時(shí)間：2023-03-16 15:41:58
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一、個(gè)人合伙的特征
我認(rèn)為，個(gè)人合伙具有以下幾方面的特征。
1、個(gè)人合伙的合伙人為自然人。這一點(diǎn)區(qū)別于法人合伙，前者適用《合伙企業(yè)法》，后者適用《民法通則》。
2、合伙是以合伙協(xié)議為成立前提的?！睹穹ㄍ▌t》第31條規(guī)定：“兩個(gè)以上的公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動的稱為個(gè)人合伙”。這樣，合伙協(xié)議被規(guī)定為合伙的首要條件。合伙人為達(dá)到共同目的而在協(xié)商、自愿基礎(chǔ)上達(dá)成的協(xié)議，就是合伙協(xié)議。合伙協(xié)議不僅是合伙成立的前提和基礎(chǔ)，而且也是合伙人權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，并成為司法機(jī)關(guān)處理合伙債務(wù)糾紛的依據(jù)。
合伙協(xié)議一經(jīng)訂立，便對各合伙人產(chǎn)生法律約束力，各合伙人依合伙協(xié)議而享受權(quán)利，履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。由于合伙均建立于合伙人互相了解、互相信任的基礎(chǔ)上，所以非經(jīng)合伙人全體同意，不得隨意修改合伙協(xié)議，不得隨意退伙，不得隨意轉(zhuǎn)讓自己的出資。若合伙人需轉(zhuǎn)讓出資，則其他合伙人在同等條件下應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。若需增加新的合伙人，也需經(jīng)全體合伙人同意。合伙的這種帶有一定人身性質(zhì)的信任關(guān)系，正是合伙作為自然人的聯(lián)合體本質(zhì)特征的體現(xiàn)。
合伙協(xié)議一般應(yīng)載明以下事項(xiàng)：合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點(diǎn)；合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；合伙人的姓名及其住所；合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限；利潤分配和虧損分擔(dān)辦法；合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行；入伙和退伙；合伙企業(yè)的解散與清算；違約責(zé)任；等。
3、合伙人必須共同出資。合伙人的共同出資作為合伙組織的價(jià)值形態(tài)表現(xiàn)，是合伙得以進(jìn)行合伙經(jīng)營事務(wù)的物質(zhì)前提。合伙人的出資數(shù)額可以是均等的，也可以是不均等的。出資種類不限，既可以是實(shí)物形態(tài)的，如房屋、資金、設(shè)備、工具等；也可以是無形財(cái)產(chǎn)，如勞務(wù)、技術(shù)以至信譽(yù)。技術(shù)既可以是專利技術(shù)，也可以是未經(jīng)專利登記的專有技術(shù)，還可以是一技之長的某種技藝?？傊?，只要其他合伙人同意，出資方式幾乎可以說是沒有限制的。
合伙出資構(gòu)成合伙財(cái)產(chǎn)，各合伙人對合伙財(cái)產(chǎn)享有平等使用權(quán)，且合伙人的經(jīng)營權(quán)利不因出資多少而不同。
4、合伙必須由合伙人合伙經(jīng)營、共同勞動。合伙是一種共同經(jīng)營、共同勞動的關(guān)系，在共同出資的前提下，各合伙人均應(yīng)直接以自己的行為參與合伙經(jīng)營，這是合伙在經(jīng)營方式上的重要特征。如公民之間沒有在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同勞動與共同經(jīng)營，便不構(gòu)成合伙關(guān)系。
5、合伙人必須分享利益，并對合伙債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。合伙經(jīng)營的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出資、共同經(jīng)營的最終目的就是為了分享合伙經(jīng)營而帶來的利益。合伙期間如出現(xiàn)意外事故等風(fēng)險(xiǎn)，其所受損失由合伙人共同負(fù)擔(dān)。合伙的對外債務(wù)由合伙人連帶承擔(dān)，即對合伙經(jīng)營所欠之債，債權(quán)人可向任一合伙人追償，而受追償?shù)暮匣锶瞬荒芫芙^，包括不得以自己的份額為由進(jìn)行抗辯。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者將在個(gè)人合伙的對外民事責(zé)任中作詳細(xì)說明。
二、個(gè)人合伙的民事責(zé)任
個(gè)人合伙的民事責(zé)任指個(gè)人合伙違反民事義務(wù)或侵犯他人民事權(quán)利所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。它分為兩部分：一是對內(nèi)民事責(zé)任，一是對外民事責(zé)任。
（一）個(gè)人合伙的對內(nèi)民事責(zé)任
個(gè)人合伙的對內(nèi)民事責(zé)任即由合伙事務(wù)而產(chǎn)生的各合伙人之間、合伙人與合伙企業(yè)之間及合伙企業(yè)聘用的經(jīng)營管理人員或職工與合伙企業(yè)之間的民事責(zé)任。
1、出資違約責(zé)任。《合伙企業(yè)法》第12條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付出資的期限，履行出資義務(wù)”。如果合伙人沒有如期如數(shù)按約定的出資方式繳付自己的出資，即違反出資協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)依法向其他履行出資義務(wù)的合伙人承擔(dān)出資違約責(zé)任。若給其造成損失還應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
2、擅自將自己在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的賠償責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第4條規(guī)定：“合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意。未經(jīng)其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額出質(zhì)的，其行為無效，或者作為退伙處理；由此給其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>
3、不具有事務(wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人擅自執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)的賠償責(zé)任。按《合伙企業(yè)法》第26條的規(guī)定“委托一名或數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，其他合伙人不再執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)?！比绻痪哂惺聞?wù)執(zhí)行權(quán)的合伙人，擅自執(zhí)行合伙企業(yè)的事務(wù)，給合伙企業(yè)或其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
4、違反競業(yè)禁止義務(wù)及不得與本合伙企業(yè)進(jìn)行交易義務(wù)的賠償責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第30條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)”。除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進(jìn)行交易，給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
5、執(zhí)行合伙事務(wù)中損害合伙企業(yè)利益的賠償責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第19條規(guī)定：“合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)的名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用。”該法第30條規(guī)定：“合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。”如果合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中，將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有，或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)將該利益或財(cái)產(chǎn)退還合伙企業(yè)；若給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
6、擅自處理必須全體合伙人同意才能執(zhí)行的合伙事務(wù)的賠償責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第32條規(guī)定：“合伙企業(yè)的下列事務(wù)必須經(jīng)全體合伙人同意：（一）處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；（二）改變合伙企業(yè)的名稱；（三）轉(zhuǎn)讓或處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)權(quán)；（四）向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請辦理變更登記手續(xù)；（五）以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保；（六）聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員；（七）依照合伙協(xié)議約定的有關(guān)事項(xiàng)。”如果合伙人違反該條的規(guī)定，擅自處理合伙企業(yè)事務(wù)，給合伙企業(yè)或其他合伙人造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
