué)術(shù)研究促進教學(xué)改革。
三、《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程案例教學(xué)改革的組織設(shè)計
成立由學(xué)院教學(xué)副院長牽頭的“《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》教學(xué)案例征集工作領(lǐng)導(dǎo)小組”（見圖一），成員由系行政主任和各相關(guān)部門負責(zé)人構(gòu)成。教學(xué)案例征集工作領(lǐng)導(dǎo)小組負責(zé)該課程案例教學(xué)改革的組織、支持、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)工作。案例征集工作采用選定和志愿相結(jié)合的方法，建立“案例教學(xué)改革實施小組”，形成參與案例教學(xué)改革的基本教師隊伍。目前，實施小組成員主要由思政教研室教師組成，具體負責(zé)實施《基礎(chǔ)》教學(xué)案例征集與案例分析工作。此外，實施小組成員需在自己所任課程范圍內(nèi)，考慮課程內(nèi)容的具體結(jié)構(gòu)，選定適合的內(nèi)容開展案例教學(xué)。在每一學(xué)年度，每位小組成員至少開展一個主題的案例教學(xué)。后續(xù)的改革將在過程中逐步確定。
四、《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程案例教學(xué)改革的實施方法
首先，案例教學(xué)內(nèi)容的選定或開發(fā)是經(jīng)過對該課程內(nèi)容的系統(tǒng)梳理后做出的。即對本課程的教學(xué)，哪些需要通過系統(tǒng)講授？哪些需要通過班級或小組的討論？哪些需要通過案例教學(xué)等等有系統(tǒng)的思考。除本學(xué)期的案例教學(xué)內(nèi)容外，對案例教學(xué)的后續(xù)內(nèi)容也有所考慮。對所選定或開發(fā)的案例教學(xué)內(nèi)容，要進行精心的設(shè)計，考慮案例教學(xué)的實施類型（如：是理論指向、實踐指向；還是技能指向、綜合指向等等。最好能把思考的過程和結(jié)果也記錄下來，以便在以后的總結(jié)和研究中使用。其次，在案例教學(xué)的實施過程中，教師應(yīng)當注重養(yǎng)成收集資料和記錄過程的習(xí)慣。對在教學(xué)中遇到問題，要及時記下，并努力解決。對一些較為復(fù)雜和難以解決的問題，可在實施小組的研討會上提出，由大家共同思考，共商對策。再次，一個主題的案例教學(xué)完成后，教師應(yīng)當就本主題案例教學(xué)的過程和結(jié)果進行評價，在立足自己案例教學(xué)經(jīng)驗和理論反思的基礎(chǔ)上，撰寫出有關(guān)案例教學(xué)的教改論文，爭取公開發(fā)表，尤其是在高水平的專業(yè)刊物上發(fā)表。最后，逐漸充實和完善《基礎(chǔ)》教學(xué)案例集。在前期案例征集階段，由案例征集領(lǐng)導(dǎo)小組組織全院范圍進行先進事跡、典型人物等有關(guān)材料的征集，中期由公共基礎(chǔ)課部思想政治理論課教研室進行案例整理，分析，匯編等工作。后期在教學(xué)案例集形成的基礎(chǔ)上，匯集各類課程相關(guān)資源，建立《基礎(chǔ)》課教學(xué)案例資源庫，提供給任課教師共享使用。
結(jié)語
綜上所述，將案例教學(xué)法引入《基礎(chǔ)》課教學(xué)改革十分有必要，通過案例教學(xué)改革的有效組織與實施，能夠最大限度地激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，激活思政課堂的教學(xué)活力，激勵思政教師的教學(xué)與研究，進而促進“教”與“學(xué)”的雙向提升。用學(xué)生自己的案例去解讀理論，從學(xué)生所感、所思、所想出發(fā)，引導(dǎo)學(xué)生學(xué)會運用理論解決自身的實際問題，真正實現(xiàn)從“學(xué)中來”到“做中去”。使思想政治理論教育通過案例教學(xué)的有效滲入達到育人與能力培養(yǎng)的雙重效果。
參考文獻：
[1]本書編寫組.思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)（2015年修訂版）[M].北京：高等教育出版社，2015.
民法是一個重要的部門法,是法律專業(yè)的核心課程之一。它的很多概念、原理被其他部門法所運用和借鑒,法理學(xué)的很多理論也源于此,因此,民法乃萬法之母。民法教學(xué)法的研究,對其他部門法的教學(xué)也具有重要的方法論意義。為此,我們首先應(yīng)了解民法的特點。
民法的理論性非常強。民法是調(diào)整市民社會基本關(guān)系的法律,其內(nèi)容涉及市民社會生活的各個方面,被譽為“生活的百科全書”。社會生活錯綜復(fù)雜、變動不居,民法要對其進行規(guī)制,必須具有非常強的抽象性和概括性。民法的實踐性也非常強。它是一門深深植根于現(xiàn)實生活的社會科學(xué),或曰實踐技藝———有限的、相對穩(wěn)定的民法規(guī)范要適用于紛繁復(fù)雜、變動不居的社會生活,無疑比立法更具有復(fù)雜性和挑戰(zhàn)性。
由于上述原因,如何讓學(xué)生既掌握民法的基本理論,又具有良好的實踐技能,乃公認之難題。除了專業(yè)實習(xí),教學(xué)目標的落實主要依靠理論教學(xué)和案例教學(xué)。那么如何處理好理論教學(xué)和案例教學(xué)的關(guān)系呢?對此頗有爭議的問題,筆者不揣淺陋,拋出幾塊引玉之磚,期對此問題的研究能起到點滴的作用。
二、民法理論教學(xué)和案例教學(xué)的基本理論
1.域外理論和實踐的考察
大陸法國家的民法源于羅馬法。羅馬法本身就具有系統(tǒng)性、邏輯性很強,法理精深的特點。[1]后來,被后世視之為大學(xué)法學(xué)教育開端的意大利波倫亞大學(xué),進一步把羅馬法的概念主義傳統(tǒng)發(fā)揚光大。這種教育并不是詮釋具體的法條和判例,而是系統(tǒng)地講授法的概念和原理,這種講授式法學(xué)教育方法也成為近代各國尤其是大陸法國家教育效法的典范。[2]大陸法系是典型的成文法,其法學(xué)教育強調(diào)法學(xué)的系統(tǒng)性、抽象性、理論性、概念化和科學(xué)性,是一種典型的人文科學(xué)教育,而非法律職業(yè)性訓(xùn)練?！胺▽W(xué)教育不在于提供解決問題的技術(shù),而在于對基本概念和原理的教導(dǎo)。法學(xué)教育所要求的內(nèi)容并不是對實際情況的分析而是對法律組成部分的分析”[3]這種教育模式能夠讓學(xué)生較快地、系統(tǒng)地掌握法的概念、規(guī)則和原則,但學(xué)生的實踐能力較弱。因此,許多大陸法國家順應(yīng)時代需要,積極進行法學(xué)教育改革,把人文科學(xué)教育和職業(yè)教育結(jié)合起來,在民法教學(xué)中注意對實務(wù)的訓(xùn)練,廣泛地采用案例教學(xué)法。
英美法乃導(dǎo)源于12世紀開始出現(xiàn)的普通法,是典型的判例法。其法律思維不同于大陸法的一般到特殊的演繹推理,而是由特殊到一般的歸納法。判例法對律師尤其是法官的從業(yè)資格要求非常高:他們必須具有深厚的理論功底、豐富的生活閱歷和法律實踐經(jīng)驗,否則,根本無法從多如牛毛的判例中抽象出適用于某個案件的一般規(guī)則和原理。因此,英美法系的法學(xué)教育非常重視實用性、操作性,是典型的職業(yè)教育。英國采用學(xué)徒制培養(yǎng)學(xué)生的執(zhí)業(yè)技能,美國則首創(chuàng)了案例教學(xué)法(casemethod)。案例教學(xué)法就是通過師生對話,在老師的問題啟發(fā)下,共同探討法律世界的各種現(xiàn)實問題,通過案例與問題的研討,促進學(xué)生學(xué)習(xí)法律知識、接受法律的系統(tǒng)熏陶。[4]33上世紀60年代,美國又在吸收案例教學(xué)法精髓的基礎(chǔ)上,借鑒醫(yī)學(xué)臨床教學(xué)模式,創(chuàng)立了診所式教學(xué)(clinicallegaleducation)模式。案例教學(xué)法的優(yōu)勢與影響不容小覷,但也有其固有的缺點,比如:過分重視邏輯推理而忽視了生活的真實經(jīng)驗;缺乏人文與科學(xué)知識的訓(xùn)練,致使學(xué)生基礎(chǔ)不夠厚實,思維不夠活躍;歸納推理效率低下,難以窮盡全部法律知識與法律原理等等。[4]34英美法國家也在進行法學(xué)教學(xué)改革,與大陸法系相映成趣的是,它們在堅持案例教學(xué)法的基礎(chǔ)上,注重理論教學(xué)的作用,連一直以案例教學(xué)為最大特色的哈佛大學(xué)法學(xué)院也“在一定程度上打破了原來從具體個案中推導(dǎo)抽象的一般法律規(guī)則和原理的思維方式,代之以大陸法系從現(xiàn)存的法律原理和法律原則出發(fā)來研究與分析具體個案的教育路徑”。[4]37
2.我國理論和實踐的考察
