時間：2023-03-16 15:42:01
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關鍵詞：現(xiàn)代國際;商事仲裁法律;適用問題
仲裁是一種既古老又嶄新的法律制度。說其古老，它遠在公元前六世紀就已產(chǎn)生。在跨國貿(mào)易發(fā)展的初期，由于建立在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟基礎之上的封建法和教會法不能適應跨國貿(mào)易的發(fā)展，所以，商人們就試圖脫離國家的控制，自治地確立跨國貿(mào)易的規(guī)則，即商人法，在國家法院體制外由商人自身組織的法庭、仲裁庭來解決其爭議，而仲裁庭適用的是自治性的商人法規(guī)范;說其嶄新，它已日益發(fā)展成為現(xiàn)代國際經(jīng)濟交往的重要工具。
一、國際商事仲裁的法律適用的概念
在國際商事仲裁中，由于往往涉及到不同國家的當事人，也由于各國的法律規(guī)定不同，解決爭議依據(jù)不同國家的實體法或程序法，適用后也會產(chǎn)生不一樣的結果，因此法律適用問題不僅是一個很重要的問題，而且是一個很關鍵的問題，它直接關系到仲裁協(xié)議的效力、仲裁程序所遵守的規(guī)則、仲裁當事人的實體權利義務以及仲裁裁決的法律效力及其承認和執(zhí)行。
國際商事仲裁的法律適用，就是指在國際商事仲裁中，適用何種法律來判定國際商事仲裁協(xié)議的有效性、國際商事仲裁的程序規(guī)則和仲裁當事人的實體權利義務?；趪H商事仲裁本身高度自治性的特點，國際商事仲裁的法律適用的突出特點就是仲裁當事人具有更大的自主性來行使意思自治，可以選擇仲裁協(xié)議所適用的法律、仲裁程序法、仲裁實體法，而不必拘泥于仲裁地法律的限制。
二、現(xiàn)代各國關于國際商事仲裁的法律適用的立法模式
1.在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則
盡管國際商事仲裁制度在世界范圍內(nèi)得到廣泛的運用，但并非所有國家都制定專門的仲裁法對具有高度自治色彩的國際商事仲裁制度作出立法規(guī)定，即使是專門制定仲裁法的國家，在仲裁法中規(guī)定法律適用規(guī)則的國家也為數(shù)不多。當然，也有部分國家在仲裁法中對有關法律適用問題作出相應的規(guī)定，其中有的國家的仲裁法僅規(guī)定仲裁程序法的適用規(guī)則，有的國家的仲裁法除仲裁程序法以外，還規(guī)定了仲裁協(xié)議的準據(jù)法、仲裁實體法的適用規(guī)則。
2.在國際私法中專門規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則
有些國家在本國的國際私法中專門規(guī)定國際商事仲裁的法律適用規(guī)則。如 1988年頒布、1989 年 1 月 1 日起施行的瑞士《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》不但在第 9 章債法部分詳盡規(guī)定了合同、不當?shù)美?、侵權行為等債權、債務關系的法律適用規(guī)則，而且另辟專章，在第 12 章“國際仲裁”中系統(tǒng)規(guī)定了國際商事仲裁事項，其中第 178條規(guī)定了仲裁協(xié)議的法律適用規(guī)則，第 182 條規(guī)定了仲裁程序的法律適用規(guī)則，第187 條則規(guī)定了仲裁裁決適用實體法的規(guī)則。這種法律適用的“雙軌制”規(guī)定顯示了國際商事仲裁的法律適用有別于國際民事訴訟。
3.在民事訴訟法中規(guī)定仲裁的法律適用規(guī)則
一部分國家未制定單行的仲裁法，而是在民事訴訟法中對仲裁制度作出規(guī)定。如經(jīng)修訂于 1998 年 1 月 1 日生效的德國《民事訴訟法》第十編關于仲裁程序的規(guī)則具有獨立的體系，共分十章，其中第 1042 條第 3 款規(guī)定了仲裁程序法的適用規(guī)則，第 1051 條規(guī)定了仲裁實體法的適用規(guī)則。除了國內(nèi)立法以外，一些重要的有關國際商事仲裁的國際公約、各主要國際商事仲裁機構的仲裁規(guī)則也大都就國際商事仲裁的法律適用問題作出詳盡的規(guī)定。國際商事仲裁法律適用的多樣性以及法律規(guī)定的分散性，無疑使其比國際民事訴訟的法律適用更為繁復。
三、法律適用在國際商事仲裁中的地位和作用
國際商事仲裁作為一種幾乎是全球性的、以國際民商事法律關系為解決標的的爭議解決方式，法律適用是其不可缺少的一個組成部分。法律適用問題貫穿整個國際商事仲裁的始終，仲裁程序規(guī)則和仲裁中實體問題的處理以及仲裁協(xié)議效力的認定、當事人的行為能力和可仲裁事項都涉及到而且離不開法律適用的問題。適用不同的沖突規(guī)則，或者直接適用不同的準據(jù)法，都可能會導致對于一個國際商事仲裁案件作出迥然不同的仲裁裁決。
現(xiàn)代國際商事仲裁最基本的價值取向應是公平、效率和便利的平衡。在全球經(jīng)濟日益一體化的今天，國際商事活動日益頻繁和復雜，國際商事爭議的發(fā)生勢必相應增多，客觀上要求一種既方便爭議當事人，又能公平、高效地解決爭議的機制，以盡快疏通因爭議導致的國際商事交往的阻滯，保證國際商事交往在公平、高效的軌道上順暢、健康地運行。國際商事仲裁作為一種爭議解決機制，正是以其公平、效率和便利的平衡作為自身的價值取向，并在具體的仲裁制度中體現(xiàn)出來。法律適用是以國際商事仲裁方式解決爭議的一個關鍵環(huán)節(jié)，如果相關制度構架合理，會使國際商事仲裁更好地發(fā)揮它的優(yōu)勢;但是如果法律適用規(guī)則缺乏或者構架不合理（如過多限制當事人的法律選擇權），則會成為國際商事仲裁制度發(fā)展道路上的阻礙和羈絆。因為經(jīng)濟全球化的趨勢并沒有消除國際民商事法律沖突，所以，經(jīng)濟全球化的趨勢不僅不會削弱國際私法的地位和作用，相反，由于經(jīng)濟全球化的發(fā)展所產(chǎn)生的大量的國際民商事糾紛正是需要由國際私法來加以調整和解決。法律適用問題的出現(xiàn)反而比過去更加頻繁。
四、結語
綜上，在經(jīng)濟全球化的趨勢下，由于國際統(tǒng)一實體法和程序法不斷發(fā)展，這樣就使得各國因立法不同而產(chǎn)生的法律沖突現(xiàn)象自然地減少。國際商事仲裁，作為一種古老卻又有著頑強生命力和巨大吸引力的一種爭端解決方式，其全球通行性和統(tǒng)一化本身就是不同于國際民商事訴訟的顯著特征之一，也正是這種制度的魅力所在。因此，國際商事仲裁立法的統(tǒng)一化趨勢自呈現(xiàn)以來不斷加強。
參考文獻：
我們通常所說的提單的準據(jù)法多指的是提單的債權關系的準據(jù)法，這是由于現(xiàn)實中關于提單的糾紛多集中在提單的債權關系方面，此外，關于提單的公約以及不少國家關于提單的立法多集中在提單的債權制度方面。同一般債權合同準據(jù)法的效力范圍一樣，提單債權關系的準據(jù)法的效力范圍應該包括：債權的成立、效力、當事人的權利與義務以及債權合同的履行、違約責任、時效等等。至于提單的其他方面是否也適用同樣的準據(jù)法是值得探討的。
關于提單物權關系的準據(jù)法，在國際私法上向來也有兩種不同見解。一種為“分離說”，即認為提單的物權關系和債權關系應適用不同的準據(jù)法，提單的物權關系應依“物之所在地法”決定。另一種為“統(tǒng)一說”，即認為若將提單法律關系分割為二，各有不同的準據(jù)法，適用上非常不便。提單的物權關系依從于債權關系而存在，因此其準據(jù)法應和債權法律的準據(jù)法相同。就實務而言，采用“統(tǒng)一說”比“分離說”方便；但從理論上而言，提單的物權關系和債權關系是分別獨立的兩種法律關系，認為二者之間有從屬關系并無依據(jù)。如果采用“分離說”，國際私法上最常用的原則是“物權依物之所在地法”，但運輸途中的物是移動的，在發(fā)生某種物權法律關系時，很難確定貨物正通過哪個國家，即使能確定，這種關聯(lián)完全是偶然發(fā)生的，是有關當事人無法預料的，因此也是不盡合理的。所以有學者認為由于運輸途中的貨物終極目的地是送達地，對在途貨物進行處分行為，一般也要等到運輸終了，才會發(fā)生實際后果，以交貨地法確定運輸途中貨物物權關系的準據(jù)法較為合理。筆者基本上同意“分離說”的理論，但運輸終了未必是交貨地。所以仍應以“物之所在地法”為原則，在物權行為發(fā)生地無法確認時，可以根據(jù)實際情況再以“交貨地”、“貨物扣押地”等為連接點確定貨物物權關系的準據(jù)法。
提單的法律行為主要包括提單的簽發(fā)、轉讓和注銷。各國法律對此規(guī)定也是有所不同的。在提單的簽發(fā)上，有的國家法律規(guī)定法人的簽名可用蓋章來代替，有的國家法律規(guī)定法人簽名必須是法人代表手簽；在提單的轉讓上，我國法律規(guī)定“記名提單：不得轉讓”，但日本、韓國和我國臺灣的法律均規(guī)定，記名提單可以背書轉讓。這樣提單的法律行為是否有效有賴于法院地法對提單行為準據(jù)法的選擇。按照傳統(tǒng)的國際私法的“場所支配行為”原則，法律行為的效力適用行為地法。晚近發(fā)展的國際私法摒棄了那種固定的連接方式，而是采用了多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法，來確定法律行為的準據(jù)法。如1946年《希臘民法典》第11條就規(guī)定：“法律行為的方式如果符合決定行為內(nèi)容的法律，或者符合行為地法，或者符合全體當事人的本國法，皆認為有效”。同樣，提單法律關系中的有關當事人在簽發(fā)、轉讓提單時當然也是希望其行為在任何國家都是有效的，此外提單的流動性很強，其效力在整個國際貿(mào)易中的作用是至關重要的，因此對提單的法律行為的效力的法律適用也要盡可能采用積極、靈活的方式。比如可以采用選擇式的沖突規(guī)范，規(guī)定：“提單法律行為的方式如果符合提單債權法律關系的準據(jù)法，或者符合提單行為地法，或者符合任何一方當事人的本國法，或者符合法院地法，皆認為有效”。
從上面的分析中，我們可以得知提單債權關系的準據(jù)法一般并不適用于提單物權關系和提單的法律行為的效力。這是我們在解決提單糾紛案件時應該注意的問題。在以下討論的提單法律適用原則及其序列僅指的是提單債權關系的法律適用。因為幾乎所有國際商事合同的法律適用原則都能適用于提單的債權關系，同時由于提單的特殊性，又使得這些原則在適用提單債權關系時又有獨特的表現(xiàn)。而提單的物權關系和提單法律行為效力的法律適用相對而言就比較簡單，本文就不再作展開論述了。因此在下面的討論中，筆者所言及的提單的法律適用和準據(jù)法實際上指的是提單債權關系的法律適用和準據(jù)法。
法院在解決提單法律適用問題時，通常會提及某些“原則”，但提單法律適用究竟有多少原則應該遵循，它們適用的先后序列又如何，這方面的探討并不多見。雖然每個國家或是不同的有關提單的國際公約的締約國，或不是任何有關提單的國際公約的締約國，同時他們的國內(nèi)法律規(guī)定的國際私法規(guī)范也不同，不是什么原則都能適用。但各國在采納提單法律適用的原則上還是遵循了一定的規(guī)律。本文擬探討大多數(shù)國家都能適用的提單法律適用原則的序列以及這些原則的具體適用。
一、內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則
一般海上貨物運輸?shù)膰H公約和國內(nèi)涉外法律都會有專門的條款規(guī)定本法的適用范圍，如波蘭海商法規(guī)定，本法是調整有關海上運輸關系的法律；我國《海商法》第二條也相應規(guī)定了本法的適用范圍。但這些條款都不是國際私法意義上的法律適用條款，也即它并沒有規(guī)定那些案件必須適用本法。但也有國家直接在本國海上貨物運輸?shù)姆芍杏脝芜厸_突規(guī)范的形式規(guī)定了法律適用規(guī)范，其中主要是由于某些參加國際公約的國家，為使公約生效，將公約的內(nèi)容列入各自的國內(nèi)立法，在二次立法的過程中，往往根據(jù)本國的具體情況，對其法律的適用范圍作出不同于公約規(guī)則本身規(guī)定的法律適用范圍的強制性規(guī)定。
如澳大利亞1991年COGSA第11條規(guī)定：“提單或類似所有權憑證的當事人，凡與從澳大利亞任何地點向澳大利亞以外的任何地點運輸貨物有關的，……均被視為是有意按照起運地的現(xiàn)行法律訂立合同的?！币虼?，從澳大利亞出口的提單和其它單據(jù)，只能適用該國法律，從而排除當事人選擇適用其它外國法律或國際公約。英國1924年COGSA第1條亦規(guī)定，除本法另有規(guī)定的外，以英國港口為航次起運港的所有出口提單均適用該法。英國1971年海上運輸法亦相應地把原來只管轄與適用出口簽發(fā)的提單的條款改為也適用進口。最典型的是美國1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），該法明確規(guī)定，對外貿(mào)易中作為進出美國港口的海上貨物運輸合同的證據(jù)---提單或其它權利單據(jù)受本法的約束。關于其強制性，通過這樣一個事實就可見，即世界各國的許多班輪公司在其經(jīng)營美國航線的班輪運輸?shù)母袷教釂紊蠈ｉT列有地區(qū)條款（LocalClause），規(guī)定對于運自美國的貨物，提單的條款受美國的COGSA約束。中遠的提單也不例外，其背面條款第27條就是LocalClause。當然，美國COGSA的這個強制性法律適用規(guī)定，只在其本國發(fā)生訴訟時具有強制性，因為它畢竟是一國的國內(nèi)法，班輪公司之所以要制定這樣的地區(qū)條款，是為了使進出美國港口的海上貨物運輸糾紛案件即使不在美國行訴，也能用同樣的法律解決提單的糾紛，因為其它國家不一定有這樣的強制性法律適用規(guī)范，而可能遵循意思自治原則，因此可保證這類業(yè)務所引起的糾紛在法律適用上的一致性。除美國外，這類國家還有比利時、利比里亞、菲律賓等。在這些國家，只要外貿(mào)貨物運輸是進出其國內(nèi)港口的，提單就須適用其國內(nèi)法化的海牙規(guī)則，而不論提單簽發(fā)地是否在締約國。
因此這類國家法院在審理以上所言及的法律所規(guī)定的某些案件時，是直接適用這些法律適用規(guī)范所指向的國內(nèi)法，一般是排除當事人的選擇和其它法律適用原則的，因此具有強制性，這也是本文將這類規(guī)范命名為強制性法律適用規(guī)范的原因。