7、入伙的民事責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第44條規(guī)定：“新合伙人入伙時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議?！比绻氯牖锶宋唇?jīng)全體合伙人同意，并且沒有依法訂立書面協(xié)議，其入伙無效。按該法第45條規(guī)定，入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等責(zé)任。但入伙協(xié)議另有約定的除外。入伙的新合伙人對入伙前合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
8、擅自退伙的賠償責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第46條規(guī)定：“合伙協(xié)議約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限的，有下列情形之一時(shí)，合伙人可以退伙：（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；（二）經(jīng)全體合伙人同意退伙；（三）發(fā)生合伙人難于繼續(xù)參加合伙企業(yè)的事由；（四）其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)?！痹摲ǖ?7條規(guī)定：“合伙協(xié)議未約定合伙企業(yè)的經(jīng)營期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。”如果合伙人違反規(guī)定，擅自退伙的，應(yīng)當(dāng)賠償由此給其他合伙人造成的損失。
9、拒絕承擔(dān)合伙人內(nèi)部求償權(quán)的民事責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第39條規(guī)定：“合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的，各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！痹摲ǖ?0條規(guī)定：“合伙人由于承擔(dān)連帶責(zé)任，所清償數(shù)額超過其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額時(shí)，有權(quán)向其他合伙人追償?！比绻匣锶舜嫫渌匣锶饲鍍斄顺^自己應(yīng)承擔(dān)數(shù)額的債務(wù)的，其他合伙人有義務(wù)向該合伙人清償，其他合伙人拒絕清償?shù)?，?yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任，若給該合伙人造成損失的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
10、被聘任的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員的賠償責(zé)任?！逗匣锲髽I(yè)法》第35條規(guī)定：“被聘任的合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員應(yīng)當(dāng)在合伙企業(yè)授權(quán)范圍內(nèi)履行職務(wù)?！比绻黄溉蔚暮匣锲髽I(yè)的經(jīng)營管理人員超過合伙企業(yè)授權(quán)范圍從事經(jīng)營活動，或因故意或重大過失給合伙企業(yè)造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。這是基于委托關(guān)系所產(chǎn)生的民事責(zé)任。
11、合伙企業(yè)招用的職工的民事責(zé)任。如果合伙企業(yè)招用的職工利用職務(wù)上的便利將合伙企業(yè)的財(cái)物非法占為己有或者挪用合伙企業(yè)資金歸個(gè)人使用，應(yīng)依法承擔(dān)返還或賠償?shù)拿袷仑?zé)任。
12、清算人應(yīng)依法承擔(dān)的民事責(zé)任。合伙人擔(dān)任清算人在執(zhí)行清算事務(wù)時(shí)，謀取非法收入或侵占合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)將該收入或侵占的財(cái)產(chǎn)返還給合伙企業(yè)，并應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。清算人違反合伙企業(yè)解散后清償順序的規(guī)定，隱匿、轉(zhuǎn)移合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)，對資產(chǎn)負(fù)債表或財(cái)產(chǎn)清單作虛假記載，或者在未清償前分配財(cái)產(chǎn)而損害債權(quán)人利益的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。
（二）個(gè)人合伙的對外民事責(zé)任
個(gè)人合伙的對外民事責(zé)任指全體合伙人就合伙債務(wù)所承擔(dān)的無限連帶責(zé)任，也就是合伙企業(yè)對第三人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。
《合伙企業(yè)法》第39條規(guī)定：“合伙企業(yè)對其債務(wù)負(fù)責(zé),應(yīng)先以其全部財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)狡趥鶆?wù)的,各合伙人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！边@一規(guī)定表明合伙人的責(zé)任是補(bǔ)充性無限連帶責(zé)任。
1、合伙人責(zé)任的性質(zhì)是補(bǔ)充性責(zé)任。合伙人承擔(dān)合伙債務(wù)的順序,決定了合伙人首先是以合伙的共有財(cái)產(chǎn)向債權(quán)人承擔(dān)共同債務(wù),然后再以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果合伙的共有財(cái)產(chǎn)足以清償合伙債務(wù),則不發(fā)生合伙人的連帶責(zé)任。
2、合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。即合伙人應(yīng)以自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)合伙債務(wù)的清償責(zé)任。
3、合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。合伙人的連帶責(zé)任是法定責(zé)任,其責(zé)任規(guī)則為：（1）每個(gè)合伙人均對全部合伙債務(wù)負(fù)清償責(zé)任,合伙債權(quán)人一旦要求全部、部分或個(gè)別的合伙人清償,被要求者即有義務(wù)予以清償；（2）其清償行為,對其他合伙人也有清償?shù)男Я?；?）若其清償?shù)膫鶆?wù)超過應(yīng)擔(dān)份額,則其就超出部分對其他應(yīng)擔(dān)合伙人享有追償權(quán)。
主題詞：無效擔(dān)保合同法律地位原因民事責(zé)任承擔(dān)
一、無效擔(dān)保合同民事責(zé)任的法律地位
無效擔(dān)保合同的民事責(zé)任，屬于締約過失責(zé)任。所謂締約過失責(zé)任，是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯(cuò)給對方造成損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自按過錯(cuò)程度分擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法律制度。締約過失責(zé)任采用的是過錯(cuò)責(zé)任原則，其構(gòu)成要件為：1、締約人一方違反了先合同義務(wù)；2、未違反先合同義務(wù)的一方受有損失；3、違反先合同義務(wù)一方具有過錯(cuò)，且該過錯(cuò)發(fā)生在締約之際。締約過失責(zé)任特點(diǎn)有三：1、該責(zé)任是締約中的民事責(zé)任；2、該責(zé)任是以誠實(shí)信用原則為法律基礎(chǔ)的民事責(zé)任；3、該責(zé)任是以對方損失為后果，以彌補(bǔ)性承擔(dān)方式為特征的民事責(zé)任。在民事責(zé)任中它處于與違約和侵權(quán)責(zé)任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同為前提的違約責(zé)任，也不是以非表意的違法行為為前提的侵權(quán)責(zé)任，而是一種在締結(jié)合同過程中由于過錯(cuò)而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。該種責(zé)任由法國著名法學(xué)家耶林于1861年首次提出：“當(dāng)事人因自已過失致使契約不能成立者，對信其契約有效成立的相對人，應(yīng)賠償信賴而生的損害”。為彌補(bǔ)合同法和侵權(quán)行為法欠缺，德國將締約過失責(zé)任發(fā)展為一項(xiàng)原則?！吨腥A人民共和國民法通則》在合同無效或被撤銷的情況下承認(rèn)了締約過失責(zé)任，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）則將締約過失責(zé)任定為合同法的一項(xiàng)重要制度。
二、擔(dān)保合同無效的原因
擔(dān)保合同屬于合同的一種，《合同法》關(guān)于合同效力的規(guī)定，原則上適用擔(dān)保合同，加上擔(dān)保合同自身的特點(diǎn)，擔(dān)保合同無效的原因大致有以下幾種：
（一）主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效
擔(dān)保合同是為了保證主合同的履行而設(shè)立的，是主合同的從合同，擔(dān)保合同的存在以主合同存在為前提，其存在的目的在于一方面保證主合同的債務(wù)人履行義務(wù)，另一方面是保證主合同得債權(quán)人得利益不遭受損失。如果主合同被確認(rèn)無效失去法律效力，那么主合同同各方當(dāng)事人在主合同中所約定的權(quán)利義務(wù)也是無效的，對擔(dān)保合同來說，既然主合同中權(quán)力人權(quán)利不合法，那么擔(dān)保合同中擔(dān)保人與主合同權(quán)利人之間所約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)然無效，不能受到法律的保護(hù)。在實(shí)踐應(yīng)用中、主合同可能是全部無效，也可能是部分無效，如果主合同是部分無效，那么其有效部分仍然存在，擔(dān)保合同的擔(dān)保人仍對主合同有效部分承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。
（二）擔(dān)保人的主體資格欠缺，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效
擔(dān)保是一種民事行為，擔(dān)保人必須是具有民事權(quán)力能力和民事行為能力的法人，其他組織或者公民，不具備民事權(quán)利能力的法人的分支機(jī)構(gòu)，只能部門。不具備民事行為能力和限制民事行為能力的公民所為的擔(dān)保無效。擔(dān)保法對擔(dān)保人的主體資格作了特殊規(guī)定，因擔(dān)保人的主體資格欠缺而導(dǎo)致的擔(dān)保合同無效。
