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市場經(jīng)濟(jì)是迄今為止人類擁有的最有效的資源配置工具，因為市場機制能夠用最快的速度，最低廉的費用和最簡單的形式將資源和信息傳遞給相關(guān)的決策者。因此，凡是市場能夠調(diào)節(jié)好的經(jīng)濟(jì)活動，政府就沒有必要干涉。但是，市場經(jīng)濟(jì)制度也有一定的不足之處，其本身是無法解決的，多年的市場經(jīng)濟(jì)證明，市場經(jīng)濟(jì)不僅有促進(jìn)商品發(fā)展的激勵作用，也有阻礙商品發(fā)展的負(fù)作用。在市場經(jīng)濟(jì)中，可能隨時發(fā)生現(xiàn)實和可能的市場失靈，這就需要政府部門的宏觀調(diào)控，彌補市場經(jīng)濟(jì)功能的不足。
二、政策性擔(dān)保法律制度類型
(一)中小企業(yè)信用擔(dān)保制度
在我國，中小型企業(yè)對于促進(jìn)就業(yè)，擴大出口，技術(shù)創(chuàng)新等具有不可忽略的作用。然而，由于中小型企業(yè)自身實力弱，難以提供銀行所提供的擔(dān)保和貸款，因此面臨著相當(dāng)大的融資環(huán)境。中小型企業(yè)的擔(dān)保制度對于解決中小企業(yè)融資困境有著相當(dāng)重要的作用，甚至可以說可以讓企業(yè)起死回生。國外的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度，對于我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度建設(shè)有著啟蒙和借鑒的作用。當(dāng)前，我國的中小型企業(yè)信用擔(dān)保制度還有很多的額不合理之處，如風(fēng)險分散機制不完善，缺乏財政補償機制。為此，需要通過大力發(fā)展和贊助擔(dān)保機構(gòu)，建立良好的擔(dān)保體系，針對非盈利性擔(dān)保機建立起構(gòu)財政有限補償與激勵補償?shù)确绞綄ζ溥M(jìn)行完善。
(二)中低收入者住房貸款政策性擔(dān)保制度
就我國目前而言，購房是我們的主要消費。很多人工作一生都不能買一套房子，而大多數(shù)也只能勉強剛需，貸款買一套房子。在我國，不僅房價高，房子的首付也不低，期限短。這就使得很多人在買房的時候要將自己的房子做抵押，由于這些較高的門檻，使得廣大的中低消費者很難通過銀行貸款解決自己和家庭的購房問題。這些方面需要政府部門的工作，做好良好的擔(dān)保工作，使得中低收入者貸款有良好的保障。政府對中低收入者的住房貸款的做法是國際上通用的，美國，加拿大等國家都設(shè)立了擔(dān)保機構(gòu)，對購房者的購房進(jìn)行抵押嗲款提供。為此，建議我國政府和相關(guān)部門用政府信用作為統(tǒng)一后盾來擔(dān)保住房體系，同時注意完善住房公積金聯(lián)?；蚬e金質(zhì)押擔(dān)保方式。
(三)農(nóng)業(yè)貸款政策性擔(dān)保制度
農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)在我國的經(jīng)濟(jì)中占有較重的比例和較為重要的地位，但在農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中有著一系列的問題等待相關(guān)部門去解決，如農(nóng)業(yè)資金的不足和農(nóng)業(yè)資金充當(dāng)非農(nóng)業(yè)資金的使用。為了解決這一系列的額問題，政府部門應(yīng)當(dāng)通過擔(dān)保手段根據(jù)不同農(nóng)戶的需求提供對應(yīng)的擔(dān)保來解決這一現(xiàn)狀。政府農(nóng)業(yè)部門也可以發(fā)放農(nóng)業(yè)補貼和農(nóng)戶小額貸款，促使農(nóng)戶生產(chǎn)的正常進(jìn)行。也可以引領(lǐng)大型企業(yè)或公司帶動農(nóng)戶實行合作，各取所需，實現(xiàn)共同富裕。如:農(nóng)戶可以抵押土地供給公司使用，以收取一部分費用，改善自身狀況。
三、政策性擔(dān)保法律制度優(yōu)化建議
(一)政府發(fā)揮擔(dān)保的作用
我國的農(nóng)業(yè)資金匱乏是由多方面因素導(dǎo)致的，涉及面廣，是一個很難解決的問題。要想徹底解決這一問題，必須從減少農(nóng)業(yè)資金外流和增加對農(nóng)業(yè)資金的投入。倘若我們解決好這兩個問題，農(nóng)業(yè)資金匱乏的的問題應(yīng)當(dāng)會得到解決，農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)會得到穩(wěn)定的發(fā)展。這就需要政府在增加投入的基礎(chǔ)上，減少農(nóng)村負(fù)擔(dān)。同時，減少農(nóng)村信貸資金的外流，引導(dǎo)農(nóng)村金融機構(gòu)將更多的資金投向農(nóng)村。在政府財政收入有限的情況下，最重要的是引導(dǎo)金融機構(gòu)的資金流向。在政府有關(guān)部門的配合下，引導(dǎo)資金的流向，將其用在有需求的地方，更好的發(fā)展當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)和將資金和資源最大效益化，促使經(jīng)濟(jì)更好更穩(wěn)定的發(fā)展。
(二)公積金貸款的發(fā)展與完善
對于公積金質(zhì)押貸款或公積金聯(lián)保貸款，國家沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地住房公積金管理中心的做法也各部相同。就這兩種方式而言，不存在什么絕對性的優(yōu)勢。我們廣泛的認(rèn)為，公積金管理中心應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這兩種貸款方式，至于選擇哪一種方式應(yīng)當(dāng)歸屬當(dāng)事人自己選擇。當(dāng)然公積金貸款的發(fā)展，除了創(chuàng)新?lián)７绞街猓€依賴眾多相關(guān)制度的建設(shè)與完善。首先是公積金制度本身的完善，比如擴大公積金的覆蓋面，加強對公積金的管理等等。完善這一系的制度，不僅可以方便企業(yè)或個人的選擇，避免不必要的風(fēng)險，也降低了資金的流向不合理之處，穩(wěn)定和維持市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。
(三)大力發(fā)展中小型企業(yè)互助擔(dān)保機構(gòu)
我國中小型企業(yè)就業(yè)面廣，政府資金有限，靠政府的擔(dān)?；痣y以滿足廣大中小型企業(yè)的需求。作為政府推動資本和扶持中小型企業(yè)信用的擔(dān)保體系，其主要作用是引導(dǎo)社會資本特別是銀行向中小型企業(yè)流動，引導(dǎo)企業(yè)互助擔(dān)保機構(gòu)為中小型企業(yè)服務(wù)。但是，一些地方在建立中小型信用擔(dān)保機構(gòu)的過程中，沒有充分的利用市場和市場需求，只是單純的使用政府權(quán)力，由政府擔(dān)保和審核貸款基金，指定部門行使信用擔(dān)保只能。這樣做雖然在一定程度上分散了銀行的金融風(fēng)險，但在無形中卻大大的增加了政府的財政負(fù)擔(dān)。因為一方面，目前市場中小型企業(yè)狀況不容樂觀，隨時面臨著倒閉的風(fēng)險，投入的資金極有可能有去無回，加重了政府的負(fù)擔(dān)。從另一方面來看，因為是政府行為擔(dān)保，企業(yè)相對市場缺乏機制約束，會在很大程度上降低企業(yè)的風(fēng)險意識和責(zé)任感，資金更難收回。給中小型企業(yè)貸款，應(yīng)當(dāng)盡可能的調(diào)動明間資產(chǎn)，發(fā)展企業(yè)互助擔(dān)保業(yè)。
(四)完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度
基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保制度的構(gòu)建，是為了創(chuàng)新我國的投資融資的體制，充分的發(fā)擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，促進(jìn)基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，為我國的社會主義道路的建設(shè)增加新的一筆。因此，我們應(yīng)當(dāng)針對制度中存在的問題，切身實際的改善和解決，完善基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押的擔(dān)保制度。綜上所述，基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)質(zhì)押擔(dān)保作為解決基礎(chǔ)設(shè)施資金困難問題的融資方式，其一方面體現(xiàn)了政府明顯的政策導(dǎo)向性，這一制度充分的發(fā)揮了擔(dān)保制度的經(jīng)濟(jì)激勵功能，通過運用政府的權(quán)利，發(fā)揮政策性的作用;另一方面，這一制度建立在傳統(tǒng)的擔(dān)保制度上，體現(xiàn)了明顯的民法與經(jīng)濟(jì)法的雙重特點。因此，合理的利用這一制度對我國的擔(dān)保制度有相當(dāng)大的作用。
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞外資銀行；監(jiān)管；金融監(jiān)管
截至2007年5月末。共有42個國家在華設(shè)立了75家外國銀行。在25個城市開展業(yè)務(wù)。已批準(zhǔn)改制的外資法人銀行12家，外資銀行的營業(yè)性機構(gòu)186家。其中，改制后的法人銀行分行79家，外國銀行分行95家，中外合資銀行3家，外商獨資銀行7家，財務(wù)公司2家，獲準(zhǔn)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)的外國銀行分行86家，法人銀行12家，16家外資銀行入股中資銀行。外資銀行的進(jìn)入，對提升國內(nèi)銀行的經(jīng)營理念和管理水平，促進(jìn)中資銀行的發(fā)展，加快金融產(chǎn)品創(chuàng)新等方面，均具有十分重要的意義。但與此同時。外資銀行的大規(guī)模進(jìn)入。必將對我國的銀行業(yè)競爭格局、市場秩序甚至金融安全產(chǎn)生重大影響。鑒此，我國應(yīng)加快與外資銀行相關(guān)的政策調(diào)整、體制改革和宏觀管理工作，尤其應(yīng)當(dāng)加強外資銀行監(jiān)管法律制度的完善。
一、外資銀行監(jiān)管的理論基礎(chǔ)
外資銀行是東道國引進(jìn)的具有外國資本的銀行。外資銀行監(jiān)管是指從東道國的角度出發(fā)，金融主管機關(guān)及其執(zhí)行機關(guān)或有關(guān)機構(gòu)依據(jù)國家相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和國際公約對外資銀行機構(gòu)和外資銀行的市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)經(jīng)營和市場退出等進(jìn)行監(jiān)督和管理，促使其合法穩(wěn)健運行的一系列行為的總稱。具體來說，外資銀行監(jiān)管由監(jiān)管主體、監(jiān)管對象、監(jiān)管目標(biāo)及監(jiān)管方式四個基本要素構(gòu)成。
(一)外資銀行監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)
世界各國在外資銀行監(jiān)管的實踐和理論發(fā)展過程中，形成了眾多的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，為外資銀行監(jiān)管奠定了理論基礎(chǔ)。
1金融體系的內(nèi)在脆弱性理論
金融體系的內(nèi)在脆弱性即金融體系的內(nèi)在不穩(wěn)定性。金融體系不穩(wěn)定性假說是指私人信貸機構(gòu)，特別是商業(yè)銀行和相關(guān)貸款者具有某種內(nèi)在特性，即這些機構(gòu)不斷經(jīng)歷著危機和破產(chǎn)的周期性波動。這些金融機構(gòu)的崩潰會傳導(dǎo)到經(jīng)濟(jì)生活的各個方面，并產(chǎn)生總體經(jīng)濟(jì)水平的下降。該理論最早由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家凡勃倫(Veblon)提出，但人們公認(rèn)系統(tǒng)地提出金融體系內(nèi)在不穩(wěn)定理論的是海曼·明斯基(HymanPMinsky)，他認(rèn)為，以商業(yè)銀行為代表的信用創(chuàng)造機構(gòu)和其他相關(guān)貸款人的內(nèi)在特性引起信貸資金供求不平衡。這樣就會導(dǎo)致金融危機，使銀行經(jīng)歷周期性危機和破產(chǎn)風(fēng)潮。另一經(jīng)濟(jì)學(xué)家查爾斯·金德爾伯格(Charles·Kindleberger)也從周期性角度來解釋金融體系風(fēng)險的孕育和發(fā)展。他認(rèn)為宏觀金融風(fēng)險的產(chǎn)生與積累是不同經(jīng)濟(jì)人非理性或非均衡行為的結(jié)果。
2社會利益理論
社會利益理論亦被稱為市場調(diào)節(jié)失效論。該理論起源于20世紀(jì)30年代美國經(jīng)濟(jì)危機時期。當(dāng)時人們迫切要求政府通過金融監(jiān)管來改善金融市場和金融機構(gòu)的低效率和不穩(wěn)定狀態(tài)，并恢復(fù)公眾對國家貨幣和金融機構(gòu)的信心。社會利益論認(rèn)為：在完全競爭條件下，由于市場價值規(guī)律的作用，競爭的結(jié)果會使社會利益最大化。但市場不能在競爭方式下運轉(zhuǎn)即市場失靈時。必須有一種降低或消除同市場機制失靈相聯(lián)系的手段，這種手段就是管制。市場機制失效的原因在于市場本身具有市場缺陷。從金融市場看，其市場缺陷表現(xiàn)在以下方面：第一，銀行業(yè)的不完全競爭性，即金融機構(gòu)的競爭與其他行業(yè)一樣存在壟斷和不正當(dāng)競爭問題。第二，銀行的負(fù)外部性。銀行的負(fù)外部性包括一家銀行機構(gòu)破產(chǎn)導(dǎo)致多家銀行機構(gòu)破產(chǎn)的連鎖反應(yīng)的系統(tǒng)失靈風(fēng)險以及由于過度競爭造成一般貸款標(biāo)準(zhǔn)和利率的降低的傳染效應(yīng)。第三，信息不對稱。一般說來，在金融市場上存在兩方面的信息不對稱：一是在存款市場上，存款人難以了解銀行的經(jīng)營管理和資產(chǎn)組合狀況，存款人在信息方面相對于貸款人處于劣勢。二是在貸款市場上，由于借款人對其投資的項目擁有更多的信息。銀行難以準(zhǔn)確認(rèn)定借款人具體投資項目風(fēng)險的高低而相對借款人處于信息劣勢。因此。政府和金融監(jiān)管當(dāng)局有責(zé)任采取必要的措施減少金融體系的信息不完備和信息不對稱。
(二)外資銀行監(jiān)管的法律價值分析
法律價值是指作為客體的法律對于一定主體需要的滿足程度。外資銀行監(jiān)管法律制度反映了各個國家和國際社會對外資銀行監(jiān)管的法律價值追求。從法理上分析，外資銀行監(jiān)管法律制度主要體現(xiàn)了以下價值目標(biāo)：
1秩序價值
秩序的存在是人類社會生存和發(fā)展的基本條件，“與法律永遠(yuǎn)相伴的基本價值，便是社會秩序”。通過對外資銀行監(jiān)管，加強外資銀行的內(nèi)部控制機制，以及來自政府管制、行業(yè)自律、市場約束等外在控制機制來維護(hù)東道國、母國以及國際金融市場的市場秩序。同時，通過外資銀行監(jiān)督法律制度，明確金融監(jiān)管當(dāng)局的組織體系、職責(zé)、運轉(zhuǎn)程式等，實現(xiàn)對外資銀行的有效監(jiān)管，從而進(jìn)一步穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序。
2安全價值
安全價值是指法律能夠直接確認(rèn)和保護(hù)人們的生命、財產(chǎn)、自由等。滿足人們的安全需要。外資銀行的經(jīng)營活動是在全球范圍內(nèi)進(jìn)行的。交易活動比一般國內(nèi)銀行更為復(fù)雜，也面臨更多的經(jīng)營風(fēng)險，必須通過監(jiān)管立法保證其交易的安全性，從而保證外資銀行資產(chǎn)和廣大客戶及存款人信用的安全。同時。由于金融市場固有的市場缺陷。金融體系特別是銀行體系容易面臨系統(tǒng)風(fēng)險，外資銀行的經(jīng)營風(fēng)險還可能導(dǎo)致東道國整個銀行體系和金融體系的不穩(wěn)定。國際金融風(fēng)險和金融危機通過外資銀行向東道國傳遞也會給東道國的銀行體系和金融體系的穩(wěn)定帶來威脅。與此同時，外資銀行的自身經(jīng)營安全對母國金融體系的穩(wěn)定也有一定的影響。因此。各國為了維護(hù)本國金融體系的安全，都要對外資銀行進(jìn)行法律監(jiān)管，用法律手段調(diào)整跨國銀行與其他社會主體所形成的社會關(guān)系。
3效益價值
效益價值是指法律能夠使社會和人們以較少或較小的投入獲得較大的產(chǎn)出，以滿足人們對效益的需要。外資銀行風(fēng)險監(jiān)管追求的效益價值主要是一種經(jīng)濟(jì)效益價值，同時強調(diào)社會效益價值。外資銀行監(jiān)管法律制度的經(jīng)濟(jì)效益價值在于：外資銀行監(jiān)管法律制度的內(nèi)容安排須具有科學(xué)性和合理性。具有可操作性；外資銀行監(jiān)管法律制度在運作過程中須注重成本—效益的比較，降低監(jiān)管成本，引導(dǎo)外資銀行資源的優(yōu)化配置。外資銀行監(jiān)管法律制度的社會效益價值在于：通過對外資銀行的監(jiān)管保證金融市場的穩(wěn)定發(fā)展，保障國家經(jīng)濟(jì)的整體利益；通過外資銀行監(jiān)督法律制度加強外資銀行的信息披露，保護(hù)存款人、投資者的利益，維護(hù)社會公正。
雖然各個國家對外資銀行監(jiān)管立法的價值追求在實踐中存在著差異，同時，一國在不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段其外資銀行監(jiān)督法律制度的價值目標(biāo)也有所不同，但秩序價值、安全價值、效益價值卻是大多數(shù)國家金融監(jiān)管立法的法律價值追求。
二、外資銀行法律監(jiān)管的國際合作——巴塞爾體制及其對我國的實踐意義轉(zhuǎn))巴塞爾體制主要內(nèi)容
上個世紀(jì)70年代早期發(fā)生的一系列跨國銀行危機。加深了世界各國特別是發(fā)達(dá)國家對監(jiān)管合作必要性和迫切性的認(rèn)識。1975年，西方“十國集團(tuán)”在瑞士的巴塞爾聚會，正式成立了“銀行規(guī)章條例及監(jiān)管辦法委員會”(CommitteeonBankingRegulationsandSuper-V‘lSOryPractices)。簡稱“巴塞爾委員會”(現(xiàn)已更名為“銀行監(jiān)管委員會”(CommitteeonBankingSupervis’lon)。巴塞爾委員會的誕生，標(biāo)志著國際銀行監(jiān)管合作的正式開始。巴塞爾體制主要確立了以下原則：
1跨國銀行監(jiān)管國際合作原則
在經(jīng)濟(jì)和金融全球化的今天，加強跨國銀行監(jiān)管國際合作，協(xié)調(diào)東道國與母國各自對跨國銀行進(jìn)行監(jiān)管的責(zé)任是巴塞爾委員會的重要工作。1975年《對銀行的國外機構(gòu)監(jiān)管原則》規(guī)定：任何銀行的國外機構(gòu)都不能逃避監(jiān)管，母國與東道國對銀行共同承擔(dān)監(jiān)管的責(zé)任，東道國有責(zé)任監(jiān)督在其境內(nèi)的外國銀行；東道國監(jiān)管外國分行的流動性和外國子行的清償能力，母國監(jiān)管外國分行的清償力和外國子行的流動性；東道國與母國的監(jiān)管當(dāng)局之間要相互交流信息并在銀行檢查方面密切合作。監(jiān)管合作要克服銀行保密法的限制，允許外國銀行總行直接對其國外機構(gòu)進(jìn)行現(xiàn)場檢查，否則東道國監(jiān)管當(dāng)局可以代為檢查。
1983年。巴塞爾委員會在1975年協(xié)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步吸收了銀行“并表監(jiān)管法”，并對母國與東道國職責(zé)進(jìn)行了適當(dāng)?shù)膭澐帧?996年巴塞爾委員會的《跨國銀行行業(yè)監(jiān)管》，為母國并表監(jiān)管的實施提供了一套切實可行的方案。
2資本充足率原則
1988年《關(guān)于統(tǒng)一銀行資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)的國際協(xié)議》也即《巴塞爾協(xié)議》，其基本精神是要求銀行監(jiān)管者根據(jù)銀行承受損失的能力確定資本構(gòu)成，并依照其承擔(dān)風(fēng)險的程度規(guī)定最低資本充足率，建立風(fēng)險加權(quán)制。該協(xié)議要求資本充足率，即銀行總資本與總加權(quán)風(fēng)險資產(chǎn)的比率應(yīng)達(dá)到8％，其中核心資本比重不得低于4％。在2004年6月通過的《統(tǒng)一資本標(biāo)準(zhǔn)和資本框架的國際協(xié)議：修訂框架》中確立了新資本協(xié)議的三大支柱：最低資本要求、監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查、市場紀(jì)律。
3有效銀行監(jiān)管核心原則
巴塞爾委員會1997年的《有效銀行監(jiān)管核心原則》彌補了母國統(tǒng)一監(jiān)管原則和并表監(jiān)管法的缺陷，制定了有效監(jiān)管體系的25條基本原則，即核心原則。這些原則強調(diào)跨國銀行業(yè)務(wù)應(yīng)實行全球統(tǒng)一監(jiān)管；應(yīng)對銀行業(yè)進(jìn)行全方位的風(fēng)險監(jiān)控；將建立銀行監(jiān)管的有效系統(tǒng)作為實現(xiàn)有效監(jiān)管的重要前提。