這些強制性法律適用規(guī)范所指向的法律被稱為“強制性規(guī)則”，當事人是不能通過任何手段排除其適用的，對于某些案件，內(nèi)國的國家將直接適用“強制性規(guī)則”，而不考慮當事人的法律選擇。因此“強制性規(guī)則”在法國等國家通常又被稱作“直接適用的法律”
此外，這類國家在依據(jù)所締結或加入的國際公約制定內(nèi)國法時，同時也是在履行公約所規(guī)定的義務，因此制定這些強制性法律適用規(guī)范，并沒有違反公約的規(guī)定，只是在一定程度上擴大了國際公約的適用范圍。
二、締約國的法院優(yōu)先適用國際公約原則
關于提單的三個公約均是實體法性質的國際公約，公約既然是國家制定的，按照“合約必須遵守”（pactasuntservanda）的原則，締約國負有必須實施其所締結的國際公約的責任。締約國在其域內(nèi)實施其所締結的統(tǒng)一實體法公約，在許多情況下都意味著締約國的法院必須對于符合條件的案件適用該國際公約。但是也有例外，某些國際公約規(guī)定合同當事人可以全部或部分排除該公約的適用，如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中有這樣的規(guī)定。但有關提單的三個公約沒有“當事人意思自治”的條款，在法律效力上，屬于強制性的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范，締約國的法院有義務對符合公約適用條件的案件優(yōu)先適用公約，也即這種情況下，締約國的法院是排除當事人選擇的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在該案中，貨物是裝在一艘荷蘭的貨船上，自蘇格蘭的一個港口起運，提單上是注明適用荷蘭的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管轄權。但本案的貨方在英國法院提訟，英國是《海牙—維斯比規(guī)則》的締約國，而且本案符合該公約的適用條件，（貨物從一締約國起運，提單也是在一締約國簽發(fā)）。本案若適用荷蘭的法律（荷蘭當時還沒參加《海牙—維斯比規(guī)則》，適用的是1924年的《海牙規(guī)則》），則降低了承運人的責任。因此本案以該理由駁回了承運人主張中止訴訟的請求。結果，承運人依《海牙—維斯比規(guī)則》進行了賠償。
但這項原則的適用仍是有例外的，《海牙規(guī)則》和《海牙—維斯比規(guī)則》的第五條都規(guī)定：“承運人可以自由地全部或部分放棄本規(guī)則各條中規(guī)定的全部權利或豁免，或其中任何部分，或增加其所應承擔的任何責任與義務。但是這種放棄和增加，需在發(fā)給托運人的提單上注明?！北娝苤?，就承運人的責任和義務而言，《海牙—維斯比規(guī)則》比《海牙規(guī)則》重；《漢堡規(guī)則》比《海牙—維斯比規(guī)則》重。因此對于本應適用《海牙規(guī)則》的提單，當事人同意《海牙—維斯比規(guī)則》或《漢堡規(guī)則》或其它承運人的責任和義務較重的國內(nèi)法的，那么后者的規(guī)則中增加承運人的責任與義務或減少承運人的權利與豁免的條款一般應予以適用。當事人若在提單中直接規(guī)定了增加承運人責任與義務或減少其權利與豁免的條款，盡管與應適用的國際公約沖突，也是應被采納的，因為公約本身進行了這樣的規(guī)定。當然大多數(shù)承運人已在其格式提單中對這一情形進行了排除。如日本一航運公司在其提單背面規(guī)定“…如果其它任何國家的法令被判定適用，則本提單受該法令條款的約束，在此法令下，本提單任何內(nèi)容并不認為是放棄公司的權利和豁免權或對其責任和義務的增加。如果本提單的任何條款與上述法令或法規(guī)的規(guī)定不一致，這些條款將無效，但不影響整份提單的執(zhí)行?！?/p>
由于種種原因，目前關于提單的三個國際公約是同時并存的，有不少國家同時是幾個公約的簽字國，目前這種混亂的狀況還難以消除，公約本身也未對這種情況下，公約應如何適用作出規(guī)定，不過，各締約國一般都通過制定國內(nèi)法加以解決。有的將國際公約轉為國內(nèi)法，對涉外貿(mào)易中進出本國港口的海商案件強制適用指定的國內(nèi)法，如美國；也有的采用雙軌制，對來自《海牙規(guī)則》國家的貨物實行《海牙規(guī)則》，對所有出口貨物則適用《海牙-維斯比規(guī)則》，如法國。
這里需要指出的是這一原則與締約國根據(jù)強制性法律適用規(guī)范而適用本國法并不矛盾，因為這些國家在適用國內(nèi)法的同時也同樣在履行國際公約的義務，只是這些強制性法律適用條款將導致某些根據(jù)公約規(guī)則本身的規(guī)定并不適用公約的案件，事實上也適用了公約，而且是強制性的。正因為如此，強制性法律適用規(guī)范所指向的內(nèi)國強制性規(guī)則最為優(yōu)先原則在順位上應列在第一。
三、當事人意思自治原則
當事人意思自治原則，是指當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇應適用的法律。該原則是法國法學家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。從19世紀末以來，該原則在國際私法的許多領域被采納，尤其成為涉外合同的法律適用的重要原則之一。
但該原則在提單的法律適用上比較復雜，爭議也較大。其中有學者認為，提單通常都是由承運人所準備的格式文件，法律適用條款早就印在提單的背面，并沒有經(jīng)過當事各方的協(xié)商，尤其在提單流轉到第三人時，更不可能是各方協(xié)商一致的結果，因此認為這種條款是應該被法院否定的。在實踐中也有這樣的案例，如在臺灣法院審理的一個案例中，承運人甲是委內(nèi)瑞拉人，從印尼的某港口裝運一批貨物至臺灣。提單上載明適用美國法。臺灣進口商（托運人以外的第三方提單持有人）持提單向承運人索賠貨損，法院認為不應適用美國法，因為該法律適用條款不是提單持有人參與共同選定的，因而不應約束提單持有人。法院最后選用了提單簽發(fā)地印尼的法律。當然大多數(shù)國家在一般情況下是承認這種條款的效力的。筆者也認為應該承認這些條款的效力。單據(jù)的流轉是海上運輸?shù)囊粋€特點，因此承運人不可能和每個有關的當事人都坐下來協(xié)商法律適用條款，各國制定有關的法律和締結國際公約，規(guī)定了承運人的義務和責任，在很大程度上就是為了限制承運人的締約自由，從而保護貨主的利益，因此沒有必要再去否定提單上的法律選擇條款。對交易而言，法律關系的穩(wěn)定性比公平性更加重要，況且，大多數(shù)航運公司的提單條款都是固定的，經(jīng)常打交道的客戶對這些條款也是明知的，因此也可以事先作出對策。此外，大多數(shù)提單在提單正面右上方或右下方都印有“托運人、收貨人以及提單持有人接受或同意提單所有內(nèi)容”的聲明接受條款以加強提單上法律選擇條款的效力?？傊?，承認這些法律選擇的條款對于當事各方而言，利是遠大于弊的。
(一)法律選擇的方式
1、單一法律選擇
有的提單的背面條款規(guī)定提單適用一個法律（體系）。如某提單規(guī)定：“本提單應按照1924年《統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國際公約》（簡稱海牙規(guī)則）的規(guī)定發(fā)生效力”這樣的規(guī)定清晰明了，受理案件的法院根據(jù)法院地國的國際私法原則，在案件的法律適用上沒有前兩項原則可適用的情形下，一般就可以直接采納了。又如：廣州海事法院在審理“柯茲亞輪遲延交貨糾紛”一案中認定：“五礦公司、班輪公司一致同意以1924年的海牙規(guī)則作為解決本案糾紛的法律。五礦公司與班輪公司雙方選擇法律適用的意思表示，不違反中國法律，應確認其效力?！?/p>
但對法律適用條款指明受我國沒有承認的國際公約約束時，（對中國法院而言，尤其指海牙規(guī)則）該法律適用條款的效力如何，學者們有不同的見解。一種觀點認為應承認其效力并予以適用。理由是我國《海商法》只規(guī)定第四章適用于國際海上貨物運輸合同，并沒有規(guī)定其強制適用于出口和（或）進口提單。所以，即使約定的海牙規(guī)則中的每件或每單位100英磅的單位責任限制低于《海商法》規(guī)定的每件或每貨運單位666.67計算單位的限制，也不能認為是違反我國法律的強制性規(guī)定。另一種觀點認為應否認其效力，理由是我國沒有參加該指定的國際公約，該國際公約在我國不具有國家強制力，不應算是一種實體法。因此提單首要條款所指向的該國際公約的內(nèi)容只能作為提單的條款并入到提單中，提單上的其它條款原則上不能與之相沖突。但是，該國際公約的法律效力卻需依法院地國沖突規(guī)范指向的準據(jù)法的規(guī)定來確定。公約條款與準據(jù)法不相違背的，則有效；如有違背的，則違背的部分無效。該學者因此認為，合同當事人可以選擇的法律似應指國內(nèi)實體法，不應包括國際公約和國際慣例。筆者認為第二種觀點是值得商榷的。有關提單的三個公約是統(tǒng)一的實體規(guī)范，當然包括在法律的范疇中，那種認為當事人可選擇的法律不包括國際公約和國際慣例的說法是沒有依據(jù)的。《海牙—維斯比規(guī)則》和《漢堡規(guī)則》中的一般法律適用條款中就明確規(guī)定，提單或提單所證明的合同規(guī)定適用本規(guī)則時，該規(guī)則便適用于此提單。如果公約不能適用于非締約國，公約又何必作此規(guī)定呢？實際上，多邊的國際公約被非締約國的當事人選擇適用更是國際社會，尤其是航運界非常普遍的現(xiàn)象。這也反映了當事人意思自治原則的精神，只有當事人才能根據(jù)自身利益，在不同的法律中選擇出適用于提單的法律。只要是國際社會普遍承認的法律規(guī)范，都可作為當事人法律選擇的對象。如果因為國際公約在非締約國沒有強制性而不能被選擇，那么任何他國的法律在內(nèi)國都是沒有強制性的，為什么可以被選擇呢？基于同樣的原因，將提單首要條款指向國際公約看作是提單的并入條款也是沒有根據(jù)的，提單的法律選擇條款指向某國際公約時，該國際公約對于提單的法律關系就具有了法律約束力，提單的條款與公約內(nèi)容沖突的部分無效。而提單的并入條款則完全沒有這種效力。
此外還要再區(qū)分一下兩種強制性規(guī)則：一類是內(nèi)國法意義上的強制性規(guī)則。它們在本國法律體系內(nèi)，不能通過合同排除適用，但是，如果它們并非合同準據(jù)法的一部分，則不具有這種效力。另一類則是沖突法意義上的強制性規(guī)則。它們不僅不能通過合同排除適用，同時也不能借助法律選擇而排除此類強制性規(guī)則的適用。只要合同滿足一定條件，該強制性規(guī)則就直接適用。顯然本文中所論述的第一項原則論述的強制性規(guī)則就屬于第二類。我國《海商法》的第四章的大部分條款確實是強制性條款，但該法并沒有規(guī)定什么樣的提單必須強制適用本法。只有我國《海商法》被確定為提單的準據(jù)法之后，這些強制性的法律條款才能起作用，因此，我國《海商法》中的強制性規(guī)則屬于第一類。在我國《海商法》未被指定為提單的準據(jù)法時，《海商法》中的強制性規(guī)則對案件是沒有法律約束力的。因此那種認為《海牙規(guī)則》減輕了承運人的責任，違反了我國法律的強制性，所以不能被適用的觀點是混淆了這兩種強制性規(guī)則的結果。而且如果這種說法成立的話，不光《海牙規(guī)則》不能在我國適用，任何他國的法律與我國的強制性規(guī)范沖突的，均不得在我國適用。事實上，我國法律中的強制性規(guī)范是普遍存在的，這樣一來，幾乎沒有什么他國法和國際公約可以在我國適用了。這樣的結論與國際私法的目的和精神相違背的。
當然為了保護我國當事人的利益，我們也可以效仿美國等國家，在《海商法》中規(guī)定：“對外貿(mào)易中進出中國港口的海上貨物運輸必須適用本法”。這樣，提單上規(guī)定適用《海牙規(guī)則》的條款自然無效了。但在法律修改之前，我們應該遵守現(xiàn)有的法律。
2、復合法律選擇
復合法律選擇是指當事人在提單中選擇了兩個或兩個以上的法律（體系）。這是在提單的背面條款常見的情況。這又分三種情形：
第一種情形稱分割的法律選擇。國際上關于合同的法律適用有兩種理論，即“分割論”與“單一論”。總的來說，“單一論”主張對整個合同適用同一法律，“分割論”則主張合同的不同方面適用不同的法律?！皢我徽摗迸c“分割論”都有其存在的客觀依據(jù)。“分割論”反映了合同關系的各個方面和諸要素之間往往相對獨立又特點各異的復雜情況，對合同的不同方面加以科學的劃分并適用不同的法律，有利于合同糾紛的妥善解決。當然分割也必須有適當?shù)某叨?，即只應對于明顯易于且可能區(qū)分的方面加以分割，對于一些內(nèi)在聯(lián)系緊密且不易或不宜分開的問題便不宜硬性分割?！皢我徽摗眲t力求克服分割論可能帶來的缺陷，使合同處于一種比較穩(wěn)定的法律狀態(tài)，它符合現(xiàn)代國際經(jīng)濟生活所要求的快速和簡捷。但“單一論”往往忽視合同關系的復雜性，難以滿足當事人的正當期望，維護當事人的合法權益。因此，“分割論”和“單一論”就應該取長補短，配合作用，才能最終達到合同法律適用的目的。這一作法是有利于維護國際合同關系的統(tǒng)一和穩(wěn)定。
一般來說，只要允許當事人進行法律選擇，那么他既可以作單一的法律選擇，也可以作分割的法律選擇──規(guī)定他們之間的國際合同的不同部分受他們選擇的不同法律（體系）的支配。不少國際公約就有這樣的規(guī)定。如1980年歐洲共同體在羅馬簽訂的《關于合同義務法律適用公約》規(guī)定，合同可以分割選擇所適用的法律，…雙方當事人可以自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙簽訂的《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款也規(guī)定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配，…這種選擇可限于合同的一部分?！?/p>
中國遠洋運輸公司的提單背面條款第2條規(guī)定：“本提單受中華人民共和國法律的管轄。本提單項下或與本提單有關的所有爭議應根據(jù)中華人民共和國的法律裁定；…”，第3條又規(guī)定“有關承運人的義務、責任、權利及豁免應適用于海牙規(guī)則，即1924年8月25日在布魯塞爾簽訂的關于統(tǒng)一提單若干規(guī)定的國際公約?！痹搩蓷l規(guī)定應表明當事人同意在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；案件的其它方面適用中國法律。