主要表現(xiàn)以下幾個(gè)方面：（1）無民事行為能力人為他人提供的擔(dān)保無效。擔(dān)保是一種民事法律行為，設(shè)立擔(dān)保是一種重要的民事活動，當(dāng)事人訂立擔(dān)保合同的，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利筆民事行為能力，無民事行為能力訂立的擔(dān)保合同無效，限制民事行為能力人訂立的擔(dān)保合同未經(jīng)其法定人追認(rèn)，不具有法律約束力。（2）企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)和職能部門為他人提供的擔(dān)保無效。因?yàn)槠髽I(yè)的分支機(jī)構(gòu)和職能部門不具有法人資格。不是獨(dú)立的民事主體，不能獨(dú)立地對外承擔(dān)民事責(zé)任。（3）國家機(jī)關(guān)和以公益為目的事業(yè)單位、社會團(tuán)體為他人提供的擔(dān)保無效。國家機(jī)關(guān)的資產(chǎn)是國家財(cái)政拔付的，其本身沒有所有權(quán)，無可供強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。因此，國家機(jī)關(guān)為他人提供擔(dān)保無效。以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)是發(fā)揮公益職能所必須的，其若為他人提供擔(dān)保，當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任時(shí)，必然會損害社會公眾的利益，故其為他人擔(dān)保亦無效。
合同為當(dāng)事人之合意，當(dāng)事人意思表示一致為合同的構(gòu)成要件。合同欲生效并取得受法律保證的結(jié)果，應(yīng)指保證人與債權(quán)人之意思表示真實(shí)，同時(shí)由于保證合同單務(wù)無償?shù)男再|(zhì)，強(qiáng)調(diào)保證人意思表示真實(shí)具有重要的意義，保證人意思表示不真實(shí)，將是導(dǎo)致保證合同無效的重要理由。
（三）違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效
擔(dān)保人以自己不具有處分權(quán)或法律禁止作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保的，該擔(dān)保無效。主要有以下幾種情況：（1）董事、經(jīng)理違反公司的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或其他個(gè)人債務(wù)提供的擔(dān)保無效。（2）違反國務(wù)院關(guān)于《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定擅自對外提供的擔(dān)保無效。（3）以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定無效。如：以土地所有權(quán)設(shè)定擔(dān)保，以迷信物品、設(shè)定擔(dān)保，以槍支、彈藥等武器設(shè)定擔(dān)保，以人民法院依法查封、扣押的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保，以違法、違章建筑物設(shè)定的擔(dān)保。另外，擔(dān)保法規(guī)定，當(dāng)事人以下列財(cái)產(chǎn)提供抵押擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。未辦理抵押登記的，抵押合同無效。（1）以無地上定作物的土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)在核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門登記；（2）城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)廠房等建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)在縣級以上人民政府規(guī)定的部門登記；（3）以林木登記的，應(yīng)當(dāng)在縣級以上林木主管部門登記；（4）以航空器、船舶、車輛抵押的，應(yīng)當(dāng)在該運(yùn)輸工具的登記部門登記；（5）以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)在財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門登記。
（四）損害國家利益和社會公共利益，導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效
主要表現(xiàn)為學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體將教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施為他人設(shè)立擔(dān)保，損害公共利益，該擔(dān)保合同應(yīng)為無效。
三、擔(dān)保合同無效后擔(dān)保人的民事責(zé)任承擔(dān)
擔(dān)保合同作為一種從合同，如果被確認(rèn)無效，僅意味著合同規(guī)定的保證義務(wù)不能履行，并不表明不發(fā)生任何法律后果，如果保證人有過錯(cuò)，仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)得無效保證責(zé)任?！稉?dān)保法》第5條規(guī)定；但保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)得民事責(zé)任?？梢姄?dān)保合同無效后，當(dāng)事人承擔(dān)的并非但保責(zé)任，而是締約過錯(cuò)責(zé)任。而擔(dān)保合同無效，可能因?yàn)橹骱贤瑹o效而無效，也可能因?yàn)樽陨淼脑蚨鵁o效。
（一）主合同無效擔(dān)保合同也無效的情況
擔(dān)保合同對于主合同具有附從性，在主合同無效，擔(dān)保合同也無效時(shí)，首先依法確定主合同債權(quán)人和債務(wù)人的過錯(cuò)及其承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，然后確定無效擔(dān)保合同中擔(dān)保人有無過錯(cuò)，主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
（二）主合同有效而擔(dān)保合同的無效的情況
在審判實(shí)踐中，主合同有效而擔(dān)保合同無效情況大量存在。主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯(cuò)的，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任：債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)不能清償部分的二分之一。
另外，國家機(jī)關(guān)和以公益為目的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違反法律規(guī)定為他人提供擔(dān)保無效后，因此給債權(quán)人造成損失的，根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。董事、經(jīng)理違反公司法的規(guī)定，以公司的資產(chǎn)為本公司的股東或其他個(gè)人債務(wù)提供的擔(dān)保無效后，除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人、應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失連帶賠償責(zé)任。以法律規(guī)定不行設(shè)立擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)設(shè)立擔(dān)保的以及以公益設(shè)施為他人提供的擔(dān)保無效后，擔(dān)保人應(yīng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。無民事行為能力我提供擔(dān)保，限制民事行為能力人提供的擔(dān)保未經(jīng)其法定人追認(rèn)的，因人無民事行為能力或民事行為能力受限制，擔(dān)保合同無效過錯(cuò)屬主合同當(dāng)事人，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任。企業(yè)的職能部門提供的擔(dān)保合同無效后，債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道為其提供擔(dān)保的是企業(yè)的職能部門，造成的損失由債權(quán)人自行承擔(dān)，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人不知道為其擔(dān)保的是企業(yè)的職能部門，債權(quán)人無過錯(cuò)的，由擔(dān)保人所屬的企業(yè)法人承擔(dān)民事賠償責(zé)任，債權(quán)人也有過錯(cuò)的由債權(quán)人和擔(dān)保人所屬的企業(yè)法人根據(jù)其過錯(cuò)程度承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效給債權(quán)人造成損失的，根據(jù)債權(quán)人是否有過錯(cuò)，由擔(dān)保人承擔(dān)民事賠償責(zé)任或由其與債權(quán)人分擔(dān)所造成的損失，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人授權(quán)提供擔(dān)保的，但書面授權(quán)范圍不明，企業(yè)法人及其分支機(jī)構(gòu)對擔(dān)保合同約定的全部債務(wù)擔(dān)保責(zé)任，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)需要承擔(dān)責(zé)任時(shí)，可先由分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，其經(jīng)營管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)。
擔(dān)保合同為從合同，其產(chǎn)生、效力及其終止都從屬于擔(dān)保的主合同，其合同責(zé)任也具有補(bǔ)償性與順序性，主合同履行完畢，主合同終止，從合同不需要也終止；只有當(dāng)合同履行遇有障礙，擔(dān)保合同才補(bǔ)充履行。無效擔(dān)保人的賠償責(zé)任也同樣具有補(bǔ)償性、順序性、擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，無效擔(dān)保人賠償債權(quán)人的信賴?yán)娴膿p失范圍為主合同債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，該損失屬主合同的損失，其與主合同債務(wù)人履行能力及其信用直接有關(guān)。故其首要的、最終的責(zé)任承擔(dān)人應(yīng)為債務(wù)人；當(dāng)主合同已適當(dāng)全面履行的時(shí)候，債權(quán)人不存在損失，無效擔(dān)保賠償也不復(fù)存在，只有主合同債權(quán)人不能清償時(shí)，無效擔(dān)保人才承擔(dān)賠償責(zé)任，其對損失的造成是間接的，責(zé)任也具有補(bǔ)償性。為此對于無效“擔(dān)保人”承擔(dān)此損失的賠償責(zé)任，在主觀過錯(cuò)上要求與主合同債權(quán)人、債務(wù)人等同起來，實(shí)行責(zé)任相抵，未免過于苛刻。