(二)巴賽爾協(xié)議對我國外資銀行監(jiān)管的實踐意義
我國是巴賽爾協(xié)議的簽字國，但是考慮到我國金融市場的特殊情況和我國目前仍處于發(fā)展中國家的現(xiàn)狀，我國政府宣布暫不執(zhí)行巴賽爾協(xié)議，這是我國政府目前關(guān)于開放金融市場的正確選擇。巴賽爾協(xié)議是西方發(fā)達(dá)國家基于自身立場考慮的結(jié)果。而且跨國銀行的母行大多數(shù)設(shè)在巴賽爾成員國，因此，巴賽爾協(xié)議的一些原則更符合其成員國的利益。同時，巴賽爾協(xié)議成員國都具有非常成熟的跨國銀行管理經(jīng)驗。但是，巴賽爾協(xié)議畢竟是目前跨國銀行監(jiān)管方面最有影響力、適用范圍最廣、最有成效的監(jiān)管指標(biāo)和原則，因此，越來越多的國家都在逐漸地與巴賽爾協(xié)議的規(guī)范原則接近并吸收為本國的監(jiān)管制度。在對待巴賽爾協(xié)議的立場上，我國應(yīng)該從自己的實際情況出發(fā)，對其內(nèi)容予以取舍。
就我國目前的銀行業(yè)來講，無論是在管理體制方面，或是組織模式、資本狀況、法律地位、經(jīng)營等方面，與西方國家相比，均有所不同，但這并不足以成為我國不實施巴塞爾協(xié)議的理由。這不僅是因為作為國際金融體系統(tǒng)一國際規(guī)范和準(zhǔn)則的巴塞爾協(xié)議對我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是銀行業(yè)的發(fā)展所帶來的影響是極為深遠(yuǎn)的，同時，實施巴塞爾協(xié)議也是深化我國金融體制改革，建立一個健全的金融法規(guī)體系。推動我國外資銀行監(jiān)管的國際化與國際合作，促進(jìn)我國銀行業(yè)參與國際競爭的需要。
三、我國外資銀行監(jiān)管法律體系及其完善
我國的外資銀行立法經(jīng)歷了一個長期發(fā)展的歷史過程。從外資銀行的專門立法看，現(xiàn)行有效的法律規(guī)范主要包括：國務(wù)院2006年11月8日通過的《中華人民共和國外資銀行管理條例》，以及銀監(jiān)會同月的《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細(xì)則》；中國人民銀行于1996年4月30日的《委托注冊會計師對外資金融機構(gòu)進(jìn)行審計管理辦法》，1999年5月6日的《外資銀行外部審計指導(dǎo)意見》；銀監(jiān)會于2003年12月8日的《境外金融機構(gòu)投資入中資金融機構(gòu)管理辦法》，2004年3月8日的《外資銀行并表監(jiān)管管理辦法》等。除上述專門立法外，我國還相繼頒布了《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，這些相關(guān)立法與專門立法一起共同構(gòu)成了我國外資銀行監(jiān)管的法律體系。其中的《外資銀行管理條例》及《外資銀行管理條例實施細(xì)則》是目前我國對外資銀行進(jìn)行監(jiān)管的基本法律規(guī)范。適應(yīng)了加入世貿(mào)組織后我國金融業(yè)全面開放的新形勢。
雖然我國已確立了較為完善的外資銀行監(jiān)管法律框架，對于外資銀行的監(jiān)管發(fā)揮了積極作用，但仍然存在著一些問題和不足。主要表現(xiàn)在：第一。中國對外資銀行的監(jiān)管法律法規(guī)中。關(guān)于法律監(jiān)管目標(biāo)的規(guī)定不明確。第二，中國對外資銀行的監(jiān)管立法層次較低，缺少高層次立法，對法的效力和執(zhí)行有一定影響。第三，在現(xiàn)有的法律監(jiān)管體制上，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會這三個部門的職能缺乏嚴(yán)格科學(xué)的界定。第四。外部審計的社會監(jiān)督作用尚有待于進(jìn)一步發(fā)揮和加強。
針對我國外資銀行監(jiān)管法律制度存在的問題，應(yīng)當(dāng)完善相關(guān)立法和相應(yīng)機制，提高外資銀行監(jiān)管的有效性，進(jìn)一步防范和控制外資銀行的金融風(fēng)險。(一)明確對外資銀行的監(jiān)管目標(biāo)
明確金融監(jiān)管目標(biāo)是實現(xiàn)監(jiān)管高效率和監(jiān)管有效性的前提。就其他國家來看，大多數(shù)國家對外資銀行監(jiān)管目標(biāo)都有明確的規(guī)定。以美國為例，美國《聯(lián)邦儲備法》第一條明確規(guī)定。該法的立法目的之一是“建立美國境內(nèi)更有效的銀行監(jiān)管制度”。其具體目標(biāo)為：一是維護(hù)公眾對一個安全、完善和穩(wěn)定的銀行系統(tǒng)的信心；二是建立一個有效的、有競爭力的銀行系統(tǒng)服務(wù)體系；三是保護(hù)消費者；四是允許銀行體系適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化而變化。我國現(xiàn)行的《外資銀行管理條例》及實施細(xì)則對外資銀行的監(jiān)管目標(biāo)未作出明確規(guī)定，只是在《條例》的第一條說明：“為了適應(yīng)對外開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。加強和完善對外資銀行的監(jiān)督管理，促進(jìn)銀行業(yè)的穩(wěn)健運行，制定本條例?！边@種監(jiān)管目標(biāo)的缺失與模糊必然造成在監(jiān)管中缺乏明確的指導(dǎo)思想。從而不利于對外資銀行的監(jiān)管。
從外資銀行監(jiān)管的實踐及其本質(zhì)要求來看，筆者認(rèn)為我國外資銀行監(jiān)管所要達(dá)到的目標(biāo)應(yīng)是多層次的有機組成的體系。該體系主要應(yīng)包括下列內(nèi)容：第一，維護(hù)外資銀行的穩(wěn)健運營。該目標(biāo)有助于維護(hù)整個銀行體系的安全與穩(wěn)定，進(jìn)而最大程度地保護(hù)投資者尤其是存款人的利益。第二，維護(hù)存款人、投資人和其他利益相關(guān)者的利益。存款人、投資人和其他社會公眾在信息取得、資金規(guī)模、經(jīng)濟(jì)地位等各方面相對于金融機構(gòu)而言處于弱勢地位。對社會弱勢群體利益的特殊保護(hù)，已日益成為世界各國金融立法關(guān)注的重點。第三，促進(jìn)內(nèi)外資銀行公平競爭。內(nèi)外資銀行的公平競爭是外資銀行穩(wěn)建運營的重要保證。
(二)完善我國外資銀行監(jiān)管立法體系及金融監(jiān)管機構(gòu)協(xié)調(diào)機制
我國外資銀行監(jiān)管立法存在諸多問題。從目前情況看。外資銀行監(jiān)管法律體系的完善應(yīng)當(dāng)著重解決以下問題：一是根據(jù)我國金融市場的發(fā)展趨勢和WTO規(guī)則要求，有計劃、有步驟地出臺一些新的金融法律法規(guī)。二是完善《外資銀行管理條例》及其《實施細(xì)則》o該條例及其實施細(xì)則是我國對外資銀行進(jìn)行調(diào)整的專門立法。但有些內(nèi)容尚缺乏操作性，例如對外資銀行的風(fēng)險管理、內(nèi)部控制制度、公司治理及交易關(guān)聯(lián)等制度還需進(jìn)一步細(xì)化。使之具有可操作性。三是完善外資銀行的相關(guān)立法，建立和完善市場準(zhǔn)入制度、銀行保密制度、存款保險制度、最后貸款者制度、審計制度等一系列制度。為外資銀行的有效監(jiān)管提供制度支持。四是在外資銀行監(jiān)管體系的完善中。應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)。使各部法律、法規(guī)、行政規(guī)章之間相互銜接。以實現(xiàn)法制的統(tǒng)一性并便于執(zhí)法者的操作。
我國目前尚未實行金融業(yè)的混業(yè)經(jīng)營。對金融業(yè)的監(jiān)管由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會分別進(jìn)行。而對外資銀行而言，雖然其在中國按照相關(guān)法律規(guī)定專門從事銀行業(yè)務(wù)，但其母國總行多為混業(yè)經(jīng)營的金融集團(tuán)，它可以通過從事不同業(yè)務(wù)的分支機構(gòu)來實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營。這就要求金融行業(yè)監(jiān)管的協(xié)調(diào)合作。但我國現(xiàn)階段銀監(jiān)會與證監(jiān)會、保監(jiān)會的監(jiān)管協(xié)調(diào)機制缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定，三大監(jiān)管機構(gòu)在具體監(jiān)管業(yè)務(wù)上的分工和協(xié)作也缺乏有效的約束機制。為了建立責(zé)任明確、分工合理、公正透明的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制，實現(xiàn)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制的制度化、規(guī)范化運作，應(yīng)該由國務(wù)院制定相關(guān)條例對現(xiàn)有金融監(jiān)管機構(gòu)的權(quán)責(zé)、運作機制等問題作出明確規(guī)定。
(三)加強對外資銀行的外部審計監(jiān)督
由會計師事務(wù)所、審計事務(wù)所依法對金融機構(gòu)財務(wù)會計報告的真實性、公正性進(jìn)行審計屬于社會監(jiān)督的范疇。隨著國內(nèi)國際業(yè)務(wù)復(fù)雜性的不斷增加。外部審計師對銀行公布的財務(wù)會計報表是否“真實而公正”地反映了銀行的財務(wù)狀況以及報表報告期的銀行經(jīng)營情況的審計作用也越來越重要。監(jiān)管當(dāng)局在監(jiān)管過程中，利用外部審計師的作用已經(jīng)成為對外資銀行監(jiān)管的一種發(fā)展趨勢。1989年7月巴塞爾委員會與國際審計委員會聯(lián)合《銀行監(jiān)管者與外部審計師之間的關(guān)系——關(guān)于審計的國際宣言》，對銀行監(jiān)管者的作用、外部審計師的作用、監(jiān)管者與審計師的關(guān)系等問題進(jìn)行了深入的分析。該宣言對于東道國與母國監(jiān)管當(dāng)局對銀行及其附屬機構(gòu)的監(jiān)管提供了很好的藍(lán)本。
外部審計師對外資銀行財務(wù)報告的真實性、公正性進(jìn)行審計，有助于利害相關(guān)者對外資銀行的財務(wù)狀況、經(jīng)營業(yè)績和風(fēng)險程度等方面作出正確判斷，增強其在資金、管理、業(yè)務(wù)和信用方面的透明度。有效的外部審計監(jiān)督對外資銀行不穩(wěn)妥的業(yè)務(wù)活動和不健全的內(nèi)控機制無疑會起到警示、遏制和督促的作用。從而進(jìn)一步防范金融風(fēng)險的發(fā)生。
關(guān)鍵詞公司治理股權(quán)分散股東大會中心主義外部治理
一、公司治理的源起
法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財產(chǎn)》中提出，引起了各國的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財?shù)奶幚砩希煞莨镜亩聻樗吮M力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩恪Ｋ韵胍煞莨镜亩?、監(jiān)事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費，常為股份公司經(jīng)營上難免的弊端。”①古典企業(yè)的特征是所有者經(jīng)營管理自己的企業(yè)，個人獨資企業(yè)、個人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場規(guī)模擴大開始的——市場規(guī)模的擴大也使組織變革。”②越來越多的行業(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。
二、公司治理的模式
自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機制，人們的探索仍在繼續(xù)中。
（一）兩種治理結(jié)構(gòu)
國際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權(quán)?！巴獠咳恕笔侵腹镜墓煞荼环稚⒅墓蓶|擁有，而不是由少部分人控制。“長臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營管理的自由權(quán)。
（二）兩種公司治理模式差異的成因
英美和日德公司治理機制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。
1.政治原因
美國是一個民主國家，美國人對權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權(quán)力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來發(fā)展德國經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財閥，財閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強大的實力。
2.經(jīng)濟(jì)原因
美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國的證券市場規(guī)模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④
3.法律原因
美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機構(gòu)如保除險公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤
三、公司治理的理念
（一）股東大會中心主義
從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會便是公司機關(guān)中的最高權(quán)力機關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運行的權(quán)力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。
（二）董事會中心主義
隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會中心主義”應(yīng)運而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點。
從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)。現(xiàn)代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)移，實質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權(quán)力機關(guān)，董事會只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來調(diào)整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會行使，股東大會不得干預(yù)。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實及受到諸多問題的困擾，獨立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無疑是對這一全球運動的積極回應(yīng)。
四、我國公司治理法律制度建設(shè)的思路
（一）公司治理理念與模式的選擇
公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。我國的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國采用的是董事會和監(jiān)事會分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會形同虛設(shè)，實際沒有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強監(jiān)事會的建設(shè)是我國公司治理的一個重點問題。
（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)
1.加強銀行在公司治理中的作用
由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動產(chǎn)交易，進(jìn)行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。
日本的主銀行對企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財務(wù)良好時，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。
2.培育機構(gòu)投資者
機構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實的，重視機構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢。隨著機構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機構(gòu)投資者爭取公司的控制權(quán)。機構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對公司治理起重要作用。
3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)
美國公司治理的實踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國公司內(nèi)部治理的機制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴(yán)重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環(huán)境。我國也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。
（1）加強上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。
（2）完善上市公司相關(guān)審計制度。
（3）強化上市公司的信息披露義務(wù)。
（4）加大對違法行為的處罰力度。
一個良好的公司外部環(huán)境對公司治理至關(guān)重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經(jīng)營者不敢懈怠，因為公司經(jīng)營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰(zhàn)略投資者收購的目標(biāo)，股東也會“用腳投票”對經(jīng)營者做出否定。美國的職業(yè)經(jīng)理人市場也使得經(jīng)營者時時存在被取而代之的風(fēng)險，促使其認(rèn)真經(jīng)營。這些外部治理的因素，使經(jīng)營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國，內(nèi)部治理機制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機制，是切實可行的現(xiàn)實選擇。
注釋：
①亞當(dāng)·斯密．國民財富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁．
②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁．
③④張國平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁．
⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁．
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：養(yǎng)老保險法律制度資格條件
在我國，社會老齡化問題日趨嚴(yán)重，如何使這些老人的基本生活得到保障，使其能夠安居樂業(yè)，這就涉及到一個很重要的社會問題——養(yǎng)老保險。所謂養(yǎng)老保險，也叫老年保險，是指勞動者在達(dá)到國家規(guī)定的退休年齡或因年老完全喪失勞動能力、退出社會勞動領(lǐng)域后，由社會提供物質(zhì)幫助，保障其基本生活需要的一種社會保險制度。
養(yǎng)老保險一般具有以下幾個特征：
第一，由國家立法，強制實行。強制性是社會保險的共同特征，此處的養(yǎng)老保險就是一種社會保險，因此，也要通過國家立法，依法強制實施。當(dāng)然，商業(yè)保險中也有關(guān)于養(yǎng)老的保險條款，但它屬于自愿保險，是否愿意投保以及投保多少，均由投保人與被保險人自愿所為，不受國家強制性規(guī)定的限制，與社會保險中的養(yǎng)老保險是兩個概念。世界上多數(shù)國家均已實行社會養(yǎng)老保險，這些國家都制定了相應(yīng)的養(yǎng)老保險法律、法規(guī)，強制征收養(yǎng)老保險費（稅），建立了養(yǎng)老保險基金，并規(guī)定了養(yǎng)老保險的待遇項目、享受條件及給付標(biāo)準(zhǔn)。
第二，養(yǎng)老保險的基本對象是勞動者，即從事一定的社會勞動并取得勞動報酬的人。當(dāng)然，也有少數(shù)國家在普遍養(yǎng)老金制度中包括非雇傭者，其前提條件是按規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費.