民法對我國而言乃西學(xué)。清末至民國,我國民法以歐陸國家(尤其是德國)為師,建國后大陸又全面學(xué)習(xí)具有大陸法傳統(tǒng)的蘇聯(lián)。我國繼承了大陸法的傳統(tǒng),也繼受了大陸法的教育模式。在民法教學(xué)中,理論講授占有支配性地位,教學(xué)實踐中存在著概念化、教條化色彩太濃厚的現(xiàn)象,很多教師在民法教學(xué)中主要是解釋概念、規(guī)則,闡述原理,抽象議論。[5]案例在教學(xué)中也偶被使用,但大多是作為理論的例證甚至是作為點綴或“興奮劑”來使用。理論教學(xué)模式雖然有利于學(xué)生在較短的時間內(nèi)形成較為系統(tǒng)的知識體系,但影響了其積極性、主動性和創(chuàng)造性的發(fā)揮,在培養(yǎng)法律思維、法律推理和實踐能力等方面難以獲得理想的效果。近些年來,案例教學(xué)法受到高度重視,模擬法庭、診所式教學(xué)等教改措施紛紛登場。值得注意的是,在批評傳統(tǒng)教育模式,主張加強案例教學(xué)法的思想風(fēng)行的同時,有一種思潮也在潛滋暗長甚至有蔓延之勢:以理論教學(xué)為主導(dǎo)的民法教學(xué)模式已經(jīng)過時,應(yīng)該對教學(xué)體系和教學(xué)方法進行重構(gòu),以案例教學(xué)法和診所式教學(xué)為主導(dǎo)進行顛覆式的教學(xué)改革。
3.檢討與評析
綜上,法學(xué)教育模式是在特定歷史文化環(huán)境中形成的,具有一定的必然性。英美法系重視案例教學(xué)法與其判例法不太注重概念、邏輯、體系而注重經(jīng)驗、實用的傳統(tǒng)相適應(yīng);而大陸法系強調(diào)理論教學(xué)的重要性顯然與其成文法講求概念化、邏輯性、抽象性、系統(tǒng)性、理論性的傳統(tǒng)有關(guān)。兩大法系的教學(xué)模式各有千秋、互有短長,但沒有優(yōu)劣之分。根據(jù)路徑依賴(pathdependence)理論,人類社會中的技術(shù)演進或制度變遷有類似于物理學(xué)中的慣性,即一旦進入某一路徑就可能對這種路徑產(chǎn)生依賴。我國民法教學(xué)已經(jīng)走上了理論演繹的路徑,必將影響我國民法教學(xué)的現(xiàn)在和未來。由于歷史和現(xiàn)實的原因,我國民法尚處于半成熟狀態(tài),在此情況下如果拋開法學(xué)教育的傳統(tǒng),全盤采用案例教學(xué)法或?qū)咐虒W(xué)法泛化,不但不能收取長補短之利,反而可能生邯鄲學(xué)步之弊。毋庸諱言,我國民法教學(xué)確實存在著過于重理論輕案例的弊端,應(yīng)該進行改革,但決不能矯枉過正。應(yīng)該看到,司法實踐本身須臾離不開民法理論的指導(dǎo)———它并不像炒菜、抻面、鈑金、烤漆之類的幾乎純技術(shù)性的活,可以通過反復(fù)操練而熟能生巧,它更像醫(yī)學(xué)臨床實踐,如果不熟悉病理、藥理,不了解患者的體質(zhì)、心理等情況,輕率處方,后果不堪設(shè)想。司法實踐者必須諳熟民法概念、規(guī)則、原則,并能利用法律推理技術(shù)結(jié)合價值判斷,才能正確地處理各類錯綜復(fù)雜的民事案件。民法理論教學(xué)與案例教學(xué)是辨證統(tǒng)一關(guān)系,應(yīng)該彼此協(xié)調(diào)、互相促進,共同服務(wù)于培養(yǎng)應(yīng)用型法學(xué)人才的目標。
三、民法理論教學(xué)與案例教學(xué)結(jié)合的具體路徑
1.堅持以理論講授為主,改革理論教學(xué)模式
民法理論教學(xué)的優(yōu)勢不容忽視,理論講授仍應(yīng)是民法教學(xué)的基礎(chǔ)和核心。但應(yīng)對傳統(tǒng)的學(xué)院式教學(xué)進行改革。首先,對民法的內(nèi)容從總體上進行梳理、分析,找出重點和難點。重、難點問題要精講,難度較小的部分,則可少講或不講;其次,教學(xué)方法應(yīng)多樣化,注重師生互動。傳統(tǒng)教學(xué)模式遏制了學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性、主動性和創(chuàng)造性,可以通過下列方式進行改革:(1)提問或答疑式。比較簡單的理論,可讓學(xué)生自學(xué),教師提問檢查或者讓學(xué)生提問,教師答疑。這樣既可節(jié)約時間,為案例教學(xué)讓路,還可以調(diào)動學(xué)生積極性,避免單向輸入式教學(xué)的枯燥與單調(diào),同時又避免了教學(xué)中的“放羊”。(2)討論或辯論式。對于一些重要、疑難、有一定爭議的問題,除了講授式教學(xué)法外,還可以采討論教學(xué)法,在學(xué)生預(yù)習(xí)準備的前提下,分組討論,然后讓學(xué)生發(fā)言?；蛘咦寣W(xué)生分組辯論,教師進行評議。(3)小論文式。對重要的、有較大理論價值的問題,可以布置學(xué)生撰寫學(xué)術(shù)論文。對資料搜集、論證方法和學(xué)術(shù)規(guī)范等,教師要給予指導(dǎo),并對論文及時進行批改、講評。這些教學(xué)形式可以根據(jù)教學(xué)需要,相機利用,靈活實施。
這樣能夠?qū)崿F(xiàn)學(xué)生積極參與和師生互動,使理論教學(xué)成為生動活潑、啟迪心智的雙邊活動。再次,考試考核方式應(yīng)做相應(yīng)的改革。應(yīng)把學(xué)生參加討論、辯論的表現(xiàn)和論文成績納入平時考核中去,筆試的理論部分應(yīng)多考察學(xué)生對知識的活學(xué)活用,應(yīng)允許學(xué)生闡發(fā)與課本和教師不一致的觀點。這樣才能真正考察出學(xué)生的民法理論水平,也能對學(xué)習(xí)產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用。
2.案例教學(xué)作為理論教學(xué)的輔助和補充,須體現(xiàn)理論與實踐的結(jié)合與統(tǒng)一
在堅持理論教學(xué)基礎(chǔ)和核心地位的前提下,應(yīng)強化案例教學(xué)法,實現(xiàn)理與例的結(jié)合,例與理的統(tǒng)一。筆者從兩個方面論述之。
(1)案例的選擇與案例教學(xué)的實施方式應(yīng)體現(xiàn)理與例的結(jié)合。民法案例浩如煙海,如何選擇取舍?首先,案例應(yīng)具有典型性和系統(tǒng)性。典型,即案件不在于大小和繁簡,關(guān)鍵在于能反映相關(guān)法律關(guān)系的內(nèi)容和形式,有助于學(xué)生舉一反三、觸類旁通,從而掌握民法基本原理、法律適用的方法和技巧等;系統(tǒng),即案例的編排能夠在總體上系統(tǒng)闡述民法的規(guī)則體系。其次,案例應(yīng)具有一定疑難性。過于繁難,會使學(xué)生望而卻步,過于簡單,又起不到通過實踐深化理論學(xué)習(xí),鍛煉法律思維的作用。再次,案例應(yīng)虛實結(jié)合,以實為主。鑒于初學(xué)者基礎(chǔ)較差,教師剛開始可以對真實案例進行刪減、加工,甚至虛構(gòu)案例,但必須注意準確、嚴密。隨著教學(xué)進程的推進,后期主要以真實案例為主,以使案例教學(xué)接近于實戰(zhàn)。
案例教學(xué)可以采用的實施方式有:其一,討論式。教師事先布置案例,要求學(xué)生做好準備。然后學(xué)生分組討論,展開辯論。教師要注意促使學(xué)生養(yǎng)成主動學(xué)習(xí)和批判思考的能力。教師評述時應(yīng)當注重分析方法、推理方法的講解,注重對學(xué)生分析思路進行評價與校正。其二,角色扮演式。讓學(xué)生分別扮演原告、被告、法官,訓(xùn)練學(xué)生用律師或法官的方式去思考。這種模式既可以搞成正規(guī)的模擬法庭,也可搞成簡化版的模擬法庭。
(2)案例教學(xué)的實施過程應(yīng)體現(xiàn)例與理的統(tǒng)一。根據(jù)多年教學(xué)經(jīng)驗,筆者認為,在案例教學(xué)中,運用法律關(guān)系分析法和請求權(quán)基礎(chǔ)分析法,是實現(xiàn)案例教學(xué)和理論教學(xué)的有機結(jié)合,鍛煉學(xué)生法律思維能力的有效方法和途徑。
民法有四大板塊:主體、行為、權(quán)利和責(zé)任。主體,就是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人;行為包括法律行為和事實行為,是法律事實最重要的組成部分(法律事實是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象);民法乃權(quán)利法,義務(wù)決定并服務(wù)于權(quán)利;責(zé)任是侵犯民事權(quán)利或違反民事義務(wù)應(yīng)當承擔(dān)的后果(民事責(zé)任從權(quán)利人的角度而言就是請求權(quán))。根據(jù)對民法整體結(jié)構(gòu)和基本內(nèi)容的分析,我們可以發(fā)現(xiàn)貫穿于民法始終的有兩個非常重要的理論———法律關(guān)系和請求權(quán),由此可導(dǎo)出兩個非常重要的案例分析法———法律關(guān)系分析法和請求權(quán)基礎(chǔ)分析法。
民事法律關(guān)系是由民法調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
“民事法律關(guān)系乃是民法學(xué)之綱。只有領(lǐng)會了民事法律關(guān)系的精髓,才能把握民法及民法學(xué)的精要,起到綱舉目張的效果?！盵6]在案例教學(xué)中如何適用民事法律關(guān)系分析法呢?作業(yè)步驟如下:[7]第一,明確案件爭點,檢索與之相關(guān)的法律關(guān)系。比如一兒童甲在街上踢足球,一個大腳把球踢到二樓婦女乙的玻璃窗上,玻璃碎,球掉入室內(nèi)。甲叩門道歉并說:“一會兒我爸爸來修窗戶?！焙蠹坠粠б荒凶颖烈壹抑?乙以為丙系甲父,便將球交還甲。甲道謝后跑開。修窗畢,丙向乙要修理費,乙驚問:“你不是小孩的爸爸?”丙亦驚問:“你不是小孩的媽媽?”現(xiàn)乙丙為此發(fā)生爭執(zhí)。此案應(yīng)如何解決?此案的爭點:修窗子的費用,應(yīng)由誰負擔(dān)。第二,明確是否產(chǎn)生了法律關(guān)系。有些社會關(guān)系由道德、風(fēng)俗、習(xí)慣、宗教等社會規(guī)范調(diào)整,民法并不介入。本案顯然屬于民事法律關(guān)系。第三,分析法律關(guān)系的性質(zhì)。