綜上，由于擔(dān)保合同擔(dān)保行為的無償性、單務(wù)性、對其所要求的注意義務(wù)應(yīng)有所減輕，法律對其也應(yīng)有特別的保護(hù)，這種注意義務(wù)的減輕和法律的特別保護(hù)，應(yīng)延伸到無效擔(dān)保的歸責(zé)當(dāng)中。擔(dān)保合同的附從性決定了無效擔(dān)保賠償責(zé)任的附從性，這都為無效擔(dān)保民事責(zé)任的裁量借鑒限制比較過失規(guī)則提供了理論基礎(chǔ)。
參考文獻(xiàn)：
1、王利明著《合同法研究》第一卷
摘要：構(gòu)建會計(jì)主體民事責(zé)任制度，能夠從經(jīng)濟(jì)利益機(jī)制上預(yù)防會計(jì)領(lǐng)域違法行為的發(fā)生，能夠彌補(bǔ)受害人的損害并直接調(diào)動受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。 在《會計(jì)法》中構(gòu)建會計(jì)主體民事責(zé)任制度，需要界定承擔(dān)民事責(zé)任的主體、承擔(dān)民事責(zé)任的形式、承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則等。
關(guān)鍵詞：會計(jì)法；會計(jì)主體；民事責(zé)任；構(gòu)建
保障《會計(jì)法》的實(shí)施，我國《會計(jì)法》 規(guī)定了會計(jì)主體的行政責(zé)任和刑事責(zé)任， 但由于缺乏對會計(jì)主體民事責(zé)任的規(guī)定， 不僅不利于從經(jīng)濟(jì)利益機(jī)制上預(yù)防會計(jì)違法行為的發(fā)生， 也不利于救濟(jì)會計(jì)違法行為的受害人。 因此，我國《會計(jì)法》應(yīng)與《公司法》、《證券法》等法律相協(xié)調(diào)，構(gòu)建起會計(jì)主體的民事責(zé)任制度。
一、 我國《會計(jì)法》中會計(jì)主體民事責(zé)任制度的缺失與局限
為確保 《會計(jì)法》 各項(xiàng)制度的貫徹，我國《會計(jì)法》在第六章第 42 條至第 49 條規(guī)定了相關(guān)主體與人員的法律責(zé)任。比如有違反會計(jì)法第 42 條第1 款規(guī)定的不依法設(shè)置會計(jì)賬簿等違法行為之一的， 由縣級以上人民政府財(cái)政部門責(zé)令限期改正， 可以對單位并處三千元以上五萬元以下的罰款；對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員， 可以處二千元以上二萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
會計(jì)人員有第 42 條第 1 款所列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，由縣級以上人民政府財(cái)政部門吊銷會計(jì)從業(yè)資格證書。 現(xiàn)行《會計(jì)法》中的法律責(zé)任制度在一定程度上能夠有效威懾違法行為，防范會計(jì)違法行為的發(fā)生。但民事責(zé)任是與行政責(zé)任和刑事責(zé)任并列的三大法律責(zé)任之一，縱觀《會計(jì)法》第六章對會計(jì)主體法律責(zé)任的規(guī)定只有行政責(zé)任和刑事責(zé)任兩種， 缺乏民事責(zé)任的規(guī)定。
會計(jì)主體行政責(zé)任包括行政處分和行政處罰。在會計(jì)法領(lǐng)域，行政處罰包括警告、罰款、吊銷會計(jì)從業(yè)資格證書等處罰形式。 會計(jì)主體刑事責(zé)任是依據(jù)國家刑事法律規(guī)定，對會計(jì)領(lǐng)域犯罪分子依照刑事法律的規(guī)定追究的法律責(zé)任，《會計(jì)法》 中的刑事責(zé)任只適用于嚴(yán)重的會計(jì)違法行為。 加強(qiáng)行政責(zé)任和刑事責(zé)任的規(guī)定是《會計(jì)法》治理不規(guī)范的會計(jì)行為的一項(xiàng)重要舉措，但缺乏民事責(zé)任的《會計(jì)法》責(zé)任體系卻存在以下局限：
第一， 責(zé)任追究機(jī)制的局限造成違法成本較少。 行政責(zé)任和刑事責(zé)任主要是由國家的行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)來追究的， 比如刑事案件中只能由公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)偵察， 由檢察機(jī)關(guān)提起公訴， 除此外任何單位和個(gè)人不能行使這種司法權(quán)力。 但隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展， 會計(jì)領(lǐng)域的案件頻頻發(fā)生， 上市公司財(cái)務(wù)造假案件層出不窮，導(dǎo)致國家監(jiān)管資源相對不足，由于人財(cái)物的限制， 國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)無法發(fā)現(xiàn)和追究所有的會計(jì)違法行為，當(dāng)監(jiān)管力量不足的時(shí)候，違法行為被查處和處罰的幾率大大減少，會計(jì)主體實(shí)際違法成本較少，使其存在僥幸心理而實(shí)施會計(jì)違法行為。
第二，責(zé)任形式的局限無法有效預(yù)防違法行為的發(fā)生。 根據(jù)理性“經(jīng)濟(jì)人”理論， 會計(jì)主體實(shí)施會計(jì)違法行為無非是為了獲取更大的利益。 實(shí)踐中我國上市公司財(cái)務(wù)舞弊的動機(jī)除了確保高管職位、隱瞞違法行為之外，更突出地表現(xiàn)為籌集資金、操縱股價(jià)、獲取高額報(bào)酬等特殊經(jīng)濟(jì)利益動機(jī)， 公司管理層通過操縱公司賬面利潤， 有機(jī)會達(dá)到自我高價(jià)定薪的目的， 通過虛增利潤操縱股價(jià)有機(jī)會通過股票期權(quán)獲利。 而違法行為即使被發(fā)現(xiàn)， 承擔(dān)行政責(zé)任的形式有通報(bào)批評、行政處分、強(qiáng)制劃撥等，承擔(dān)刑事責(zé)任的形式有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、 罰金等， 這種責(zé)任主要是懲罰性的， 不足以使違法行為人付出與非法獲利相對應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益代價(jià)。在“經(jīng)濟(jì)人”本性的決定下， 如果承擔(dān)懲罰性責(zé)任不能使違法行為人的利益受損， 它寧愿去實(shí)施違法行為獲取高額違法所得， 這就是為什么會計(jì)領(lǐng)域的違法行為屢禁不止的原因。 立法上防止違法行為的對策只能是加大會計(jì)主體的會計(jì)違法經(jīng)濟(jì)成本。
二、我國《會計(jì)法》中構(gòu)建會計(jì)主體民事責(zé)任制度的必要性 會計(jì)專業(yè)畢業(yè)論文
（一）只有民事責(zé)任能夠彌補(bǔ)受害人的損害。 行政責(zé)任和刑事責(zé)任是違法行為人向國家機(jī)關(guān)承擔(dān)的， 其目的是維護(hù)相應(yīng)的管理秩序和社會秩序，但民事責(zé)任以恢復(fù)被侵害人的權(quán)益為目的， 民事責(zé)任是違法行為人向受害人承擔(dān)的，主要形式是賠償損失，具有填補(bǔ)損害的補(bǔ)償性質(zhì)。 如果責(zé)任主體違法行為給企業(yè)利益相關(guān)者造成損失， 只有讓他們承擔(dān)民事責(zé)任才能夠彌補(bǔ)受害人的損害。
（二）民事責(zé)任能夠有效預(yù)防違法行為。 民事責(zé)任中的賠償責(zé)任是違法行為人對已經(jīng)造成的權(quán)利損害和財(cái)產(chǎn)損失給予恢復(fù)和補(bǔ)救。 在會計(jì)違法行為中，違規(guī)收益大、違法成本低，相對于違法會計(jì)活動的非法收益， 無論是刑事責(zé)任中的罰金， 還是行政處罰中的罰款都只占很小一部分。 民事責(zé)任要求違法行為人對其行為給受害者造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任， 賠償數(shù)額按照受害者的實(shí)際損害確定， 使違法行為人為違法行為支出巨額賠償費(fèi)用，在得不償失的情況下， 相關(guān)人員的會計(jì)違法行為必然會大大減少。
（三）民事賠償責(zé)任能夠調(diào)動受害者檢舉、起訴違法行為的積極性。相對于國家行
政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)有限、人員不足，不足以調(diào)查、處罰所有會計(jì)違法行為而言， 企業(yè)會計(jì)違法行為的受害者眾多，《會計(jì)法》 完善會計(jì)主體的民事責(zé)任， 要求會計(jì)主體對其違法行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任后， 在一定程度上能夠積極發(fā)動社會力量檢舉、起訴、監(jiān)督會計(jì)活動。 另外，構(gòu)建會計(jì)主體民事責(zé)任制度還可以與《公司法》等其他法律相協(xié)調(diào)。
三、我國《會計(jì)法》中會計(jì)主體民事責(zé)任制度的設(shè)計(jì)
在《會計(jì)法》中構(gòu)建會計(jì)主體民事責(zé)任制度， 需要界定承擔(dān)民事責(zé)任的主體、承擔(dān)民事責(zé)任的形式、承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則等內(nèi)容：
（一）承擔(dān)民事責(zé)任的會
--> 計(jì)主體。
與會計(jì)信息的處理和提供直接相關(guān)的人員有一般會計(jì)人員、 財(cái)務(wù)總監(jiān)（ 總會計(jì)師 ）、 單位負(fù)責(zé)人 ， 而承擔(dān)會計(jì)違法行為民事責(zé)任的主體應(yīng)該是單位負(fù)責(zé)人和財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會計(jì)師）。我國《會計(jì)法》第 4 條規(guī)定，單位負(fù)責(zé)人對本單位的會計(jì)工作和會計(jì)資料的真實(shí)性、完整性負(fù)責(zé)。 單位負(fù)責(zé)人有義務(wù)保證對外提供會計(jì)信息的真實(shí)、完整。 虛假有誤的財(cái)務(wù)報(bào)告侵犯了利益相關(guān)者的合法利益時(shí)，單位負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。