但是也有學者對此有不同的看法。他認為這兩種條款的性質是不同的，前者稱法律選擇條款（ChoiceofLawClause），又叫法律適用條款，是提單中指明該提單引起爭議適用某國法律解決的條款。這一被選定的某國法律即為提單的準據(jù)法（applicablelaw）；后者稱首要條款（ParamountClause），是提單中指明該提單受某一國際公約或某個國家的某一特定法規(guī)制約的條款。他認為首要條款是作為當事人議定的合同條款被實施，而且該條款僅調整合同的某些事項或在特定情況下適用。首要條款是否有效力，應根據(jù)提單的法律選擇條款中約定的準據(jù)法來決定。只要首要條款的內(nèi)容不與該準據(jù)法的強制性規(guī)定相抵觸，應該承認首要條款的效力。否則，首要條款無效，不予適用。
這種觀點同樣是值得商榷的。我們知道，關于提單的國際公約和國內(nèi)法幾乎都是強制性法律規(guī)范，三個公約和各國的國內(nèi)法在承運人的責任、義務、權利及豁免方面差別較大，這樣一來首要條款規(guī)定某些方面應適用的法律幾乎肯定要和法律選擇條款中規(guī)定應適用的法律相沖突，按照上面學者的觀點，首要條款被適用的可能性是極小的。當事人又何必在提單背面費盡心機訂立首要條款呢？筆者認為，既然要運用當事人意思自治原則，就應該盡可能在法律允許的范圍內(nèi)，尊重當事人的意志。從中遠提單中不難看出，當事人顯然希望在案件涉及承運人的義務、責任、權利及豁免的方面適用《海牙規(guī)則》；而案件的其它方面適用中國法律。
此外，首要條款即是法律適用條款是海商法界的約定俗成，重新為它定義是沒有必要的，而且這種區(qū)分是沒有根據(jù)的。筆者認為這兩個條款都是“法律適用條款”或“法律選擇條款”，只是當事人在此作了分割的法律選擇。
第二種情形稱重疊的法律選擇，這種情形是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些法律（體系）并非分別支配提單，而是共同在整體上支配提單。比如日本某航運公司的提單背面條款規(guī)定，本提單受《1957年日本國際海上貨物運輸法》和《海牙規(guī)則》的約束。又如廣州海事法院審理的萬寶集團廣州菲達電器廠訴美國總統(tǒng)輪船公司無正本提單交貨糾紛案中認定，本案所涉提單首要條款約定，因本提單而產(chǎn)生的爭議適用美國《1936年海上貨物運輸法》或1924年《海牙規(guī)則》，該約定沒有違反中國法律，應確認其效力。上述兩個提單上的規(guī)定就是典型的“重疊法律選擇”。雖然“重疊法律選擇”似乎可以用來滿足各方當事人的愿望，但是，顯而易見，在所選擇的法律規(guī)定相左的情況下，就會使提單關系的穩(wěn)定性受到損害。因此，有關當事人應當盡量避免作“重疊法律選擇”。一般來說，如果所選擇的法律規(guī)定是相互抵觸的，由于提單是一方制作的格式文件，根據(jù)現(xiàn)代的合同法精神，應該適用于不利于提單制作人的法律規(guī)定。
第三種情形稱隨機的法律選擇，是指當事人選擇了兩個或兩個以上的法律（體系），但這些體系并非分別支配提單的不同部分，而是分別在不同的條件下，各自從整體上支配提單。例如，中遠提單第27條規(guī)定：“關于從美國運出的貨物，盡管有本提單的任何其它條款，本提單應遵守美國1936年海上貨物運輸法的規(guī)定?！保ㄟ@是我們前面提到的地區(qū)條款）顯然，中遠提單背面條款的規(guī)定已經(jīng)構成一種特殊的法律選擇，稱之為“隨機的法律選擇”?！半S機的法律選擇”是在充分地考慮將來某種事件的出現(xiàn)的基礎上作出的，它可以照顧到當事人所從事的國際交易發(fā)展變化的不同情形，富有靈活性，因而也是有實踐價值的。
（二）選擇特定具體的法律還是選擇某一法律體系
當事人在提單的法律選擇時可以選擇某個特定具體的法律，如，《美國1936年海上貨物運輸法》，1924年《海牙規(guī)則》；也可以選擇某個法律體系，如中國法律、英國法律。選擇后者，比較容易處理，因為一般一個法律體系都包括審理案件所涉及的各種法律問題。但當事人如果選擇的是前者，這里又有爭議。有的學者認為，這種選擇特定具體的法律只能稱作“法律并入”（incorporationoflaw)，意為這種法律選擇的功能是將所選擇的法律并入到提單中，成為提單條款的一部分。因此被選擇的法律對該提單而言已經(jīng)不再是支配其的法律，支配提單的法律只能是當事人另外選擇的，或按照其它的有關規(guī)則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。如果“并入的法律”與支配提單的法律相違背，自然是無效的。筆者認為，這種觀點是有違當事人選擇具體法律時的初衷，與“當事人意思自治原則”相違背的。既然當事人選擇了某具體的特定法律，那么，該特定法律就應當是支配提單的法律。當然，任何特定的法律都有一定的局限性，它們通常不可能支配提單的所有方面的法律問題，這是正常的。對于當事人所選擇的特定法律客觀上無法解決的法律問題，自然應當依據(jù)當事人另外選擇的，或按照其它的有關規(guī)則（在當事人未作出法律選擇的情況下）所確定的其他法律。這與我們上面討論過的“分割論”的理論是一致的。
當然，當事人可以將某些法律規(guī)范并入到合同中，成為合同的條款，這在租船合同中經(jīng)常可以見到，這是由于調整租船合同的各國法律大多數(shù)是任意性規(guī)范，因此合同中的條款通常也就是約束合同當事人的最終條款，所以在此類合同中采取“法律的并入”是有意義的，即使如此，也需要當事人在合同中作出“法律并入”的明確意思表示。而對于提單，這種“法律并入”是沒有太多意義的，因為調整提單的各國法律規(guī)范或國際公約多是強制性法律規(guī)范，而且彼此差異較大，被“并入的法律”通常無法得到適用。因此，當事人在提單條款中選擇某一具體的法律，是不希望被作為“并入的法律”處理的，除非他們明確表示愿意這樣。
除了在“當事人意思自治的原則”中會遇到這個問題。在適用前兩項原則時也有這樣的問題，因為“強制性規(guī)則”和國際公約都是具體的特定法律，它們都不可能解決提單所有方面的問題。因此同樣在適用特定的法律無法解決的提單的其它方面，也應依據(jù)法院地國的其它的法律適用的原則所確定的法律解決。還有一個問題是，在第一項、第二項原則被適用的情況下，與其沖突的當事人法律選擇條款是不被適用的，但它能否支配這兩項原則所指向的具體的法律規(guī)范無法解決的問題，筆者認為是可以的，因為當事人選擇的法律是想支配整個合同的，前兩個規(guī)則的優(yōu)先適用并不能完全否定當事人所選擇的法律去支配提單剩下的其它方面的法律問題。
四、硬性法律適用規(guī)范原則
無論是“當事人意思自治原則”，還是“最密切聯(lián)系原則”作為法律適用規(guī)范，它們都有一個共同的特點，這就是在解決法律適用問題過程中所具有的靈活性，亦即柔性。與此相反的是，在歷史上以及在現(xiàn)實中，都存在著一些確定地規(guī)定著國際合同適用某法或不適用某法的規(guī)范，通常稱作“硬性法律適用規(guī)范”。從這個意義而言，本章中的第一原則的法律適用規(guī)范也是“硬性法律適用規(guī)范”，之所以與前者區(qū)分開，是因為前者是單邊沖突規(guī)范，是強行適用的和排斥當事人意思自治的，而這里所指的“硬性法律適用規(guī)范”是雙邊沖突規(guī)范，是不排斥當事人意思自治的，往往是在當事人未就法律適用達成一致時才被采納。此外，并不是各國的提單國際私法規(guī)范都有“硬性法律適用規(guī)范”，如我國《海商法》第269條只規(guī)定了“當事人意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”。但仍有不少國家在“當事人意思自治原則”之后，“最密切聯(lián)系原則”之前規(guī)定了“硬性法律適用規(guī)范”。因此，筆者將該原則作為提單法律適用原則的第四序列，和大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。“硬性法律適用規(guī)范”的連接點通常主要有：
（一）船旗國
在本世紀之前的早些時候，英國法院常常傾向于以船旗國法作為支配國際海上運輸合同的準據(jù)法。1942年意大利的《海上運輸法典》第10條也規(guī)定：在當事人未作其他的意思表示時，租船合同或運輸合同受船舶國籍法律的支配。然而，現(xiàn)在大多數(shù)國家的法律和司法實踐卻表明：以船旗國法作為提單的準據(jù)法，已經(jīng)略顯過時了。之所以如此，除了別的原因以外，一些國家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很難再表示船舶國籍的歸屬。這樣，“船旗國法”就可能與船舶的真正國籍國法相背離；而且隨著船旗的變換，有關提單的準據(jù)法也發(fā)生變換，這種情況顯然是人們避猶不及的。
（二）承運人營業(yè)地（住所地）
按照波蘭、捷克、前民主德國等國的法律，在當事人未作出法律選擇時，國際運輸合同應當受承運人的營業(yè)地（住所地）法的支配。以承運人營業(yè)地（住所地）法作為國際海上運輸合同或提單的準據(jù)法的最大優(yōu)點，是富有穩(wěn)定性，因為承運人營業(yè)地（住所地）一般是比較固定的。它的另一個優(yōu)點，是富有可預見性—只要托運人了解此種規(guī)則的存在，那么，他就知道了在未作出法律選擇的情況下，提單受什么法律支配。但按照此規(guī)則，在當事人未作出法律選擇時，托運人便被置于承運人營業(yè)地（住所地）法的支配下，這看來是不公平的。在一定意義上，這也是可以被人們指責為該規(guī)則的一個缺陷。
（三）合同訂立地
按照某些國家的法律或司法實踐，在當事人未作出法律選擇時，他們之間的國際海上運輸合同受合同訂立地法的支配，例如，根據(jù)1968年《蘇聯(lián)海商法典》第14條第11款的規(guī)定，如果雙方當事人未達成協(xié)議，則海上貨物運輸合同應受合同訂立地法律的支配。但是，如我們早已看到的，合同訂立地的確定，有時具有很大的偶然因素，在國際海上運輸交易中也是這樣。比如，承運人可能在不同的國家有其當?shù)厝?，而當?shù)厝丝梢猿羞\人與托運人訂立海上貨物運輸合同，這樣，不同的當?shù)厝嗽诓煌瑖矣喠⒌暮Ｉ线\輸合同，就須受不同國家的法律支配，雖然合同的承運人并沒有變化。這樣顯然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亞海商法典》第12條第1款的規(guī)定，在當事人未作出法律選擇的情況下，有關的國際海上貨物運輸合同應受保加利亞法律的支配。這一規(guī)則似嫌武斷，而且也是有違國際私法精神的，目前，很少有國家這樣規(guī)定。
五、最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則在本章所討論的法律適用原則的先后序列中的位次是靠后的，各國的法律通常將它排在“當事人意思自治”原則及硬性法律適用規(guī)范之后，但在實踐中這項原則被廣泛地采納，理論界的成果也較多。“最密切聯(lián)系”原則學說是在批判傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機械性、僵硬性的基礎上產(chǎn)生的，與傳統(tǒng)的沖突規(guī)范相比，具有靈活性，從而有利于案件公正、合理地解決。然而，由于“最密切聯(lián)系”這一概念本身的抽象與模糊，若不對該原則進行適當?shù)南拗疲蜔o法減少或避免法官自由裁量權的濫用。這同樣也是不利于案件公正合理地解決的。因此在運用“最密切聯(lián)系”原則時，要盡可能做到既能防止法官自由裁量權的濫用又能保證案件處理結果的公正、合理。
我國海事法院在審理涉外提單糾紛案件時，經(jīng)常適用“最密切聯(lián)系”原則，但在運用此原則確定提單應適用的法律時，卻有較大的隨意性，有的案例中，僅寫明：“原告與被告未在合同中約定解決糾紛所適用的法律，應適用與合同最密切聯(lián)系的國家的法律解決本案糾紛。由于本案貨物運輸?shù)哪康母凼侵袊穷^港，故本案適用中國法律”，也有案例只是簡單地寫明：“綜合考慮，中國與本案合同糾紛的聯(lián)系最密切，因此，應適用中華人民共和國法律處理本案?！边@種適用法律的方式是違背法律的嚴肅性和穩(wěn)定性的，這也容易在個別法官中形成一種法律適用的僵硬的公式：只要當事人沒有選擇法律，一般就適用法院地法，只是羅列幾個連接點，把“最密切聯(lián)系”原則作為依據(jù)而已。顯然這與創(chuàng)立“最密切聯(lián)系”原則的初衷相違背的。
針對“最密切聯(lián)系”原則靈活有余，確定性不足的特點，歐洲國家發(fā)展了一種“特征性義務”（“特征性履行”）的理論，即是指以履行合同特征義務當事人的營業(yè)地法或住所地法來支配該當事人所訂立的合同?！疤卣餍月男小钡姆椒?，一般總是排它性地或選擇性地以單一具體的連接點為據(jù)來確定支配國際合同的法律的，而“最密切聯(lián)系”原則的連接點是抽象的，不具體的，因此兩者的本質應該是不同的，但“最密切聯(lián)系”原則可以把“特征性履行”作為推定其連接點的一種方法，即將履行合同的特征性義務當事人的營業(yè)地所在國或其慣常居所地國推定為與合同有最密切聯(lián)系的國家；這樣“特征性履行”方法就成為“最密切聯(lián)系”原則的組成部分之一了。1980年《歐洲經(jīng)濟共同體關于合同債務法律適用的公約》就有這樣的規(guī)定；我國1987年的《最高人民法院關于適用“涉外經(jīng)濟合同法”若干問題的解答》第2條第6款就用“特征性履行”的方法規(guī)定了13種合同的法律適用規(guī)范。雖然這種方法有可能保證法律適用結果的公正與合理，但當某一合同糾紛表明其與他國或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系時，僅依這一原則顯然是不能達到目的。因此1987年《瑞士國際私法》以及上述我國最高人民法院的解答中都規(guī)定，如果情況表明合同與其它國家或地區(qū)的法律有更密切的聯(lián)系，就可使該與合同有最密切聯(lián)系地之法得到適用；對法律未以“特征性履行”方法規(guī)定的其它涉外合同關系，仍要以“最密切聯(lián)系”原則作指導，以確定其準據(jù)法。