這是非常關(guān)鍵的一步,若誤判,直接關(guān)系到案件的處理結(jié)果。本案就要分析,案件性質(zhì)到底是侵權(quán)、合同、不當?shù)美只蛭餀?quán)請求權(quán)。第四,考察法律關(guān)系的要素———主體、內(nèi)容、客體。主體即誰是權(quán)利主體和義務(wù)主體,誰可以向誰主張權(quán)利。本案中甲已逃走,且不知其姓名,乙無法向甲行使權(quán)利。那么丙應(yīng)向誰主張權(quán)利?向甲主張不可能,是否可向乙主張?內(nèi)容,就是主體的權(quán)利和義務(wù)。本案中,丙向乙主張權(quán)利,乙是否有義務(wù)履行?這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系是何種權(quán)利義務(wù)關(guān)系?客體,即權(quán)利義務(wù)指向的對象。本案中客體到底是窗子上的玻璃還是玻璃的價值及修理的費用?第五,考察法律關(guān)系的變動。其中包括變動的原因和后果。變動的原因,即法律事實。就本案來講,乙和丙之間并無合意,雙方之間的糾紛不屬于合同糾紛,而應(yīng)屬于物權(quán)中的添附問題。法律關(guān)系變動的后果就是權(quán)利的得、喪,權(quán)利內(nèi)容或效力的變更等。在本案中就是根據(jù)添附的原理,乙方取得玻璃的所有權(quán),但丙有權(quán)要求乙給予相應(yīng)的補償(包括玻璃的價值和修理費用)。
摘要:中國加入WTO后,涉外法律事務(wù)日漸增多。為國家培養(yǎng)熟悉中外法律制度,精通外語的復(fù)合型人才成為高等法律院校在新世紀的重要任務(wù)。本文試對高校法律英語教學(xué)中存在的諸如法律英語的定位與目標、教學(xué)內(nèi)容與手段等問題進行粗淺探討。
關(guān)鍵詞:法律英語;問題;教學(xué);定位
據(jù)統(tǒng)計,我國有近94%的涉外案件,因通曉法律英語的法律工作者嚴重匱乏,而極少有人問津;82%以上的法律工作者只有單一的法律知識背景,每年承接涉外案件占其業(yè)務(wù)量一半以上的所謂涉外律師事務(wù)所,全國不足100家。作為涉外法律人才,必須用外語自由地與外國人溝通;作為高端的涉外法律人才,用外語溝通屬于低層次要求,而把溝通的內(nèi)容落實到文本則是更高層次的要求。
中國入世后,社會和經(jīng)濟的諸多方面需要一大批高素質(zhì)法律人才,這樣一批人的存在和多寡直接關(guān)系到我國各相關(guān)領(lǐng)域,能否與WTO規(guī)定順利接軌,國家的經(jīng)濟、行政、司法等管理體制能否受到其他成員國的承認與尊重?；诂F(xiàn)狀目前我國有許多高校的法律專業(yè)、外語專業(yè)、甚至國際貿(mào)易專業(yè)、國際金融專業(yè)等都相繼開設(shè)了法律英語課程。甚至有些高校還在此基礎(chǔ)上設(shè)立了專門的法律英語專業(yè)招收本科生與研究生。有關(guān)的教材也是百花齊放,各種風(fēng)格的教材相繼面世。誠然學(xué)界教育界如此重視法律英語的熱情值得肯定,但是更不容忽視的是:在這些繁榮的背后我們的法律英語教學(xué)還存在著不少亟待解決的問題。這些問題集中體現(xiàn)在法律英語的定位與目標、課程內(nèi)容設(shè)計與教學(xué)方法等方面。不少有識之士已經(jīng)對上述問題提出過自己的看法與見解也表示過對此的擔(dān)憂。故筆者將針對上述問題再次進行剖析并從根本上著手解決法律英語存在的誤區(qū)。
一、法律英語的定位
學(xué)界對法律英語概念基本達成一個共識,即所謂的法律英語在英語國家中被稱為Legal English,或English for Law.在英語中指表述法律科學(xué)概念以及訴訟或非訴訟事務(wù)時所用的語種或某一語種的部分用語。[1]它所指的范圍不是一切涉及法律的英語,而主要是普通法國家的律師、法官、學(xué)者所用的習(xí)慣語言,包括某些詞匯短語或具有特色的一些表達方法。簡而言之,法律英語就是法律職業(yè)者在法律語域中使用的英語。
但是目前在高校的法律英語教學(xué)中普遍存在一個誤區(qū):一、法律英語是對大學(xué)普通英語教學(xué)的一種補充;二是法律英語教學(xué)就是學(xué)習(xí)地道的英美法律制度。因此教師在授課過程中扮演者公外教師的角色沒有很好把握法律英語教學(xué)的特點和重點,學(xué)生也僅僅是把法律英語當成普通英語課的課外閱讀。這樣的教學(xué)模式不僅使得法律英語課毫無生氣,也不能從根本上幫助學(xué)生樹立法律英語這門體系的概念和框架。更不要說運用所學(xué)的知識直接與國外的法律職業(yè)者進行交流和合作?？紤]到高校的法學(xué)教育是分成本科生和研究生兩塊,因此對這兩部分根據(jù)其掌握的專業(yè)知識深淺的不同,應(yīng)有相應(yīng)的不同定位。具體而言,在本科層次上法律英語的教學(xué)目標是為了培養(yǎng)既有扎實的法律專業(yè)知識與技能又有嫻熟的外語運用能力,能夠自如地在法律環(huán)境中實用英語,處理國際法律事務(wù)以及了解其他國家法律文化的應(yīng)用型人才。在研究生層次,法律英語的教學(xué)目標應(yīng)主要是按照法律的觀點、方法、法律規(guī)范、以及法律文書的特殊需要,結(jié)合應(yīng)用語言學(xué)的原理與方法來研究英語在法學(xué)理論和實踐中的運用。
二、法律英語教學(xué)方式
1.教材的選擇
前面我們已經(jīng)分析過,由于研究生和本科生的要求和層次不同,按照因材施教的原則,這兩部分學(xué)生應(yīng)當有不同的教材和教學(xué)方法。首先我們探討一下本科生的法律英語教材問題。
這也是法律英語教學(xué)中最突出的問題。因為教材的選用又直接關(guān)系到教學(xué)目的與任務(wù)。因此在選擇法律英語教材時我們就不得不再次重申和強調(diào)法律英語的任務(wù)和目標。本科階段大學(xué)法學(xué)專業(yè)的訓(xùn)練就是要能使我們的學(xué)生能夠熟練運用英語進行交流和專業(yè)合作,具體說來,隨著金融和資本市場越來越開放,很多要害和關(guān)鍵領(lǐng)域如金融、證券、股票、房地產(chǎn)、外商投資、電子商務(wù)、專利等領(lǐng)域迫切需要一批既懂專業(yè)外語又懂法律、經(jīng)濟外語專業(yè)人才的大環(huán)境下,我們的學(xué)生要在熟練掌握我國法律的基礎(chǔ)上,具備應(yīng)用法律專業(yè)英語閱讀英文法律原著、處理涉外法律文件、參與涉外事務(wù)談判等實際能力。概括起來就是如下幾點要求:(1)熟悉各部門法領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)詞匯;(2)能看得懂英美法系國家的判決書:(3)能夠用英文起草合同等重要法律文件;(4)一般性了解英美法系國家司法部門及律師事務(wù)所的運作方式和思維習(xí)慣;(5)日常的口語交流沒有障礙以及能夠參與英語談判。
縱觀目前的法律英語圖書市場,到處充斥著一些國內(nèi)英語專業(yè)人士編寫的法律教程和少許國外英文原版教程的書籍。國內(nèi)的法律英語教程普遍存在一個問題,即多是收羅國外相關(guān)題材的一些文章后拼湊為一本教材,缺乏到位的案例分析和符合中國國情的注解,學(xué)生感覺空洞茫然。即使完全吸收書中的內(nèi)容學(xué)生也很難達到流暢地閱讀英文判決書和法律文件的程度。研究生層面的法律英語教學(xué),除了進一步鞏固學(xué)生的基本法律英語技能之外,還要指導(dǎo)學(xué)生用英文進行理論研究,熟悉并掌握英式論文的寫作技巧及格式。因此,在教材的選擇上應(yīng)當多樣化,不拘于形式,最好針對具體的法學(xué)專業(yè)確定授課內(nèi)容。例如,針對訴訟法和國際經(jīng)濟法專業(yè)的研究生可以安排一些最新的國外學(xué)者的相關(guān)研究論文進行指導(dǎo)。
2.法律英語教學(xué)內(nèi)容的把握
首先由于法律英語中有大量的拉丁文和古體詞存在,因此在教學(xué)中需要把一些重要的專業(yè)詞匯進行整合并講授。例如古體詞Hereby=by means of(特此,因此,茲);Herein=in this(此中,于此);Hereinafter=afterwards(以下,在下文中);Whereas=considering that(鑒于)等。在教學(xué)過程中,教師要盡可能幫助學(xué)生系統(tǒng)總結(jié)歸納法律語言中的外來詞、古語詞和近義詞,在最大限度上發(fā)揮分工合作和規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng),避免重復(fù)尋找和解釋的時間浪費,也可以在較短的時間內(nèi)讓學(xué)生在很大程度上解除對這類詞語的困惑。雖然這類詞匯書目龐大而分散,專門的工具書也有限,教師不可能也沒必要完全列舉這方面的詞匯,但是可以專章系統(tǒng)列舉,盡可能將常用的幾類詞匯進行歸納讓學(xué)生集中辨識。[3]
其次,完整的法律英語課程體系應(yīng)當包含以下幾個模塊:(1)法律英語聽說;(2)法律英語閱讀;(3)法律英語的中英互譯;(4)實踐性課程主要包括模擬法庭,法律英語辯論,法院和律師事務(wù)所實習(xí).