財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會計(jì)師）直接負(fù)責(zé)組織實(shí)施會計(jì)信息生成、監(jiān)督會計(jì)活動，具有會計(jì)活動的組織管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，在對外的報(bào)表中，財(cái)務(wù)總監(jiān)和單位負(fù)責(zé)人一起簽字， 這其實(shí)是會計(jì)信息合法性、真實(shí)性的對外承諾聲明，如果出現(xiàn)財(cái)務(wù)報(bào)告造假等違法行為， 財(cái)務(wù)總監(jiān)（總會計(jì)師） 應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。一般會計(jì)人員不應(yīng)對會計(jì)違法行為承擔(dān)民事責(zé)任。 在現(xiàn)代企業(yè)制度下，一般會計(jì)人員與單位是一種雇傭關(guān)系，即使一般會計(jì)人員自己做出的會計(jì)違法行為，一般會計(jì)人員的民事責(zé)任也應(yīng)該適用民法侵權(quán)理論中的雇員侵權(quán)責(zé)任，即雇員執(zhí)行職務(wù)行為所致的他人損害， 雇用人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能要求雇員承擔(dān)責(zé)任。
（二）會計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的形式。
根據(jù)《民法通則》第 134 條的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有： 停止侵害；排除妨礙；消除危險(xiǎn)；返還財(cái)產(chǎn)；恢復(fù)原狀；修理、重作、更換；賠償損失；支付違約金；消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；賠禮道歉。 會計(jì)主體違反會計(jì)法及其他法律，主要是提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告，會侵害投資者的知情權(quán)， 在性質(zhì)上為侵權(quán)責(zé)任， 對企業(yè)利益相關(guān)者及投資人造成的損失主要是財(cái)產(chǎn)損害， 會計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的目會計(jì)畢業(yè)論文范文的是使投資者由于虛假財(cái)務(wù)報(bào)告所受的損失得到補(bǔ)償，因此會計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的主要形式應(yīng)為賠償損失， 即賠償因會計(jì)違法行為如虛假財(cái)務(wù)報(bào)告等給受害人造成的損失。
（三）會計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。 現(xiàn)行民法中主體承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則有過錯(cuò)責(zé)任原則、 過錯(cuò)推定責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則三種。過錯(cuò)責(zé)任原則是指以行為人的主觀過錯(cuò)作為承擔(dān)民事責(zé)任最終構(gòu)成要件的一項(xiàng)歸責(zé)原則， 過錯(cuò)責(zé)任原則的核心是有過錯(cuò)才有責(zé)任，無過錯(cuò)即無責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任原則是指只要行為人的行為造成了損害結(jié)果的發(fā)生， 行為人的行為與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，即可要求行為人承擔(dān)民事責(zé)任， 承擔(dān)責(zé)任不考慮行為人主觀上是否有過錯(cuò)，這是為了使受害人的損失能夠得到更容易的賠償， 依法律的特別規(guī)定針對現(xiàn)代工業(yè)事故造成損失而規(guī)定的歸責(zé)原則。過錯(cuò)推定責(zé)任原則，是指行為人對其行為所造成的損害不能證明自己主觀上無過錯(cuò)時(shí)， 就推定其主觀有過錯(cuò)而承擔(dān)民事責(zé)任的一項(xiàng)歸責(zé)原則，過錯(cuò)推定責(zé)任原則是為了解決特殊場合受害人難以證明加害人有過錯(cuò)而無法得到賠償， 以舉證責(zé)任倒置的辦法進(jìn)行過錯(cuò)推定， 以救濟(jì)處于弱勢的受害人。 我國會計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)適用哪種歸責(zé)原則？
筆者認(rèn)為，第一，利益相關(guān)者一般難以接觸到企業(yè)內(nèi)部財(cái)務(wù)的詳細(xì)信息，普通人也缺乏會計(jì)、審計(jì)專業(yè)知識， 如果采用過錯(cuò)責(zé)任原則， 要求受害人舉證會計(jì)主體存在過錯(cuò)才能得到賠償， 無法有效地保護(hù)投資者和其他利益相關(guān)者；第二，應(yīng)尊重會計(jì)行為的相對自由， 如果采取無過錯(cuò)責(zé)任原則， 不考慮行為人的主觀狀態(tài)， 給會計(jì)主體的會計(jì)職業(yè)活動施加嚴(yán)格責(zé)任， 不利于會計(jì)行為人提高職業(yè)活動的質(zhì)量， 反而會使會計(jì)主體為規(guī)避責(zé)任而不敢發(fā)揮服務(wù)社會的職能。因此，會計(jì)主體承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則可確定為過錯(cuò)推定責(zé)任原則，一方面減輕投資者的舉證負(fù)擔(dān)， 另一方面會計(jì)主體如果可以證明自己無過錯(cuò)，便可免責(zé)，以促進(jìn)會計(jì)職業(yè)的積極健康發(fā)展。
一、舉證責(zé)任的性質(zhì)
人民法院審理民事案件要做兩項(xiàng)工作：一是認(rèn)定案件事實(shí)；二是適用法律。其中認(rèn)定事實(shí)是適用法律的基礎(chǔ)和前提，是整個(gè)民事訴訟的中心，我們常說的“以事實(shí)為根據(jù)”實(shí)際上就是“以證據(jù)為根據(jù)”，事實(shí)的認(rèn)定則是通過證明活動來實(shí)現(xiàn)的，對證據(jù)的收集和審查判斷，由此認(rèn)定案件事實(shí)，進(jìn)而才能正確的適用法律。
近年來，法院把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任作為民事審判方式改革的一項(xiàng)主要內(nèi)容，積極加以推行，在引導(dǎo)當(dāng)事人舉證，強(qiáng)化當(dāng)事人舉證意識方面有了重大進(jìn)步。但是應(yīng)當(dāng)看到我們對舉證責(zé)任的認(rèn)識還停留在“向法庭提供證據(jù)”這一淺層次上，對于舉證責(zé)任的本質(zhì)及功能還缺乏正確的認(rèn)識，特別是還不能有意識地運(yùn)用舉證責(zé)任的分配，解決案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)如何定案這一實(shí)際問題，使改革在很大程度上還留于形式，未能達(dá)到強(qiáng)化舉證責(zé)任，提高審判效率之目的。
舉證責(zé)任是指在法律規(guī)定或法院指定的訴訟期間內(nèi)，當(dāng)事人對其主張的事實(shí)承擔(dān)向法院提供證據(jù)并加以證明的義務(wù)。它是提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任的統(tǒng)一，其本質(zhì)是一種義務(wù)，舉證責(zé)任是廣義的概念，其中包括提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任，前者是指在訴訟開始時(shí)，或在審理、辯論過程中，對爭議事實(shí)提供證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人有義務(wù)把他所掌握的全部與案件事實(shí)有關(guān)的證據(jù)，在審判階段加以提出，否則法院認(rèn)為當(dāng)事人已放棄了利用這項(xiàng)證據(jù)的權(quán)利，不能在以后的司法審查中再提出該證據(jù)。后者是指訴訟的一方當(dāng)事人為使法官信服其提出的全部事實(shí)而承擔(dān)的證明責(zé)任，這種證明責(zé)任只能在規(guī)定的時(shí)間、規(guī)定的范疇、規(guī)定的方式內(nèi)完成。提供證據(jù)僅是當(dāng)事人履行舉證責(zé)任的一種外在表現(xiàn)，證明案件事實(shí)才是最終目的。民事訴訟法明確規(guī)定，證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上公開出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證。當(dāng)事人僅僅提供證據(jù)后，不能說已履行了證明義務(wù)，還要在法庭上說明證據(jù)與所證事實(shí)之間的聯(lián)系及證據(jù)本身的合法性、真實(shí)性，接受對方當(dāng)事人的質(zhì)疑，并就證據(jù)的可采性和證明力向法庭作出必要的說明、解釋，以充分證明自己主張的事實(shí)真實(shí)，這種責(zé)任稱為“說服責(zé)任”。在法庭辯論結(jié)束后，案件事實(shí)仍然真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官按照真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)應(yīng)由哪方提供證據(jù)，并加以證明作出判斷，從而對該方主張的有利于自己的事實(shí)作出不予認(rèn)定的裁判，這種責(zé)任是由于當(dāng)事人未履行提供證據(jù)責(zé)任和說明責(zé)任所導(dǎo)致的客觀結(jié)果。