對于海上貨物運輸合同或提單法律關系，不同國家的法律或國際公約在運用“特征性履行”的方法適用“最密切聯(lián)系”原則結果都不同。如，1975年《德意志民主共和國關于國際民事、家庭和勞動法律關系以及國際經(jīng)濟合同適用法律的條例》第12條規(guī)定，對于貨物運輸合同、承攬運送合同，其合同應當分別適用運輸人、承運人的主營業(yè)所所在地的法律。但也有的法律對運用“特征性履行”方法對海上貨物運輸合同的法律適用進行的推定，規(guī)定了較嚴格的條件，如歐洲共同體于1980年6月19日在羅馬簽訂的《關于合同義務的法律適用公約》第4條規(guī)定，貨運合同在訂立時，承運人的主營業(yè)所所在國也是裝貨地或卸貨地所在國，或者也是托運人的主營業(yè)所所在國，應推定這個國家為與該合同有最密切聯(lián)系的國家；1986年德國民法實施法第28條第4款規(guī)定，貨物運輸合同得被認為與合同訂立時承運人的主要營業(yè)地國家有最密切聯(lián)系，如果該國同時也是貨物裝運地或卸貨地或收貨人主要營業(yè)地所在國。我國法律則對海上貨物運輸合同和提單的法律適用未進行推定，因此法院對此類案件在適用“最密切聯(lián)系”原則時仍有較大的自由裁量權。
“特征性履行”方法畢竟只是適用“最密切聯(lián)系”原則的一種推定的方法，在具體運用“最密切聯(lián)系”原則時，仍必須對案件事實所反映出來的合同要素進行全面細致的分析?？陀^地看，所謂“與合同有最密切聯(lián)系的國家”指的是與合同本身有最密切聯(lián)系的國家。但合同本身是由各種合同要素構成的，所以上述“最密切聯(lián)系”便只能通過合同要素與一定國家之間的聯(lián)系表現(xiàn)出來。因此我們要用“合同要素分析法”來具體運用“最密切聯(lián)系”原則。“合同要素分析法”通常包括兩個部分，即“量的分析”和“質的分析”。
1、量的分析
一般來說，對合同要素進行量的分析可以分為兩個步驟。第一步確定有關的具體合同的基本要素總量；第二步，分析這些合同要素在有關國家中的分布數(shù)量。以海上貨運合同為例，其合同的基本要素可歸納如下：
（1）合同的談判地；
（2）合同的訂立地；
（3）提單的簽發(fā)地；
（4）貨物的裝運地；
（5）貨物的卸貨地；
（6）合同標的物所在地；
（7）當事人的住所地（營業(yè)地、慣常居所地）；
（8）當事人的國籍；
（9）合同的格式特點；
（10）合同中使用的術語；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院選擇條款；
（13）合同中所約定的支付價金的貨幣；
（14）合同的經(jīng)濟與社會意義等。
確定合同基本要素的總量是對合同要素進行量的分析的基礎，受案法院只有在這個基礎上，才能運用“合同要素分析法”作進一步的分析。
接下來，就要分析合同要素在有關國家中的分布數(shù)量，任何一個國際合同，它的要素都不可能集中于一個國家，而只能分布于兩個或兩個以上的國家。假如有這樣一個案件：日本貨主與中遠公司在廣州經(jīng)談判協(xié)商，訂立了一個貨物運輸合同，裝貨港在日本，目的港在中國，提單是中遠公司的格式提單，是用英文制作的，提單上載有“受中國法院管轄”的條款，支付運費的貨幣是美元。貨物到達中國港口后發(fā)生糾紛。在這個案件中，合同要素的分布的情況是這樣的：與中國有關的合同要素是：合同的談判地、合同的訂立地、合同當事人之一的國籍和營業(yè)地、貨物的目的港、合同標的物所在地、中國公司的格式提單、合同中的法院選擇條款；與日本有關的合同要素是：合同當事人之一的國籍、營業(yè)地、貨物的裝運港；與美國有關的合同要素是：支付合同價款的貨幣及使用的文字；與英國和其他英語國家有關的合同要素是：合同使用的文字。上述情況表明，合同要素的相對多數(shù)是集中在中國的，而合同要素的相對少數(shù)則分散在其他國家。在這種情況下，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”來說，應當認為：集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素常常具有決定性意義，因為這些合同要素的集中通常就已經(jīng)客觀地表明了：合同本身與有關國家的聯(lián)系是更多一些的。但是，這一結論并不具有絕對性，因為關于合同要素的質的分析可能會在某種程度上對這一結論作出修正。
2、質的分析
對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”而言，這些合同基本要素的地位是不盡相同的，有些合同的要素地位較弱，如合同中使用的文字和支付價金的貨幣。有的合同的要素地位較強，比如合同中的法院選擇條款。這是由于合同當事人選擇了某一特定國家的法院，這在一定程度上表示他們對該國法律制度的信賴。而且，當事人選擇了某一特定國家的法院，這通常就排除了其他國家的法院對該合同案件的管轄權，使被選擇的國家的法院對該合同案件具有了管轄權。這種管轄權使該國法院與該合同案件之間產(chǎn)生了緊密的司法聯(lián)系，這種司法聯(lián)系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多數(shù)合同要素的地位是隨著不同種類的國際合同或同一種類的國際合同發(fā)生不同的爭議而變化的。比如，爭議是關于合同是否成立，那么，“合同訂立地”或“合同談判地”這樣的合同要素便應予以充分注意；倘若爭議是關于合同履行的，那么，“合同履行地”這一合同要素便應給予足夠的重視等等。
通過對合同諸要素的量的分析和質的分析，我們會發(fā)現(xiàn)，對于確定“與合同有最密切聯(lián)系的國家”這個連接點來說，各合同要素的意義是有所相異的。不僅集中于一個國家的相對多數(shù)的合同要素可能具有決定性意義；而且那些地位較強的合同要素也可能具有決定性意義；至于那些分散于不同國家的相對少數(shù)的合同要素，以及那些地位較弱的合同要素，他們一般是沒有決定性意義的。
應當指出的是“合同要素分析法”只是為具體運用“最密切聯(lián)系”原則提供了一個基本分析模式，有了這種方法，人們在具體運用該原則時就會有所遵循，而不至于無所適從。然而，采用該方法的實際效果如何，最終還取決于實踐者的智力、法律知識水平和法律實踐經(jīng)驗。
一、土地使用權的法律特征
土地使用權從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權利，即依法取得利用土地的權限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權利。使用人的權利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權利。土地使用權的法律權能如下：（一）土地使用權的占有權能。包括土地使用權的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權的使用權能。包括土地使用權的轉讓、出租、企業(yè)的土地使用權能。（三）土地使用權的收益權能。包括土地上的孳息、土地使用權出讓金、租金。（四）土地使用權的處分權能。使用權的處分權能有別于所有權之處分權能，其范圍包括在出讓、轉讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權的設定抵押權、設定質權、設定典權、土地使用權的抵押證券化、土地使用權的信托制度、土地使用權的空間利用。土地使用權派生于土地所有權，具有物權特性。土地使用權具有如下的法律特征：
1.土地使用權是一種民事權利。使用權人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權利。這種權利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權人利益，任何人有權使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權利后才能使用。故筆者認為，土地使用權可以分為因租賃關系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權性質的使用權，其內(nèi)容應當包含占有、使用、收益處分權能，所有人與使用人間的法律關系受物權法調整。故依其取得權利之態(tài)樣可知使用權為一種民事權利。
2.土地使用權具有物權特性。物權是指直接支配某特定物而享受其利益的權利，土地使用人依法取得使用權能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權本質上符合物權特性。土地使用權的價值需設定在他人所有權之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權性質；又使用人取得該項權能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權性質。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權能，并受法律保護，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）
3.土地使用權人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設用地的土地使用權主體為國家機關、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準的使用者。
4.土地使用權具有衍生性。所謂土地使用權的衍生性，是指使用權能來自他人所有權的分割。即指所有權人在不喪失所有，將所有權的一部分權能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權的發(fā)生需要所有權人釋出土地使用權的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權的從屬性乃表現(xiàn)在使用權人負有一定的義務。例如，合理利用土地的義務，不得任意改變土地用途的義務。
5.土地使用權雖為衍生權利但應具有長期穩(wěn)定性質。土地使用人基于一定利益使用土地時應有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權源自土地所有權，要求使用人合理化管理利用國土，法律應設定一個相當長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟發(fā)展。土地使用權期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第146頁；樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟與法律》，北京大學出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學出版社，第97—98頁。）（1）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限，造成建筑物所有人的產(chǎn)權喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性，不符合保護建筑物所有權以鼓勵建設投資的立法本意。
二、由土地使用權與其他物權的關系分析大陸土地使用權的法律性質
然而究竟何為土地使用權？是一種債權或物權？這些問題在過去以國家單一所有權形成的財產(chǎn)法領域中，法學界對“物權”概念避而不談，1986年《民法通則》第5章以“財產(chǎn)所有權和財產(chǎn)所有權有關的財產(chǎn)權”為名，仍未用“物權”一詞，造成物權的法律關系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權法概念，土地乃是受物權法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護他的使用、收益的權利；使用單位有管理、保護、合理利用的義務。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認土地所有權外，很難確定“土地使用”是否為一種權利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權法沒有土地使用權的概念可為引鑒，大陸《物權法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權能與相關法律關系時，學者考慮因土地使用權為具有中國大陸特色，為求結合各地實踐，應從不同學科領域研究分析土地使用權的內(nèi)涵。民法學者借鑒與土地有關的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學者借鑒傳統(tǒng)物權法立法原則與物權體系理論闡述土地使用權法律性質；而土地經(jīng)濟學者則以土地管理、利用與地租關系討論其目的與作用。學者有論《土地使用權》為地上權、自主物權、特殊的用益物權等觀點，筆者將土地使用權與傳統(tǒng)物權法中性質相近的地上權觀念做一比較法方式的論證。
（一）土地使用權的土地法律關系
討論土地使用權法律性質的同時，我們應該明了土地法律關系的內(nèi)涵，因為土地使用權的法律規(guī)范是土地使用關系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調整而具有權利義務內(nèi)容的社會關系。土地公有制下，人們在土地法律關系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關系、經(jīng)濟法律關系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結成某種土地法律關系，這種個人意志的屬
性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關系之處。土地法律關系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學》，第42—44頁。）土地使用權立法目的應該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護社會主義土地公有制，達到保護、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護耕地的目的。從土地法律關系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應可明確土地使用權為土地法律關系一環(huán)，為特殊的土地物權類型，受物權法調整。