最后,按照本文前面所提到的法律英語教學(xué)目標---起草英文合同的要求,法律英語課程中還應(yīng)當保留很大一塊給英文合同寫作的訓(xùn)練.英文合同由于其固定的格式和用語,再加上東西方文化的差異等因素,使得英文合同的撰寫對大多數(shù)法學(xué)畢業(yè)生而言具有巨大的難度.英文合同的講解應(yīng)當把握以下原則:第一,打好基礎(chǔ)讓學(xué)生掌握基本的合同格式,即英文合同必須具備的鑒于條款、過度條款、正文條款、通知條款、管轄法條款等的固定用語和搭配;第二,弄清楚合同中主要事項的概念,準確傳達務(wù)必忠實于事實。比如在法律上只有不可抗力事件(Force Majeure)沒有不可抗力事故(Accident)的說法。第三,保證合同文本的高度專業(yè)化,在起草和翻譯英文和同事一定注意正確的使用專業(yè)術(shù)語,盡管有些專業(yè)術(shù)語的日常意思和法律含義不相同。舉例來說,Execution這個詞經(jīng)常被人誤解為合同、文書、協(xié)定的執(zhí)行,但其實它的真正意思是“簽訂并交付使用”,perfromance才是合同的執(zhí)行、履行;第四,要在合同講解的過程中貫穿對英美法系的介紹。由于英美法系是一個獨立的法系,其用語、概念與我們的法律相去甚遠,有的概念、制度甚至在我國并不存在。比如陪審團制度就是英美法系比較有特色的一個制度。我國的合同,無論是各級政府部門提供的標準合同,還是實務(wù)中律師起草的合同,從來未見有任何放棄人民陪審員審判權(quán)利一說。因此當涉及到在英文合同中約定放棄陪審團審判權(quán)利時,要給學(xué)生解釋相關(guān)的法律由來。[4]
3.法律英語教學(xué)模式改革
要在教學(xué)過程中注重培養(yǎng)學(xué)生對法律英語學(xué)習(xí)的興趣.強迫性的灌水方式不能產(chǎn)生持久而穩(wěn)定的興趣.真正有效的做法是在間接興趣的基礎(chǔ)上指導(dǎo)學(xué)生學(xué)習(xí),想方設(shè)法通過英文電影播放、趣味故事講述、學(xué)唱英文歌等多種形式使學(xué)生將學(xué)習(xí)與娛樂結(jié)合起來,在輕松愉快的氛圍下吸收知識。時下英美等國也推出了不少以法律題材為主的影視劇,比較有名的諸如芝加哥律師,裂痕等,劇中對英美法律的訴訟制度及法庭辯論有精彩描寫,并且其對白也相當出色。不僅作為英文教材可以吸引學(xué)生的注意,同時也對如何做好一名法律工作者給出了西方的主流觀點。
在教學(xué)過程中教師也必須及時轉(zhuǎn)變教育觀念,提高自身的業(yè)務(wù)素質(zhì)。法律英語不同于其他基礎(chǔ)學(xué)科,更多的意義上是一門實踐課。它的語言技能只能通過學(xué)生個人的現(xiàn)實實踐才能得到培養(yǎng)和提高。因此法律英語教學(xué)的成功與否,應(yīng)該以學(xué)生的學(xué)習(xí)效果為準繩。鑒于此,法律英語教師在教學(xué)改革當中必須要轉(zhuǎn)變過去只抓基礎(chǔ)而忽視應(yīng)用的錯誤教學(xué)理念。應(yīng)當實施以學(xué)生為中心的主題教學(xué)模式,充分理解和體會學(xué)生在知識、智力、情感和個性等諸多方面的需求。應(yīng)當根據(jù)法律專業(yè)學(xué)生的實際水平和客觀需求,以多種多樣的形式來設(shè)計學(xué)習(xí)目的和學(xué)習(xí)難點、重點以便建立適合學(xué)生實際水平并受學(xué)生歡迎的課堂與課下教學(xué)活動。[5]
三、法律英語教師的培養(yǎng)
法律英語對授課的老師提出了很高的要求,它要求教師不僅要精通法學(xué)學(xué)科的知識,還要有很強的英語會話和閱讀能力,這樣才能自如地運用英語講授法律知識。而現(xiàn)在高校的師資隊伍中這樣的教師還不多。目前的法律英語授課教師主要有兩類:一是英語專業(yè)教師,二是法律教師中英語較好者。因此,在選拔法律英語課教師的時候可以考慮從這兩個途徑進行挑選。筆者以為不妨嘗試以下幾種方式:
1.在現(xiàn)有的師資力量基礎(chǔ)上,挑選一些具備扎實法律基礎(chǔ),英語水平又較好的教師,依托高?；蛏嫱鈾C構(gòu),采用長、短期培訓(xùn),專題講座等形式對其進行有計劃有目的的專門培訓(xùn),使之完全適應(yīng)教學(xué)的需要;
2.對一些法律功底深厚,但外語比較弱的教師可以采用送出去的方法,將其選送到國外或者專門的外語培訓(xùn)學(xué)校進行強化培訓(xùn),全面提高其語言和專業(yè)表達能力;
3.可以對法律英語教師實行專、兼職相結(jié)合的方式,從外面聘請一些英語好,法律知識較好的人員擔(dān)任兼職教師;
4.每年有計劃地招聘從海外留學(xué)歸來,英語好又懂法律的優(yōu)秀畢業(yè)生補充到教師隊伍中來。
法律英語教學(xué)成功與否的關(guān)鍵就在于授課教師的素質(zhì),一個合格的,優(yōu)秀的法律英語教學(xué)老師不僅帶領(lǐng)學(xué)生學(xué)習(xí)專業(yè)知識,還能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)外語的熱情和動力,可以說遇到一個成功的教師,學(xué)生們一堂課下來的收獲是雙倍的。反之,一個不成功的雙語老師不但不能增長學(xué)生的專業(yè)知識,還會使學(xué)生產(chǎn)生抵觸情緒,既影響專業(yè)課的學(xué)習(xí)又妨礙英語的學(xué)習(xí)。
參考文獻:
[1] Debra S.LeeJ.D 美國法律英語 [M] 密歇根大學(xué)出版社, 1999:42
[2] 韓永紅, 試論法律英語教學(xué)的定位 [J] 南方論刊.2009年第3期
[3] 童珊, 法律英語教學(xué)芻議 [J] 教育探索 2009年第5期
[4] 王相國, 鏖戰(zhàn)英文合同 [M] 中國法制出版社 2008年8月
[5] 董芳芳, 論法律英語教學(xué)的有效方式 [J] 黑龍江教育學(xué)院學(xué)報2009年第7期
作者簡介:
張永毅女 (1978――) 廣東商學(xué)院法學(xué)院講師
【關(guān)鍵詞】國際貿(mào)易專業(yè)；經(jīng)濟法； 教學(xué)方法
【中圖分類號】G642.1 【文獻標識碼】A
一、研究對象及研究意義
經(jīng)濟法學(xué)是法學(xué)體系中一個新興的獨立學(xué)科，內(nèi)容廣泛而豐富。本文中所研究的經(jīng)濟法課程是指經(jīng)教育部研究決定，針對經(jīng)濟管理專業(yè)（含國際貿(mào)易專業(yè)）學(xué)生開設(shè)的經(jīng)濟法基礎(chǔ)課程。課程安排順序一般為法律基礎(chǔ)、經(jīng)濟法和國際商法等。經(jīng)濟法課程內(nèi)容包括經(jīng)濟法概論、企業(yè)法、合同法和市場管理法等幾個部分。教學(xué)以學(xué)生知法、懂法、掌法和用法為教學(xué)目的，結(jié)合多種教學(xué)方法，以取得良好的教學(xué)效果。
國際貿(mào)易專業(yè)的培養(yǎng)目標為：在學(xué)生掌握經(jīng)濟學(xué)基本理論的基礎(chǔ)上，掌握國際經(jīng)濟和國際貿(mào)易的基本理論，國際貿(mào)易的基本知識、基本技能，熟悉國際貿(mào)易規(guī)則和慣例。學(xué)生畢業(yè)后就業(yè)領(lǐng)域除了國際貿(mào)易行業(yè)外，還可從事金融、市場營銷、投資等方面的工作。
國際貿(mào)易專業(yè)的經(jīng)濟法教學(xué)，既有經(jīng)濟管理專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)的共性，也存在國際貿(mào)易專業(yè)本身的特殊性問題，如能否與學(xué)生的就業(yè)方向相一致，能否與學(xué)生的專業(yè)課程體系相協(xié)調(diào)等。因此，以針對國際貿(mào)易專業(yè)學(xué)生的經(jīng)濟法教學(xué)方法為研究對象，設(shè)計更有針對性的經(jīng)濟法教學(xué)方法，以達到更好的教學(xué)效果，還可為其他專業(yè)提供借鑒。
二、經(jīng)濟法課程的教學(xué)模式
（一）廣泛應(yīng)用多媒體教學(xué)
經(jīng)濟法課程的主要特點是信息量大、案例多，而多媒體計算機輔助教學(xué)可提高教學(xué)效率，增加信息量。傳統(tǒng)的教學(xué)方式采用板書加上講解的方式，而寫板書需要花費課堂時間，也有局限性，如無法向?qū)W生傳遞比較大的圖表、比較長的案例信息。如果只憑口頭講解案例，學(xué)生又難以理解掌握。而多媒體教學(xué)就解決了以上問題。通過幻燈片可以傳遞更多的信息，增加教學(xué)的信息量。通過比較發(fā)現(xiàn)，通過ppt文件制作的幻燈片應(yīng)用于課堂講解，信息量至少可增加40%，效率顯著提高，教學(xué)效果也更好。將多媒體課件向?qū)W生公開，也使學(xué)生復(fù)習(xí)更加方便。同時，多媒體教學(xué)可活躍課堂氣氛，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。從記憶學(xué)角度看，結(jié)合文字、聲音、圖像、視頻等方式內(nèi)容，無疑讓學(xué)生更容易提高學(xué)習(xí)記憶效果。
（二）采取互動教學(xué)方式