第三，養(yǎng)老保險是勞動者在年老時退出社會勞動崗位后，才開始發(fā)揮其作用。養(yǎng)老對于在職的勞動者而言，只是一種期待權(quán)，只有符合法律規(guī)定的條件按規(guī)定退休以后，才能享受養(yǎng)老的現(xiàn)實權(quán)利。這一點也與普通商業(yè)保險中的養(yǎng)老保險不盡相同，商業(yè)保險中的養(yǎng)老保險可以約定享受養(yǎng)老保險的年齡，這種約定通過保險條款的有關(guān)規(guī)定和投保人的意愿而定。例如在中國人壽保險股份有限公司推出的國壽金色夕陽養(yǎng)老年金保險條款中，在投保時便可以約定從55周歲開始領(lǐng)取養(yǎng)老金，也可以從60周歲開始領(lǐng)取養(yǎng)老保險金。
第四，養(yǎng)老保險的目的，是為退出社會勞動后的勞動者提供穩(wěn)定可靠的經(jīng)濟(jì)來源，以保障其退休后的基本生活。養(yǎng)老保險的享受條件和待遇標(biāo)準(zhǔn)是法定的，其物質(zhì)基礎(chǔ)來源于養(yǎng)老保險基金，其最后責(zé)任人是國家，可見其穩(wěn)定性和可預(yù)見性。
第五，養(yǎng)老保險實行基金化和社會化服務(wù)管理?；鸹头?wù)化管理的社會化，是社會保險最根本的特征。該特征在養(yǎng)老保險方面體現(xiàn)得最為充分。養(yǎng)老保險基金在社會保險基金中所占份額最大，退休人員的社會化服務(wù)管理工作是社會保險化服務(wù)管理工作的基礎(chǔ)。
養(yǎng)老保險在保障基本生活，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展穩(wěn)定社會等方面起著極其重要的作用。首先，養(yǎng)老保險保障了勞動者在年老時退出勞動后的基本生活，保護(hù)了勞動者的社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利。養(yǎng)老保險制度通過強制征收養(yǎng)老保險費（稅），建立養(yǎng)老保險基金，規(guī)定一系列的諸如享受條件、待遇標(biāo)準(zhǔn)及支付辦法等制度。保障功能是養(yǎng)老保險制度固有的基本功能，養(yǎng)老保險制度其他作用的發(fā)揮都要以此為基礎(chǔ)。其次，養(yǎng)老保險促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，這是通過養(yǎng)老保險制度的內(nèi)部激勵機制來實現(xiàn)的。通過規(guī)定養(yǎng)老保險待遇標(biāo)準(zhǔn)與工作業(yè)績掛鉤的辦法，尤其是與就業(yè)關(guān)聯(lián)的養(yǎng)老金直接取決于繳費標(biāo)準(zhǔn)，繳費年限及工作年限。這樣，對于那些長期勤奮工作、對經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出較大貢獻(xiàn)的勞動者，退休后就可以享受較高的養(yǎng)老保險待遇。最后，養(yǎng)老保險制度正是通過內(nèi)在的社會互濟(jì)與激勵機制相結(jié)合，充分發(fā)揮其保障基本生活與促進(jìn)發(fā)展的功能，既安定人心，又激勵進(jìn)取精神，從而從整體上起到了穩(wěn)定社會的作用。穩(wěn)定社會、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會的協(xié)調(diào)發(fā)展，既是養(yǎng)老保險立法的根本目的，又是養(yǎng)老保險法律制度的總體功能。
從法律角度出發(fā)，根據(jù)其實施的主體與強制性程度的不同，可以將其分為基本養(yǎng)老保險、補充養(yǎng)老保險和個人儲蓄養(yǎng)老保險。所謂基本養(yǎng)老保險，是由國家統(tǒng)一組織，強制實施，涉及面較廣，是保障退休人員基本生活的一種養(yǎng)老保險制度。而補充養(yǎng)老保險則是指在養(yǎng)老保險的基礎(chǔ)上，由用人單位根據(jù)本單位的實際情況，為本單位的職工建立的一種追加式的或稱輔的養(yǎng)老保險。個人儲蓄養(yǎng)老保險則是指從一定的年齡開始繳納相應(yīng)的養(yǎng)老保險費，具有儲蓄功能，因此，稱作個人儲蓄養(yǎng)老保險。
此外，養(yǎng)老保險從理論角度出發(fā)，根據(jù)國家對養(yǎng)老保險承擔(dān)責(zé)任方式的不同與發(fā)揮作用的不同，可以將養(yǎng)老保險分為強制儲蓄型、自保公助型、國家福利型和國家保障型四大類。強制儲蓄性養(yǎng)老保險也叫儲金性養(yǎng)老保險，其雛形是18世紀(jì)英國產(chǎn)業(yè)革命的“職業(yè)保險基金”，由國家實行強制儲蓄的一種社會養(yǎng)老保險。它通過國家立法強制要求雇員與雇主各自繳納等額的保險費，共同出資建立特別基金，作為專款分別存入每個雇員的賬戶，作為雇員的存款；當(dāng)被保險人發(fā)生事故（即生、老、病、死、傷殘和失業(yè)）時，連本帶息一次性發(fā)給本人；在少數(shù)情況下，被保險人可以選擇分期領(lǐng)取年金，或者將存款留給其繼承人。這類養(yǎng)老保險的理論基礎(chǔ)是由雇主和雇員個人承擔(dān)資金責(zé)任，國家對養(yǎng)老保險不承擔(dān)任何資金責(zé)任，其現(xiàn)實基礎(chǔ)則是減輕了國家的負(fù)擔(dān)能力。自保公助型的養(yǎng)老保險又稱作投保資助型養(yǎng)老保險，它以“國家干預(yù)主義”為理論依據(jù)，國家承擔(dān)養(yǎng)老保險一定的資金責(zé)任。該理論起源于俾斯麥時期德國的養(yǎng)老保險，后被美國、日本等國家仿效。它強調(diào)養(yǎng)老是個人的事，因此，應(yīng)以自保為主，國家予以一定的資助。國家福利型養(yǎng)老保險起源于英國，其理論依據(jù)是“福利經(jīng)濟(jì)學(xué)”，后被瑞典所發(fā)展，是國家借助于財政經(jīng)濟(jì)政策，保障退休人員的晚年生活，從而緩解社會矛盾。它把養(yǎng)老保險作為一項福利政策，依法實施，并設(shè)有專門的主管法院，監(jiān)督執(zhí)行。它還強調(diào)享受待遇的普遍性，除普遍養(yǎng)老金發(fā)行的對象為所有老人外，退休人員還享受與收入相關(guān)的年金，該類型的養(yǎng)老保險的主要資金責(zé)任，養(yǎng)老金的支出來源于一般稅收，基本由國家與企業(yè)共同負(fù)擔(dān)，個人不繳納或者只須繳納少量的養(yǎng)老保險費。而國家保險型養(yǎng)老保險是以社會保障學(xué)說為理論依據(jù)的。該模式首創(chuàng)于原蘇聯(lián)，我國目前也采用該制度，它是由國家憲法把以養(yǎng)老作為主要內(nèi)容的社會保障制度作為基本原則確定下來，老有所養(yǎng)是公民在憲法上享有的一種社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，由生產(chǎn)資料公有制作保證。個人無須繳納養(yǎng)老保險費，退休金的支出，全部由國家和企業(yè)負(fù)擔(dān)，工會可以參與決策與管理。
以上是從法律、理論的不同角度對養(yǎng)老保險所作的分析，從而使我們進(jìn)一步了解了享受養(yǎng)老保險的資格與條件。
被保險人的退休年齡、工齡、投保年限，居住期限與公民資格等都可作為享受養(yǎng)老保險待遇的資格與條件，關(guān)于退休年齡，多數(shù)國家規(guī)定了年滿60—65歲可以退休。法定的退休年齡低的可達(dá)45歲，高的可達(dá)70歲。世界上不少國家規(guī)定的退休年齡男女有5歲的差別，但也有半數(shù)之多的國家男女平等，退休年齡一致。把年齡作為享受養(yǎng)老基金的基本條件，這是根據(jù)人們有權(quán)利獲得休息與悠閑生活的原則，同時根據(jù)人們進(jìn)入老年后，許多人自然處于工作能力減退階段的情況確定的。但是從什么時候開始給付養(yǎng)老金最為合適呢？如果支付年齡偏低，則保險費用就偏高，而如果支付年齡偏高，則又難以適應(yīng)人的身體機能變化的狀況。況且退休年齡的高低還會對國家人力資源和補充性的私人年金制度的結(jié)構(gòu)產(chǎn)生重大影響。因此，適度的退休年齡直接影響著一個國家的養(yǎng)老保險制度。關(guān)于工齡條件，各國之規(guī)定也不一致，短的15年，長的40年。至于工齡是否作為領(lǐng)取退休金的必要條件，不同的國家或者是不同的投保職業(yè)其情況是不一樣的。在實行個人繳費制的國家，多數(shù)以投保年限或繳費年限替代工齡條件；在不實行個人繳費制的國家，工齡則成為最重要的條件之一。關(guān)于投保年限或者繳費年限，只有少數(shù)國家規(guī)定只要3年或5年，但多數(shù)國家規(guī)定要15—20年才能成為合格的年金領(lǐng)取者。關(guān)于居住期限和公民資格，一些國家規(guī)定必須在本國居住滿一定期限或者具有該國公民資格，才能成為年金的領(lǐng)取者。如在新西蘭，被保險人須年滿65歲，并在最近20年居住在本國的，才能領(lǐng)到養(yǎng)老保險金，在此問題上，國際上一般采取對等原則。
通過以上對勞動者養(yǎng)老保險法律制度的探討，我們深切感到養(yǎng)老保險已作為一項法律制度被各國政府所重視。由于養(yǎng)老保險會受到通貨膨脹和社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展等諸多因素的影響，因此，要建立一套合理的養(yǎng)老保險調(diào)整機制，從而保障退休人員的基本生活，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，穩(wěn)定社會，這也必將是一件涉及國計民生的頭等大事。
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：中國入世議定書超WTO(WTO-plus）”義務(wù)WTO法治
2001年12月，中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織，這在國際貿(mào)易體制的上堪稱最為引人矚目的事件之一。中國的入世進(jìn)程歷時15年，令人翹首以待，也引發(fā)了專業(yè)人士和學(xué)者們的諸多評論。這些評論大多致力于中國的入世對世界經(jīng)濟(jì)、對中國所產(chǎn)生的潛在的沖擊與影響，本文的主旨，則是探析中國的加入對WTO法律體制所具有的深遠(yuǎn)內(nèi)涵。
《中華人民共和國加入議定書》[1]（此后簡稱為“中國議定書”或“議定書”）在WTO法律框架內(nèi)是一個獨特的協(xié)議。與任何其他的加入議定書不同，中國議定書并非又一個標(biāo)準(zhǔn)化的文件，相反，它包含了大量的特殊條款，這些條款闡釋、擴展、修改或者背離了現(xiàn)存的WTO諸協(xié)定，其結(jié)果是使WTO的行為規(guī)則在適用于中國貿(mào)易時被顯著修正了。
本文關(guān)注的是中國入世議定書中的一類特殊條款，這些特殊條款包含了超出現(xiàn)有的WTO協(xié)定所要求的義務(wù)。此類義務(wù)也被稱為“超WTO（WTO-plus）”義務(wù)。在中國入世之前，只是在幾個加入成員中存在著極其有限的一些“超WTO”義務(wù)，它們對WTO法律體制所產(chǎn)生的影響可以忽略不計。中國議定書的出現(xiàn)改變了這一情形。中國所承擔(dān)的超WTO義務(wù)所涉范圍廣泛，涵蓋中國的貿(mào)易管理體制（透明度、司法審查、地方政府、過渡性審議），中國的經(jīng)濟(jì)體制（市場經(jīng)濟(jì)承諾），以及新的WTO有關(guān)投資的規(guī)范（投資措施和給予外國投資者的國民待遇）。某些超WTO義務(wù)條款在議定書的文本中占據(jù)著顯眼的位置，而另外一些則埋藏在中國加入工作組報告[2]（此后簡稱為“工作組報告”）不引人注目的條款之中。
與標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則相比，這些超WTO義務(wù)對中國施加了更為嚴(yán)格的約束。因此它們可能會對中國的貿(mào)易產(chǎn)生積極的影響。然而，這些義務(wù)也引發(fā)了對WTO體制而言具有根本性的一個：WTO是否應(yīng)該對個別成員設(shè)置“附加”（plus）規(guī)則。本文將分析中國承擔(dān)的附加義務(wù)對WTO的規(guī)則體系及爭端解決程序可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。文章認(rèn)為，將行為規(guī)則的制定建立在針對特定成員的基礎(chǔ)之上（onamember-specificbasis）的作法是關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定時代的產(chǎn)物，根本上與以規(guī)則為基準(zhǔn)的WTO體制不相吻合。
本文的結(jié)構(gòu)如下：第一部分介紹中國的超WTO義務(wù)的產(chǎn)生背景及分析框架；第二部分根據(jù)現(xiàn)有的WTO規(guī)則將這些義務(wù)劃分為七個種類；第三部分分析這些義務(wù)對WTO體制的積極的和消極的影響，以及這些義務(wù)產(chǎn)生的原因；第四部分闡明本文的結(jié)論以及改革WTO加入程序的若干建議。
一引言
（一）分析視角
通過對WTO法以下兩個重要特征的把握，我們可以更好地理解中國議定書的獨特性和中國的超WTO義務(wù)的含義：（1）WTO規(guī)則義務(wù)和WTO市場準(zhǔn)入義務(wù)的區(qū)分；（2）與關(guān)貿(mào)總協(xié)定體制下規(guī)則體系的“零散性”迥然相異的WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性。
1．WTO規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)
WTO成員的義務(wù)可劃分為兩類：（a）遵守WTO行為規(guī)則的普遍性義務(wù)（規(guī)則義務(wù)）；（b）就特定貨物與服務(wù)削減貿(mào)易壁壘所承擔(dān)的個別義務(wù)（市場準(zhǔn)入義務(wù)）。WTO行為規(guī)則載于《建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》（《WTO協(xié)定》）及其附件，這些附件包括《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》及其相關(guān)文件，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS),《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）,《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)等。[3]成員的市場準(zhǔn)入義務(wù)則見于附錄在GATT1994及GATS之后的成員各自的貿(mào)易與服務(wù)承諾減讓表當(dāng)中。
WTO成員的規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)在設(shè)計上是不同的。WTO的規(guī)則義務(wù)是統(tǒng)一的：原則上，所有成員都由《WTO協(xié)定》所規(guī)定的同一套行為規(guī)則來約束。[4]相反，WTO的市場準(zhǔn)入義務(wù)則因國而異，每一成員承擔(dān)的開放貨物與服務(wù)貿(mào)易的具體義務(wù)各不相同，但根據(jù)最惠國待遇原則每一成員的市場準(zhǔn)入義務(wù)必須適用于其他所有成員。[5]
規(guī)則義務(wù)與市場準(zhǔn)入義務(wù)在修訂的方式上也有不同。對于《WTO協(xié)定》，《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》以及《貿(mào)易政策審議機制》（合稱“多邊貿(mào)易協(xié)定”[6]）中任何條款的修改必須按照《WTO協(xié)定》規(guī)定的繁復(fù)而嚴(yán)格的程序來進(jìn)行。[7]因此，要改變WTO規(guī)則是非常困難的。[8]然而，市場準(zhǔn)入義務(wù)卻可以在互惠的基礎(chǔ)上定期地、或者在特定條件下隨時進(jìn)行修改、撤銷或重新談判。[9]因此，雖然市場準(zhǔn)入義務(wù)與規(guī)則義務(wù)同為WTO條約義務(wù)，對成員具有相同的約束力，市場準(zhǔn)入義務(wù)具有靈活性可以經(jīng)常變更，而規(guī)則義務(wù)則具穩(wěn)定性，不能輕易修改。
2．WTO規(guī)則的統(tǒng)一性（uniformity)與GATT的“零散性”（alacarte）
WTO行為規(guī)則的統(tǒng)一性被視為烏拉圭回合談判的主要成就之一。[10]鑒于歷史原因，GATT的規(guī)則體系在某種程度上是“零散”的，即成員的規(guī)則義務(wù)可以各不相同。由于《臨時適用議定書》和各加入議定書中“祖父條款”的存在，GATT各成員只需在與既存的國內(nèi)立法不抵觸的條件下最大限度地適用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成員的加入議定書中可以規(guī)定特殊規(guī)則，其效力優(yōu)于GATT條款。[12]尤為重要的是，在東京回合中達(dá)成的一些協(xié)議僅適用于那些同意受其約束的成員。[13]GATT的這種“零散性”（ālacarte）使其規(guī)則體系變得十分復(fù)雜混亂，損害了多邊貿(mào)易體制的統(tǒng)一性和有效性。
烏拉圭回合談判在結(jié)束多邊貿(mào)易體制零散化的進(jìn)程中邁出了決定性的一步。WTO各協(xié)定的“一攬子”適用禁止了成員對《WTO協(xié)定》的單方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,實現(xiàn)了GATT對所有成員的統(tǒng)一實施。[15]此外，《WTO協(xié)定》第2條第2款明確規(guī)定，多邊貿(mào)易協(xié)定及其相關(guān)法律文件“是本協(xié)定的有機組成部分，對所有成員具有約束力”。由此，《WTO協(xié)定》在多邊貿(mào)易體制歷史上首次建立起了一套統(tǒng)一的行為規(guī)則。
（二）“超WTO”義務(wù)的出現(xiàn)
1．《WTO協(xié)定》第12條：體制中的漏洞
在《WTO協(xié)定》的統(tǒng)一體制下，加入成員的義務(wù)原則上應(yīng)與原有成員的義務(wù)相同。然而，《WTO協(xié)定》中關(guān)于加入事項的條款卻為背離這一原則的作法打開了方便之門?！禬TO協(xié)定》第12條第1款規(guī)定：“任何國家或在處理其對外貿(mào)易關(guān)系及本協(xié)定和多邊貿(mào)易協(xié)定規(guī)定的其他事項方面擁有完全的單獨關(guān)稅區(qū)，可按它與WTO議定的條件加入本協(xié)定”。（著重號為作者所加）這一條款沿襲了GATT第33條的規(guī)定。與關(guān)貿(mào)總協(xié)定的加入相同，申請加入WTO的國家或單獨關(guān)稅區(qū)為獲得參加多邊貿(mào)易體制的益處，必須以降低其貨物與服務(wù)貿(mào)易的壁壘作為談判的“入場券”。因此加入WTO的條件主要是加入方承諾的市場準(zhǔn)入義務(wù)。但《WTO協(xié)定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內(nèi)容加以任何限制。[16]從法律上說，任何成員都可以與加入方就加入事項談判任何其他條件，包括針對特定加入方的特殊規(guī)則義務(wù)。第12條的規(guī)定使得WTO針對特定加入成員修改現(xiàn)行行為規(guī)則成為一種可能。
2．WTO《加入議定書》的標(biāo)準(zhǔn)格式