（二）從土地使用權與地上權的關系論其法律定位
土地使用權是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權利。地上權概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟利益。故地上權指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認為土地使用權就是傳統(tǒng)物權法上的地上權；有人認為土地使用權與地上權存在相當大的差異，不能認為土地使用權就是地上權；亦有學者認為土地使用權的范圍較地上權廣泛，地上權不能涵蓋大陸土地使用權的法律特征。我們試圖先分析地上權的內(nèi)涵，歸納學者之間的意見，再提出結論。
羅馬法將地上權視為他物權，地上權有如下幾項特征：（1）地上權為使用他人土地的一種用益物權。（注：史尚寬著：《物權法論》第172頁。錢明星著：《物權法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權論》第422頁。）因設定地上權，土地所有人所有權即受限制，所以又稱定限物權。地上權，究為使用他人土地為目的的權利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權而設的權利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構成部分，地上權為“地上物屬于土地原則”例外。認為地上權的性質乃著重在地上定著物所有權，地上權為在他人土地上有附著物所有權而使用他人土地，是一種間接權利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權編上冊）第231頁。反之，日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構成部分，不為土地使用權所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權所吸收，其所有權仍屬該有權限人所有。）地上權不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設定范圍內(nèi)，亦存在地上權。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2）地上權以有建筑物或其他工作物為目的的權利。地上權的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護房屋建筑物所有人權利為目的創(chuàng)設地上權制度，故地上權乃為有建筑物為目的而設定。（3）地上權人對其建筑物或其他工作物享有使用、收益、處分的權利。地上權人享有的權利包括使用收益權、相鄰權、部分處分權，（注：錢明星先生著：《物權法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權論（上冊）》第439—445頁。）其詳細內(nèi)容分述如下：①使用收益權。地上權人最重要的權利就是使用土地，使用權的范圍由當事人以法律行為設定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權人使用權范圍及于土地之上下空間，但是當事人可以約定其地上權以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學者通說，認為所謂“使用”應從廣義解釋，包含收益之權利。地上權人自己不使用土地而將土地轉租他人收取租金，若當事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權人的使用權限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。）②相鄰權。相鄰權系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權或使用權而發(fā)生的權利義務關系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。）法律所規(guī)定相鄰關系旨在調和土地使用人之間的權利義務關系，故地上權人應遵守該權利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關系。（e）因通風、采光而產(chǎn)生的相鄰關系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年12月版，第447頁。）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權的相鄰關系，適用的對象限于所有人之間、地上權人之間、永佃權人之間、典權人之間以及該物權人與其土地所有人之間。包括鄰地損害防免相鄰關系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預防、工作物的危險預防）、用水排水的相鄰關系、鄰地使用的相鄰關系（管線安設、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關系。③權利處分權。地上權為獨立財產(chǎn)權，原則上地上權人能自由處分其權利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規(guī)定，地上權人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權可以行使轉讓、抵押、出租權利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權人，得將其權利讓與他人，但契約另有訂定或另有習慣者，不在此限。”④取得地上物的經(jīng)濟補償權。地上權人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權依法應歸地上權人所有。⑤拋棄權。地上權人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權自由處分原則，享有拋棄權。但無償?shù)厣蠙嗯c有支付地租的地上權，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務上《非公用土地設定地上權處理要點》規(guī)定，地上權存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權制度之研究》，第82頁。）所有權人在地上權屆滿前幾年，不愿意維護或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權人不愿維護地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4）地上權通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權的成立要件。因地上權的設定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權的要件。
（三）論地上權與土地使用權關系
地上權指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權利。土地使用權指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權，這種權利基于所有權與使用權分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權由所有權衍生出來的權利不同?！睹穹ㄍ▌t》中沒有使用“地上權”，也無明確規(guī)定“土地使用權”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權”概念混淆不清。土地使用權在各國的物權法中未列為物權種類，一般將認為“土地使用”是土地所有權部分權能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權能的“使用權能”，還是作為用益物權的“使用權”。（注：史浩明撰：《用益物權制度研究》，《江蘇社會科學》，1996年第6期，第14—17頁。）學者從使用權內(nèi)涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質，并厘清與地上權的關系。學者認為用“土地使用權”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴謹性、一般性與科學性。故從學者們提出有關土地使用權性質的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權法制度的論證。有的認為土地使用的權利應稱為“房地產(chǎn)物權”，主張產(chǎn)權的內(nèi)涵已經(jīng)擴展至所有權范圍與財產(chǎn)他物權，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權利，包括所有權以及從所有權中分離出來的相對獨立地役權、地上權（包括房地產(chǎn)使用權、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權）、抵押權、典權、留置權、質權等他物權。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學出版社1995年6月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權制度》，《南京社會科學》1996年第2期，第21頁。）有學者主張以用益物權包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權”為架構，限縮使用權的內(nèi)容為國有土地使用權、宅基地使用權、農(nóng)村土地使用權。（注：屈茂輝撰：《地上權若干理論問題研究》，《湖南師范大學社會科學學報》，1995年月，第15頁。張雙根、張學哲合撰：《論我國土地物權制度》，《中國土地科學》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。王蘭萍撰：《論我國土地使用權與用益物權》，《山東師大學報》，1997年2月，第29頁。）有學者認為法律規(guī)定沒有明確地上權這種物權形式，然其內(nèi)容承認地上權制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權出讓、轉讓的法律性質和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學者主張土地使用的概念就是地上權，認為土地使用權一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權，土地所有權仍歸國家或集體所有，確認所有人與使用人間的權利義務關系，也就是地上權的法律特征，應將地上權制度做為一種物權在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權制度的重新構造》，《中國社會科學》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。
1.土地使用權與地上權存在重大差異，主張以地上權涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權制度的完善立法》、《關于建立我國物權法物權體系的思考》，《青海社會科學》1994年第1期?！队靡嫖餀嘀贫妊芯俊?，《江蘇社會科學》。崔建遠著：《我國物權法應選取的結構原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權三論》，《中國法學》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權制度，但不容諱言，土地使用權與地上權有某些相近之處。然而大陸土地使用權因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權取代土地使用權的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎不同。地上權乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權，而土地使用權乃建立在國有土地上設立使用權能。又如地上權的目的與土地使用權不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設定范圍。土地使用權目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權有償出讓、轉讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權小。二者設定權利的社會作用不同。在大陸法系地上權設定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉功能。土地使用權乃是土地使用制度由無償轉向有償使用改革的結果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》，第150—151頁。）地上權人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權。土地使用權人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機關可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權、國有土地使用權、中外合資企業(yè)場地使用權，在性質上都屬于地上權的內(nèi)容。筆者認為此說容易使人誤認地上權乃有別于長久使用的土地使用權內(nèi)容，而且地上權的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構想，是否可以地上權取代土地使用權殊值斟酌。