傳統(tǒng)的教學(xué)方式就是教師講、學(xué)生學(xué)，這種教學(xué)方式單方面地向?qū)W生灌輸法律條文，往往會使學(xué)生喪失學(xué)習(xí)興趣，尤其不適合以介紹法律條文為主的經(jīng)濟法課程教學(xué)。因此，在教學(xué)過程中，應(yīng)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)教學(xué)觀念，讓學(xué)生變被動為主動，在課堂上采取雙向互動的教學(xué)方式，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性。如在《企業(yè)法》教學(xué)中，可先組織20分鐘左右的課堂討論，要求學(xué)生回答：“如果讓你投資辦企業(yè)，你將選擇何行業(yè)，如何組織其運營？”學(xué)生在學(xué)習(xí)正式內(nèi)容之前，在頭腦中對于自己的企業(yè)運營先有了一個印象，在接下來的學(xué)習(xí)中，就會自然而然地將自己的想法和學(xué)到的法律規(guī)范相結(jié)合，有利于掌握知識要點。在學(xué)習(xí)《消費者權(quán)益保護法》之前，組織學(xué)生搜集整理身邊發(fā)生的損害消費者權(quán)益的事例，對于解決方案加以討論。在課后作業(yè)教師都會留一二個案例，下一堂課予以解答，這樣不僅提高了學(xué)生課下預(yù)習(xí)自學(xué)的積極性，也使學(xué)生能夠在課堂上集中注意力，從而提高教學(xué)效果。另外，在課程后一部分的《外商投資企業(yè)法》教學(xué)時，根據(jù)學(xué)生已經(jīng)掌握了企業(yè)法的基本內(nèi)容，此部分可以安排學(xué)生分組自己講解，從而使學(xué)生掌握法律學(xué)科的學(xué)習(xí)方法。
（三）建立科學(xué)系統(tǒng)的考核制度
要建立科學(xué)完善的考核制度，首先要明確課程考核的目的。經(jīng)濟法課程的考察是要通過運用科學(xué)、合理、有效的評價方法，對學(xué)生的課程學(xué)習(xí)情況進行系統(tǒng)考核，了解各個專業(yè)學(xué)生對《經(jīng)濟法》課程的學(xué)習(xí)情況和對知識的掌握和運用程度，為以后的教學(xué)工作安排提供依據(jù)。
經(jīng)濟法課程的成績分為兩部分，一部分是平時成績，占總成績的20%。包括課堂討論表現(xiàn)、提問表現(xiàn)和平時作業(yè)。平時作業(yè)以解決案例為主，還有針對實事問題撰寫的小論文。如在新的《破產(chǎn)法》出臺以后，布置學(xué)生對新舊破產(chǎn)法進行比較；在講到《反不正當競爭法》部分時，布置學(xué)生討論《反壟斷法》的立法必要性等。另一部分是期末考試成績，占總成績的80%。在課程結(jié)束以后安排開卷考試，考試內(nèi)容以案例為主，以考查學(xué)生解決實際問題的能力。此外，學(xué)校已建立了資源豐富的案例庫和習(xí)題庫，使學(xué)生在課下可以練習(xí)，滿足了不同學(xué)生的學(xué)習(xí)需要。
（四）培養(yǎng)學(xué)生實踐能力
隨著社會環(huán)境的不斷變化，學(xué)生的學(xué)習(xí)需求也在發(fā)生變化。既需要有關(guān)經(jīng)濟法方面的知識儲備，也需要提高解決實際問題的能力，以面對今后工作中遇到的實際問題。為此，一方面肯定并堅持經(jīng)濟法課程的教學(xué)目標，以學(xué)生知法、懂法、掌法、用法為教學(xué)目的，利用多種教學(xué)模式和手段鍛煉學(xué)生解決實際問題的能力，另一方面擴展教學(xué)內(nèi)容，組織課外興趣小組活動，鼓勵學(xué)生個性化發(fā)展。
三、國際貿(mào)易專業(yè)經(jīng)濟法課程教學(xué)中面臨的問題
（一）大班授課教師控制力不足
和一般的專業(yè)基礎(chǔ)課一樣，經(jīng)濟法教學(xué)通常采用大班授課模式。大班學(xué)生人數(shù)較多，一般同時聽課的人數(shù)是120～150人。在授課時采用些互動式教學(xué)手段但一般只有少部分同學(xué)參與。由于時間所限，發(fā)言的人數(shù)每個班不過幾個人。這樣就很難考察到學(xué)生整體的學(xué)習(xí)狀況。準備充分的學(xué)生不一定能得到發(fā)言的機會，導(dǎo)致積極性下降；有些本來積極性不高的學(xué)生不參與討論也不發(fā)言，甚至沒有主動思考，對此又很難及時發(fā)現(xiàn)并進行調(diào)整。
（二）學(xué)生需求的多樣性與單一的課堂教學(xué)模式之間存在矛盾
學(xué)生學(xué)習(xí)基礎(chǔ)往往參差不齊。這體現(xiàn)在學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)，學(xué)習(xí)能力以及學(xué)習(xí)興趣等方面，往往影響教學(xué)效果。如果教學(xué)方法使用不當，將引導(dǎo)變成了強迫，將興趣變成了任務(wù)，教學(xué)效果會大打折扣。一些基礎(chǔ)薄弱的學(xué)生，由于欠缺相關(guān)的知識，在完成老師布置的學(xué)習(xí)任務(wù)時會比較吃力。
此外，國際貿(mào)易專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后就業(yè)方向存在著多樣性的特點，而在一門課的教學(xué)中將學(xué)生未來面臨的所有問題都講到也是不現(xiàn)實的。
（三）學(xué)習(xí)任務(wù)劃分不夠詳細，成績考查機制不完善
傳統(tǒng)的作業(yè)和考試方法不能很好地考察學(xué)生的學(xué)習(xí)能力，而靈活性更強的互動式教學(xué)模式則對教學(xué)水平提出了更高的要求。如在分組完成任務(wù)的互動式教學(xué)模式中，學(xué)習(xí)任務(wù)只具體到每個組，至于每組內(nèi)部成員之間的任務(wù)如何劃分則沒有細化的要求。這樣可能會產(chǎn)生任務(wù)不均的情況，有的組員完成的工作量大，有的組員則坐享其成，以每組任務(wù)的完成情況對成績優(yōu)劣做出評測勢必出現(xiàn)“搭便車”的情況，既不公平也不能使每個成員都得到應(yīng)有的鍛煉。
四、國際貿(mào)易專業(yè)經(jīng)濟法課程教學(xué)方法設(shè)計
（一）將學(xué)生從學(xué)習(xí)基礎(chǔ)和風(fēng)格等不同角度進行分類，靈活采用教學(xué)手段
不同學(xué)生的學(xué)習(xí)風(fēng)格有所不同：有的學(xué)生對師生互動感興趣，學(xué)習(xí)主動，愛動腦筋思考；有的則更喜歡傳統(tǒng)的教師講學(xué)生記的方式，并不喜歡過多的互動環(huán)節(jié)，習(xí)慣于學(xué)習(xí)課本知識再有目的地做練習(xí)題。一種教學(xué)方式在一個班有很好的教學(xué)效果，換一個班可能就會受到冷遇，學(xué)生甚至認為這樣會浪費時間，學(xué)不到有用的知識。
產(chǎn)生該區(qū)別的主要原因是學(xué)生在開始大學(xué)課程之前已經(jīng)經(jīng)歷了十幾年的傳統(tǒng)學(xué)習(xí)，基本以應(yīng)試為主要目的，很多學(xué)生對學(xué)習(xí)的認識還僅是停留在準備考試上，組織發(fā)言、調(diào)查、互動等方式往往不能引起他們的興趣，還會被認為是浪費時間。
在短時間內(nèi)改變學(xué)生對學(xué)習(xí)的想法和習(xí)慣是不現(xiàn)實的，因此，針對不同層次和風(fēng)格的學(xué)生，要采用不同的教學(xué)手段。對于思想活躍的學(xué)生只要教學(xué)方式豐富多彩，基本就會調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)主動性，使教學(xué)變得簡單。對于相對不太活躍的學(xué)生，可以在教學(xué)環(huán)節(jié)中適當增加對知識的總結(jié)環(huán)節(jié)，使其逐漸認識到自己在知識水平上的提高，在成就感中逐漸體會學(xué)以致用的道理。
（二）將小組完成的學(xué)習(xí)任務(wù)進行細分，并對任務(wù)完成情況進行考查
在以小組為單位完成的學(xué)習(xí)任務(wù)中，將教學(xué)任務(wù)進行細分，保證每一個小組成員都有工作任務(wù)。在布置任務(wù)之前，教室應(yīng)該對班級的學(xué)生人數(shù)、每組學(xué)生人數(shù)、每個學(xué)生應(yīng)該完成的任務(wù)進行系統(tǒng)設(shè)計。在任務(wù)布置的過程中，既要考慮學(xué)生的興趣特長，也要考慮每一個任務(wù)環(huán)節(jié)都要對學(xué)生知識水平的提高有所幫助。
對每組完成任務(wù)的優(yōu)劣，需要設(shè)計相應(yīng)的考查機制，將考查環(huán)節(jié)延伸到課堂之外。如要求學(xué)生將調(diào)查結(jié)果總結(jié)為調(diào)查報告的形式、將任務(wù)完成情況寫成工作總結(jié)形式，都是比較有效的手段。
（三）教學(xué)環(huán)節(jié)表現(xiàn)要與成績掛鉤
首先，期末考試采用靈活題型，以考察和分析案例為主。案例選用更加貼近實際、更加有實用性的題材，并采用開卷考試的形式，重點考察學(xué)生解決問題的能力。
其次，增加平時成績的比重，注重對學(xué)生平時表現(xiàn)的考察，授課過程的任務(wù)完成情況也計入成績之中。如何提高大班授課中課堂控制力始終是影響課堂質(zhì)量的首要問題，如果將學(xué)生的平時表現(xiàn)計入成績之中，一方面提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性、主動性，另一方面對學(xué)生的評價也更加客觀。
（四）擴展課外與學(xué)生交流的手段，滿足不同層次學(xué)生的學(xué)習(xí)需求
課堂教學(xué)時間有限，要達到良好的學(xué)習(xí)效果，教學(xué)手段必然要延伸到課堂之外。而當今的信息化水平、教學(xué)環(huán)境已經(jīng)具備了這一條件。郵箱、博客、短信等都可以作為展開課外指導(dǎo)的有效工具。應(yīng)充分利用學(xué)生常用的交流手段，對學(xué)習(xí)熱點問題積極討論，一定會收到更好的效果。
針對有更高目標學(xué)習(xí)要求的學(xué)生，可以組成課外學(xué)習(xí)小組，以課程單元為單位組織系統(tǒng)的理論學(xué)習(xí)。因為國際貿(mào)易專業(yè)較少涉及到較深層次的理論，對理論學(xué)習(xí)感興趣的學(xué)生可以通過課外學(xué)習(xí)小組、教師單獨輔導(dǎo)、組織課外活動等方式，使學(xué)生能夠在學(xué)以致用的成就感中加深對知識的體會。
【參考文獻】
[1] 方健，張求慧.互動式教學(xué)模式在“包裝材料學(xué)”教學(xué)中的應(yīng)用【J】.中國林業(yè)教育， 2010（2）.