舉證責(zé)任的主體是當(dāng)事人，而不是人民法院，舉證責(zé)任分配的適用主體是人民法院，人民法院應(yīng)當(dāng)是公正、中立角色。當(dāng)前，許多法官不能認(rèn)清法院在證據(jù)制度中的職能轉(zhuǎn)變，在案件的舉證責(zé)任問題上，仍以傳統(tǒng)的審判方式，對不清的事實(shí)習(xí)慣代替當(dāng)事人調(diào)查取證，自己總覺得不進(jìn)行調(diào)查取證心里沒底，無法保證正確審判案件。法官必竟不是醫(yī)生，醫(yī)生必須熱情幫助患者，為患者服務(wù)，法官是居中裁判者，講公正，打官司必然要有一方敗訴，法官介入調(diào)查取證這種做法其實(shí)質(zhì)也是暗中幫助一方當(dāng)事人，對別一方當(dāng)事人也是不公正的。我們在舉證責(zé)任方面強(qiáng)化當(dāng)事人的舉證責(zé)任，盡量壓縮法官調(diào)查取證的空間，絕不是說人民法院不進(jìn)行任何調(diào)查證據(jù)，相反，人民法院根據(jù)需要，認(rèn)為審理案件符合以下情形的證據(jù)可依職權(quán)調(diào)查。我國民事訴訟法及最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》雖然規(guī)定了法院職權(quán)調(diào)查取證的范圍，但《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》大大限制和削減了法院的調(diào)查取證權(quán)，對法院依職權(quán)調(diào)查取證的范圍，以有限列舉的方式作出了較嚴(yán)密的規(guī)定，將“人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)”的范圍明確限定為兩種情形：（一）為保護(hù)國家利益、社會公共或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；（二）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭議無關(guān)的程序事項(xiàng)。關(guān)于當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對人民法院依申請調(diào)查取證范圍以有限列舉加以概括性規(guī)定。人民法院依照當(dāng)事人申請調(diào)查收集的證據(jù)，作為提出申請的一方當(dāng)事人提供的證據(jù)。
二、舉證責(zé)任的分配
要解決案件的證明問題，首先要搞清訴訟主體中誰負(fù)有用證據(jù)證明案件事實(shí)的義務(wù)，即要明確舉證責(zé)任的分配問題。法律在強(qiáng)調(diào)承擔(dān)舉證責(zé)任一方當(dāng)事人對某一事實(shí)承擔(dān)義務(wù)的同時(shí)，并不排除另一方當(dāng)事人就同一事實(shí)提出相反證據(jù)加以證明的行為。舉證責(zé)任分配的變化，包括舉證責(zé)任的倒置和舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。前者取決于實(shí)體法對爭議事實(shí)的規(guī)定，后者則是由訴訟程序的動態(tài)特性決定，并以此為基礎(chǔ)延伸出的包括舉證責(zé)任的倒置、舉證責(zé)任的免除、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換等一系列制度的有機(jī)整體。
1、舉證責(zé)任的分配是舉證責(zé)任的核心
我國民事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，這是舉證責(zé)任分配的一般原則，是舉證責(zé)任分配問題發(fā)展的主線。舉證責(zé)任的分配是民事舉證責(zé)任制度的核心，將不同法律要件事實(shí)的舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，使原告對其中的一部分事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，被告對另一部分事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，在審理案件時(shí)，當(dāng)事人之間進(jìn)行的舉證責(zé)任分配，依據(jù)待證事物的性質(zhì)或內(nèi)容來分配舉證責(zé)任，根據(jù)主張事實(shí)的難易程度來公平分配舉證責(zé)任。由提出主張的一方當(dāng)事人首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。另一方當(dāng)事人不能提出足以前一事實(shí)的證據(jù)的，對這一事實(shí)可以認(rèn)定，提出足以前一事實(shí)的再轉(zhuǎn)由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。提供的證據(jù)不足以形成優(yōu)勢證據(jù)，反證主張的事實(shí)仍真?zhèn)尾幻?，此時(shí)按舉證責(zé)任理論，應(yīng)由提出該主張一方承擔(dān)結(jié)果責(zé)任即該主張不成立，從邏輯上看，一個(gè)主張的相反主張不成立，則可推出本主張成立，另一方當(dāng)事人提出足以舉證事實(shí)的證據(jù)，此時(shí)提出相反主張一方為避免結(jié)果責(zé)任發(fā)生而承擔(dān)的行為責(zé)任已完成，從程序的公正功能出發(fā)，有必要將行為責(zé)任又移轉(zhuǎn)至提出本證主張一方。直至在法官心中形成對待證事實(shí)舉證方已履行完畢說服責(zé)任或應(yīng)負(fù)擔(dān)結(jié)果責(zé)任的確信。
在具體確定舉證責(zé)任的分配上，舉證責(zé)任源于當(dāng)事人的事實(shí)主張，沒有事實(shí)主張也是談不上舉證責(zé)任，而當(dāng)事人主張的事實(shí)極為廣泛，既包括實(shí)體上的事實(shí)，也包括程序上的事實(shí)。程序性事實(shí)是由民事訴訟法規(guī)定的，能引訟程序發(fā)生變更或消滅的事實(shí)。實(shí)體性的舉證責(zé)任分配是當(dāng)事人之間爭議的民事法律關(guān)系據(jù)以發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)，以及那些妨礙權(quán)利和義務(wù)發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)。應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟法和民事實(shí)體法的規(guī)定及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定確定舉證責(zé)任的分配；在法律明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)首先按規(guī)定由義務(wù)方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，不能片面的理解當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，例如，在保險(xiǎn)合同糾紛案件中，被保險(xiǎn)人主張保險(xiǎn)人對爭議的免責(zé)條款，未向投保人明確說明的，雖然該主張是由被保險(xiǎn)人提出，但根據(jù)《保險(xiǎn)法》第十八條的規(guī)定，“保險(xiǎn)合同中規(guī)定有關(guān)于保險(xiǎn)人責(zé)任免除條款的，保險(xiǎn)人在訂立保險(xiǎn)合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！睂ΡｋU(xiǎn)合同的責(zé)任免除條款明確說明，法律規(guī)定由保險(xiǎn)人履行的一種作為行為，當(dāng)對是否已經(jīng)明確說明發(fā)生爭議時(shí)，就應(yīng)當(dāng)由保險(xiǎn)人承擔(dān)舉證責(zé)任，而不是由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。在法無明文規(guī)定或缺乏操作性的情況下，由法官在綜合考慮影響舉證責(zé)任分配的諸因素的基礎(chǔ)上，確定舉證責(zé)任的分配。
2、舉證責(zé)任的倒置
舉證責(zé)任由事實(shí)的主張者承擔(dān)，即“誰主張、誰舉證”，是舉證責(zé)任的一般原則。但任何原則均有例外。在某些案件的訴訟中，如果仍按這一原則去要求主張事實(shí)的人承擔(dān)舉證責(zé)任，他們客觀上難以或根本無法提供證據(jù)。舉證責(zé)任倒置的情形在我國民事實(shí)體法中已有明確規(guī)定，主要是法律規(guī)定適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則、過錯(cuò)推定責(zé)任原則等嚴(yán)格責(zé)任中。但隨著人類社會向知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代的邁進(jìn)，特殊侵權(quán)案件越來越多，在具體適用中存在一些誤解，主要是將舉證責(zé)任全部推向被告一方，并要求承擔(dān)終極的舉證責(zé)任。舉證責(zé)任倒置也會發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。首先，原告必須舉出作為一個(gè)訴訟能夠成立的必要證據(jù)，否則被告的舉證證明就失去了合理的前提。這方面的證據(jù)主要包括：原告權(quán)利受損的事實(shí)及受損程度的證據(jù)；原告權(quán)利受損原因方面的證據(jù)；有關(guān)致害源的證據(jù)等。其次，如被告證明自己無過錯(cuò)或損害系由原告或第三人故意所為導(dǎo)致的情況下，舉證責(zé)任則重又轉(zhuǎn)換到原告，原告同樣負(fù)有舉證義務(wù)。舉證責(zé)任的倒置是由法律或司法解釋作出規(guī)定，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中列舉了八種侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任倒置的情形。
3、舉證責(zé)任的免除
當(dāng)事人提供證據(jù)的目的是為了使真?zhèn)尾幻鞯氖聦?shí)明確。但不用當(dāng)事人舉證便能查清事實(shí)及某些事實(shí)無需查清的情況下，就可以免除當(dāng)事人相應(yīng)的舉證責(zé)任。主要有事實(shí)無須查、無須舉證，便能查清兩種情況。如無過錯(cuò)責(zé)任中被告有無過錯(cuò)，無須舉證；在訴過程中，對于對方所主張的不利于自己的事實(shí)為相一致的陳述或予以認(rèn)可，即當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)；如人人皆知常識、自然規(guī)律、定律、生效法律文書確認(rèn)的事實(shí)；從一既定事實(shí)可推定的另一事實(shí)的存在或不存在等。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中列舉了六種舉證責(zé)任的免除情況。
三、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換
在民事訴訟進(jìn)行中，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換是證明責(zé)任中常常遇到的問題，舉證責(zé)任并非自始至終地由一方當(dāng)事人承擔(dān)，舉證責(zé)任是可以轉(zhuǎn)換的，轉(zhuǎn)換過來的行為，經(jīng)過對方當(dāng)事人的積極舉證，到一定的程度，又轉(zhuǎn)換到原來承擔(dān)該責(zé)任的當(dāng)事人一方去，行為責(zé)任的這樣來來回回于當(dāng)事人之間承擔(dān)舉證責(zé)任的訴訟現(xiàn)象，稱為證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換。這是由訴訟程序的動態(tài)決定的，它與舉證責(zé)任的分配不同，后者原于實(shí)體法的專門規(guī)定。