盡管《WTO協(xié)定》第12條授權(quán)寬泛，WTO加入的實踐卻體現(xiàn)出對保持WTO規(guī)則體系統(tǒng)一性的努力。[17]1995年以來，共有16個國家(地區(qū))加入了WTO,其中11個為轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家（前中央計劃經(jīng)濟(jì)國家）。[18]這16份加入議定書均成為“《WTO協(xié)定》的組成部分”。[19]除中國加入議定書外，其他每個議定書的主要條文都是由不超過兩頁的標(biāo)準(zhǔn)條款組成，涉及的是有關(guān)加入事項的一些必要的程序性和技術(shù)性問題。議定書采用標(biāo)準(zhǔn)文本表明，約束加入成員的實質(zhì)規(guī)則與適用于原有成員的實質(zhì)性規(guī)則并無不同。
3．超WTO義務(wù)的起源：工作組報告中的承諾
然而，這些加入議定書的標(biāo)準(zhǔn)條款之一提及相關(guān)工作組報告中的某些段落并將其納入到加入議定書當(dāng)中。這些被納入議定書的工作組報告的內(nèi)容也由此具有了與議定書本身條款效力相同的約束力。納入議定書的工作組報告內(nèi)容因國而異，但通常都包含了對WTO規(guī)則的一些特殊承諾。[20]除中國議定書外，這些承諾大致可分為以下幾類：
（1）保證遵守現(xiàn)行WTO規(guī)則，如承諾使某些國內(nèi)措施符合相關(guān)WTO規(guī)則；
（2）承擔(dān)與WTO各協(xié)定中所允許的過渡期有關(guān)的義務(wù)，如承諾放棄發(fā)展中國家成員享有的有關(guān)過渡期的特殊條款；
（3）允許加入成員暫時背離WTO規(guī)則、或背離貨物減讓表中所包含的市場準(zhǔn)入的承諾；
（4）承擔(dān)多邊貿(mào)易協(xié)定之外的某些規(guī)則義務(wù)，這些規(guī)則涉及加入成員關(guān)于履行“WTO義務(wù)和其他國際義務(wù)”、私有化、地方政府、政府采購、民用航空器貿(mào)易以及法律法規(guī)的公布等承諾。[21]
與前三類承諾不同，第四類承諾為加入成員設(shè)置了超出WTO多邊貿(mào)易協(xié)定所要求的義務(wù)。這些義務(wù)也就是所謂的“超WTO義務(wù)”。[22]超WTO義務(wù)體現(xiàn)得最為廣泛的是關(guān)于加入《政府采購協(xié)定》（WTO下的一項復(fù)邊協(xié)定）的承諾[23]以及轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家就其私有化進(jìn)程不斷提供信息的承諾。[24]
在中國入世以前，已經(jīng)有一些WTO成員對加入過程中超WTO義務(wù)的產(chǎn)生表示了關(guān)注。[25]一些成員認(rèn)為，要求加入國政府承擔(dān)比原有成員更為嚴(yán)格的義務(wù)的做法屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)力的濫用，他們警告說WTO應(yīng)注意避免將成員劃分為兩個階層。另一些成員則認(rèn)為并不能對“超WTO義務(wù)”問題作出簡單結(jié)論，因為原有成員在WTO下的義務(wù)也會不斷增加，從而實現(xiàn)某種互惠。[26]
（三）《中國加入議定書》：WTO條約體系中一份獨特的法律文件
與所有其他WTO加入議定書不同，中國加入議定書并非一個標(biāo)準(zhǔn)文件。它是由11頁正文、9項附錄（包括中國的產(chǎn)品及服務(wù)承諾減讓表）以及納入到議定書中的143段工作組報告組成。[27]議定書的正文包含了17個部分的實質(zhì)性條款（包括56段及眾多分段）。[28]納入到議定書中的143段工作組報告大部分包含了規(guī)則性承諾。因此，中國加入議定書涉及的范圍非常廣泛，制定了一套在中國與其他WTO成員之間適用的特殊規(guī)則。
中國加入議定書的特殊條款可劃分為以下三類：
1.現(xiàn)有規(guī)則承諾。這類承諾包括確認(rèn)中國將遵守現(xiàn)有的WTO規(guī)則、[29]同意中國將不援引各多邊貿(mào)易協(xié)定之下的向發(fā)展中成員提供過渡期的特殊條款。[30]議定書中大部分的條款（包括許多被納入的工作組報告的內(nèi)容）屬于這一類承諾.
2.“超WTO(WTO-plus)”義務(wù)。此類條款對中國施加比多邊貿(mào)易協(xié)定要求更為嚴(yán)格的約束，涉及的事項包括透明度、司法審查、地方政府、外國投資、外國投資者的國民待遇、經(jīng)濟(jì)改革、政府采購以及貿(mào)易政策審議等。
3.“負(fù)WTO（WTO-minus）”準(zhǔn)則。這一類特殊規(guī)則降低現(xiàn)有的WTO約束標(biāo)準(zhǔn)，減少中國作為WTO成員所享有的權(quán)利。它們主要是有關(guān)貿(mào)易救濟(jì)的規(guī)則，即反傾銷、反補貼、和保障措施。[31]這些規(guī)則或改變、或背離了多邊貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則或原則，抑或是在現(xiàn)有的多邊貿(mào)易協(xié)定中無法找到其明確的制訂依據(jù)。其中有關(guān)反傾銷和保障措施的特殊規(guī)則規(guī)定了有限的適用期，[32]但有關(guān)補貼的特殊規(guī)則卻永久適用。
以上第一類條款不會改變現(xiàn)有的WTO行為規(guī)則，盡管某些條款可能會產(chǎn)生闡釋W(xué)TO規(guī)則的效果。[33]然而，第二類條款擴展了WTO的行為規(guī)則，第三類則修改了WTO貿(mào)易救濟(jì)規(guī)則。大部分的“超WTO”條款和全部的“負(fù)WTO”條款是中國議定書所獨有的。因此，議定書在WTO條約體系內(nèi)創(chuàng)設(shè)了一套在WTO框架下調(diào)整與世界第六大貿(mào)易國之間全部貿(mào)易關(guān)系的新的規(guī)則。[34]
中國專用規(guī)則的產(chǎn)生對WTO體制提出了許多新的問題，它對多邊貿(mào)易體制潛在的深刻影響將在未來若干年內(nèi)顯現(xiàn)出來。限于篇幅，本文僅探討中國的超WTO義務(wù)及其對WTO法律體制的影響。
二中國的超WTO義務(wù)
中國政府承擔(dān)的主要超WTO義務(wù)涉及以下幾個領(lǐng)域：（1）透明度，（2）司法審查，（3）統(tǒng)一管理，（4）國民待遇，（5）外國投資，（6）市場經(jīng)濟(jì)，（7）過渡性審議。此外，盡管啟動加入談判的具體日期還未得到確定，中國已經(jīng)對兩個諸邊協(xié)定，尤其是《政府采購協(xié)定》作出了某些承諾。[35]
（一）透明度
透明度是WTO體制基本的價值取向之一——開放的市場要求透明的規(guī)則和程序。[36]《GATT》、《GATS協(xié)定》、《TRIPS協(xié)定》以及其它的WTO協(xié)定都含有關(guān)于成員國內(nèi)制度透明度的條款。[37]根據(jù)這些條款，WTO成員應(yīng)該：（1）在影響進(jìn)出口的法律、條例、國際協(xié)定、司法判決、行政規(guī)章及其他普遍適用的有關(guān)措施實施或生效前，及時予以公布，以便使其他成員方政府及商家了解其內(nèi)容，（2）對這些法律、條例、決定及措施的任何變更，應(yīng)通知WTO和其他成員。
中國議定書及工作組報告的若干段落都涉及到透明度問題。[38]中國對透明度要求的承諾主要體現(xiàn)在法律法規(guī)的公布方面,議定書要求中國政府:
1.只執(zhí)行已公布的,且公眾易于獲取的有關(guān)或影響貿(mào)易的法律、法規(guī)及其他措施;
2.在實施或執(zhí)行前公布所有有關(guān)貿(mào)易的法律、法規(guī)及其他措施;
3.指定一官方刊物用于此類公布.定期出版該刊物,并使個人和易于獲得該刊物各期;
4.設(shè)立一個或多個的咨詢點,以使任何個人、企業(yè)或WTO成員能夠獲得所公布的措施的全部信息;
5.在收到提供此類信息的請求后30天內(nèi)(例外情況下45天內(nèi))作出答復(fù),以書面形式向有關(guān)當(dāng)事人提供延遲的通知及其原因.向WTO成員作出的答復(fù)應(yīng)全面并代表中國政府的權(quán)威意見.向個人和企業(yè)提供的信息必須準(zhǔn)確可靠.
6.在有關(guān)法律、法規(guī)或其他措施在指定的刊物上公布之后但實施之前，提供一段可向有關(guān)主管機關(guān)提出意見的合理時間(涉及國家安全的法律法規(guī)，確定外匯匯率或貨幣政策的特定措施以及一旦公布則會妨礙法律實施的其他措施除外).
7.將有關(guān)貿(mào)易的所有法律、法規(guī)及其他措施譯成至少一種WTO正式語文,并在實施或執(zhí)行后90天內(nèi)使WTO成員可獲得譯文文本.[39]
上述1項至4項所設(shè)立的義務(wù)基本上確認(rèn)或闡釋了現(xiàn)有的WTO規(guī)則,而5、6及7項的要求則顯然未包含在任何一個WTO協(xié)定當(dāng)中。下面對這些超WTO規(guī)則進(jìn)行分析。
1.征求公眾對法律法規(guī)的意見的義務(wù)
WTO成員并無義務(wù)就其擬議中的全部有關(guān)貿(mào)易的法律法規(guī)征求公眾意見。根據(jù)現(xiàn)有WTO規(guī)則,WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務(wù)征求其他成員的意見.例如,《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》規(guī)定，在以下情況下成員應(yīng)提供一段合理的時間以使其他成員可對擬議中的技術(shù)性法規(guī)提出書面意見,據(jù)其他成員的請求討論這些意見,并對這些意見予以考慮：(1)缺少有關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn),或擬議中的技術(shù)法規(guī)與有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)不一致，(2)擬議中的技術(shù)法規(guī)可能對其他成員的貿(mào)易有重大影響。[40]《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》也有類似的要求.[41]
比較而言,中國承擔(dān)了就范圍廣泛的法律法規(guī)征求公眾意見的普遍義務(wù)。議定書要求中國就“全部有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)及外匯管制的法律，法規(guī)和措施”提供在實施之前向有關(guān)主管機關(guān)提意見的合理時間，除非這些法律、法規(guī)、措施涉及國家安全、確定外匯匯率或貨幣政策，以及一旦公布將會妨礙其實施。[42]雖然征求意見的期間是在這些法律法規(guī)公布之后，而且有關(guān)主管機關(guān)并無義務(wù)考慮這些意見，但這一條款的目的顯然在于給予公眾一個機會，以便在已公布的措施實施之前對其施加影響。由于議定書并未明文限定所要征求的意見必須來自WTO的其他成員，任何個人或團(tuán)體都有權(quán)提供意見。使范圍如此廣泛的中國法律法規(guī)受到征求公眾意見期間的約束的作法顯然超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。
2．答復(fù)信息咨詢的義務(wù)
按照WTO各協(xié)定的要求，WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務(wù)對來自其他成員的咨詢貿(mào)易信息的請求作出答復(fù)。例如，GATS規(guī)定成員方對任何其他成員就有關(guān)或影響GATS實施的普遍適用的國內(nèi)措施、或已簽署的國際協(xié)定的具體信息的咨詢請求，應(yīng)迅速予以答復(fù)。[43]《TRIPs協(xié)定》要求成員“應(yīng)準(zhǔn)備就另一成員的書面請求”，提供有關(guān)《TRIPs協(xié)定》規(guī)定事項的法律法規(guī)及普遍適用的司法終局裁決和行政協(xié)定以及雙邊協(xié)議的信息。[44]
對比之下，議定書要求中國政府對“任何個人、企業(yè)或WTO成員”提出的有關(guān)或影響“貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制”的請求給予答復(fù)。[45]答復(fù)必須在收到請求之后的固定期限內(nèi)作出——一般情況下30天、特殊情況45天，延遲的通知及原因必須以書面形式向有關(guān)當(dāng)事人提供。此外，答復(fù)還必須符合一定的“質(zhì)量”要求：對WTO成員的答復(fù)必須“全面”和“權(quán)威”，對個人和企業(yè)的答復(fù)必須“準(zhǔn)確”而“可靠”。顯而易見，與任何其他WTO成員承擔(dān)的義務(wù)相比，這些條款要求中國履行的相關(guān)義務(wù)在范圍上大為擴展，在內(nèi)容上也更加嚴(yán)格。值得注意的是,中國不僅對其他WTO成員承擔(dān)了此項義務(wù)，也向“任何個人和企業(yè)”承擔(dān)了這項義務(wù)。
3．提供譯文的義務(wù)
現(xiàn)有的WTO規(guī)則并未要求一個官方語言非、法語或西班牙語的成員，負(fù)責(zé)將其所有的有關(guān)或影響貿(mào)易的法律法規(guī)和措施翻譯為上述三種WTO正式語文中的一種，更未要求在這些法律法規(guī)或措施實施或適用后90天內(nèi)提供翻譯文本。工作組報告第334段規(guī)定了這一特殊義務(wù)并被納入到議定書當(dāng)中。鑒于中國中央和地方政府每年可能頒布上百種與貿(mào)易相關(guān)的法律法規(guī)和措施，中央政府僅為搜集相關(guān)的地規(guī)及規(guī)章措施可能就要用去數(shù)月時間。[46]因此，將這些法律法規(guī)和措施全部譯成上述三種語言中的一種并保證在其實施后90天內(nèi)使所有的WTO成員都能獲得譯本，對于中國政府來說如果不是一個難以完成的任務(wù)的話，也將是一個沉重的負(fù)擔(dān)。[47]
貿(mào)易商及投資者們多年來一直抱怨中國的法律體系缺乏透明度。中國的幅員遼闊，地區(qū)差異大，法律體系也遠(yuǎn)未成熟，這些都使得外國企業(yè)和個人難以在需要時找到可適用的規(guī)則。中國議定書中規(guī)定這些特殊的透明度條款，其目的在于在最大程度上完善中國的法律體系，因此可以認(rèn)為這些條款對中國的民主及法治進(jìn)程的發(fā)展是十分重要的。然而，細(xì)究之下我們可以發(fā)現(xiàn)，議定書殊的透明度條款不僅超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求，也可能是為中國政府設(shè)定了一些不切實際的、因而注定將會被違反的義務(wù)。[48]
（二）司法審查
GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》都包含了有關(guān)對成員的行政決定進(jìn)行獨立審查的條款。[49]這些條款要求成員提供機會，使得一個司法或行政庭能夠?qū)τ嘘P(guān)的行政行為進(jìn)行客觀和公正的審查。為保證審查的客觀公正性，審查庭必須獨立于作出有關(guān)行政行為的機構(gòu)。然而，成員并無義務(wù)設(shè)立一個與其憲法結(jié)構(gòu)或法律體制的性質(zhì)不一致的審查機制。[50]
議定書第2條（D）項和工作組報告的第76－79段（其中第78段和79段被納入議定書）為中國設(shè)立了有關(guān)司法審查的具體義務(wù)。議定書第2條（D）項由以下兩部分組成：
1．獨立的審查庭。中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點和程序，以便迅速審查所有與GATT第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法判決和行政裁定的實施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，并獨立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機關(guān)，且與審查事項的結(jié)果無任何實質(zhì)利害關(guān)系。
2．上訴權(quán)利。審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機關(guān)提出上訴的機會。上訴審查的決定及其理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人應(yīng)被告知是否有進(jìn)一步上訴的權(quán)利。
以上關(guān)于獨立審查庭的規(guī)定基本上確認(rèn)了GATT、GATS和《TRIPS協(xié)定》中現(xiàn)有的義務(wù)，盡管這些規(guī)定進(jìn)一步闡釋了有關(guān)義務(wù)的內(nèi)容。然而關(guān)于上訴權(quán)利的規(guī)定卻比GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》所要求的義務(wù)更加嚴(yán)格。在GATT第10條下，對一個獨立審查庭的的決定進(jìn)行上訴僅是一種可能性。[51]GATS則沒有關(guān)于審查結(jié)果上訴的條款。雖然《TRIPs協(xié)定》確認(rèn)了對行政最終裁定的司法審查制度，但有關(guān)初步司法裁決的上訴權(quán)利必須符合成員國內(nèi)法律中有關(guān)案件重要性的司法管轄權(quán)的規(guī)定。[52]相比之下，中國必須給予所有案件的當(dāng)事方就獨立審查庭的裁定向司法機構(gòu)上訴的權(quán)利，不論初步審查是由司法庭還是行政庭作出。此外，有關(guān)以書面形式向上訴方提供說明理由的裁決以及告知上訴方進(jìn)一步上訴權(quán)利的義務(wù)也超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。[53]不僅如此，中國在議定書下的司法審查義務(wù)是無條件的，這與GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》有關(guān)豁免與成員現(xiàn)有法律體制不一致的司法審查的規(guī)定形成對照。[54]
值得注意的是，議定書中的司法審查條款綜合和概括了GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中有關(guān)條款的各項規(guī)定。由于議定書對涉及貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易或知識產(chǎn)權(quán)的行政行為不加區(qū)分地設(shè)定了同一種司法審查標(biāo)準(zhǔn)，因此對中國來說，GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中相關(guān)條款之間的差異可能已不再具有意義。然而，我們并不能確定議定書中的條款能夠在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs協(xié)定》中的具體要求，這一問題只能留待議定書的解釋者以個案處理的方式予以回答。[55]
（三）統(tǒng)一實施
原則上，WTO協(xié)定應(yīng)該適用于每一成員的全部關(guān)稅領(lǐng)土，包括其地方政府，[56]成員應(yīng)以“統(tǒng)一、公正和合理的方式”實施所有的法律、法規(guī)、判決和裁定。[57]然而，成員究竟在何種程度上必須保證在其全部領(lǐng)土內(nèi)統(tǒng)一實施WTO規(guī)則并非完全清楚。從字面上看，成員們僅被要求“采取其可采取的合理措施”來保證其領(lǐng)土內(nèi)的地方政府及主管機關(guān)遵守GATT和GATS的規(guī)定。[58]因此可以說，只要中央政府已經(jīng)采取了其權(quán)限之內(nèi)的所有合理措施來保證地方政府對協(xié)定的遵守，那么即使地方政府違反了GATT和GATS的規(guī)定，中央政府也并未違反相關(guān)義務(wù)。[59]雖然這一“合理措施”標(biāo)準(zhǔn)原是出于聯(lián)邦政府無憲法權(quán)利控制其下級政府的考慮，[60]但《WTO協(xié)定》中并沒有條款明確排除對非聯(lián)邦制成員也應(yīng)適用相同的標(biāo)準(zhǔn)。正是由于這一背景，要求加入成員保證其地方政府完全遵守WTO規(guī)則被認(rèn)為是一種“超WTO”義務(wù)。[61]