>> 關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管問題探析 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管探究 論互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管研究 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管破題 淺談互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管 淺析互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的啟示 互聯(lián)網(wǎng)時代的小微金融監(jiān)管 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管方式的探討 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的分析 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系建立的探討 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的博弈分析 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管體系的探討 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性與核心原則探析 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應(yīng)助推金融改革 金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管：互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展思辨* 我國互聯(lián)網(wǎng)金融環(huán)境下的金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管 金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管：互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展思辨 常見問題解答 當前所在位置：l，2014年2月10日。［2］34。金融危機之后，眾籌融資已成為越來越受歡迎的籌資方法，企業(yè)家可以借此迅速而又低廉地籌集資金。狹義來講，眾籌是一種融資機制，即允許初創(chuàng)企業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)中介向公眾募集資金?；ヂ?lián)網(wǎng)中介展現(xiàn)企業(yè)的商業(yè)模式，投資者則在線出資，以獲取名義上的禮物或公司股權(quán)。眾籌可以讓人避開令人無法忍受的企業(yè)早期融資的傳統(tǒng)形式（如找家人或朋友借錢），也讓人不必困擾于尋找銀行貸款、天使投資或風(fēng)險投資［3］1。從全球范圍來看，眾籌融資的出現(xiàn)稍晚于P2P借貸，但近年來發(fā)展也較為迅速Massolution研究公司2013年4月公布的一份研究報告顯示，目前全球約有800個眾籌網(wǎng)站，2012年共籌集了266億美元資金，較2011年的147億美元增長81%，并測算2013年全球眾籌融資規(guī)模將達到51億美元。轉(zhuǎn)引自人民銀行西安分行課題組《眾籌融資的發(fā)展與規(guī)范問題研究》，載《金融時報》2013年12月16日，第10 版。2009年成立的美國Kickstarter是眾籌融資平臺的代表。國內(nèi)專業(yè)眾籌融資網(wǎng)站出現(xiàn)于2011年，但發(fā)展較為緩慢，發(fā)展到一定規(guī)模的眾籌網(wǎng)站有眾籌網(wǎng)、點名時間網(wǎng)、追夢網(wǎng)等。。
無論是在貨幣支付領(lǐng)域還是在貨幣融通領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)與金融兩者都正邁向深度融合，并展現(xiàn)出美好前景。它們的融合正催生著一場具有劃時代意義的金融變革，并預(yù)兆互聯(lián)網(wǎng)金融時代的到來。作為經(jīng)濟核心的金融，事關(guān)國計民生，具有高度的風(fēng)險性。金融高風(fēng)險性特點必然意味著更為嚴苛和審慎的監(jiān)管。在金融監(jiān)管的壓力下，互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)金融業(yè)結(jié)合，與先前和傳統(tǒng)商業(yè)、媒體結(jié)合相比，道路無疑將會更加曲折和復(fù)雜，但前途必定光明。
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)
當下，正規(guī)金融本文將不討論正規(guī)金融在互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)應(yīng)用方面的風(fēng)險和監(jiān)管情況，現(xiàn)行監(jiān)管體系對正規(guī)金融的監(jiān)管已較為成熟。與非正規(guī)金融勢力分別從各自優(yōu)勢領(lǐng)域出發(fā)，兩頭切入，使互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)模式呈多元化發(fā)展態(tài)勢。但從實質(zhì)上看，目前互聯(lián)網(wǎng)金融主要表現(xiàn)為金融對互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的工具性應(yīng)用，即互聯(lián)網(wǎng)金融中互聯(lián)網(wǎng)扮演的是“金融互聯(lián)網(wǎng)”角色?；ヂ?lián)網(wǎng)信息技術(shù)的工具性應(yīng)用是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展初級階段最為重要的特征。當然，互聯(lián)網(wǎng)金融隨著發(fā)展的深入，必將表現(xiàn)為金融本身對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境的適應(yīng)金融本身對互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境的適應(yīng)將是互聯(lián)網(wǎng)金融未來發(fā)展的趨勢，比如互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)環(huán)境將可能影響金融的風(fēng)險緩釋技術(shù)。將來淘寶店主或許可以用虛擬網(wǎng)店作為擔(dān)保品，甚至憑電子商務(wù)交易信用記錄向金融機構(gòu)申請融資。目前阿里金融基于大數(shù)據(jù)分析的信用貸款就是這方面的初步探索。。對互聯(lián)網(wǎng)工具性的應(yīng)用既可能來自于正規(guī)金融，如網(wǎng)銀的應(yīng)用，也可能來自于非正規(guī)金融，比如民間金融。但前者基于既得利益，金融創(chuàng)新動力顯然不足，甚至過于被動；而后者基于市場驅(qū)動，目前已成為助推互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的生力軍和挑戰(zhàn)傳統(tǒng)金融的“攪局者”。
非正規(guī)金融應(yīng)用互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)最突出的成果表現(xiàn)為第三方支付、P2P借貸和眾籌融資等金融創(chuàng)新模式的興起。第三方支付業(yè)務(wù)模式中，互聯(lián)網(wǎng)扮演了資金清算信息傳遞渠道的角色；P2P借貸和眾籌融資業(yè)務(wù)模式中，互聯(lián)網(wǎng)起到為資金供需雙方提供融資信息的平臺作用。一言以蔽之，互聯(lián)網(wǎng)所扮演的都是金融信息傳遞者的角色，其作用實質(zhì)并沒有突破工具性的范疇。不管這種工具性在應(yīng)用中表現(xiàn)得怎樣多元或變化，互聯(lián)網(wǎng)金融背后的金融本質(zhì)屬性依然涇渭分明。作為先進互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)與傳統(tǒng)金融服務(wù)相結(jié)合的新型金融業(yè)態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)金融仍屬金融的內(nèi)涵范疇。從概念外延來看，互聯(lián)網(wǎng)金融包括互聯(lián)網(wǎng)支付和互聯(lián)網(wǎng)融資。
1.互聯(lián)網(wǎng)支付。在國內(nèi)整個貨幣支付體系中，如果說央行大小額支付系統(tǒng)是“心臟”，各商業(yè)銀行支付渠道是“靜動脈”的話，那么,第三方支付則是“毛細血管”，是整個國家貨幣支付體系中的有益補充。第三方支付的互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù)實質(zhì)上就是金融業(yè)務(wù)中的貨幣資金清算業(yè)務(wù)。
2.互聯(lián)網(wǎng)融資。P2P借貸和眾籌融資屬于直接融資的范疇。P2P借貸和眾籌融資平臺實質(zhì)上分別是債權(quán)和股權(quán)國內(nèi)的眾籌融資平臺迫于目前法律環(huán)境，部分已逐漸異化為具有商品交易性質(zhì)的團購平臺，失去了原有眾籌之金融實質(zhì)，不直接以股權(quán)而是以商品或服務(wù)作為對投資人的回報。但本文從狹義角度，仍以股權(quán)投資之眾籌為研究對象，以還眾籌融資的原貌。交易的平臺或場所。在整個直接融資的“金字塔”體系中（圖1），證券業(yè)處于金字塔的頂端，互聯(lián)網(wǎng)融資則處于底端。如果說證券市場是精英們的融資“王國”的話，那么互聯(lián)網(wǎng)融資平臺就是草根們的融資“樂園”，它們分別代表精英金融和普惠金融，P2P借貸和眾籌融資就是草根型普惠金融的典型。
圖1互聯(lián)網(wǎng)融資平臺與多層次直接融資體系
二、 互聯(lián)網(wǎng)金融的合法性分析
目前，國內(nèi)民商事法規(guī)的基礎(chǔ)性規(guī)范、金融監(jiān)管的部分內(nèi)容以及刑法有關(guān)金融犯罪的條款都適用于互聯(lián)網(wǎng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融活動不是完全無法可依，現(xiàn)行的法律框架體系在一定程度上為互聯(lián)網(wǎng)金融的運行提供了法律基礎(chǔ)和創(chuàng)新空間。
1.第三方支付合法性分析
2010年9月1日生效施行的 《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》（中國人民銀行令〔2010〕第2號），正式賦予了第三方支付行業(yè)存在的合法性。該辦法第3條規(guī)定：“非金融機構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當依據(jù)本辦法規(guī)定取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機構(gòu)。支付機構(gòu)依法接受中國人民銀行的監(jiān)督管理。未經(jīng)中國人民銀行批準，任何非金融機構(gòu)和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)?！痹摴芾磙k法的出臺間接標志著第三方支付行業(yè)長期“黑戶”身份的終結(jié)，由此，第三方支付正式邁入“有法可依”的時代。
2.P2P借貸合法性分析
P2P借貸平臺實質(zhì)就是民間直接融資的信息交互平臺或渠道，嚴格的借貸信息中介意義上的P2P借貸平臺本身并不存在主體資格的合法性問題。但借款人通過平臺向投資人借款的民間借貸行為是否合法呢？答案是有條件的肯定，即在不構(gòu)成刑法意義上非法集資活動的前提下，民間借貸行為存在合法空間。根據(jù)國內(nèi)法律規(guī)定，自然人之間、自然人與企業(yè)之間的民間借貸關(guān)系只要不違反法律的強制性規(guī)定，均是合法行為，正所謂“法無明文禁止即自由”。最早《民法通則》中有“合法的借貸關(guān)系受到法律保護”的模糊表述；最高人民法院1999年在《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中進一步明確：“公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效”；我國《合同法》第12章關(guān)于借款合同的規(guī)定也間接肯定了民間借貸的合法性，并在第211條上規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。這些現(xiàn)行的民商事法規(guī)和司法解釋為民間借貸行為提供了合法空間，亦為P2P借貸活動提供了法律基礎(chǔ)。
3.眾籌融資合法性分析
公司不僅是企業(yè)的組織形態(tài)，也是籌資的手段或工具。理論上，有限公司和股份公司均完全可在不被納入我國《證券法》調(diào)整范疇的情況下完成公司的新設(shè)或擴股，但首要前提是避免出現(xiàn)《證券法》定義的公開發(fā)行狀況。我國《證券法》第10條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。有下列情形之一的，為公開發(fā)行：向不特定對象發(fā)行證券的；向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”在《證券法》的“藩籬”之中，眾籌融資能施展“拳腳”的法律空間僅限于特定對象200人以內(nèi)，并不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式，同時還須滿足我國《公司法》第24條有關(guān)有限責(zé)任公司由50個以下股東出資設(shè)立的限制。只有在此圈定的法律空間內(nèi)活動，眾籌融資行為才具有合法性可言。超出范圍則不僅違反《證券法》，也可能觸碰《刑法》中與非法集資相關(guān)的罪名。顯然，法律限制所導(dǎo)致其合法生存空間的壓縮，已間接削弱了眾籌融資原有“眾人拾柴火焰高”的意義，這在很大程度上束縛了眾籌模式在國內(nèi)的推廣和發(fā)展。