在具體的訴訟中，負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人如果已對自己主張的事實(shí)提出證據(jù)加以充分證明時(shí)，這種責(zé)任就會從他身上暫時(shí)消失。如果對方當(dāng)事人要否認(rèn)的，主張否認(rèn)就應(yīng)提出證據(jù)加以證明，證明責(zé)任轉(zhuǎn)換于另一方當(dāng)事人。至此，舉證責(zé)任已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)換。如果他已有足夠的證據(jù)加以證明，也可以不再舉證，如果對方當(dāng)事人再以事實(shí)反駁，他就應(yīng)該對其主張?jiān)偬岢鲎C據(jù)加以證明，這時(shí)，舉證責(zé)任又一次發(fā)生轉(zhuǎn)換。例如原告對自己的主張?zhí)岢雠e證，被告否定的，舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)換給被告，由被告提供該證據(jù)，如果被告只以口頭否認(rèn)無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)或者舉不出證據(jù)，則應(yīng)推定原告主張成立；被告提供的證據(jù)能否認(rèn)原告提供的證據(jù)，則舉證責(zé)任再轉(zhuǎn)換由原告舉證，如果原告只以口頭否認(rèn)無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)或者舉不出證據(jù)，則應(yīng)推定被告的主張成立。提供證據(jù)的責(zé)任會隨著舉證活動的進(jìn)行發(fā)生轉(zhuǎn)換，法定的證明責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)換。通過當(dāng)事人之間的這種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，可以幫助人民法院查明事實(shí)，分清是非。
舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換是以一方當(dāng)事人提出足以前一事實(shí)的證據(jù)為前提。不理解這一前提就容易將舉證責(zé)任分配與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換相混淆，舉證責(zé)任分配解決的是舉證責(zé)任的靜態(tài)劃分，而舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換解決的則是舉證責(zé)任的動態(tài)變化問題。
證據(jù)貫穿于訴訟活動的始終，是訴訟的靈魂，而舉證責(zé)任及其分配則直接關(guān)系著當(dāng)事人的切身利益和訴訟活動的社會效益。我國《民事訴論法》對舉證責(zé)任的規(guī)定有一定的缺陷，《最高人民法院有關(guān)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》也不盡人意?，F(xiàn)僅以自己淺薄的法律知識，參考最新訴訟法學(xué)理論探究成果，闡述一下自己對民事訴訟舉證責(zé)任的熟悉。
一、舉證責(zé)任的概念
舉證責(zé)任亦稱舉證負(fù)擔(dān)，是指當(dāng)事人對自己的主張應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)加以證實(shí)，當(dāng)事人提不出證據(jù)或提出的證據(jù)不能證實(shí)其主張的，負(fù)有舉證責(zé)任的一方要承擔(dān)敗訴的不利后果?，F(xiàn)代舉證責(zé)任制度由羅馬法發(fā)展而來，但是各國法學(xué)家和司法實(shí)踐對舉證責(zé)任概念的熟悉并不完全相同。
根據(jù)《有關(guān)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第二條（以下簡稱《若干規(guī)定》二條）摘要：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證實(shí)。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證實(shí)當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果”，可以看出，我國訴訟制度把舉證責(zé)任分為行為意義上的舉證責(zé)任（第1款）和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（第2款）。前者是指當(dāng)事人就其主張的事實(shí)負(fù)有提供證據(jù)的責(zé)任，簡稱為行為責(zé)任；后者是指在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，主張?jiān)撌聦?shí)的當(dāng)事人承擔(dān)不利訴訟后果的責(zé)任，簡稱為結(jié)果責(zé)任。在現(xiàn)行立法和司法解釋中，本條首次明確地肯定了民事舉證責(zé)任具有雙重含義，彌補(bǔ)了《民事訴訟法》第64條只規(guī)定行為責(zé)任之不足，因而深具理論和實(shí)際意義。
有關(guān)民事舉證責(zé)任的雙重含義，可以分別理解如下摘要：
（1）行為責(zé)任（提供證據(jù)的責(zé)任）
行為責(zé)任是“民事舉證責(zé)任”這一法律術(shù)語的始初含義。自羅馬法以來，舉證責(zé)任一直被解釋為行為責(zé)任，即當(dāng)事人所負(fù)有的提供證據(jù)證實(shí)其主張的事實(shí)存在的責(zé)任。在我國行為責(zé)任概念之所以根深蒂固，其原因在于行為責(zé)任和民事訴訟的實(shí)際過程相契合，它從當(dāng)事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責(zé)任，動態(tài)地反映了舉證責(zé)任的訴訟內(nèi)容。在民事訴訟過程中，就要對其主張的事實(shí)提供證據(jù)，因而，當(dāng)事人的行為責(zé)任是和訴訟相伴隨的必然現(xiàn)象，是當(dāng)事人必須履行的一種行為。
從《若干規(guī)定》二條第1款有關(guān)行為責(zé)任的表述看，當(dāng)事人在兩種情況下負(fù)提供證據(jù)的責(zé)任摘要：①當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。②當(dāng)事人對于反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。無論原告或被告提出請求或反駁請求，必須有請求或反駁的理由或事實(shí)根據(jù)；這些理由或事實(shí)根據(jù)須有證據(jù)支持，法院才能加以認(rèn)可并認(rèn)定理由是否成立，在此基礎(chǔ)上決定接受訴訟請求或者駁回訴訟請求。本條第1款的表述表現(xiàn)上有別于民事訴訟法第64條的“誰主張，誰舉證”原則，但實(shí)際上二者具有同質(zhì)性，即提供證據(jù)者均為事實(shí)主張者，當(dāng)事人未主張事實(shí)的則無提供證據(jù)的必要。
這里涉及到了提供證據(jù)責(zé)任和主張責(zé)任的關(guān)系新問題。民事訴訟原則上采用辯論主義，當(dāng)事人所未主張的事實(shí)或利益法院視為不存在，不得作為裁判的基礎(chǔ)，故原告必須主張其訴訟請求的原因存在，否則其訴訟請求即失去依據(jù)，難免有受敗訴判決的危險(xiǎn)。原告為求得勝訴就其訴訟請求原因所作的主張，為原告主張的事實(shí)，此即為原告的主張責(zé)任；被告為防止其受不利判決的危險(xiǎn)須進(jìn)行各種抗辯或防御，其主張各項(xiàng)抗辯或防御的原因乃被告主張的事實(shí)，此即為被告的主張責(zé)任。事實(shí)上的主張是否真實(shí)，法院不能僅因有此主張即予以確信，通常都必須以證據(jù)加以證實(shí)，無證據(jù)的主張法院不得采納作為判決的基礎(chǔ)，未主張的事實(shí)原則上不產(chǎn)生提供證據(jù)責(zé)任的新問題。主張責(zé)任和舉證責(zé)任往往具有不可分離的關(guān)系，在理論上主張責(zé)任先于提供證據(jù)責(zé)任，但實(shí)際上僅屬同一新問題的兩個(gè)方面有相互呼應(yīng)的關(guān)系，主張責(zé)任的分配和舉證責(zé)任的分配常采用一個(gè)原則，常相互結(jié)合而歸于某一方當(dāng)事人。例如，原告主張被告向其借款，并未提出任何證據(jù)以證實(shí)借款債權(quán)的發(fā)生，此際因原告對其主張未盡提供證據(jù)之責(zé)，被告只需簡單地否認(rèn)即可，無須再提出事實(shí)上的主張，當(dāng)然也無主張責(zé)任可言。但假如原告就借款債權(quán)的發(fā)生提供相應(yīng)證據(jù)并盡其舉證責(zé)任時(shí)，被告如有抗辯的事實(shí)（如清償、抵銷），則須盡其主張責(zé)任，并同時(shí)伴以提供證據(jù)責(zé)任，用證據(jù)證實(shí)其主張的清償、抵銷的事實(shí)，從而避免不利的訴訟后果。不過提供證據(jù)責(zé)任和主張責(zé)任也有不一致的情形，一方面，有時(shí)當(dāng)事人雖有主張責(zé)任，法律卻基于非凡理由答應(yīng)當(dāng)事人無需舉證，此時(shí)則僅有主張責(zé)任而免除其提供證據(jù)責(zé)任，例如眾所周知的事實(shí)、當(dāng)事人自認(rèn)的事實(shí)、法律上推定的事實(shí)等。另一方面，對于法院依職權(quán)調(diào)查的事項(xiàng)，雖未經(jīng)當(dāng)事人主張當(dāng)事人仍負(fù)有舉證責(zé)任。
（2）結(jié)果責(zé)任
結(jié)果責(zé)任在大陸法上稱為客觀舉證責(zé)任。法學(xué)家們將案件事實(shí)真?zhèn)尾幻骺醋髟V訟中存在的一種客觀狀態(tài)，認(rèn)為這種狀態(tài)的發(fā)生和當(dāng)事人舉證活動并無必然聯(lián)系，甚至在證據(jù)完全由法官收集因而排除當(dāng)事人舉證的情況下，同樣也會發(fā)生事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾?。退一步說，即使事實(shí)真?zhèn)尾幻鞣ü偃圆豢杀苊獾匾獙Π讣龀霾脹Q。法官在做出裁決前，必須確定由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，這才是舉證責(zé)任的實(shí)質(zhì)。我國長期奉行行為責(zé)任理論，直至1986年李浩教授撰文主張從行為和結(jié)果兩個(gè)方面來解釋舉證責(zé)任后，結(jié)果責(zé)任才逐步為理論實(shí)踐所接受，并且舉證責(zé)任的雙重含義說也成為定論。舉證責(zé)任含義的雙重性也決定了舉證責(zé)任性質(zhì)的雙重性。
二、舉證責(zé)任的法律性質(zhì)
有關(guān)舉證責(zé)任的性質(zhì)有三種觀點(diǎn)摘要：權(quán)利說、義務(wù)說、風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說。