然而，應(yīng)該明確的是，“合理措施”標(biāo)準(zhǔn)并不能解除成員因其地方政府違反WTO協(xié)定而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。根據(jù)條約法的原則，一個成員不能援引其國內(nèi)法作為不履行WTO各協(xié)定義務(wù)的理由。[62]WTO規(guī)則也允許一成員因另一成員的地方政府所采取的措施而訴諸WTO爭端解決程序。[63]在此意義上，一個成員是否已采取了合理措施來保證地方政府對WTO規(guī)則的遵守，在實踐中已無太大的意義。
按照議定書，中國政府作為一個非聯(lián)邦制的政府組織結(jié)構(gòu)，承擔(dān)了以下有關(guān)其地方政府的義務(wù)：
1．廢止與WTO義務(wù)不一致的地方性法規(guī)。議定書明確要求“中國地方各級政府的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施應(yīng)符合在《WTO協(xié)定》和本議定書中所承擔(dān)的義務(wù)”。[64]中國必須“及時廢止與中國義務(wù)不一致的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章和其他措施”。[65]
2．統(tǒng)一、公正與合理地實施法律。中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正即合理的方式，適用和實施“中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施”。[66]
3．建立投訴機制。中國應(yīng)建立一種機制，使個人和企業(yè)可向國家主管機關(guān)提請注意有關(guān)貿(mào)易制度未統(tǒng)一適用的情況。[67]如未統(tǒng)一適用的情況被證實，中國主管機關(guān)必須迅速采取行動，運用中國法律下可獲得的補救措施并考慮中國的國際義務(wù)和提供有意義補救的必要，處理這一情況。中國主管機關(guān)應(yīng)以書面形式將其采取的決定和行動及時告知投訴的個人或?qū)嶓w。[68]
上述有關(guān)統(tǒng)一實施法律法規(guī)的義務(wù)比起GATT和GATS所明確要求的要更為具體而嚴(yán)格。它們不僅涉及GATT和GATS的實施，而且也涵蓋了其他任何適用于中國的WTO條款。在這些義務(wù)中，有關(guān)建立投訴機制的要求是中國所獨有的，任何其他的加入成員都未被要求承擔(dān)此項義務(wù)。
（四）國民待遇
國民待遇作為WTO的一項主要義務(wù)，適用于貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易以及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域。然而，國民待遇義務(wù)的范圍卻因具體的WTO條款的而有所不同。因此，在議定書中的超WTO國民待遇義務(wù)之前，有必要回顧一下在WTO諸協(xié)定中國民待遇義務(wù)各自具體的適用范圍。
GATT下的國民待遇僅適用于進(jìn)口產(chǎn)品，即已清關(guān)并完成了其他進(jìn)口程序的貨物。GATT第3條要求WTO成員在以下兩方面給予從任何其他成員進(jìn)口的產(chǎn)品不低于同類國內(nèi)產(chǎn)品所享受的待遇：（1）國內(nèi)稅和其他國內(nèi)收費，（2）產(chǎn)品在國內(nèi)銷售、購買、運輸、分銷或使用方面的所有，規(guī)章和要求。
GATT國民待遇的適用范圍在烏拉圭回合之后延伸至某些可能影響進(jìn)口貨物的國內(nèi)銷售的投資措施?！杜c貿(mào)易相關(guān)的投資措施協(xié)定》（TRIMs）禁止成員采取任何與GATT第3條或第11條不一致的投資措施。[69]TRIMs確認(rèn)，以下兩類法律法規(guī)屬于不符合GATT第3條國民待遇義務(wù)的投資措施：（a）要求購買或使用國內(nèi)產(chǎn)品（當(dāng)?shù)爻煞忠螅?；（b）將企業(yè)購買或使用進(jìn)口產(chǎn)品的數(shù)量限制在其出口本地產(chǎn)品的數(shù)量或價值之內(nèi)（貿(mào)易平衡要求）。[70]由于這些要求使國內(nèi)產(chǎn)品相對進(jìn)口產(chǎn)品處于優(yōu)先地位，因此它們被認(rèn)為與GATT第3條第4款不符。
GATS中的國民待遇義務(wù)僅限于成員在其服務(wù)貿(mào)易減讓表中作出的具體承諾，[71]這點與GATT的國民待遇義務(wù)不同，因為后者適用于所有進(jìn)口貨物，無論其是否被列于成員的貨物貿(mào)易減讓表當(dāng)中。對于已經(jīng)作出市場準(zhǔn)入承諾的服務(wù)部門，成員必須給予其他成員的服務(wù)及服務(wù)提供者不低于其本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者所享有的待遇，該待遇范圍涉及所有影響服務(wù)提供的措施，但以成員在服務(wù)貿(mào)易減讓表所設(shè)的條件為限。
《TRIPs協(xié)定》中的國民待遇條款要求成員在《TRIPs協(xié)定》中所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面給予其他成員的國民以不低于其給予本國國民的待遇。[72]此項義務(wù)以《TRIPs協(xié)定》規(guī)定的范圍為限。[73]
涉及國民待遇的條款散布在中國議定書的全文當(dāng)中。[74]其中一些條款僅確認(rèn)既存的WTO義務(wù)，[75]而另外一些則規(guī)定了WTO各協(xié)定中未涉及的國民待遇義務(wù)。這類超WTO規(guī)則主要是要求中國向外國個人及企業(yè)就其在中國的投資和商業(yè)活動提供國民待遇。
1.有關(guān)影響在中國境內(nèi)生產(chǎn)條件的國民待遇
議定書第3條規(guī)定，“除本議定書另有規(guī)定外，在下列方面給予外國個人、企業(yè)和外商投資企業(yè)的待遇不得低于給予其他個人和企業(yè)的待遇：
（1）生產(chǎn)所需投入物、貨物和服務(wù)的采購，及其貨物據(jù)以在國內(nèi)市場或供出口而生產(chǎn)、營銷、或銷售的條件；及
（2）國家和地方各級主管機關(guān)以及公有或國有企業(yè)在包括運輸、能源、基礎(chǔ)電信、其他生產(chǎn)設(shè)施和要素等領(lǐng)域所供應(yīng)的貨物和服務(wù)的價格和可用性。”
這一國民待遇義務(wù)適用于影響外國人及外國投資企業(yè)[76]在中國境內(nèi)生產(chǎn)、營銷和銷售產(chǎn)品的條件。這一義務(wù)明顯超出了GATT第3條的范圍，因為該條僅給予進(jìn)口產(chǎn)品以國民待遇；也超出了TRIMs的范圍，因為TRIMs關(guān)注的是與GATT第3條不一致的措施。同樣地，這一義務(wù)也明顯超出了GATS國民待遇的范圍，因為中國在GATS下的國民待遇義務(wù)僅以中國服務(wù)貿(mào)易減讓表中所列的特定服務(wù)部門為限。
2.與貿(mào)易權(quán)有關(guān)的國民待遇
作為其市場改革承諾的一部分，[77]中國承擔(dān)了逐步放寬國營貿(mào)易體制的義務(wù)，并承諾在加入WTO之后三年內(nèi)給予所有在中國的企業(yè)進(jìn)出口貿(mào)易權(quán)。[78]議定書明確，“除本議定書另有規(guī)定外，對于所有外國個人和企業(yè)，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業(yè)，在貿(mào)易權(quán)方面應(yīng)給予其不低于給予中國企業(yè)的待遇?！盵79]此外，“對于外國個人、企業(yè)和外商投資企業(yè)在進(jìn)出口許可證和配額方面，應(yīng)給予不低于給予其他個人和企業(yè)的待遇?！盵80]
這些條款涉及的是外國人在中國的商業(yè)和貿(mào)易機會方面的國民待遇，而非進(jìn)口貨物的待遇，因此它們超出了GATT第3條和TRIMs的范圍。雖然進(jìn)出動可被劃為服務(wù)部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務(wù)貿(mào)易減讓表中，因此也不在GATS國民待遇條款的調(diào)整范圍之內(nèi)。[81]由此，我們可以得出結(jié)論，中國有關(guān)貿(mào)易權(quán)的國民待遇義務(wù)超出了現(xiàn)有WTO規(guī)則的要求。
3.中國國民與外國國民之間的平等待遇
除議定書中具體的國民待遇條款之外，工作組報告第18段規(guī)定了一項總括性的承諾：“中國代表進(jìn)一步確認(rèn)，中國將對包括外商投資企業(yè)在內(nèi)的中國企業(yè)、在中國的外國企業(yè)和個人給予相同的待遇?！贝隧棾兄Z被納入到議定書當(dāng)中。從字面上看，這項對中國企業(yè)及所有在中國的外國企業(yè)和個人給予相同待遇的承諾在其適用范圍上沒有任何限制。[82]這種無限制的國民待遇義務(wù)也許并非中國政府的本意，[83]但就其內(nèi)容而言，這一條款無疑超出了所有的WTO協(xié)定所規(guī)定的國民待遇義務(wù)的范圍。
以上分析的中國議定書當(dāng)中的國民待遇條款主要涉及的是外國國民在中國的貿(mào)易及投資活動方面的待遇。給予外國投資者以國民待遇通?？侩p邊或地區(qū)性的投資協(xié)定規(guī)定。[84]雖然貿(mào)易與投資的密切相關(guān)，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外還沒有涉及到投資問題。顯然，議定書要求中國在投資活動方面給予外國人國民待遇的規(guī)定超出了現(xiàn)有WTO協(xié)定的范圍。
（五）投資措施
如前所述，除了TRIMs所規(guī)定的被認(rèn)為是直接影響了貨物貿(mào)易的投資措施以及GATS所調(diào)整的影響服務(wù)貿(mào)易的投資措施以外，現(xiàn)有的WTO框架并未對成員方政府限制跨國投資的措施進(jìn)行約束。按照TRIMs的規(guī)定，成員方不得采取對進(jìn)口產(chǎn)品有歧視性效果的投資措施（違反GATT第3條）或?qū)M(jìn)出口產(chǎn)生限制的投資措施（違反GATT第11條）。具體而言，TRIMs禁止的投資措施包括：當(dāng)?shù)爻煞忠?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求以及出口限制。[85]
議定書明確重申了中國在TRIMs下的義務(wù)。[86]此外，議定書第7條第3款對中國設(shè)定了一項特殊義務(wù)：“在不損害本議定書有關(guān)規(guī)定的情況下，中國應(yīng)保證國家和地方各級主管機關(guān)對...投資權(quán)的任何其他批準(zhǔn)方式不以下列內(nèi)容為條件：此類產(chǎn)品是否存在與之競爭的國內(nèi)供應(yīng)者；或任何類型的實績要求，例如當(dāng)?shù)睾?、補償、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、出口實績或在中國進(jìn)行與開發(fā)等”。這一義務(wù)在工作組報告第203段（納入議定書）中得到進(jìn)一步闡釋：“...投資的分配、許可或權(quán)利將不以國家或地方各級主管機關(guān)所規(guī)定的實績要求為條件，或受到諸如進(jìn)行研究、提供補償或其他形式的產(chǎn)業(yè)補償，包括規(guī)定類型或數(shù)量的商業(yè)機會、使用當(dāng)?shù)赝度胛锘蚣夹g(shù)轉(zhuǎn)讓等間接條件的影響。投資許可...應(yīng)不考慮是否存在與之競爭的中國國內(nèi)供應(yīng)商。在與其在《WTO協(xié)定》和議定書（草案）項下義務(wù)相一致的情況下，企業(yè)的合同自由將得到中國的尊重?！?/p>
上述條款中包含的是中國向外國投資提供市場準(zhǔn)入的一個全盤承諾。[87]根據(jù)這一承諾，中國不得以任何形式的實績要求作為批準(zhǔn)外國投資的條件，也不得以保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)為目的而限制外國投資。這樣一種放松對外國投資市場準(zhǔn)入管制的普遍性義務(wù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了TRIMs要求的范圍。[88]
中國承擔(dān)的有關(guān)投資的普遍性義務(wù)加之上文所述的給予外國投資者國民待遇的承諾在WTO法律框架內(nèi)是沒有先例的。多年以來，無論是在WTO/GATT框架之內(nèi)或之外，投資政策的自由化問題都是多邊談判的重要議題之一，然而迄今為止，在多邊層次上制訂一個完整的投資協(xié)定的努力仍未取得成功，[89]甚至對特定的投資措施是否會對貿(mào)易產(chǎn)生扭曲的效果這一問題也未取得共識。[90]許多中國家十分看重制定其自身發(fā)展戰(zhàn)略的權(quán)力，而外資政策正是發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。在烏拉圭回合中，正是由于缺乏對投資問題的共識才導(dǎo)致了范圍十分有限的TRIMs的產(chǎn)生，該協(xié)定反映了成員之間不同觀點的調(diào)和與妥協(xié)。在此背景之下，中國有關(guān)外資政策的全盤承諾堪稱非同尋常，盡管這一承諾對未來WTO有關(guān)投資問題的談判的意義與影響尚待觀察。
（六）市場經(jīng)濟(jì)承諾
WTO各協(xié)定雖沒有要求成員必須實行某種特定的經(jīng)濟(jì)制度，但多邊貿(mào)易體制卻是建立在市場經(jīng)濟(jì)假設(shè)之上的。因此，如何將中央計劃經(jīng)濟(jì)，或稱“非市場經(jīng)濟(jì)”（NMEs），納入到多邊貿(mào)易體制當(dāng)中曾是多邊貿(mào)易體制上的一項重大挑戰(zhàn)。[91]冷戰(zhàn)結(jié)束以后，大多數(shù)的前中央計劃經(jīng)濟(jì)國家向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，這一問題也隨之不再凸顯。在中國入世之前有10個轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家加入了WTO.[92]鑒于其經(jīng)濟(jì)的過渡性質(zhì)，所有這些國家都就其市場導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)改革作出了某些承諾。然而，這些承諾大多是確認(rèn)對特定WTO規(guī)則的遵守，或者是對已有的市場經(jīng)濟(jì)實踐進(jìn)行認(rèn)定。[93]唯一的例外是關(guān)于持續(xù)地就私有化進(jìn)程提供信息的承諾，這是WTO體制所未規(guī)定的一項義務(wù)。[94]
與其他的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家相比，中國作出的市場經(jīng)濟(jì)承諾并不限于確認(rèn)將遵守WTO規(guī)則或?qū)?jīng)濟(jì)現(xiàn)狀進(jìn)行陳述。相反，中國的承諾是一種持續(xù)的（onanongoningbasis）義務(wù)，[95]其中最為重要的有以下幾項：
1．由市場力量決定價格
議定書第9條對中國規(guī)定了一個總括性的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)：除議定書附件4中所列的產(chǎn)品和服務(wù)以外，“中國應(yīng)允許每一部門交易的貨物和服務(wù)的價格由市場力量決定?！备郊?列出的產(chǎn)品和服務(wù)部門可在符合WTO規(guī)則的前提下實行價格控制，它們包括：（1）可實行國家定價的四類產(chǎn)品（煙草、食鹽、天然氣和藥品）和四類服務(wù)（公用事業(yè)、郵電服務(wù)、景點門票費、服務(wù)）；（2）可實行政府指導(dǎo)價的六類產(chǎn)品（糧食、植物油、成品油、化肥、蠶繭和棉花）和六類服務(wù)（運輸服務(wù)，專業(yè)服務(wù)，服務(wù)，銀行結(jié)算清算、傳輸服務(wù)，住宅銷售價格和租用服務(wù)，以及醫(yī)療服務(wù)）。除非在特殊情況下，并須通知WTO，否則不得對附件4所列貨物或服務(wù)以外的貨物或服務(wù)實行價格控制。同時，中國承諾將盡最大努力減少和取消這些控制。[96]
由市場決定全部價格（少數(shù)指定的產(chǎn)品和服務(wù)除外）的義務(wù)體現(xiàn)了中國政府對以市場為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制的根本性的承諾。在某種意義上，這一承諾是中國所承擔(dān)的所有WTO義務(wù)中最為重要的一項，因為實現(xiàn)這一承諾將最終保證中國的經(jīng)濟(jì)體制與WTO體制相契合。
2.不對國有及國家投資企業(yè)施加影響
與其他轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)加入成員不同，中國議定書中沒有任何關(guān)于私有化的內(nèi)容，這是因為中國政府沒有象其他轉(zhuǎn)型國家那樣實行大規(guī)模的經(jīng)濟(jì)私有化。但中國對“國有及國家投資企業(yè)”作出了一些普遍性的承諾。[97]具體而言，中國保證“所有國有和國家投資企業(yè)僅依據(jù)商業(yè)考慮進(jìn)行購買和銷售，如價格、質(zhì)量、可銷售性和可獲性，并確認(rèn)其他WTO成員的企業(yè)將擁有在非歧視的條款和條件基礎(chǔ)上，與這些企業(yè)在銷售和購買方面進(jìn)行競爭的充分機會。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業(yè)或國家投資企業(yè)的商業(yè)決定，包括關(guān)于購買或銷售的任何貨物的數(shù)量、金額或原產(chǎn)國，但以與《WTO規(guī)定》相一致的方式進(jìn)行的除外?！盵98]
這一承諾的前一部分幾乎照搬了GATT第17條第1款b項有關(guān)對國營貿(mào)易企業(yè)施加特定約束的內(nèi)容。議定書將GATT的這一要求延伸至所有的國有或國家投資企業(yè)，無論這些企業(yè)是否從事外貿(mào)經(jīng)營活動。此外，中國政府承諾將不直接或間接地影響國有企業(yè)或國家投資企業(yè)的商業(yè)決定，這一義務(wù)從未被明確規(guī)定在任何WTO協(xié)定當(dāng)中。
3.放寬外貿(mào)體制
在入世之前，中國限制擁有進(jìn)出口權(quán)的公司的數(shù)量，并對此類公司可進(jìn)口和出口的產(chǎn)品進(jìn)行控制。[99]根據(jù)議定書第5條第1款，中國承諾將“逐步放寬貿(mào)易權(quán)的獲得及其范圍，以便在加入后三年內(nèi)，使所有在中國的企業(yè)均有權(quán)在中國的全部關(guān)稅領(lǐng)土內(nèi)從事所有貨物的貿(mào)易”，但議定書附件2A中所列的貨物除外。[100]如前所述，根據(jù)中國承擔(dān)的超WTO國民待遇義務(wù)，未在中國進(jìn)行投資或注冊的外國個人或企業(yè)也將享有此種貿(mào)易權(quán)。[101]議定書附件2B規(guī)定了含有245種具體貨物的放開計劃表，被納入議定書的工作組報告的一些段落又對此進(jìn)行了詳細(xì)闡述。[102]中國承諾將在三年過渡期內(nèi)“完成所有執(zhí)行這些規(guī)定所必須的立法程序”。[103]