2.土地使用權與地上權范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學院學報》，1995年第4期。）學者認為，土地使用權保護的客體較地上權廣，地上權限于土地本身，土地使用權包括草原、森林等自然資源的使用權利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權與地上權比較。使用人有權開發(fā)、利用城市土地，土地使用權也能依法在使用年限內(nèi)轉讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟效益。地上權人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權，容易造成重復。筆者認為，本說的結論乃保留歷史沿革，以土地使用權做為一個財產(chǎn)權，為獨立的物權性質的民事權利內(nèi)容，立法上應可采納。
3.主張以用益物權（限制物權或他物權）為名，將地上權與土地使用權分別列為物權種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權立法的基本體系》，《河北法學》1991年第6期。劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學出版社，1992年版，第298頁。）筆者認為發(fā)揮土地使用權的作用乃必須承認具有用益性質，然地上權與土地使用權有部分重疊的內(nèi)涵，若同時并列為物權種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權種類過于龐雜。
4.主張土地使用權乃大陸物權種類特色，沒有必要與地上權比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權利研究》第150—151頁。）學者認為土地使用權是大陸土地權利體系中基本的組成要件，擔負著重要的職能，是地上權不能比擬的。土地使用權制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權與地上權有類似之處，但不表示其本質一致，也非引進地上權制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權制度。筆者認為大陸土地使用權系為獨創(chuàng)，在方法上應該運用不同法律體系功能比較的架構。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權架構。
從上述學者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權的屬性比較、土地使用權的社會意義等多方面分析討論，土地使用權的性質與大陸法系地上權性質相似，筆者認為強調土地使用交換的經(jīng)濟價值，確定土地使用權具有用益物權性質的觀點是恰當，然立法上應采行普遍被民眾接受的土地使用權為宜，并可廣泛的設定其權利內(nèi)容。
（四）臺灣土地使用權概念
臺灣物權法認為物權者乃系直接支配特定物，而享受其利益之權利。物權制度在物權法定主義下，當事人不能任意創(chuàng)設物權的種類，雖最近有學者主張應擴張物權法定的法源包括習慣法，在修正的民法物權編草案中加入最高限額抵押權就是將習慣法物權納入法律規(guī)范的例證，然依據(jù)傳統(tǒng)主張嚴格的物權法定主義下，物權分為二大類，一為所有權，一為限制物權，限制物權又可分為擔保物權與用益物權二種。所有權是指于法令限制內(nèi)對于所有物為全面支配的物權，而且基于市場經(jīng)濟要使商品成為交易對象，必須權利主體有占有、使用、收益、處分之權。（注：姚瑞光著：《民法物權論》，1995年10月版，第42頁。）物權內(nèi)容包括擔保物權（抵押權、質權、留置權）與用益物權（地上權、典權、永佃權），確定物權范圍與物權變動，而且各種物權原則上可以讓與或設定擔保。物權法立法的五個原則：1.物權法定，物權除民法或其他法律有規(guī)定外，不得創(chuàng)設，因為物權具有對世之效力，物權種類與內(nèi)容法定化便于公示，確保交易安全。2.一物一權主義，物權客體特定，一個所有權存在于一個物上。3.物權優(yōu)先效力，指物權之效力優(yōu)先于債權，若同一客體有所有權與其他物權存在，他物權優(yōu)先于所有權，數(shù)個擔保物權存在時，以成立先后定其效力。4.物權變動之公示原則，不動產(chǎn)物權之得喪變更，非經(jīng)登記不生效力。5.物權行為采無因性，獨立于債權行為之外，債權行為無效不等同物權行為無效。臺灣物權法中沒有使用土地使用權這個名稱，故在物權法定原則下，土地使用權理應不屬于物權種類。然筆者認為，從發(fā)展土地的經(jīng)濟效益考慮，政府尊重私人對土地的完全支配，順應所有權社會化之世界潮流，承認土地使用權為所有權衍生出來的使用權能，采所有權相對理論藉由法律或合同規(guī)范，限制所有人的使用。（注：林誠二著：《兩岸債權與所有權之比較研究》，中國法制比較研究論文集，臺灣東吳大學法學院1994年8月版，第57頁。）這種使用權是因物權社會化所衍生出來，其法律性質為何？目前學者見解不一致，有認為是附屬于所有權的權能。（注：姚瑞光前揭書第48頁，鄭玉波教授采相同見解。）有認為土地之使用是在于他人土地上有工作物、有建筑物或其他特定目的，而使用他人之土地，支付所有人一定報酬而取得的權利，類似于“地上權”。筆者認為，土地使用權人應對其權利有排他與支配性，似乎應將“土地使用權”解釋為附屬于所有權上的用益物權。社會經(jīng)濟發(fā)展快速，物權種類增加的機率很大，如歐美各國紛紛承認動產(chǎn)抵押、附條件之買賣、最高限額抵押權及信托占有等物權擔保制度，故應注意這個物權法發(fā)展趨勢，突破嚴格解釋的一物一權主義，承認土地使用權能的經(jīng)濟價值，加強土地財產(chǎn)權的社會作用。
三、結論-城市土地使用權應成一種獨立的民事權能
建構土地使用權為一獨立權利，對于完善土地法制與配合社會現(xiàn)實需要具有相當貢獻。首先，筆者認為在土地公有制度下討論土地使用概念時，不能脫離歷史因素與社會體制。學者們從傳統(tǒng)物權的使用目的作為分類，以用益物權體系解釋土地使用概念是一個正確的出發(fā)點。非所有權人使用他人土地的目的在于地上有房屋或建筑物，并享有地上物所有權，這種使用土地的目的乃為創(chuàng)造土地的附加價值，使用權人有償使用土地，改良土地妥善經(jīng)營利用地塊，并以土地使用權為對象，經(jīng)由轉讓、出租、抵押取得回饋，權能價值由使用權人以勞動力或金錢換來，使用人理應享有完全的支配能力與收益權利。這種占有的態(tài)樣必須經(jīng)由公示方式（登記）獲得保護，法律上土地使用權應享有占有、使用、收益及有限制的處分權能，其外觀乃如同所有權權能，土地使用人為土地使用法律的民事主體，享有獨立的民事權利。筆者贊同將所有權與他物權并列大陸土地物權的二大綱領，二者均享有設定他項權利的權能。他物權再分為擔保物權與用益物權二類，土地使用權為用益物權一種，尊重法學界長久以來沿用使用權用語，不設重復的地上權。筆者建議土地使用權在中國大陸物權體系架構中應屬于獨立的一種物權種類，而物權法的大綱列表如下：
所有權（自物權）
│國土使用權
│用益物權│經(jīng)營權
物權││地役權、典權
│使用權（他物權）│
││抵押權
││擔保物權│質權
曾經(jīng)有這樣一起案件。1993年初，黃銘經(jīng)與原豐都縣匯南鄉(xiāng)前鋒-隊（現(xiàn)三合鎮(zhèn)馬石巖村-組）協(xié)商，決定征地600平方米，作為修建名誠食品加工廠廠址，并與前鋒一隊簽訂了征用土地補償協(xié)議書。同年3月27日，經(jīng)名誠食品廠申請，原豐都縣國土局（現(xiàn)國土資源和房屋管理局）為其辦理了《國有土地使用權證》，載明土地使用者為名誠食品廠，用地面積600平方米，四至界限明確。由于該廠占地屬移民搬遷區(qū)域，系1992年4月4日以后的建設，未經(jīng)省級人民政府批準。據(jù)國務院辦公廳1992年4月4日（1992）17號《關于嚴格控制三峽工程壩區(qū)和庫區(qū)淹沒線以下區(qū)域人口增長和基本建設的通知》規(guī)定，該廠房應予搬遷且不屬移民補償范圍。移民部門將含該廠土地在內(nèi)的移民補償金發(fā)放給了馬石巖村一組。名誠食品廠請求移民賠償無果，遂訴至法院。
法院認為，豐都縣國土局頒發(fā)土地使用權證的行為是具體行政行為，且不具有違法性。名誠食品廠損失的主要原因是豐都縣國土局在辦證時應當告知辦廠地系三峽工程淹沒區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時不予補償?shù)囊?guī)定而沒有告訴。本案損失應歸咎于豐都縣國土局實施行政行為時欠缺必要的注意而造成，屬行政行為過錯侵權，應當適用民法通則第121條規(guī)定，遂判決豐都縣國土局賠償名誠食品廠損失120000元。
持第一種觀點的人認為，毫無疑問，豐都縣國土局頒發(fā)土地使用權證的行為是具體行政行為，是依當事人的申請而作出的職權行為，是合法的，不具有違法性，對此已經(jīng)為法院的判決所確認。但是國土局的工作人員在辦理土地使用權證時未告知該辦廠地系三峽工程淹沒區(qū)域，新建廠房在今后搬遷時將不予補償?shù)囊?guī)定，也沒有在土地使用權證的使用期限上注明是臨時用地還是長期用地。顯然工作人員在履行職務的工程中有過錯，而且這一過錯導致了名誠食品廠現(xiàn)在不能獲得移民補償?shù)膿p害后果。由于《行政訴訟法》規(guī)定：當事人（行政管理相對人）認為具體行政行為侵犯其合法權益，對具體行政行為不服直接向人民法院提訟的期限只有三個月（自具體行政行為作出之日起），現(xiàn)在早已超過了該法定期限。作為一種救濟手段，當事人依據(jù)《民法通則》第一百二十一條的規(guī)定向人民法院提起民事訴訟，人民法院就可以適用民事訴訟程序，支持其訴訟請求。
[提要]在我國，文物保護與旅游發(fā)展之間存在著較為突出的矛盾，如何看待和處理二者的關系，各界認識不一。作者從分析文物對我國發(fā)展旅游的重要意義入手，認為發(fā)展旅游有利于對文物的保護，但同時也給文物保護工作帶來了一些不可忽視的負作用。作者認為，我們應該在保護好文物的前提下，合理利用文物來推動我國旅游事業(yè)的發(fā)展，同時，以發(fā)展旅游來促進文物保護工作，做到保和用的完美結合。最后，作者從規(guī)劃與管理等方面對正確處理文物保護與發(fā)展旅游的關系的可行措施作了嘗試性的探討。
文物是人類社會活動中遺留下來的具有歷史、藝術和科學價值的遺物和遺跡，是人民群眾智慧的結晶，是人類寶貴的文化財富。如何保護好文物，是世界各國、各民族共同關心的課題,各級政府和相關部門為此采取了大量的措施。然而，現(xiàn)代群眾性旅游活動的興起和生機勃勃的旅游業(yè)的發(fā)展，又為文物保護工作增添了新的難題。我國是一個具有5000年文明史的文物大國，文物保護的任務非常艱巨；而我國旅游事業(yè)的發(fā)展異常迅猛，正在快速向世界級旅游大國進軍，因而，旅游發(fā)展與文物保護之間的矛盾顯得更為突出，如何看待和處理好二者之間的關系，使二者相互促進，對我們這個文物大國和未來的旅游大國來說，具有豐常重要的現(xiàn)實意義。
一文物古跡是一項重要的旅游資源
探古求知是廣大旅游者的共同心理。人們希望對自己的民族、國家乃至全人類的歷史有所了解，對自己民族、祖國乃至全人類博大精深的文化有所體會。達到這一目的的途徑不外乎兩條：一是學習書本知識；二是觀覽文物古跡。作為人類文化載體、反映人類發(fā)展歷程的文物古跡給人以直觀、形象、生動的感受，留給人的印象深刻。觀覽文物古跡，使人們在游中學，邊游邊學,學得輕松、愉快、有趣。此外，文物中大量的人類各發(fā)展階段的絕世之作，能滿足人們的好奇心。由于文物能滿足人們探古、探奇、求知的需求，因而成為旅游資源不可缺少的一部分。
我國是世界四大文明古國之一，有著5000年連綿不斷的文明史，文物古跡比比皆是，如被稱為“世界第奇跡”的秦兵馬俑；世界上古今體量最大的封土陵墓秦始皇陵；世界上保存最大、最完整的皇宮--北京故宮；有“東方藝術明珠”之稱的敦煌莫高窟等等。這種文物豐富、文化古老的特點，決定了我國要重點開發(fā)以歷史文化為主體的旅游資源，旅游產(chǎn)品始終以觀光型文化旅游為主。地方特色、民族特色是旅游業(yè)的靈魂，中國旅游業(yè)的特色在很大程度上即體現(xiàn)于東方特色的文物古跡，國際游客到中國來旅游，主要還是出于對中國東方文化體系的一種神秘感。
因此，較之其他國家來說，文物對于我國旅游事業(yè)，更具有舉足輕重的意義。例如，西安市位于我國中部地區(qū)，但它卻能吸引絡繹不絕的國際國內(nèi)旅游者，成為我國十大旅游城市之一。究其原因，是因其握有幾張王脾：它是我國古代社會定都時間最長，定都王朝最多的城市，號稱十朝古都；是我國文物薈萃之地，擁有世界上第奇跡秦兵馬俑、秦始皇陵，我國保存最完整、規(guī)模最大的古城墻、歷代帝陵等等，可以說，文物古跡是西安市旅游業(yè)的生命。北京市無論在接待國際游客，還是接待國內(nèi)游客方面，都高居全國榜首，這除與它作為我國的政治、經(jīng)濟、文化中心有關外，另一個主要的原因就是它擁有一批在國內(nèi)外知名度很的文物古跡，如北京故宮、八達嶺長城、明十三陵等等。文物古跡在旅游中所起的這種特殊作用，在全國各地都有非常明顯的表現(xiàn)。
基于如此的現(xiàn)實，從實際出發(fā)，我們應充分利用文物優(yōu)勢，以文物古跡為主題，開發(fā)系列產(chǎn)品，著重發(fā)展文物古跡旅游，以推動我國旅游事業(yè)的發(fā)展。
二發(fā)展旅游可促進文物保護
1．為吸引游客，注意文物保護。由于探古求知是人們共同的心理需要,而文物古跡可滿足這一需求，文物古跡遂成為一項重要的旅游資源，充分利用它，可推動旅游事業(yè)的發(fā)展。旅游界人士認識到文物古跡在旅游中的這一重要作用后，為了吸引旅游者,必然會注意保護文物，以便使其盡量完好地展現(xiàn)在旅游者面前，從而獲取最大限度的經(jīng)濟效益。
2．為了文物這項旅游資源的永久利用,旅游部門必然會重視文物保護。文物是不可再生性旅游資源，一旦受損，很難恢復原樣。文物被破壞后，必然降低文物所在旅游點的吸引力，影響其經(jīng)濟效益。為了使文物能永久保存下來，長期為旅游所用，旅游部門必然會重視管轄范圍內(nèi)的文物保護。
3．發(fā)展旅游可以部分解決文物保護經(jīng)費不足的問題。我國文物古跡眾多,而國家財力有限，每年用于文物保護的費用相對眾多的文物來說,簡直是杯水車薪，許多文物因無經(jīng)費來進行維修與保護而遭毀滅。發(fā)展旅游可在一定程度上解決文物保護經(jīng)費不足的問題。文物古跡既然可為旅游區(qū)帶來經(jīng)濟效益，那么，該旅游區(qū)就應該從經(jīng)濟收益中提出相當部分，用于區(qū)內(nèi)的文物保護，無論對國家，還是對集體來說，這都是一件有益的事，這個辦法應當是切實可行的。這樣，大批文物就可得到搶救和保護。