三、 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性考察
（一）互聯(lián)網(wǎng)金融的風(fēng)險
任何新興事物的發(fā)展初期必定會存在諸多不足，甚至是弊端，作為金融創(chuàng)新的互聯(lián)網(wǎng)金融也絕無例外。先前起步的第三方支付由于監(jiān)管環(huán)境的不斷完善，風(fēng)險從以往的高發(fā)態(tài)勢開始趨向平穩(wěn)。但與之形成鮮明對比的是，目前互聯(lián)網(wǎng)融資平臺野蠻生長，亂象平生，風(fēng)險頻發(fā)。這不僅嚴重影響了正常的金融秩序，增加了金融風(fēng)險，也給互聯(lián)網(wǎng)金融本身帶來了負面聲譽影響。有關(guān)法律法規(guī)等監(jiān)管環(huán)境的缺失更是凸顯了問題的嚴峻性?；ヂ?lián)網(wǎng)融資活動的亂象已成為目前互聯(lián)網(wǎng)金融面臨的最為突出的風(fēng)險問題。
早在2011年，中國銀監(jiān)會曾向銀行業(yè)機構(gòu)了《人人貸有關(guān)風(fēng)險提示的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［2011］254號），稱人人貸（P2P借貸）信貸服務(wù)中介公司存在大量潛在風(fēng)險和問題主要有七大問題和風(fēng)險：一是影響宏觀調(diào)控效果；二是容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C構(gòu)；三是業(yè)務(wù)風(fēng)險難以控制；四是不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；五是監(jiān)管職責(zé)不清，法律性質(zhì)不明；六是信用風(fēng)險偏高，貸款質(zhì)量遠遠劣于普通銀行業(yè)金融機構(gòu)；七是人人貸公司開展房地產(chǎn)二次抵押業(yè)務(wù)同樣存在風(fēng)險隱患。。P2P借貸當前面臨三大核心風(fēng)險，即一對多、資金池及期限和金額錯配。許多曾經(jīng)自詡風(fēng)險管控嚴謹?shù)腜2P借貸平臺最終給投資者帶來的卻是慘重的損失。與P2P借貸相比，由于規(guī)模有限，眾籌融資風(fēng)險問題和事件目前較少見，較為典型的有“北京美微事件”2013年初，北京美微傳媒公司由于在淘寶銷售原始股被證監(jiān)會叫停，證監(jiān)會稱美微此舉為新型非法證券活動。?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的新興在很大程度上緣于民間資本向金融市場的躍躍欲試，民間金融繁榮活躍的地區(qū)往往也是互聯(lián)網(wǎng)金融萌芽初興之地。 家族管理、信息不透明、短借長貸、信用放款多、財務(wù)混亂、資金去向不明等既是民間金融的“通病”，也是當下互聯(lián)網(wǎng)融資亂象的寫照。目前，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融概念被熱捧，大量社會游資涌入P2P借貸平臺，五花八門的P2P平臺如雨后春筍般成立，民間借貸活動大有借道P2P借貸平臺之勢。但其中魚龍混雜，良莠不齊，不乏不法投機分子借用金融創(chuàng)新之名行非法集資之實。尤其是部分P2P借貸平臺直接介入借貸，吸收資金和發(fā)放貸款，儼然成為“影子銀行”式的金融機構(gòu)，為金融風(fēng)險埋下了禍根。
總結(jié)互聯(lián)網(wǎng)融資平臺風(fēng)險問題的本質(zhì)，不難發(fā)現(xiàn)非法集資問題突出?；ヂ?lián)網(wǎng)融資平臺暴露出的許多風(fēng)險問題要么本身就是非法集資問題，要么就是與非法集資相關(guān)聯(lián)?！斗欠ń鹑跇I(yè)務(wù)活動和非法金融機構(gòu)取締辦法》（國務(wù)院〔1998〕247號令）第4條規(guī)定：“非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動……未經(jīng)依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資。”央行在《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)〔1999〕41號）中進一步明確界定：“非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為?！庇捎诨ヂ?lián)網(wǎng)天然的涉眾性，P2P借貸和眾籌融資作為互聯(lián)網(wǎng)金融，在某種程度上與生俱來就具有“面向不特定人群”的特性。如再參與資金的中轉(zhuǎn)，互聯(lián)網(wǎng)融資活動在目前法律語境中較容易陷入非法集資的“魔咒”，這也是一對多、資金池及期限和金額錯配的P2P借貸模式常遭人詬病為非法集資的根源。
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性
理論上，基于法律規(guī)范的調(diào)整對象，互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)范可分為縱向的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)范和橫向的互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范。前者調(diào)整的是互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管關(guān)系，后者調(diào)整的則是互聯(lián)網(wǎng)金融交易關(guān)系。目前，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范具有一定的基礎(chǔ)，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《電子簽名法》等基本民商事法律制度仍適用于互聯(lián)網(wǎng)金融，互聯(lián)網(wǎng)金融活動在交易層面不是無法可依。但與此形成鮮明對比的是，除第三方支付外自2010年以來，央行陸續(xù)出臺系列專項監(jiān)管規(guī)章制度以完善對第三方支付的監(jiān)管，如《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》、《非金融機構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細則》及《支付機構(gòu)客戶備付金存管辦法》等。，目前國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)范幾乎空白，對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新暴露出的問題基本束手無策，這對整個金融市場構(gòu)成極大的潛在風(fēng)險。
高風(fēng)險性的金融與涉眾性的互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合，必然使互聯(lián)網(wǎng)金融比傳統(tǒng)金融更具涉眾性風(fēng)險，風(fēng)險面更廣，傳染性更強。從風(fēng)險防范角度看，對互聯(lián)網(wǎng)金融活動實施監(jiān)管不僅必要，而且意義重大。對金融活動實施審慎監(jiān)管，是大多數(shù)國家為防范金融風(fēng)險所普遍采取的做法，互聯(lián)網(wǎng)金融也不例外。歐美主要國家已陸續(xù)對互聯(lián)網(wǎng)金融活動著手規(guī)制。
以美國為例，美國對包括第三方支付、P2P借貸和眾籌融資在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)金融均有監(jiān)管。第一，在第三方支付監(jiān)管方面，美國對第三方支付實行的是功能性監(jiān)管，將監(jiān)管的重點放在交易的過程而不是從事第三方支付的機構(gòu)。美國國會以及財政部通貨監(jiān)理署、美聯(lián)儲、聯(lián)邦存款保險公司、儲貸監(jiān)理署等多個監(jiān)管部門先后頒布了一系列適用于第三方支付機構(gòu)的法律法規(guī)。1999 年頒布的美國《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》將第三方支付機構(gòu)界定為非銀行金融機構(gòu)，其監(jiān)管從屬于金融監(jiān)管的整體框架，即實行功能性監(jiān)管。在法律上，美國將第三方支付視為貨幣轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，本質(zhì)上是傳統(tǒng)貨幣服務(wù)的延伸，因此，美國并沒有將其作為一類新的機構(gòu)通過專項立法進行監(jiān)管，而主要從貨幣服務(wù)業(yè)務(wù)的角度管理。美國《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法案》是監(jiān)管第三方支付機構(gòu)的另一部重要法規(guī)，自2000 年以來，美國已有40多個州參照《統(tǒng)一貨幣服務(wù)法案》頒布了適用本州非金融機構(gòu)貨幣服務(wù)的法律［4］72。第二，在P2P借貸監(jiān)管方面，美國目前P2P借貸的監(jiān)管體系由多個監(jiān)管機構(gòu)組成，許多聯(lián)邦和州層面的監(jiān)管機構(gòu)都對P2P借貸行使監(jiān)管權(quán)。這些監(jiān)管機構(gòu)包括新成立的消費者金融保護局、聯(lián)邦貿(mào)易委員會、司法部、證監(jiān)會、各種聯(lián)邦銀行監(jiān)管機構(gòu)以及各州對應(yīng)的相關(guān)部門［5］508。美國證監(jiān)會和州證券監(jiān)管部門主要通過信息披露來行使對貸款人保護的職責(zé)；聯(lián)邦存款保險公司和州監(jiān)管部門針對營利性P2P借貸平臺，行使對借款人保護的職責(zé)；新成立的消費者金融保護局也主要是行使對借款人保護的職責(zé)［6］36。第三，在眾籌融資監(jiān)管方面，美國于2012年通過旨在推進小企業(yè)發(fā)展的《初創(chuàng)期企業(yè)推動法案》（簡稱“JOBS 法案”），其中包括一項針對眾籌融資的重要舉措?yún)⒁奣itle III of The Jumpstart Our Business Startups Act。，在美國《證券法》第4條第6款中，新增“股權(quán)眾籌豁免”的內(nèi)容，即允許眾籌發(fā)行人通過被授權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)中介從合格投資者處籌集資金，但在12個月內(nèi)籌集總額不得超過100萬美元，且投資者需要符合一定要求年收入（或凈資產(chǎn)）少于10萬美元的個人累計投資至多為2 000美元或年收入（或凈資產(chǎn)）的5%；年收入（或凈資產(chǎn)）等于或超過10萬美元的個人可將年收入（或凈資產(chǎn)）的10%用于投資，但不得超過10萬美元。 ［7］37。
目前，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展迅速，金融監(jiān)管部門也正在積極調(diào)研互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展情況。央行對互聯(lián)網(wǎng)金融的態(tài)度也逐漸由緘默轉(zhuǎn)向明確肯定，由放任自由轉(zhuǎn)向支持監(jiān)管。互聯(lián)網(wǎng)金融需要監(jiān)管的認識基本一致，只是如何監(jiān)管尚存爭議，核心問題是監(jiān)管主體、監(jiān)管方式、監(jiān)管制度如何選擇。
四、 互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的思路
基于互聯(lián)網(wǎng)金融的特殊性和不同經(jīng)營模式，要選擇區(qū)別于傳統(tǒng)金融機構(gòu)的監(jiān)管主體、監(jiān)管方式和監(jiān)管制度，防范復(fù)雜、低效率、抑制創(chuàng)新的監(jiān)管，要在維護互聯(lián)網(wǎng)金融市場活力與做好風(fēng)險控制之間實現(xiàn)平衡。
（一）互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管主體地方化
將新興的互聯(lián)網(wǎng)金融逐步納入金融監(jiān)管體系是各國規(guī)范和促進互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的趨勢，國內(nèi)亦將如此。實施監(jiān)管的首要問題是監(jiān)管由誰來負責(zé)，即監(jiān)管主體是誰，這一問題至關(guān)重要。目前，國內(nèi)除第三方支付已被正式納入央行監(jiān)管體系外一國的貨幣支付清算體系具有高度的集中性，從監(jiān)管效率和效果考慮，支付行業(yè)應(yīng)由央行統(tǒng)一實施監(jiān)管。，P2P借貸和眾籌融資仍游離于監(jiān)管體系之外，監(jiān)管主體仍待確定。