對于仍然實行國營貿(mào)易的貨物，議定書對中國規(guī)定了若干義務(wù)。議定書第6條要求中國政府應(yīng)“避免采取任何措施對國營貿(mào)易企業(yè)購買或銷售貨物的數(shù)量、價值或原產(chǎn)國施加影響或指導(dǎo)，但依照《WTO協(xié)定》進(jìn)行的除外”。此外，中國必須“保證國營貿(mào)易企業(yè)的進(jìn)口購買程序完全透明，并符合《WTO協(xié)定》”，并向WTO提供“有關(guān)其國營貿(mào)易企業(yè)出口貨物定價機制的全部信息”。[104]中國關(guān)于國營貿(mào)易的義務(wù)在工作組報告的一些段落里又得到進(jìn)一步的闡釋。[105]中國所承擔(dān)的這些特殊義務(wù)都在GATT第17條有關(guān)國營貿(mào)易企業(yè)和GATT第8條有關(guān)壟斷或?qū)I貿(mào)易服務(wù)提供者的義務(wù)之外。
需要澄清的是，以上所討論的市場經(jīng)濟(jì)承諾，因其并未被任何一個WTO協(xié)定所要求，所以從技術(shù)層面上理解屬于“超WTO”義務(wù)。然而，鑒于這些承諾反映了WTO體制的市場經(jīng)濟(jì)假設(shè)，它們并不見得使中國受到比其他傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)國家更為嚴(yán)格的約束。
（七）過渡性審議
按照《WTO協(xié)定》附件3中所規(guī)定的貿(mào)易政策審議機制（TPRM），所有WTO成員的貿(mào)易政策及實踐均應(yīng)接受定期審議。審議的目的在于，提高各成員貿(mào)易政策和實踐的透明度并使之得到理解，幫助成員更好地遵守多邊貿(mào)易協(xié)定的規(guī)則和義務(wù)，以使多邊貿(mào)易體制更加平穩(wěn)地運行。[106]每一成員接受審議的頻率取決于他們在一最近代表期的世界貿(mào)易中所占的份額：按此確定的前四名成員（美國、歐盟、日本和加拿大）每2年接受審議一次，其后的16名成員每4年審議一次，其他成員每6年審議一次，但對最不發(fā)達(dá)國家成員可確定更長的間隔期限。審議由貿(mào)易政策審議機構(gòu)（作為總理事會的職責(zé)之一）負(fù)責(zé)實施。[107]自WTO成立以來，貿(mào)易政策審議機構(gòu)已完成了一百多次的審議。[108]
在TPRM之外，議定書第18條建立了一個特殊的過渡性審議機制，以檢查中國對WTO義務(wù)的履行情況。根據(jù)過渡性審議機制，中國將在入世后頭10年內(nèi)接受總共9次的審議：前8次審議在加入后8年內(nèi)每年進(jìn)行；最終審議將在第10年或總理事會決定的較早日期進(jìn)行。每次審議均須通過兩個層次，先由授權(quán)涵蓋中國的承諾的16個WTO下屬機構(gòu)進(jìn)行審議，[109]然后由總理事會再行審議。每次審議之前，中國須向16個WTO下屬機構(gòu)提供議定書附件1A中所列的信息（議定書附件1A對中國在《WTO協(xié)定》及議定書中所作的各類承諾列出了一個全面的清單）。下屬機構(gòu)將審議結(jié)果向總理事會報告后，由總理事會依照附件1B所列的框架再行審議。總理事會可根據(jù)審議結(jié)果向中國提出建議。
因此，在貿(mào)易政策審議方面，中國將比任何其他的WTO成員受到更為嚴(yán)格的約束。在加入后頭10年內(nèi)，TPRM所規(guī)定的正常的貿(mào)易政策審議將不被適用[110]，取而代之的是WTO對中國遵守WTO規(guī)則及其特殊承諾情況的持續(xù)的監(jiān)控。此外，在過渡性審議機制下，總理事會有權(quán)向中國提出建議，這一權(quán)力是TPRM所沒有的。盡管此類建議的法律約束力并不明確，[111]中國肯定會被期望在今后的實踐中參照這些建議。
需要指出的是，過渡性審議機制顯現(xiàn)出與TPRM不同的性質(zhì)。如前所述，TPRM的目的在于提高成員貿(mào)易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成員的貿(mào)易政策和實踐對多邊貿(mào)易體制的影響作出評估。因此，TPRM下的審議“無意作為履行各項協(xié)定下具體義務(wù)或爭端解決程序的基礎(chǔ)，也無意向各成員強加新的政策承諾”。[112]正因為如此，TPRM被排除在《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的適用范圍之外。[113]相比之下，過渡性審議的目的在于保證中國對其WTO義務(wù)的履行和遵守。[114]與TPRM不同，過渡性審議機制將在DSU的適用范圍之內(nèi)，因為議定書作為《WTO協(xié)定》的組成部分屬于DSU的“適用協(xié)定”（“coveredagreement”）之一。因此可以認(rèn)為，中國承擔(dān)的有關(guān)過渡性審議的義務(wù)將可通過WTO爭端解決程序?qū)嵤﹫?zhí)行，過渡性審議的結(jié)果也可以作為要求中國履行WTO義務(wù)的基礎(chǔ)。[115]
對中國設(shè)置這樣一個單獨的更加嚴(yán)格的審議機制的正當(dāng)理由是什麼并不清楚。[116]過渡性審議的性質(zhì)既然如此，首次審議過程中充滿了矛盾與沖突就不奇怪了。[117]首次審議在2002年12月結(jié)束，但對中國履行義務(wù)的情況沒有作出任何結(jié)論，總理事會也沒有提出任何建議。[118]未來審議效果如何尚有待觀察。
三超WTO義務(wù)對WTO法律體制的影響
（一）超WTO義務(wù)的性質(zhì)及其可執(zhí)行性
應(yīng)該強調(diào)，以上所討論的超WTO義務(wù)的性質(zhì)并非中國的單方承諾或僅僅是為中國設(shè)立的努力目標(biāo)，而是WTO關(guān)于特定國家的規(guī)則義務(wù)。與WTO體系中以特定成員為基礎(chǔ)的市場準(zhǔn)入義務(wù)一樣，這些超WTO規(guī)則義務(wù)雖然僅由中國承擔(dān)，但卻“代表了全體成員的共同協(xié)定”。[119]
中國入世議定書（包括工作組報告中有關(guān)規(guī)則的承諾）構(gòu)成“《WTO協(xié)定》的組成部分”。[120]議定書由此成為《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（DSU）的“適用協(xié)定”之一，其全部條款可以通過WTO爭端解決程序執(zhí)行。按照DSU的規(guī)定，一成員未履行其在適用協(xié)定項下的義務(wù)的情況，可被視為初步構(gòu)成了利益喪失或減損的事實。這就意味著一種推定，即這一對規(guī)則的違反給其他成員造成了不利影響，此時應(yīng)由被指認(rèn)為違反義務(wù)的成員來決定是否反駁此項指控。[121]因此，如果中國未能履行所承擔(dān)的任何超WTO義務(wù)——無論是由市場決定所有貨物及服務(wù)價格的義務(wù)還是翻譯所有有關(guān)地規(guī)的義務(wù)，那麼任何其他成員都可以通過WTO爭端解決機制來尋求補償，[122]此時必須由中國來證明其不履行對相關(guān)成員并未產(chǎn)生不利影響。換言之，對中國來說，違反超WTO義務(wù)的后果與違反標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則的后果是相同的。
（二）超WTO義務(wù)背后未被說出的“理由”（Unspoken“Rationale”)
也許加入議定書最令人驚訝的地方在于，它對為什么需要制訂一套單獨適用于中國的特殊規(guī)則沒有任何解釋。在長達(dá)數(shù)百頁的議定書和工作組報告里，沒有一段對給予中國這種區(qū)別待遇的依據(jù)和目的進(jìn)行闡釋。[123]顯然，標(biāo)準(zhǔn)的WTO規(guī)則在規(guī)范中國貿(mào)易方面被認(rèn)為是不充分的，因此需要附加特殊規(guī)則。但究竟是中國的哪些特殊情況導(dǎo)致了它應(yīng)當(dāng)接受任何其他成員都未曾被施加的特別約束呢？在缺乏官方解釋的情況下，我們只能對這個問題的答案進(jìn)行推測。
顯而易見，中國與其他WTO加入成員之間的最大區(qū)別在于它的經(jīng)濟(jì)規(guī)模。中國目前是世界第六大貿(mào)易國。[124]雖然其進(jìn)出口額僅占世界貿(mào)易總額的4％，但由于人口眾多，勞動力供應(yīng)充足且成本低廉，不斷深化的經(jīng)濟(jì)改革正在釋放出巨大的能量，中國的經(jīng)濟(jì)增長潛力是巨大的。主要的貿(mào)易大國們一方面感受到中國產(chǎn)品的競爭威脅，另一方面急切地尋求更多的進(jìn)入廣大的中國市場的機會，這促使它們不僅要求中國作出盡可能多的市場準(zhǔn)入承諾，還不惜裁剪WTO規(guī)則，以求從中國交易中獲取更多的利益。
然而，對中國實行區(qū)別待遇的動機并不等同于這種區(qū)別待遇的“理由”（“rationale”）。每一項中國特有規(guī)則的制訂肯定都有其原因。上文分析的超WTO義務(wù)可大致歸為三類：（a）加強法治的義務(wù)（包括有關(guān)透明度、司法審查、統(tǒng)一管理及過渡性審議的承諾）；（b）實行市場經(jīng)濟(jì)的義務(wù)；（c）開放投資的義務(wù)（包括有關(guān)投資措施和對外國企業(yè)的國民待遇義務(wù)）。其中每一類義務(wù)所依據(jù)的“理由”可有所不同。
如前所述，議定書中的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)提供了中國經(jīng)濟(jì)體制與WTO體制相適應(yīng)的保證。鑒于《WTO協(xié)定》中缺乏如何將非市場經(jīng)濟(jì)國家納入多邊貿(mào)易體制的條款，中國又是一個從非市場經(jīng)濟(jì)脫胎出來的龐大的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)體，這類義務(wù)的意義和必要性很容易理解。
對于超WTO的法治性義務(wù)而言，它們的合理性就不那么明顯了。固然中國在實施貿(mào)易法規(guī)方面存在著許多問題，因此可能有必要對其施以更為嚴(yán)格的法治約束以保證其履行WTO義務(wù)。然而，中國的這些問題在其他發(fā)展中國家或轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)成員當(dāng)中也同樣存在。為什么WTO現(xiàn)有的關(guān)于透明度、司法審查及貿(mào)易政策審議的規(guī)則僅僅在對中國適用時被認(rèn)為是不夠充分的？
就開放投資方面的義務(wù)而言，其“理由”就更不明確了。既然現(xiàn)有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的條款之外并未對投資措施進(jìn)行規(guī)范，那末這類義務(wù)的規(guī)定當(dāng)然不會是出于遵循WTO法的必要。實際上，此類義務(wù)旨在要求中國進(jìn)一步開放外商投資市場。這一目標(biāo)雖對貿(mào)易大國的利益至關(guān)重要，卻不屬于WTO現(xiàn)有的規(guī)范內(nèi)容。
顯然，中國被要求承擔(dān)超WTO義務(wù)的主要原因在于它在世界貿(mào)易與投資中占有的重要地位。然而，這一未被說出的“理由”給WTO法律體制提出了一個嚴(yán)肅的問題：WTO是否應(yīng)該根據(jù)個別成員在世界貿(mào)易中的重要程度而要求其承擔(dān)額外的規(guī)則義務(wù)（區(qū)別于市場準(zhǔn)入義務(wù)而言）？如果回答是肯定的，那么衡量這一重要程度的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是什么？缺乏對中國特有規(guī)則的原理的明確闡釋不僅使我們對這些問題感到困惑，也將給WTO爭端解決機制帶來潛在的壓力，后面將對這點進(jìn)行討論。
(三）對WTO法的積極影響
中國議定書中的超WTO規(guī)則應(yīng)當(dāng)可以對中國和世界貿(mào)易產(chǎn)生有益的影響。原因是，這些附加規(guī)則總體上與WTO貿(mào)易自由化的目標(biāo)相一致，制定這些附加規(guī)則旨在加強而非削弱WTO多邊貿(mào)易體制的規(guī)范。一個更加透明、統(tǒng)一和開放的中國的貿(mào)易及投資體制無疑將有力地推動其自身貿(mào)易與投資的發(fā)展，從而推動全球貨物和服務(wù)貿(mào)易的增長。
除對中國和世界貿(mào)易的影響之外，超WTO規(guī)則還可能對WTO法律產(chǎn)生某些積極作用。
1．市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)：為WTO法填補空白
在諸多的中國超WTO義務(wù)當(dāng)中，市場經(jīng)濟(jì)承諾對于WTO法律體制來說可能具有特殊的意義。如前所述，盡管WTO規(guī)則是建立在市場經(jīng)濟(jì)假設(shè)的基礎(chǔ)之上的，但《WTO協(xié)定》并沒有規(guī)定成員必須實行任何特定的經(jīng)濟(jì)體制。為此，在融合非市場經(jīng)濟(jì)體制方面WTO體制被認(rèn)為是不夠完善的。不管正確與否，對WTO體制不能有效規(guī)范非市場經(jīng)濟(jì)的考慮也延伸到正在經(jīng)歷從中央計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡的轉(zhuǎn)型國家。[125]在此前轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家的加入實踐中，有關(guān)的WTO加入工作組對申請方經(jīng)濟(jì)體制的某些方面進(jìn)行了審查，并要求申請方就其市場經(jīng)濟(jì)改革作出某些承諾。然而，在這些轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家的加入議定書中，沒有任何一個包含了實質(zhì)性的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)。[126]
因此，中國議定書是第一個為成員規(guī)定了市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)的WTO法律文件。[127]鑒于WTO規(guī)則里沒有關(guān)于“市場經(jīng)濟(jì)”的定義，中國的市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)——特別是有關(guān)由市場決定所有產(chǎn)品和服務(wù)價格（某些特定種類除外）的義務(wù)和有關(guān)國有企業(yè)的義務(wù)——反映了WTO成員對市場經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)的一種理解。在此意義上，議定書中有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)義務(wù)的條款有助于填補WTO法中的一個空白，也有助于在未來明確轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家加入時的標(biāo)準(zhǔn)。
2．為WTO規(guī)則和貿(mào)易自由化樹立了一個新的標(biāo)準(zhǔn)？
關(guān)鍵詞：采購法律制度競爭市場
政府采購是政府影響國民經(jīng)濟(jì)的一種強有力的宏觀調(diào)控手段。建立規(guī)范的政府采購制度是規(guī)范政府采購行為，保障我國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的需要。我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制的過程中，要從自身實際出發(fā)，借鑒國外經(jīng)驗，并根據(jù)國際慣例，建立適合我國國情的政府采購制度。
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段，它是指各級政府及其所屬部門和機構(gòu)，為了開展日常財務(wù)活動或為公眾提供服務(wù)的需要，在財政的監(jiān)督下，以法定的手段、方法和程序，從市場上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期。人們對政府采購的認(rèn)識不夠全面、深入，使在國內(nèi)、國際市場上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購，缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中。對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。在其它方面，也存在同樣的差異，因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度，可以克服上述弊端，統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度。各級政府的財政支出各自為政，環(huán)節(jié)多，單價高，采購方式不規(guī)范、不透明，導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費現(xiàn)象依然存在。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關(guān)規(guī)定，但由于其效力低，內(nèi)容差異大，也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則．因為政府采購合同是采購機關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同。在采購中必須對納稅人以及社會公眾負(fù)責(zé)。因此。要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評價投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對社會公開，以便公眾和檢察、監(jiān)督機構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個方面，經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中，能大幅度的節(jié)約開支，強化預(yù)算約束。有效提高資金使用效率，實現(xiàn)市場機制與財政政策的最佳結(jié)合。
三、政府采購法律制度的功效
政府采購是政府與供應(yīng)商之間進(jìn)行的交易。由于政府是市場中的最大消費者。而且政府采購遵循公開、公平、公正的原則，在競標(biāo)過程中執(zhí)行嚴(yán)密、透明的“優(yōu)勝劣汰”機制。所有這些都會調(diào)動供應(yīng)商參與政府采購的積極性，而且能夠促使供應(yīng)商不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低生產(chǎn)成本或者改善售后服務(wù)。以使自己能夠贏得政府這一最大的消費者。所以．供應(yīng)商競爭能力的提高叉能夠帶動整個國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)的繁榮昌盛。
四、政府采購法律制度的作用
1．提高供應(yīng)商的競爭能力
政府采購的方式很多，有公開招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、尋價采購、單一來源采購等多種方式，其中公開招標(biāo)是運用最多的一種方式。但不論是采取哪種方式，在政府采購的過程中都要遵循競爭性的原則。通過公開招標(biāo)采購，政府可以邀請到很多的供應(yīng)商、承包商或勞務(wù)供應(yīng)者來競標(biāo)，形成一種有利于政府的買方市場，從而使政府能夠獲得比較價格利益和更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務(wù)。因此。各供應(yīng)商必須不斷地提高自己的競爭能力，從而在眾多的供應(yīng)商中嶄露頭角，被政府“相中”。
2．給整個市場經(jīng)濟(jì)注入活力