4．增強人們的文物意識，利于文物保護。旅游的發(fā)展,使大量的文物古跡直接面對旅游者，使人們獲得豐富的知識，受到了深刻的教育，既弘揚了中國的傳統(tǒng)文化，又可提高人們的文化素質。文物的這些社會效益可使人們懂得文物的重要價值，認識到文物對社會的重要意義，增強文物意識，使全社會都重視文物保護工作。
三發(fā)展旅游對文物保護有一定負作用
由于這樣或那樣的原因，旅游事業(yè)的發(fā)展也給文物保護工作帶來了一些負作用。
1．對旅游區(qū)進行開發(fā),從某種角度來說，本身就是一種破壞行為。開發(fā)旅游區(qū)，就要在旅游區(qū)內(nèi)進行基礎設施建設，如道路、賓館、飯店等，甚至還開辦工廠，這一切，都破壞了文物原有保存環(huán)境。特別是在文物古跡周圍辦工廠，在文物保護單位建設控制地帶內(nèi)修建體量高大的建筑等等，直接威脅著文物的保護。
2．短視行為導致文物被破壞的惡果。某些旅游部門目光短淺,只顧眼前刮益，為了在短期內(nèi)獲取較高的經(jīng)濟效益，對文物古跡進行掠奪性的開發(fā)利用，超負荷地接待旅游者，結果加快了文物古跡的老化、破壞乃至毀滅，造成無法挽回的損失。
3．任意改造文物,造成文物被破壞的悲劇。某些旅游部門為了提高文物古跡對旅游者的吸引力，使其長期為旅游服務，在發(fā)展旅游的同時．確實對文物采取了一系列維修與保護措施。但由于有關人員文物專業(yè)素質差，不懂得文物的維修與保護應盡量使其維持原樣、符合其歷史時代特點，而是對文物古跡進行隨心所欲的“改造”，將其弄成一個大怪物，名為保護，實為破壞。
4．旅游業(yè)對環(huán)境的污染,使文物遭到破壞。車、船等交通工具排出大量的廢氣，嚴重污染了旅游區(qū)的空氣。旅游基礎設施中排出的廢水、廢渣以及船舶泄出的油污等嚴重污染了旅游區(qū)的水源。這些被嚴重污染的水和空氣對文物古跡有著強烈的腐蝕作用。
5．游客對文物的破壞，眾多的游客在游覽過程中,呼出的二氧化碳氣體中含有大量的水份，使文物古跡受到浸蝕，特別是在洞窟、古墓、地下室等古跡中表現(xiàn)得非常明顯，旅游者的踩踏、攀登、撫摸等行為可嚴重損壞文物，例如世界七大奇觀之一的埃及金字塔，由于長時期中大量游人的攀登，已經(jīng)受到嚴重損害。北京八達嶺長城的城磚連遭高密度游人的腳踏手推，出現(xiàn)了嚴重的凹陷松動。凡游客所到之處，都存在著在文物古跡上亂刻亂涂的現(xiàn)象，更有甚者，竟然用敲砸等手段盜取文物古跡的部件，此等野蠻行徑，嚴重地危害著文物古跡的保護。
四、搞好文物保護、推動旅游事業(yè)的發(fā)展
保護文物的目的是為了更好地利用文物，發(fā)揮其作用，實現(xiàn)其價值。在保護好的前提下合理利用，在利用的過程中加強保護，是我們應堅持的原則。文物作為一項重要的旅游資源，既可吸引游客，獲得經(jīng)濟效益，又可通過旅游活動起到對人們的宣傳，教育作用，弘揚傳統(tǒng)文化，并可使文物本身得到一定的保護，這樣，既保護了文物，發(fā)揮了文物的作用，又達到了發(fā)展旅游的目的，文物事業(yè)與旅游事業(yè)可謂是相互促進的。
旅游的發(fā)展，對文物保護有一定的負作用，這是不容忽視的事實。但我們決不能因此而將文物保護與發(fā)展旅游截然對立起來，任何極端的觀點和行為都是極為有害的。忽視負作用，對文物只用不保，既不利于文物保護，又會損害旅游景觀，從而降低經(jīng)濟效益。一味地夸大負作用，只保不用，既違背了我們保護文物的根本目的、又無視人民群眾的普遍心理需求。正確的策略應是：在保護好的前提下，合理地利用文物為旅游服務，邊用邊保，采取各種政策和措施，盡量消除對文物保護的負面影響，使文物事業(yè)與旅游事業(yè)的結合達到和諧、完美的境界。要達到如此境界，筆者認為可從以下幾方面著手：
1.將文物保護工作納入本地區(qū)旅游事業(yè)的長遠規(guī)劃。各地政府部門和各旅游主管部門應認識到文物對發(fā)展旅游的重要作用，深刻認識到保護文物的重要意義，在制定本地區(qū)旅游事業(yè)發(fā)展規(guī)劃時，應對旅游區(qū)內(nèi)的文物保護工作有明確的規(guī)劃，以指導旅游區(qū)內(nèi)文物保護工作的進行。
2、建立一套完善的規(guī)章制度。如對級別較高的文物古跡應派專人負責,對旅游區(qū)內(nèi)的文物古跡要經(jīng)?；蚨ㄆ跈z查，從旅游區(qū)的經(jīng)濟收入中提出相當部分，專用于區(qū)內(nèi)的文物保護工作等等。
3、文物部門與旅游部門在文物保護工作方面應密切配合,建立兄弟般的合作關系。
【關鍵詞】工作年限；無固定期限勞動合同；終止；解除
【典型案例】
楊某訴稱1998年入職艾莉諾公司，負責銷售等工作。雙方于2007年7月簽訂固定期限二年的勞動合同，合同終止期限為2009年6月31日。時至2009年6月份，因公司經(jīng)營業(yè)績下滑、管理層人動，公司辭退了公司同事數(shù)人。此后，被告考慮到原告工作年限長達12年，如果按實際情況簽訂勞動合同將導致無固定期限勞動合同的法定情形成立，因此，于2009年7月20日，被告單方面發(fā)出終止勞動關系通知書，并在同一時間雙方簽訂了一個月固定期限（期限自2009年7月1日至7月31口日[倒簽合同時間]）的勞動合同。2009年7月31日，雙方勞動關系結束。雙方就計算支付經(jīng)濟補償金的數(shù)額發(fā)生爭議，楊某訴至法院，要求公司支付解除勞動合同（1998年5月至2009年7月期間）的經(jīng)濟補償金。
艾莉諾辯稱：楊某在公司入職時間約為2000年10月份，雙方勞動關系年限沒有達到10以上。公司已按法律要求提前一個月通知其終止勞動合同，并送達了終止勞動合同通知書。因為公司與楊某有后期的交接工作手續(xù)要辦理，所以才與其簽訂了一個月固定期限勞動合同。雙方勞動關系終止后，公司已按法律規(guī)定支付其兩個月的經(jīng)濟補償金，請求駁回楊某的訴訟請求。
庭審中，依據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋〔2001〕14號》之規(guī)定，就計算勞動者工作年限而發(fā)生的爭議理應由公司提供證據(jù)材料予以證明，法庭依法認定了楊某的工作年限在十年以上。
此案歷經(jīng)東城勞動爭議仲裁委員會仲裁、朝陽區(qū)人民法院一審未獲支持、后上訴至北京市第二中級人民法院。最終在二審訴訟過程中，雙方自愿達成了和解協(xié)議。
【法律評析】
一、符合簽訂無固定勞動合同條件時，用人單位有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務
1995年勞動法實施十余年來，勞動者鮮有要求簽訂無固定期限勞動合同而成功的，其原因就在于《勞動法》規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同必須符合“當事人雙方同意續(xù)延勞動合同”這個條件。實踐中勞動者一提出此項要求，用人單位就會決定不一續(xù)延勞動合同，導致無固定期限勞動合同于勞動者只是遙不可及的夢想而已?，F(xiàn)在這個絆腳石被剔除了，《勞動合同法》第十四條（勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同）明文規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同的條件，且其提示義務歸于單位，只有在勞動者不同意的情況之下，雙方簽訂非固定期限勞動合同才不違悖法律規(guī)定。
本案中，依據(jù)《勞動合同法》第十四條之規(guī)定，勞動者已在該用人單位連續(xù)工作滿十年，雙方同意續(xù)訂勞動合同，除勞動者一方提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。此法律條款明確了艾莉諾公司有提示簽訂無固定期限勞動合同的義務。艾莉諾公司要求楊某續(xù)訂勞動合同期限時，有義務提示其簽訂無固定期限勞動合同；如果未向其明確提示，則應當訂立無固定期限勞動合同，續(xù)訂一個月期限的勞動合同因違反法律規(guī)定而不具有法律效力。
二、同一時間簽訂一個月固定期限勞動合同和勞動合同終止協(xié)議，屬于協(xié)商解除勞動合同
在法學理論上，所謂勞動合同終止是指勞動合同的法律效力依法被消滅，即勞動關系由于一定法律事實的出現(xiàn)而終結，勞動者與用人單位之間原有的權利義務不再存在?！秳趧臃ā返诙齼H規(guī)定了兩類勞動合同終止的情形，包括勞動合同期滿和雙方約定的終止條件出現(xiàn)，過于簡單不能適應司法實務的需要。因此《勞動合同法》在制定過程中借鑒了各地方立法中有關勞動合同終止情形的具體規(guī)定，對勞動合同終止情形做了進一步細化；同時，就勞動合同的協(xié)商解除、法定解除條件進行了列舉式的立法。明確對勞動合同的終止與解除進行了區(qū)分。一般來說：第一，勞動合同終止是勞動合同關系的自然結束，而解除是勞動合同關系的提前結束。第二，結束勞動關系的條件都有約定條件和法定條件，但具體內(nèi)容不同。勞動合同終止的條件中，約定條件主要是合同期滿的情形，而法定條件主要是勞動者和用人單位主體資格的消滅。勞動合同解除的條件中，約定條件主要是協(xié)商一致解除合同情形，而法定條件是一些違法違紀違規(guī)等行為。第三，預見性不同。勞動合同終止一般是可以預見的，特別是勞動合同期滿終止的，而勞動合同解除一般不可預見。第四，適用原則不同。勞動合同終止的條件是法定的（期限屆滿除外）；勞動合同解除受當事人意思自治的程度多一點，且法律為勞動設置了保護性條款，體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護。
實務中，結合雙方的勞動合同及勞動合同的履行過程，對勞動關系的結束是終止還是解除的判斷一般來說不會有太大疑問。但是，用人單位與勞動者在應當簽訂無固定期限勞動合同的情形下，雙方協(xié)商續(xù)訂一份固定期限勞動合同，以此來正式結束雙方存續(xù)的勞動關系。如何判斷上述行為屬于勞動期限屆滿勞動合終止還是雙方協(xié)商解除勞動合？
本案中，艾莉諾公司與楊某同時簽訂了勞動合同續(xù)訂書、終止勞動合同通知書。上述通知書名義上是終止勞動合同關系；實際上是用人單位欲與勞動者解除勞動關系。
2009年7月20日，艾莉諾公司與楊某簽署了兩份文件，在告知楊某終止勞動合同關系的同一時間，要求續(xù)訂一個月固定期限勞動合同。其實質是雙方協(xié)商解除勞動關系。有關“終止或解除”的爭議不能僅以協(xié)議標題的“文字”為判斷依據(jù)，而需尋找雙方簽訂兩份協(xié)議時的真實意思。勞動合同的終止與解除的重要區(qū)別就在于“勞動合同是否有一個明確的期限及該期限是不是依法成立并有效；勞動合同終止不必雙方協(xié)商一致，勞動合同協(xié)商解除則需要雙方就何時結束權利義務做出明確表示”。
如上所述，本案中續(xù)訂的一個月固定勞動合同期限不能成立；而結合證據(jù)事實：（1）楊某接收、簽訂續(xù)訂、終止勞動合同書面文件的時間同為“2009年7月20日”；（2）終止勞動關系通知書所言“合同期滿的員工不再續(xù)簽勞動合同，合同未到期的員工同時解除勞動關系”。上述事實說明：雙方于2009年7月20日，就雙方“何時結束勞動權利義務關系”協(xié)商達成一致的意思表示顯而易見。艾莉諾公司要求續(xù)訂勞動合同之前已明確在一個月后（2009年7月31日）不再與原告保持勞動關系，雙方就何時結束2009年7月20日以前的勞動關系達成了一致的意見。即使公司方以簽訂協(xié)議“終止”的表述方式，也不能否認雙方協(xié)商一致意思表示。在雙方勞動關系存續(xù)的前提下，艾莉諾公司急于與楊某簽訂上述文件，用意在于規(guī)避法律對解除勞動關系補償金的規(guī)定。雙方就勞動關系如何結束、互不履行法律上權利義務的時間達成了一致意見，屬于勞動法律含義所指的“協(xié)商解除”的范疇。
另，從法律后果考慮。勞動者一方在用人單位達到簽訂無固定期限勞動合同情形之下，如果沒有法定的情形，其勞動關系的延續(xù)有著非常重要的利益因素。如果僅僅是因為在用人單位的要求下，同意簽訂了一份一個月固定期限的勞動合同，在此份一個月勞動合同期限屆滿后，法律僅僅支持2008年至2009兩個月終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，顯然是有失公平、正義的；用人單位的上述行為，也符合《勞動合同法》第二十六條關于勞動合同無效的認定情形，即以欺詐的方法，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的。因此，不能簡單的以字面的“終止”來認定雙方的真實意思表示及法律條文背后的真實含義。
論文關鍵詞：文化傳播 旅游市場 促進作用
旅游與文化有著密不可分的聯(lián)系，從旅游業(yè)的表面看，其發(fā)展歷程帶有很強的經(jīng)濟因素，但從需求上講，旅游業(yè)主要源于旅游者精神享受和發(fā)展的需要，任何旅游如果沒有深刻的文化形式和內(nèi)涵。就無法激發(fā)人們的旅游動機，就不可能產(chǎn)生旅游活動。
旅游既然是一種文化活動。因此，在旅游市場的開發(fā)過程中，文化傳播就顯得至關重要，旅游市場開拓的過程實質是旅游文化的傳播的過程，旅游市場的開拓離不開文化的傳播。旅游市場的開發(fā)，正是通過傳媒廣泛的傳播旅游景區(qū)、景點的文化信息，促進受眾了解這些景區(qū)或景點，選擇這些景區(qū)或景點作為旅游目的地。
旅游市場開拓過程中的文化傳播不同于一般的文化傳播，它有其特殊性。這主要是由兩個方面決定的：一是旅游的時間性，旅游是旅游者在異地的短期生活行為。二是文化的差異性，旅游是旅游者在感受和體驗另一種文化和生活。
正是由于文化的差異性，才促成旅游的發(fā)生。這種差異是由人類聚居的地域差異導致的，也就是說，人類聚居空間上的差異造成了文化空間上的差異，這種區(qū)域文化差異構成的恰恰是區(qū)域問旅游行為產(chǎn)生的巨大動力。為了更有效的分析文化傳播在旅游市場開發(fā)中的作用，我們用拉斯韋爾(harold．d．lasswel1)文化傳播“5w”模型來作為工具。