從P2P借貸和眾籌融資產(chǎn)生與發(fā)展的歷程來看，它們起源于民間，根植于地方，呈多元化發(fā)展態(tài)勢。為因地制宜，較好地規(guī)范和促進互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應(yīng)“接地氣”，不宜采取類似對傳統(tǒng)金融機構(gòu)的集中式統(tǒng)一監(jiān)管模式，監(jiān)管權(quán)限應(yīng)逐步下放到地方政府。賦予地方政府相應(yīng)的金融監(jiān)管權(quán)限也符合國務(wù)院“十二五”規(guī)劃中有關(guān)金融規(guī)劃的內(nèi)容，《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展十二五規(guī)劃綱要》明確提出要“完善地方政府金融管理體制，強化地方政府對地方中小金融機構(gòu)的風(fēng)險處置責(zé)任”。伴隨著地方金融活動的日益活躍，地方政府對地方金融的管理也日益頻繁，地方政府已逐步開始在地方金融監(jiān)管中扮演越來越重要的角色，中央與地方統(tǒng)分結(jié)合的金融監(jiān)管模式已初露端倪。在地方金融監(jiān)管的實踐中，部分省市已經(jīng)開始了有益的探索。以浙江為例，2013年11月22日浙江省人大常委會通過了《溫州市民間融資管理條例》。作為我國首部民間金融地方性法規(guī)，它在某種程度上賦予了地方政府金融“監(jiān)管權(quán)”。
2008年以來，隨著新一輪地方機構(gòu)改革的深入，全國省、市兩級政府普遍加大了金融辦建設(shè)的力度?，F(xiàn)在，全國省、市兩級政府普遍設(shè)立了金融辦，在經(jīng)濟較發(fā)達的地方，許多市轄區(qū)和縣級市也設(shè)立了金融辦［8］85。金融辦在地方各級的陸續(xù)設(shè)立為地方政府行使地方金融管理職能提供了組織保障。在中國區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展差異巨大的情況下，地方政府金融辦對地方金融活動更為熟悉和了解，建立由地方政府金融辦主導(dǎo)的地方金融監(jiān)管體系框架已成為目前國內(nèi)金融監(jiān)管的發(fā)展趨勢。將P2P借貸和眾籌融資等互聯(lián)網(wǎng)金融劃歸地方政府金融辦統(tǒng)一監(jiān)管，符合這一趨勢和潮流。當然，全國性的監(jiān)管指導(dǎo)和統(tǒng)籌也是不可或缺的，“一行三會”（指中國人民銀行、中國銀監(jiān)會、中國證監(jiān)會和中國保監(jiān)會）可根據(jù)相應(yīng)法定職責(zé)，負責(zé)互聯(lián)網(wǎng)金融指導(dǎo)性規(guī)則的制定、風(fēng)險監(jiān)測和預(yù)警。
（二）互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管方式：原則導(dǎo)向監(jiān)管
怎樣監(jiān)管，實施怎樣的監(jiān)管方式，這是確定監(jiān)管主體之后必須考慮的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)金融目前還遠未定型，發(fā)展方向和模式仍有待觀察。鑒于發(fā)展初期的現(xiàn)狀，金融監(jiān)管部門實施監(jiān)管時，應(yīng)對出現(xiàn)的一些問題適當保持一定的容忍度和彈性，采取原則導(dǎo)向監(jiān)管方式，充分吸收以往新興金融行業(yè)發(fā)展初期的監(jiān)管經(jīng)驗和教訓(xùn)，避免“一管就死，一放就亂”的現(xiàn)象，在保障金融系統(tǒng)性風(fēng)險安全可控的前提下，支持金融創(chuàng)新，促進互聯(lián)網(wǎng)金融的穩(wěn)步發(fā)展。
原則導(dǎo)向監(jiān)管（principlesbased regulation）和規(guī)則導(dǎo)向監(jiān)管（rulesbased regulation），是目前各國金融監(jiān)管領(lǐng)域普遍應(yīng)用的監(jiān)管方式，英美兩國分別是這兩種方式的典型代表美國也開始檢討和反思本國的金融監(jiān)管方式。美國前財政部部長Henry Paulson提出美國應(yīng)考慮采取原則性監(jiān)管，前美聯(lián)儲主席Ben S. Bernanke也表示金融監(jiān)管要向風(fēng)險性和原則性監(jiān)管邁進。。美國金融服務(wù)圓桌會議（Financial Services Round Table）指出：“規(guī)則導(dǎo)向的金融監(jiān)管體系是指在該體系下由一整套金融監(jiān)管法律和規(guī)定來約束即便不是全部也是絕大多數(shù)金融行為和實踐的各個方面，這一體系重點關(guān)注合規(guī)性，且為金融機構(gòu)和監(jiān)管機構(gòu)的主觀判斷與靈活調(diào)整留有的空間極為有限。原則導(dǎo)向的金融監(jiān)管體系重點關(guān)注既定監(jiān)管目標的實現(xiàn)，且其目標是為整體金融業(yè)務(wù)和消費者實現(xiàn)更大的利益。”參見Financial Service Roundtable, ″The Blueprint for US Financial Competitiveness,″ 2007，轉(zhuǎn)引自李翰陽《從規(guī)則導(dǎo)向到原則導(dǎo)向――銀行監(jiān)管制度的法律經(jīng)濟學(xué)分析》，中國政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第56頁。原則導(dǎo)向監(jiān)管盡管存在諸如主觀性、不確定性等缺點，但通過2008年金融危機的實踐檢驗來看，相比規(guī)則導(dǎo)向監(jiān)管，原則導(dǎo)向監(jiān)管方式更適用于對金融創(chuàng)新的監(jiān)管。
英國金融服務(wù)管理局指出：“原則性監(jiān)管意味著更多地依賴于原則并以結(jié)果為導(dǎo)向，以高位階的規(guī)則用于實現(xiàn)監(jiān)管者所要達到的監(jiān)管目標，并較少地依賴于具體的規(guī)則。通過修訂監(jiān)管手冊以及其他相關(guān)文件， 持續(xù)進行原則和規(guī)則間的不斷平衡……我們關(guān)注作為監(jiān)管者所希望實現(xiàn)的更清晰的結(jié)果，而由金融機構(gòu)的高管更多地來決定如何實現(xiàn)這些結(jié)果?！?參見The Financial Services Authority,″Principlesbased Regulation：Focusing on the Outcomes that Matter,″ fsa.gov.uk/pubs/other/principles.pdf,轉(zhuǎn)引自劉媛《金融領(lǐng)域的原則性監(jiān)管方式》，載《法學(xué)家》2010年第3期，第84頁。通俗地說，原則導(dǎo)向監(jiān)管就是“找準地線、放開空間”，即監(jiān)管幾個重大的原則，這些原則是不能碰的，在此之外就是市場的行為。原則導(dǎo)向監(jiān)管既有利于規(guī)范金融創(chuàng)新，也有利于促進金融創(chuàng)新。對于新興的互聯(lián)網(wǎng)金融，監(jiān)管機構(gòu)就是要劃好業(yè)務(wù)紅線，留好業(yè)務(wù)創(chuàng)新空間。但原則導(dǎo)向監(jiān)管方式并非是完全排斥規(guī)則性監(jiān)管內(nèi)容，原則導(dǎo)向監(jiān)管強調(diào)的是對金融創(chuàng)新的底線堅守。原則性監(jiān)管對于處理金融創(chuàng)新和監(jiān)管套利是有益的， 但一套與以原則相伴的健全的規(guī)則也是必要的， 政府監(jiān)管與自律監(jiān)管、市場約束應(yīng)保持動態(tài)平衡，不可偏廢［9］97。如存在需要，條件成熟，原則可與規(guī)則相結(jié)合，形成具體監(jiān)管制度，保障金融安全。
（三）互聯(lián)網(wǎng)金融“安全港”制度構(gòu)建
互聯(lián)網(wǎng)金融是未來金融發(fā)展的重要方向。但作為后來的“攪局者”，互聯(lián)網(wǎng)金融在各國都不同程度地與既存法律制度存在“不吻合”的現(xiàn)象如P2P借貸在美國也曾激起廣泛爭論，原因是P2P借貸很難與債券發(fā)行區(qū)分。債券作為證券受美國證監(jiān)會監(jiān)管，但P2P借貸平臺那時普遍沒有在證監(jiān)會注冊，這違反了美國《證券法》第5條(a)款和（c）款 的規(guī)定。2008年11月，美國證監(jiān)會認定注冊于加州的知名P2P借貸平臺Prosper公司違規(guī)。最后，Prosper與證監(jiān)會達成和解。參見Release No.8984(S.E.C. Release No.)。。在國內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺風(fēng)險問題不斷，與非法集資等非法金融活動相互交織，如影隨形，這在一定程度上影響了互聯(lián)網(wǎng)金融的聲譽。因此，在互聯(lián)網(wǎng)融資監(jiān)管方面構(gòu)建“安全港”制度，厘清互聯(lián)網(wǎng)融資活動合法與非法的邊界，將之與非法集資活動區(qū)分開來，意義重大。“安全港”制度應(yīng)包含四項核心機制：
1.構(gòu)建會員邀請機制，避免不特定性。互聯(lián)網(wǎng)融資平臺具有天然的涉眾性，容易被界定為非法集資中的向不特定對象公開宣傳。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2款將“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳”作為向社會公眾吸取資金的四條件之一。盡管其中沒有明確列舉互聯(lián)網(wǎng)平臺屬于向社會公開宣傳的途徑，但互聯(lián)網(wǎng)平臺具有面向不特定人的公開宣傳效果是毋庸置疑的。在現(xiàn)有法律框架下，如何把這一特性控制在法律安全邊界之內(nèi)，是互聯(lián)網(wǎng)融資安全合法開展的首要問題。會員邀請機制的構(gòu)建為這一問題的破解提供了出路。會員邀請制度包括三個步驟，即會員注冊、會員篩選和會員邀請。首先，招募會員不可進行任何公開形式的投資宣傳。注冊，開展風(fēng)險評估，評估內(nèi)容可包括投資經(jīng)驗、年齡、收入狀況等項因素；其次，依據(jù)風(fēng)險評估結(jié)果，篩選出合格投資者；最后，對合格投資客戶發(fā)出相應(yīng)投資邀請，并開展投資人真實身份核查。經(jīng)過三個步驟的處理，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺面對的就是特定的合格投資者，避免向不特定對象公開宣傳的法律風(fēng)險。當然，即使是面向特定對象，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺也須注意我國《證券法》和《公司法》對人數(shù)的限制。
2.構(gòu)建資金第三方托管機制，避免集合資金?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的融資領(lǐng)域，無論是P2P借貸還是眾籌，其扮演的都應(yīng)是信息中介而非資金中介角色。P2P借貸和眾籌融資平臺本質(zhì)上分別是直接債權(quán)融資和直接股權(quán)融資的信息撮合平臺，在業(yè)務(wù)中不應(yīng)承擔(dān)任何中轉(zhuǎn)客戶資金的角色，資金池模式更應(yīng)成為，否則，互聯(lián)網(wǎng)融資平臺將成為非法集資的工具。但事實恰恰相反，國內(nèi)的P2P借貸平臺大量地借用資金池模式開拓業(yè)務(wù)，這是目前P2P借貸平臺常遭人詬病為“龐氏騙局”的根本原因所在。實行資金第三方托管制度有利于解決這一問題。資金第三方托管是指客戶資金的收付完全由獨立的第三方機構(gòu)直接管理，第三方角色通常是由具有托管資質(zhì)的銀行來擔(dān)當。有了第三方托管后，借款人的資金進出根據(jù)用戶指令發(fā)出，且每筆資金的流動都需要有用途和記錄，這樣就能有效防范借貸平臺挪用客戶資金或者卷款“跑路”的風(fēng)險［10］。資金第三方托管制度不僅有利于解決互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)惡意挪用資金或破產(chǎn)導(dǎo)致投資人血本無歸的問題，也從根本上有助于互聯(lián)網(wǎng)融資平臺擺脫非法集資的惡名。
3.構(gòu)建簡易信息披露機制，保護投資人權(quán)益。P2P借貸和眾籌融資與證券發(fā)行交易具有類似性，都屬直接融資的概念范疇。P2P借貸和眾籌融資平臺可以理解為微型的互聯(lián)網(wǎng)證券市場，都是溝通資金供需雙方的信息橋梁。但不同的是，在監(jiān)管制度方面，目前P2P借貸和眾籌融資基本毫無規(guī)則制度可言，而證券市場的運行則具有一套縝密的制度安排，交易所運行、融資方發(fā)行證券或上市、資金和證券的結(jié)算都是建立在各種精密制度之上的。其中，信息披露制度在證券制度中處于核心地位。信息披露也稱信息公開，是證券發(fā)行人或上市公司按照法定要求將自身財務(wù)、經(jīng)營等情況向證券管理部門報告，并向社會公眾投資者公告的活動［11］340。我國《證券法》第63條規(guī)定：“發(fā)行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏?！毙畔⑴吨贫炔粌H適用于證券市場，而且也應(yīng)適用于整個直接融資體系?；ヂ?lián)網(wǎng)融資平臺作為信息中介，融資人作為資金使用方，都具有如實披露融資相關(guān)信息的義務(wù)，以確保投資人做出投資決策之前有獲取真實、準確信息的機會。當然，對互聯(lián)網(wǎng)融資信息披露的要求標準應(yīng)大幅度低于證券市場，否則高成本將使互聯(lián)網(wǎng)融資失去存在的價值，但至少應(yīng)包括融資人真實身份、資金用途、押品法律權(quán)屬或擔(dān)保人真實身份等基本信息，以保護投資人的合法權(quán)益?；ヂ?lián)網(wǎng)融資的信息披露機制應(yīng)確切稱為簡易信息披露機制。