政府采購必須遵循公平、公開、公正的原則，這三條原則可以維護(hù)供應(yīng)商的利益．極大地調(diào)動供應(yīng)商的參與熱情，為社會主義市場經(jīng)濟(jì)注入新的活力，并帶動整個市場經(jīng)濟(jì)的繁榮。
首先，政府采購遵循公平原則。具體來說，這包括三個方面：一是競爭主體準(zhǔn)人的公平性．即允許所有有興趣的供應(yīng)商均可參加投標(biāo)；二是競爭規(guī)則的公平性，即資格預(yù)審和評標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)要一致；三是供應(yīng)商獲取信息的公平性，即所有參與投標(biāo)的供應(yīng)商都應(yīng)平等地從政府那里獲得完全信息。
其次，政府采購遵循公開原則。這一原則主要是通過嚴(yán)密的政府采購法律、法規(guī)來體現(xiàn)的。由于政府采購的批量大，對經(jīng)濟(jì)的影響也大，所以采購活動的程序、過程一定要體現(xiàn)透明、公平的原則。公開的采購程序一方面具有可預(yù)測性，使投標(biāo)供應(yīng)商可以計算出他們參加采購活動的代價和風(fēng)險。從而提出最有利的競爭價格：另一方面可以最大限度地避免“內(nèi)部交易”或“黑箱操作”，從而增強潛在投標(biāo)商參與采購并中標(biāo)的信心。
再次，政府采購遵循公正原則。其核心是“標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一”。該原則要求采購部門給予所有的供應(yīng)商相同的待遇。而不應(yīng)該存在歧視性。它是提高供應(yīng)商廣泛參與政府采購活動的有效保證。
3．有助于我國產(chǎn)品打入國際市場
這可以從兩個方面進(jìn)行解釋：一是由于國內(nèi)政府采購市場的不斷完善，調(diào)動了國內(nèi)供應(yīng)商的參與積極性，并促進(jìn)其競爭能力的提高．這種競爭能力的提高有可能使這些供應(yīng)商步人國際市場；二是從政府采購市場開放的對等性來看．我們可以充分利用雙邊或多邊條約的優(yōu)惠待遇參與國際競爭．使供應(yīng)商能夠在國際市場上得到更多錘煉的機會．提高國際競爭實力。
從長遠(yuǎn)看，經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的趨勢不可阻擋．政府采購市場的開放也是必然趨勢。雖然我國沒有正式聲明開放政府采購市場，實際上國外供應(yīng)商早已進(jìn)入我國政府采購市場。我國政府機關(guān)采購商品或服務(wù)的領(lǐng)域也早已延伸到國外。
4．有效防治腐敗
首先，政府采購制度，能克服以往分散購買的弊端。可有效地防范公共采購領(lǐng)域的腐敗。政府采購，不僅是一種簡單的消費行為。而且是一種制度。在這種制度下，各種支出納入統(tǒng)一賬戶．受到財政部門全方位監(jiān)督。它的主要實現(xiàn)形式是招標(biāo)。這一方式以公平、公正、公開為基礎(chǔ)，通過招標(biāo)廣告，公開采購信息，使有能力的企業(yè)，都有機會參與競爭。
其次．統(tǒng)一的政府采購，特別是公共招標(biāo)方式．可以依托于法制而明顯地提高政府采購過程的透明度和嚴(yán)密性，減少產(chǎn)生“權(quán)錢交易”等腐敗行徑的土壤。
政府采購是政府支出的一個重要的方面，因此．加強對政府采購的管理是強化公共支出管理的一個重要手段。公共支出管理被看做是一個長的價值鏈。政府通過公共支出向人們提供公共產(chǎn)品與服務(wù)．如何有效地提供公共產(chǎn)品與服務(wù)．核心問題之一是加強對公共資源的合理配置和有效使用。因此，作為公共支出管理的政府采購，是保證實現(xiàn)公共資金合理有效使用的重要環(huán)節(jié)。
大陸法系的法律制度
1） 法國的六法體系：民、刑、民訴、刑訴、商、憲（民商分立）
2） 1791年憲法是歐洲第一部成文憲法
3） 1958年憲法是法國現(xiàn)行憲法
4） 參事院是法國最高行政法院
5） 1900德國民法典（民商合一）
7） 法國法的依據(jù)是法學(xué)階梯，德國法的依據(jù)是學(xué)說匯纂
8） 潘德克頓學(xué)派強調(diào)羅馬法是德國歷史上最重要的法律淵源。
9） 法國法是在資本主義自由競爭階段形成的，而德國法是在資本主義壟斷階段形成的
論文摘要：證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但由于證券市場監(jiān)督管理法律制度的滯后等原因，導(dǎo)致證券市場監(jiān)管不力，在證券市場上出現(xiàn)了諸多混亂現(xiàn)象，使證券市場的健康發(fā)展備受困擾。因此，完善我國證券市場的監(jiān)督管理法律制度、加強對證券市場的監(jiān)督管理，是證券市場走向規(guī)范和健康發(fā)展的根本所在。
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達(dá)23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護(hù)投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關(guān)，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓(xùn)及認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)，到證券中介機構(gòu)準(zhǔn)入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關(guān)的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務(wù)院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團(tuán)體法人。證券公司應(yīng)加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責(zé)，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設(shè)，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負(fù)責(zé)人多是由政府機構(gòu)負(fù)責(zé)人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應(yīng)有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準(zhǔn)政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進(jìn)行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進(jìn)行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應(yīng)有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風(fēng)險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導(dǎo)致責(zé)任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風(fēng)險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟(jì)人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責(zé)任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團(tuán)的工具，而偏離自身的職責(zé)和犧牲公眾的利益。從法學(xué)理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務(wù)；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務(wù)的目標(biāo)，被掌權(quán)者當(dāng)作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導(dǎo)致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預(yù)證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關(guān)，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關(guān)發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關(guān)聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務(wù)數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導(dǎo)了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P(guān)投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風(fēng)險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風(fēng)險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設(shè)從20世紀(jì)80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)是應(yīng)有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關(guān)法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導(dǎo)致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導(dǎo)致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責(zé)任的配制嚴(yán)重失衡，過分強調(diào)行政責(zé)任和刑事責(zé)任，而忽視了民事責(zé)任，導(dǎo)致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責(zé)任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責(zé)任，而涉及民事責(zé)任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的舞臺上，這種政府干預(yù)為主的思想在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導(dǎo)致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟(jì)的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟(jì)獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟(jì)制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟(jì)獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應(yīng)重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應(yīng)將維護(hù)證券市場發(fā)展的任務(wù)從證監(jiān)會的工作目標(biāo)中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應(yīng)明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預(yù)行為在法律上做出相應(yīng)規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應(yīng)學(xué)習(xí)英美等發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應(yīng)制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預(yù)，并嚴(yán)格規(guī)定干預(yù)的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預(yù)，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關(guān)法律要嚴(yán)格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟(jì)人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關(guān)內(nèi)容，使相關(guān)利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應(yīng)當(dāng)以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標(biāo)。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎(chǔ)上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2．中介機構(gòu)治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟(jì)信用等方面也存在很多缺陷。我們應(yīng)當(dāng)以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標(biāo)，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關(guān)人員的處罰力度：不僅要追究法人責(zé)任，還要追究直接責(zé)任人、相關(guān)責(zé)任人的經(jīng)濟(jì)乃至刑事的責(zé)任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴(yán)格的信用擔(dān)保制度。
3．有關(guān)投資者投資的法律完善
我國相關(guān)法律應(yīng)確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責(zé)機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應(yīng)對此負(fù)責(zé)，法律應(yīng)有明確答案。其次，實施長期的風(fēng)險教育戰(zhàn)略，向投資者進(jìn)行“股市有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟(jì)波動的分析體系，引導(dǎo)投資者理性預(yù)期。投資者對未來經(jīng)濟(jì)的預(yù)期是決定股價波動的重要因素，投資者應(yīng)以過去的經(jīng)濟(jì)信念為條件對未來經(jīng)濟(jì)作出預(yù)期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細(xì)節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀(jì)的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細(xì)則，以便細(xì)化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關(guān)法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進(jìn)一步完善法律責(zé)任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎(chǔ)作用，彌補投資者所遭受的損害，保護(hù)投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預(yù)，與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關(guān)系，深化市場經(jīng)濟(jì)的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟(jì)、法律手段代替過去的政府指令和政策干預(yù)，在法律上明確界定行政干預(yù)的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴(yán)格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟(jì)手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟(jì)手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟(jì)人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟(jì)手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進(jìn)監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進(jìn)行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應(yīng)注重一些實施細(xì)則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護(hù)，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。
關(guān)鍵詞：船舶油污損害賠償
大部分海運國家加入了船舶油污損害賠償國際公約體系①，作為全球第一大石油進(jìn)口國和消費國的美國則制定了國內(nèi)油污立法。②公約體系和美國油污法均提供兩重賠償主體機制，賠償范圍不斷擴大，賠償限額逐步提高。我國是1992年《民事責(zé)任公約》成員國，適用于具有涉外因素的船舶油污損害賠償。我國現(xiàn)行立法中沒有關(guān)于船舶油污損害賠償?shù)膶ｉT規(guī)定，無涉外因素的船舶油污損害賠償適用《中華人民共和國海商法》（以下簡稱我國《海商法》）等國內(nèi)立法。為適應(yīng)不斷增加的索賠需求，國內(nèi)船舶油污損害賠償專門法的制訂已進(jìn)入醞釀階段。船舶油污損害賠償法作為特殊損害賠償法，需解決四個基本問題：適用何種損害？由誰來賠償？賠償什么？賠償多少？規(guī)范這四個基本問題的基本制度即適用范圍制度、賠償主體制度、賠償范圍制度和賠償限額制度。
一、適用范圍制度
我國船舶油污損害賠償立法需對一些關(guān)鍵概念加以定義，以明確適用范圍。
1．“烴類礦物油”
對我國船舶油污損害賠償立法所適用的油類加以定義，需解決三個問題：(1)是否包括動植物油？《中華人民共和國防止船舶污染海域條例》（以下簡稱我國《防止船舶污染海域條例》）第五十二條第三款和《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》（以下簡稱我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》）第九十五條對“油類”做出了相同的定義：“指任何類型的油及其煉制品?！边@一定義范圍非常廣泛，烴類礦物油、動物油和植物油都包括在內(nèi)。鑒于動植物油和烴類礦物油的經(jīng)營是由不同行業(yè)來承擔(dān)的，而且動植物油所造成的損害小于烴類礦物油，我國船舶油污損害賠償立法所適用的油類應(yīng)僅限于烴類礦物油即石油。(2)是否包括非持久性烴類礦物油？從我國船舶油污損害情況來看，雖然非持久性烴類礦物油造成的污染損害沒有持久性烴類礦物油那么嚴(yán)重，但也不容忽視。在特定條件下，漂浮在淺水區(qū)的非持久性烴類礦物油會對海上環(huán)境造成相當(dāng)大的損害，在發(fā)生非持久性烴類礦物油溢出事故后，采取防止污染措施是必要的，應(yīng)支持對此類措施費用的賠償。持久性和非持久性烴類礦物油都應(yīng)包括在內(nèi)。(3)是否包括燃料艙中的燃油？船舶燃料艙燃油溢出所造成的污染損害不容忽視，我國船舶油污損害賠償法所適用的石油應(yīng)包括船舶所載貨物石油和船舶燃料艙所載燃油。綜上所述，我國船舶油污損害賠償立法所適用于船舶上的“烴類礦物油”，包括船舶所載石油貨物和燃料艙所載燃油。