1948年，美國政治學家拉斯韋爾在其論文《傳播在社會中的結構與功能》中，提出了人類的傳播活動是由：誰(who)——說了什么(savwhat)——通過什么渠道(inwichchan—ne1)——對誰說(towhom)——產(chǎn)生什么效果(withwhichef-fect)——五要素組成。這即是著名的“拉斯韋爾5w模型”。
“拉斯韋爾5w模型”總結了人類基本的傳播現(xiàn)象，說明了傳播學的基本框架，基本上概括了傳播過程中傳播者、信息、媒介、受傳者、傳播效果的幾個環(huán)節(jié)。進一步，演繹出“拉斯韋爾分析模型”。(圖1)
根據(jù)“五w模型”，我們從控制、內(nèi)容、媒體、對象、效果五個方面的具體分析，來指導旅游市場開發(fā)中的文化傳播，以增強其傳播效果，促進旅游市場的良性發(fā)展。
一、通過控制分析。解決文化傳播由誰組織的問題
旅游市場的文化傳播是由開發(fā)商為組織者還是以政府為組織者來進行，這是一個應該首先弄清楚的問題。在我國各地的旅游市場開發(fā)過程中，由于政府資金的不足，大都采用了多種形式的開發(fā)模式，引進了民間資金進入。但是，從實際情況看，民營開發(fā)商在旅游市場的文化傳播中，帶有濃厚的商業(yè)，氣息，主要是基于經(jīng)濟利益的商業(yè)炒作，在開發(fā)商的宣傳過程中帶來了很多的負責效應。因此，在旅游開發(fā)的文化傳播中，政府應起組織者的作用。從資源角度講，旅游資源是一種公共資源，旅游資源是特定國家、民族或者人群在長期的生產(chǎn)生活實踐中積淀而成，反映了特定國家、民族或者人群的歷史與現(xiàn)實的社會狀況，是特定國家、民族或者人群的特性的文化積累，政府在其開發(fā)和利用中應該起到主導作用。當然，在市場經(jīng)濟條件下，政府的主導作用更應該體現(xiàn)在宏觀層面。在旅游市場的開發(fā)和利用過程中。不是包辦一切，指揮一切，而是側重于制度層面和政策層面的引導。具體地講，政府的主導作用主要表現(xiàn)在這幾方面：
第一，政府是實際工作的組織者。
旅游市場的開發(fā)一個龐大的系統(tǒng)工程，沒有政府力量的參與，任何保護、開發(fā)、利用都是一句空話。應該說，這幾年，中國旅游市場開發(fā)、旅游產(chǎn)業(yè)的興起，出現(xiàn)這么速度的效果，沒有政府的積極組織和倡導，是不可能出現(xiàn)的。所以，在旅游市場的文化傳播過程中，政府還應該進一步加強組織和領導，對其進行控制和規(guī)范。
第二，政府是實際工作的指導者。
在具體旅客市場開發(fā)過程中，政府對其文化傳播在規(guī)劃、政策、法律等方面給予著具體的指導。政府承擔著文化傳播“守門人”的作用，必須要考慮開發(fā)什么?保護什么?用什么樣的戰(zhàn)略和速度進行開發(fā)?用什么樣的路徑和方法使社會效益和經(jīng)濟效益取得一致?等等。這些都是政府必須要進行正面引導和指導的。不能完全由市場機制來調節(jié)文化，這樣勢必使文化淪為單純賺錢的工具，失去了文化價值，許多旅游景區(qū)或景點也就毫無價值。
第三，政府是各方利益的協(xié)調者。
非物質文化遺產(chǎn)雖然從大的方面講是一種公共資源和公共產(chǎn)品，但從其產(chǎn)生和使用的具體過程來看，是有其區(qū)域性、個體性的特征。也就是說，在旅游市場的開發(fā)過程中，各利益主體是不一樣的，旅游景區(qū)或景點有自己的利益、開發(fā)企業(yè)有自己的地方政府有自己的利益。政府在這種利益沖突中，應該充當調解人的角色。在文化傳播中要了解各方面的訴求，平衡各方面的關系，協(xié)調各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市場開發(fā)中，既使各方的利益得到照顧，又使旅游景區(qū)或景點在開發(fā)過程中得到應有的保護，達到可持續(xù)發(fā)展的目標。
二、通過內(nèi)容分析，解決文化傳播訊息內(nèi)容的問題
旅游市場的文化傳播不可能是對旅游景區(qū)或景點的鏡像似的全面反映，而是經(jīng)過了一定選擇的結果。這也是傳播的重要作用的體現(xiàn)。“當一個信息被‘放大’時，就意味著它引起了共鳴，即無意識的認同，它因此產(chǎn)生了～種新的意義：成為大眾心理歸宿的符號。”怛是。旅游市場的文化傳播的選擇是一個復雜的問題，必須在以下幾個方面引起高度重視，才能使文化傳播達到應有的效果。
1．要注意內(nèi)容選擇的真實性
內(nèi)容的真實性是傳播學的最基本原則旅游市場的文化傳播也不例外。旅游市場的發(fā)展，對文化傳播帶來了機會也帶來了挑戰(zhàn)。機會是帶來對旅游文化的重視，危機是為了追求商業(yè)價值，可能為了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某個方面或方向極端發(fā)展。如許多旅游景區(qū)或景點與歷史遺跡、神話傳說、宗教寺廟等聯(lián)系在一起的。如果不注意引導，就可能成了宣傳和擴散封建迷信內(nèi)容。一些地方為迎合旅游者的需要，不惜歪曲歷史或虛構歷史，大量制造“文化贗品”。一些地方以保持和恢復傳統(tǒng)文化的本原面目的名義，不顧當?shù)厣鐣拿鬟M化的事實現(xiàn)實發(fā)達的狀態(tài)，硬是保留甚至制造一些原始部落來，還煞有介事地標上正宗傳統(tǒng)文化的標簽，冠以“人類學的活博物館”的美名供人觀賞。
2．要注意內(nèi)容選擇的層次性
旅游市場的傳播不能僅僅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面層次，必須要注意深層次的文化傳播。隨著人們生活水平和文化素質的提高，文化遺產(chǎn)旅游將成為一個熱點，文化內(nèi)涵深厚的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。高層的旅游活動應該“是一種主要以獲得心理上的為目的的審美過程和自娛過程。”僅僅只限于直接的感觀刺激，帶給旅游者的是低層次的淺薄的審美體驗，只有通過文化因素的加入，才能不斷提高旅游者的審美情趣和審美意識，才能使旅游者在旅游過程中真正達到賞心悅目的審美境界。所以，對于旅游市場深層次的文化傳播一定要引起我們高度重視。要加大對旅游景區(qū)或景點中的佛教文化、道教文化、伊斯蘭文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣傳和傳播，以提高旅游的檔次和水平。打造出叫得響的旅游品牌，增強其旅游業(yè)的競爭力。
3．要注意內(nèi)容選擇的認同性。
從內(nèi)容上講．旅游文化具有極強的地域性，其接受面往往會受到區(qū)域文化、民族傳統(tǒng)的限制，在甲地非常受歡迎的文化可能在乙地無人問津。這種文化上的差異性，一方面可能對旅游者產(chǎn)生強大的吸引力，另一方面也可能導致使旅游者在感知和經(jīng)歷這種差異時感到無所更從。難以接受。因此，我們應該通過有效的文化傳播去尋求傳播者與受信者之間的含義認同，即傳播者與受信者對含義的共同感受。
“旅游也是一種文化認同的過程。沒有文化認同，旅游就失去了意義。旅游文化是文化求異和文化認同之間的平衡，是不同文化的沖突交流所以發(fā)展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面強調民族、地域特色，而是要慎重考慮古今中外文化所包含的文化要素之間相容與不相容的關系。只有這樣，旅游業(yè)才能得到健康、快速地發(fā)展?！?/p>
三、通過媒介分析，解決文化傳播實施渠道的問題
文化傳播是需要一定的物質載體的，這個載體就是我們常說的媒介。從現(xiàn)有的媒介形式是多種多樣的，既有紙質媒介(報紙、期刊、書籍等)，又有電子媒介(廣播、電視、電影等)，還有新型媒介(互聯(lián)網(wǎng)、手機短信等)，這些媒介在文化傳播中所起的作用是不一樣的，效果也是不一樣的。因此，在旅游市場開發(fā)的文化傳播中，要根據(jù)媒介的特點來揚長避短，充分發(fā)揮媒介的優(yōu)勢，選擇正確的媒介形式，來促進旅游市場開發(fā)過程中的文化傳播。
1．要根據(jù)不同的受眾選擇媒介
受眾作為受信者是為了達到某種滿足和需求而使用媒介的，而受信者的這種選擇行為在很大程度上是由個人需求和興趣來決定的。受信者受其民族習慣、文化水平、職業(yè)、經(jīng)濟水平等因素的影響，使他們對不同媒介的形式喜愛程度不同，對不同媒介內(nèi)容的理解也不同，因此不同媒介在進行文化傳播中其訊息所能送達的顧客類型必然是不同的。電視、廣播、報紙及其各節(jié)目時段或欄目通常都有其相對固定的一部分觀眾、聽眾和讀者。因此，旅游文化傳播要針對不同需求和興趣的受信者，有針對性地選擇媒介。使文化傳播達到應有的效果。試想：如果用互聯(lián)網(wǎng)去傳播旅游文化，有幾個農(nóng)民能夠知曉。在中國農(nóng)村，電視具有巨大的影響力．人們更多的是通過電視來獲得訊息的，因而，在農(nóng)村通過電視加強對旅游的文化傳播應該是更有效。更能獲得這些居住區(qū)的人大多數(shù)人的接受、承認和信賴。
2．要根據(jù)不同的特性選擇媒介
各類媒介的特性是很明顯的，都有其優(yōu)點和不足。而任何景區(qū)或景點的文化內(nèi)容和樣式也是不盡相同的。所以，在旅游市場的文化傳播中，應該把某景區(qū)或景點的文化特和媒介特性結合起來，有目的地選擇媒介。需要展示其文化樣式的形狀或動態(tài)，就盡量不采用普通黑白報紙和廣播來作為傳播媒介，而是盡量使用電視或網(wǎng)絡媒介乃至電影。電影《少林寺》生動形象去展示了少林豐富多彩的武術文化，讓人們知道了“十八羅漢”、“梅花樁”、“易筋經(jīng)”、“雙節(jié)棍”等少林武術文化的精化，促進了中岳嵩山的旅游業(yè)的興旺和發(fā)展。需要展示其深刻的文化理念，在使用電子媒介的基礎上，還應加上一些紙質媒介，更能增加其效果。如對中醫(yī)文化的宣傳，在其電子媒介感性認識的基礎上．通過紙質媒介(特別是醫(yī)學報紙、期刊)更能增加受眾的理性認識。
3．要根據(jù)技術的發(fā)展選擇媒介
互聯(lián)網(wǎng)的興起，使傳播媒介有了革命性的變化?；ヂ?lián)網(wǎng)對于旅游市場的文化傳播同樣具有巨大的作用。一方面，旅游景區(qū)或景點的文化傳播其內(nèi)容是非常豐富的．互聯(lián)網(wǎng)的超大容量，使旅游文化的傳播有了廣闊的空間：另一方面，互聯(lián)網(wǎng)在傳播過程中構建起的立體的互動性強的感知環(huán)境，營造出的融合性強的文化氛圍，可以使旅游文化的傳播取得更好的傳播效果。
四、通過對象分析，解決文化傳播向誰傳播的問題
確定了傳播組織者，弄清了傳播的內(nèi)容，選擇了傳播的渠道，就是要進一步明確向誰傳播的問題。也就是要明確旅游文化的傳播面臨的對象是誰?這里可以確定的回答．就是旅游者。旅游市場的文化傳播與一般的文化傳播是有區(qū)別的，它在進行普通人群傳播文化的同時，更側重于對特定受眾一旅游者的傳播。從這個角度講，在旅游市場文化傳播對象的選擇過程中，選擇哪些人比簡單地選擇人數(shù)多少更為重要，也即使是說，選擇哪些人最終可能成為旅游產(chǎn)品和服務的消費者才是最重要。
第一，以提高旅游者素質為目的，確定對象。
旅游市場的文化傳播對象就是旅游者，通過加大旅游文化的傳播，提高旅游者的素質，提升對旅游景區(qū)或景點的文化內(nèi)涵的認識，不僅可以提高旅游參與的人數(shù)，而且有利于旅游品質的提高。文化內(nèi)涵深厚的、文化特色越突出、鮮明的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。
第二，以細分客源市場為目標，確定對象
旅游文化的傳播要針對不同文化背景和文化經(jīng)歷下的旅游細分市場，確定對象，傳播不同特色的旅游文化。從地域角度出發(fā)可以把旅游的客源市場分為國內(nèi)市場和海外市場。海外客源又可細分為以日本、臺灣、港澳、東南亞、韓國等東方文化圈客源市場和美國、歐洲等西方文化圈客源市場。因此，在進行旅游市場文化傳播時，對于東方文化圈市場的游客可以進行一些具有深厚的東方文化內(nèi)涵的文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播，而對于西方文化圈市場的游客就以介紹一些簡單的東方文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播。就國內(nèi)市場而言可以以年齡把文化傳播的對象分為處于不斷成長的青年人市場、數(shù)量日益增加的老年人市場、活躍在經(jīng)濟社會舞臺的中年人市場，文化傳播要根據(jù)這三個市場客源的不同文化經(jīng)歷，分析他們的旅游消費心理，分別針對層次、不同年齡乃至不同國籍的人、因時、因地。靈活的的需要，傳播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游產(chǎn)品和服務。
第三，以客源組成形式為目標，確定對象。
從游客在旅游活動中的組織形式來看，我們一般把它分為團體市場和散客市場。對于團隊市場，旅游文化傳播的對象重點是它的組織者一旅行商。旅游文化的傳播要通過各種傳播渠道影響旅游商，由他們?nèi)τ慰瓦M行再傳播。對于散客市場，旅游文化傳播的復點就是有可能接受某種旅游產(chǎn)品或服務的潛在游客受眾。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展．交通基本設施的改善，自備交通工具的普及．旅游市場越來越向個性化發(fā)展，旅游者開始由團隊組織方式向自助組織方式轉化，自助方式已成為一種時尚。所以在旅游文化的傳播過程中，應該更加重點觀注散客市場，針對散客市場，組織和開展有效的旅游文化傳播，開發(fā)散客旅游市場。
五、通過效果分析，解決文化傳播完成好壞的問題
拉斯韋爾模型主要注重對傳播過程的描述和控制。拉斯韋爾認為傳播是一種目的行為。因此，拉斯韋爾模型對其傳播效果非常重視。對于旅游市場的文化傳播而言．“成功的旅游市場的意識傳播，就是對傳播進行有效的控制、對文化進行全方位的傳播、利用各種媒體優(yōu)勢、針對不同興趣的受信者、以統(tǒng)一鮮明的形象、積極主動的文化旅游文化傳播，達到長期的效果，促進旅游業(yè)良性發(fā)展?！彼〉玫男Ч饕匆韵聨追矫妫?/p>
第一，旅游市場文化傳播的組織者是否明確。
第二，旅游市場文化傳播的內(nèi)容是否在真實的情況下吸引受眾。
第三，旅游市場文化傳播的傳播媒介是否充分利用了各種媒介的優(yōu)勢。
第四，旅游市場文化傳播的傳播對象是否明確和具有針對性。
第五，旅游市場文化傳播的是否提高了旅游者的素質。對旅游文化的認識是否有提高。