2．“船舶”
我國《海商法》和《海洋環(huán)境保護(hù)法》沒有對與油污相關(guān)的船舶加以特別規(guī)定，僅有《防止船舶污染海域條例》第四條規(guī)定：“在中華人民共和國管轄海域內(nèi)的一切船舶，不得違反《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》和本條例的規(guī)定排放油類、油性混合物、廢棄物和其他有毒有害物質(zhì)。”該條例第五十二條第二款規(guī)定：船舶是“指一切類型的機動和非機動船只，但不包括海上石油勘探開發(fā)作業(yè)中的固定式和移動式平臺?！钡谖迨鍡l規(guī)定：“海港中的軍事管轄區(qū)及軍用船舶的內(nèi)部污染管理，由軍隊環(huán)境保護(hù)部門依據(jù)《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》和本條例，另行具體規(guī)定。”《防止船舶污染海域條例》規(guī)定的船舶范圍相當(dāng)廣泛，只是將軍用船舶排除在外。我國船舶油污損害賠償立法作為民事?lián)p害賠償立法，其所適用的船舶不僅應(yīng)將軍用船舶排除在外，而且應(yīng)將政府公務(wù)船舶排除在外，所適用的“船舶”限于商業(yè)船舶。
3．“事件”
我國船舶油污損害賠償立法所適用的“事件”應(yīng)為：造成污染損害或產(chǎn)生污染損害嚴(yán)重危險的任何事故，或者由于同一原因所引起的一系列事故。將污染損害危險包括在內(nèi)，旨在保證溢油前的防污措施費用能夠得到賠償，污染損害危險的程度應(yīng)為嚴(yán)重危險。
4．“污染損害”
我國船舶油污損害賠償立法所適用的損害應(yīng)為“污染損害”，其定義應(yīng)為：不論泄漏或排放發(fā)生于何處，由于船舶泄漏或排放石油，在船舶之外因污染而造成的損害或損失。包括清污費用、預(yù)防措施所支出費用、清污和預(yù)防措施所造成的進(jìn)一步損害和損失；財產(chǎn)損害以及因財產(chǎn)損害造成的經(jīng)濟(jì)損失；因油污直接造成的收入或利潤損失；受油污損害的自然資源的恢復(fù)費用、不能行使受油污損害自然資源的使用權(quán)的損失、不可恢復(fù)的自然資源損害、自然資源損害估算費用。
5．適用的地理范圍
船舶油污損害賠償法所適用的地理范圍是指油污損害發(fā)生的地理范圍，而不是溢油事故發(fā)生的地理范圍。我國船舶油污損害賠償法所適用的地理范圍應(yīng)為：發(fā)生在我國領(lǐng)海和與海相通的可航水域、臨近岸線和專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的污染損害，以及為防止油污損害的發(fā)生，在任何地點采取的預(yù)防措施。
二、賠償主體制度
我國現(xiàn)行立法中沒有關(guān)于船舶油污損害賠償主體的專門規(guī)定，只有《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱我國《海事訴訟特別程序法》）第九十七條第一款為規(guī)范保險人代位行使賠償請求權(quán)，對此作了規(guī)定，“對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔(dān)船舶所有人油污損害責(zé)任的保險人或者提供財務(wù)保證的其他人提出。”僅由船舶所有人及其保險人或財務(wù)保證人來充當(dāng)賠償主體，不能充分賠償油污損害，也不能充分轉(zhuǎn)移和分散油污損害。船舶油污損害涉及船舶方和貨物方，建立我國油污損害賠償主體制度，應(yīng)考慮由雙方分擔(dān)損害賠償責(zé)任，并且各自建立分散損害賠償風(fēng)險的機制。
1．民事責(zé)任主體制度
我國現(xiàn)行立法中沒有關(guān)于船舶油污損害民事責(zé)任主體的規(guī)定。確定我國船舶油污損害賠償民事責(zé)任主體，需明確兩個問題。首先，是否將貨物一方也包括在內(nèi)？其次，具體的民事責(zé)任主體該如何確定？如果將貨物一方作為民事責(zé)任主體，有利于激勵貨物一方采取措施預(yù)防油污事件的發(fā)生，但是，在實踐上很難確定具體責(zé)任人。不論是將托運人還是將貨物所有人作為民事責(zé)任主體，對于油污損害的索賠者而言都是難以確定的。確定托運人必須要參考石油買賣合同，而這類合同的簽訂與他們是無關(guān)的。要確定貨物所有人也是不容易的。在運輸過程中，可能經(jīng)過轉(zhuǎn)讓提單，貨物已經(jīng)幾易其主。船舶油污損害賠償法的宗旨在于保護(hù)油污受害人，將貨物一方作為民事責(zé)任主體，將使得受害人在確定索賠對象時困難重重，不利于索賠的進(jìn)行。因而，將船舶一方確定為民事責(zé)任主體是可行的方案。
關(guān)于具體的民事責(zé)任主體，1992年《民事責(zé)任公約》確定為船舶所有人，原因在于船舶所有人容易認(rèn)定，對于索賠者而言，確定賠償義務(wù)人無疑是索賠的首要問題。而“船舶經(jīng)營人”的概念是含糊的，其定義難以確定，不便于適用；而且，將民事責(zé)任人確定為船舶經(jīng)營人將使得證書的提交和更新變得頻繁，從而增加公約成員國的行政管理負(fù)擔(dān)。1992年《民事責(zé)任公約》進(jìn)一步明確地將船舶所有人的服務(wù)人員和人等六類人員排除在責(zé)任主體之外。美國《油污法》將民事責(zé)任人確定為造成污染的船舶一方，但具體的民事責(zé)任人卻與《民事責(zé)任公約》不同，包括船舶所有人、船舶經(jīng)營人或光船承租人，如果船舶的所有人、船舶經(jīng)營人或光船承租人能證明，溢油或溢油危險和由此產(chǎn)生的清污費用和損害完全是由第三方的作為或不作為所造成的，或完全是由于其作為或不作為與不可抗力或戰(zhàn)爭行為所共同造成的，該第三方應(yīng)被視作民事責(zé)任人。船舶所有人、經(jīng)營人和光船承租人都可能參與船舶的經(jīng)營活動，將他們作為民事責(zé)任人，會激勵他們避免溢油事件的發(fā)生，而且一旦發(fā)生溢油事件后能迅速采取清污防污措施，能夠充分發(fā)揮侵權(quán)法的損害預(yù)防功能?！度加凸s》將船舶的登記所有人、船舶經(jīng)營人和管理人、光船承租人確定為民事責(zé)任人，他們對燃油污染損害承擔(dān)連帶責(zé)任。
我國船舶油污損害賠償民事責(zé)任主體的確定宜借鑒美國《油污法》和《燃油公約》的規(guī)定，將船舶所有人，船舶經(jīng)營人和光船承租人作為民事責(zé)任主體，以激勵他們避免溢油事件的發(fā)生，一旦發(fā)生溢油事件后能迅速采取清污防污措施。民事責(zé)任主體在無過錯責(zé)任基礎(chǔ)上對油污損害承擔(dān)連帶責(zé)任。在油污事件發(fā)生時，或者如果該事件包括一系列事故，則自第一次事故發(fā)生時起，船舶所有人應(yīng)對該船舶因此事件所造成的任何污染損害負(fù)責(zé)賠償。
2．強制責(zé)任保險制度
我國當(dāng)前立法中沒有廣泛建立船舶油污強制保險制度，船舶投保油污責(zé)任險完全本著自愿原則。由于船舶方油污責(zé)任保險意識淡漠，保險市場油污責(zé)任保險服務(wù)還不完善，我國不適用1992年《民事責(zé)任公約》強制保險規(guī)定的船舶，大多沒有取得油污責(zé)任保險，這些船舶一旦發(fā)生油污事件，沒有責(zé)任保險人作為賠償主體，民事責(zé)任人賠償責(zé)任的履行得不到保證。為保障民事責(zé)任人賠償責(zé)任的履行，我國船舶油污損害賠償立法有必要建立強制保險制度。保險金額與民事責(zé)任最大限額一致。船舶所有人、船舶經(jīng)營人或光船承租人負(fù)有取得財務(wù)能力證書的義務(wù)，政府主管部門簽發(fā)財務(wù)能力證書的前提是船舶登記所有人、船舶經(jīng)營人和光船承租人取得油污損害責(zé)任保險。每一船舶的船舶所有人、船舶經(jīng)營人和光船承租人只需取得和保有一份財務(wù)能力證書。財務(wù)能力證書的領(lǐng)取和保管人為船舶經(jīng)營人。
建立強制保險制度的另一重大意義在于，保證索賠者享有向油污責(zé)任保險人直接索賠的權(quán)利，保險人享有與民事責(zé)任人相同的抗辯權(quán)。船舶油污損害賠償國際公約和美國《油污法》明確規(guī)定油污受害人對責(zé)任保險人的直接索賠權(quán)。我國《海事訴訟特別程序法》第九十七條第一款規(guī)定：“對船舶造成油污損害的賠償請求，受損害人可以向造成油污損害的船舶所有人提出，也可以直接向承擔(dān)船舶所有人油污損害責(zé)任的保險人或者提供財務(wù)保證的其他人提出?！鄙鲜鲆?guī)定應(yīng)是源于《民事責(zé)任公約》的相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國保險法》第四十九條規(guī)定：“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！蔽覈壳疤峁┐坝臀圬?zé)任保險的機構(gòu)主要為中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司（以下簡稱人保財險公司）和中國船東互保協(xié)會。人保財險公司“沿海內(nèi)河船舶保險油污責(zé)任附加險條款”第四條第一款規(guī)定：“被保險人必須先行付清或解除由于被保險船舶油類的泄漏所產(chǎn)生的費用和責(zé)任?！薄爸袊瑬|互保協(xié)會保險條款2003”第八條第五款規(guī)定：“除非本協(xié)會董事會另有決定，會員根據(jù)投保條款向本協(xié)會取得有關(guān)責(zé)任、費用的賠償前，必須首先履行那些責(zé)任和付清費用?！鄙鲜霰ｋU條款排除了受害人對保險人的直接索賠。我國船舶油污損害賠償立法應(yīng)明確賦予索賠者向油污責(zé)任保險人直接索賠的權(quán)利。
3．賠償基金制度
船舶油污損害賠償公約和美國油污立法均建立起賠償基金制度。由石油貨物所有人繳納攤款建立賠償基金，充當(dāng)繼民事責(zé)任人及其責(zé)任保證人之后的第二重賠償主體。通過由污染人繳納攤款或稅款建立賠償基金，實現(xiàn)對環(huán)境損害受害人的充分賠償。
我國未來船舶油污損害賠償立法也應(yīng)建立賠償基金制度。油污損害賠償基金的資金來源應(yīng)為：向水上石油貨物的接收者征收的攤款、對污染船舶的行政罰款、基金收益等，石油貨物攤款是最主要的資金來源。由于我國石油貨主的攤款能力有限，不宜采用美國溢油責(zé)任信托基金的做法，將基金的資金規(guī)模維持在一個很高的水平，而宜采用國際油污賠償基金的做法，根據(jù)基金潛在的最大賠償限額、油污事件的發(fā)生頻率和損害大小、石油貨主接受的石油貨物數(shù)量，確定一個基本的年度攤款數(shù)額，如果發(fā)生大型油污事件，再另行收取大型油污事件攤款。由交通部和海事局負(fù)責(zé)建立船舶污染基金管理中心，作為獨立的法人，對賠償基金進(jìn)行管理和處分。此外，設(shè)立油污基金理事會，理事會為非常設(shè)決策機構(gòu)，由石油貨主代表、財政部、交通部、海事局、國家環(huán)?？偩?、農(nóng)業(yè)部的代表和專家組成，理事會每年至少召開一次會議，由船舶污染基金管理中心負(fù)責(zé)召集。理事會的職責(zé)是：決定攤款額；提出對船舶油污損害賠償法的修改建議；對中心的管理進(jìn)行評估、監(jiān)督并提出建議；
三、賠償范圍制度
船舶油污所造成的損害類型，除了傳統(tǒng)的財產(chǎn)損害，還包括船舶油污特有的損害類型，包括清污費用、純經(jīng)濟(jì)損失和自然資源損害。現(xiàn)有法律制度僅針對財產(chǎn)損害形成完善的賠償制度，對于船舶油污所致清污費用、純經(jīng)濟(jì)損失和自然資源損害則沒有明確規(guī)定，需要船舶油污損害賠償立法來加以明確。
1．清污費用
清污費用賠償應(yīng)包括：在發(fā)生溢油事件后，為防止或減輕污染損害所采取的合理措施費用；當(dāng)存在發(fā)生溢油事故的嚴(yán)重危險時，為防止溢油事件發(fā)生而采取的合理措施費用；防污或清污措施造成的進(jìn)一步損害或損失。對于防止或減輕污染損害的救助措施費用，也應(yīng)予以適當(dāng)賠償。
清污、防污和減污措施是否合理，通常需要對溢油反應(yīng)加以技術(shù)評定，對措施合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是客觀的，需考慮個案的具體情況，在當(dāng)時所能獲得的信息和技術(shù)指導(dǎo)。如果在措施明顯無效的情況下繼續(xù)操作，清污措施費用索賠不能獲得賠償。各類清污措施是否具有合理性，需要結(jié)合技術(shù)專家的意見。防污和減污操作通常由船舶所有人或救助人來完成的，對于這些措施的合理性很少發(fā)生爭議。
2．純經(jīng)濟(jì)損失
我國現(xiàn)行立法沒有對純經(jīng)濟(jì)損失做出規(guī)定。船舶油污造成的經(jīng)濟(jì)損失大多與財產(chǎn)損害無關(guān)，屬于純經(jīng)濟(jì)損失。受害者主要分布在漁業(yè)及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)、旅游業(yè)及其相關(guān)產(chǎn)業(yè)，還有少量是與港口和航運相關(guān)的。對于這些純經(jīng)濟(jì)損失是否賠償？賠償范圍如何確定？這兩個基本問題需要船舶油污損害賠償法律制度來加以解決。
我國船舶油污損失賠償立法需建立純經(jīng)濟(jì)損失賠償制度，肯定對純經(jīng)濟(jì)損失的賠償，并且建立賠償標(biāo)準(zhǔn)。純經(jīng)濟(jì)損失包括因油污所造成的利潤損失或收入損失。如果僅以事件、損害和因果關(guān)系三要素來確定純經(jīng)濟(jì)損失賠償，難以對純經(jīng)濟(jì)損失賠償范圍加以限定。國際油污賠償基金純經(jīng)濟(jì)損失賠償標(biāo)準(zhǔn)是個極好的范例，值得我國船舶油污損害賠償立法加以借鑒。我國船舶油污純經(jīng)濟(jì)損失賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是考慮具體因素的合理近因標(biāo)準(zhǔn)：在污染和索賠者所遭受的純經(jīng)濟(jì)損失之間必須存在合理的近因關(guān)系。在適用合理近因標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)考慮以下因素：索賠者的活動與污染之間在地理上的近因關(guān)系；索賠者在經(jīng)濟(jì)上對受污染資源的依賴程度；索賠者取得其他來源供給的程度；索賠者的商業(yè)活動是否構(gòu)成受溢油影響地區(qū)的經(jīng)濟(jì)活動不可分割的一部分；還應(yīng)考慮到索賠者減輕其損失的程度。在適用上述標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)考慮到每一起索賠在特定環(huán)境下的自身特點。
3．自然資源損害
我國船舶油污損害賠償立法的自然資源損害估算范圍應(yīng)以受損自然資源的恢復(fù)費用為主。由于自然資源不存在市場價值，對自然資源損害加以估算是非常困難的，而建立在抽象模型基礎(chǔ)上的損害估算又很難為賠償主體所接受。將自然資源損害估算范圍限于自然資源恢復(fù)費用無疑能避免抽象估算方法所帶來的操作困難和分歧。我國未來船舶油污損害賠償法還應(yīng)建立自然資源恢復(fù)措施的合理性標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)可參照國際油污賠償基金索賠指南設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)。
自然資源損害還應(yīng)包括不能行使受損自然資源使用權(quán)的損失。例如國有或集體所有的荒地、灘涂的使用權(quán)人（如承包人）利用荒地、灘涂從事種植或養(yǎng)殖業(yè)，在種植物或養(yǎng)殖物遭受油污損害后，作為種植物或養(yǎng)殖物的所有權(quán)人有權(quán)獲得財產(chǎn)損害賠償，同時作為荒地、灘涂一定期間的使用權(quán)人，有權(quán)就無法繼續(xù)從事種植或養(yǎng)殖活動而獲得使用權(quán)損失賠償，自然資源使用權(quán)損失的估算應(yīng)以使用權(quán)人在使用期間需交納的使用費用為基礎(chǔ)。
對于不可恢復(fù)的自然資源損害，如油污事故造成動植物的大規(guī)模毀滅，從技術(shù)和生物學(xué)角度來看這些動植物的恢復(fù)是不可能的，我國未來船舶油污損害賠償法也應(yīng)提供賠償救濟(jì)，可以通過價值估算的方法來估算損害。如果恢復(fù)措施費用與損害期間和范圍顯著不成比例，則應(yīng)對二者加以衡量，確定合適的損害賠償額。
四、賠償限制制度
鑒于我國目前的船舶油污損害以及索賠水平與國際公約所提供的賠償限額相比，存在較大距離。我國船舶油污損害賠償立法，應(yīng)根據(jù)我國油污損害現(xiàn)狀和未來一段時期的發(fā)展趨勢，確定應(yīng)有的賠償限額，在民事責(zé)任主體和賠償基金之間進(jìn)行分配，從而確定民事責(zé)任主體和賠償基金的最大賠償責(zé)任限額。如果民事責(zé)任人的故意不當(dāng)行為造成油污損害，則失去限制責(zé)任的權(quán)利。民事責(zé)任人的最大責(zé)任限額和賠償基金的最大賠償額的確定，一方面不應(yīng)盲目照搬公約或外國立法，從公約的發(fā)展來看，當(dāng)原有的賠償限額不足以補償損害時，才予以進(jìn)一步提高。而美國一直從其本國的油污損害現(xiàn)實出發(fā)，竭力促成公約提高賠償額，在意識到公約所規(guī)定的賠償額不足以賠償其國內(nèi)油污損害時，才著手制訂了本國油污法。我國油輪多為小型油輪，造成的損害額一般低于公約的賠償額，規(guī)定過高的賠償限額將給船舶所有人和賠償基金的攤款人帶來不必要的負(fù)擔(dān)。另一方面也不應(yīng)僅考慮我國現(xiàn)階段航運業(yè)和石油業(yè)存在的困難，忽視油污受害方的利益和自然環(huán)境。需考慮到未來五至十年我國海上及與海相通的可航水域可能發(fā)生的最大油污損害賠償額，即根據(jù)最大載運油輪可能造成的損害來加以計算，確定責(zé)任人的最大責(zé)任限額以及油污損害賠償基金的最大賠償限額。
根據(jù)我國船舶石油運輸現(xiàn)狀以及未來一段時期內(nèi)的運輸發(fā)展?fàn)顩r，建議我國船舶油污損害賠償限額為：沿海航區(qū)500總噸以下船舶，民事責(zé)任人的責(zé)任限額為200萬元；內(nèi)河航區(qū)100總噸以下船舶，民事責(zé)任人的最大賠償限額為50萬元，101-200總噸的船舶，民事責(zé)任人的最大賠償限額為100萬元，201-500總噸的船舶，民事責(zé)任人的最大賠償限額為150萬元。500總噸以上船舶每總噸增加2,500元，沿海航區(qū)民事責(zé)任人的賠償額最高不超過2,500萬元，內(nèi)河航區(qū)最高不超過1,250萬元。油污損害賠償基金對沿海航區(qū)船舶油污損害的賠償額最高不超過5,000萬元，內(nèi)河航區(qū)最高不超過2,500萬元。以上為持久性烴類礦物油造成油污損害的賠償限額，非持久性烴類礦物油造成油污損害的賠償限額為持久性烴類礦物油的一半。根據(jù)船舶油污損害索賠和賠償需求，對以上賠償限額逐步提高。
我國有必要盡快出臺船舶油污損害賠償立法，建立適用范圍、賠償主體、賠償范圍和賠償限制制度，以實現(xiàn)對船舶油污損害的充分賠償。
注：