本人認(rèn)為，僅將舉證責(zé)任當(dāng)作當(dāng)事人的權(quán)利或單純義務(wù)，都是不可取的。而把舉證責(zé)任看作是當(dāng)事人承擔(dān)的負(fù)擔(dān)和敗訴風(fēng)險(xiǎn)，這和舉證責(zé)任的概念緊密相連，則較為合理摘要：（1）“責(zé)任”一詞在法學(xué)上意指某種法律后果。如刑事責(zé)任、行政責(zé)任、民事責(zé)任即是。此外“責(zé)任”還有引申意義，法律上還把和違法行為毫不相干的某些法律上的后果也稱為責(zé)任。如在保險(xiǎn)合同中，將保險(xiǎn)人因發(fā)生保險(xiǎn)事故應(yīng)向投保人支付賠償金的后果稱為“保險(xiǎn)責(zé)任”?？梢?，舉證責(zé)任中的“責(zé)任”一詞也是從引申意義上使用的。（2）“風(fēng)險(xiǎn)”一詞也是個(gè)內(nèi)涵豐富的概念常被人們在不同意義上使用。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，所謂風(fēng)險(xiǎn)是指某種不利時(shí)間或損失發(fā)生的概率及其后果的函數(shù)。換言之，即指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果和預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合。在合同法中，廣義的風(fēng)險(xiǎn)是指各種非正常的損失，它既包括可歸責(zé)于一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所帶來的非正常損失。風(fēng)險(xiǎn)制度是合同法的核心新問題之一。（3）“風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)說”同時(shí)包含了負(fù)擔(dān)和敗訴風(fēng)險(xiǎn)兩個(gè)方面的要素，負(fù)擔(dān)強(qiáng)調(diào)不利后果的分擔(dān)，敗訴風(fēng)險(xiǎn)則強(qiáng)調(diào)分擔(dān)的內(nèi)容是風(fēng)險(xiǎn)。舉證責(zé)任和合同風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、保險(xiǎn)責(zé)任有很大的相似性。它既非當(dāng)事人的權(quán)利亦非其義務(wù)，更非違反義務(wù)的結(jié)果，并且都和責(zé)任承擔(dān)者主觀上有無過錯(cuò)無關(guān)，都不具有制裁性質(zhì)。因此，結(jié)合《若干規(guī)定》二條第1、2款的規(guī)定可以認(rèn)定摘要：舉證責(zé)任和主張責(zé)任一樣，都是當(dāng)事人為避免敗訴風(fēng)險(xiǎn)而生的對于自己的責(zé)任，是負(fù)有結(jié)果責(zé)任的一方不能提供證據(jù)證實(shí)自己主張而致使案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)所承擔(dān)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。
三、舉證責(zé)任分配
（一）舉證責(zé)任分配的法律規(guī)定和法官個(gè)案的自由裁量
民事舉證責(zé)任的分配首先應(yīng)依據(jù)民事訴訟法和民事實(shí)體法的有關(guān)規(guī)定，民事訴訟法和民事實(shí)體法沒有具體規(guī)定的，再參照涉及民事舉證責(zé)任分配的司法解釋。
從比較法的角度看，法治國家舉證責(zé)任的分配基本上是由制定法完成的，
大致有兩種類型摘要：(1)主要由實(shí)體法規(guī)定舉證責(zé)任分配；(2)由實(shí)體法和訴訟法共同規(guī)定舉證責(zé)任分配。應(yīng)當(dāng)注重的是，在現(xiàn)代法典法中上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責(zé)任分配主要?dú)w實(shí)體法調(diào)整，但其訴訟法中也或多或少地規(guī)定一些舉證責(zé)任要件規(guī)則。采第二種立法例的國家和地區(qū)，盡管舉證責(zé)任分配規(guī)則傳統(tǒng)上由訴訟法調(diào)整，但隨著市場經(jīng)濟(jì)愈來愈發(fā)達(dá)，舉證責(zé)任分配規(guī)則也逐漸滲入到實(shí)體法中去了。
我國采用了第二種立法例，我國民事訴訟法第64條第一款確立了舉證責(zé)任分配的一般原則，即“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。但這一規(guī)定著重從行為責(zé)任角度分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格而言非真正意義上的舉證責(zé)任分配。最高人民法院在《有關(guān)適用%26lt;民事訴訟法%26gt;若干新問題的意見》和《若干規(guī)定》中規(guī)定了舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則和非凡規(guī)則。另外，我國民法及其非凡法中也有舉證責(zé)任分配的規(guī)定。
舉證責(zé)任分配由民事訴訟法和民事實(shí)體法共同規(guī)定，民事訴訟法確立指引性分配規(guī)范，引導(dǎo)司法者尋找相應(yīng)的實(shí)體法規(guī)范，通過對實(shí)體法規(guī)范的分析來最終確定舉證責(zé)任的承擔(dān)，這正是法律要件分類說的精髓所在。然而，法律要件分類說賴以存在的基礎(chǔ)是完備的民法典，沒有完備的民法典，法律要件分類說就面臨著如同沙上建塔般的困難。這是因?yàn)?，民法典對?dāng)事人權(quán)力義務(wù)的規(guī)定是全方位的、詳盡周全的，通過將民法規(guī)范條分縷析可以歸位成權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利受阻礙、變更或消滅的規(guī)范，假如運(yùn)用法律要件分類說所創(chuàng)設(shè)的指引性分配規(guī)范，在民法典中就可找到對應(yīng)的“準(zhǔn)據(jù)法”。但是民法典規(guī)定得再嚴(yán)密、再周祥，也難以窮盡現(xiàn)實(shí)生活中所發(fā)生的那么多復(fù)雜的民事活動和交易關(guān)系類型，或者它無法概括將來可能會發(fā)生的新型的民事活動。在社會轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟(jì)步入快車道的時(shí)代，尤其輕易出現(xiàn)超越立法的熟悉能力的理由。立法總是對過去事實(shí)的整理、對過去經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因而始終要面向?qū)戆l(fā)生效力，規(guī)范未來的行為。在這種情況下民法典即使制定出來，也難以滿足司法實(shí)踐中的所有需求。更何況我國民法典尚未出臺，諸多民事領(lǐng)域尚無基本的法律規(guī)范來調(diào)整，“準(zhǔn)據(jù)法”缺位現(xiàn)象較為多見，這樣無法根據(jù)實(shí)體法來確定舉證責(zé)任分配，就經(jīng)常成為困擾司法實(shí)踐的新問題。
在這種情況下一個(gè)有良知的法官不能以無法律規(guī)定為由拒絕裁判，而是象立法者那樣為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)一種“準(zhǔn)據(jù)法”。就是按照民事實(shí)體法的價(jià)值目標(biāo)（即公平正義觀念）在當(dāng)事人之間確立一定的民事權(quán)利義務(wù)規(guī)范，從舉證責(zé)任角度而言，就是確立和指引性規(guī)范相配套的“準(zhǔn)據(jù)法”。法官在確定舉證責(zé)任分配規(guī)則的同時(shí)，也在宣示一種新的實(shí)體法規(guī)范。
（二）舉證責(zé)任分配的一般原則及其例外
在證據(jù)規(guī)則中，舉證責(zé)任的分配原則有一般原則和例外原則兩種。一般原則就是通常所講的“誰主張誰舉證”原則，這里不再贅述，而例外原則就是舉證責(zé)任倒置原則。所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，假如該方當(dāng)事人不能就此舉證證實(shí)，則推定原告的事實(shí)主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度?，F(xiàn)僅就舉證責(zé)任倒置原則的特征和法定化加以闡述。
1、舉證責(zé)任倒置的特征摘要：
舉證責(zé)任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯(cuò)或因果關(guān)系等新問題）不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由反對的一方負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。
學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“舉證責(zé)任倒置”是指舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，即在訴訟的審理進(jìn)行中，承擔(dān)證實(shí)責(zé)任的當(dāng)事人提出本證對要件事實(shí)予以證實(shí)后，相對方基于該項(xiàng)證實(shí)發(fā)生動搖的必要性所承擔(dān)的提供證據(jù)責(zé)任。我認(rèn)為兩者是有區(qū)別的。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換一般是指在具體訴訟中當(dāng)事人提供證據(jù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而不涉及抽象的證實(shí)責(zé)任的分配。在訴訟中一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負(fù)提供證據(jù)的責(zé)任，在舉證過程中由于這種請求或者抗辯，使提供證據(jù)的責(zé)任在當(dāng)事人間往返轉(zhuǎn)移的情形，依照大陸法系叫做主觀的舉證的轉(zhuǎn)換，客觀的舉證責(zé)任不發(fā)生轉(zhuǎn)換的新問題。發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的原因在于摘要：一方面是誰主張誰舉證原則的體現(xiàn)，更為重要的一方面是民事訴訟的特征性質(zhì)所決定的。
舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換并沒有免除任何一方舉證的責(zé)任，它仍然是“誰主張誰舉證”的規(guī)則的體現(xiàn)，它所轉(zhuǎn)換的只是當(dāng)事人提出證據(jù)的責(zé)任即主觀的舉證責(zé)任，而且該提出證據(jù)的責(zé)任，隨著訴訟的進(jìn)行經(jīng)常是在當(dāng)事人間往返轉(zhuǎn)換。而舉證責(zé)任倒置則突破了“誰主張誰舉證”規(guī)則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應(yīng)負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任，而將此種負(fù)擔(dān)置于反對的一方身上，所以，它是法定的基本證實(shí)責(zé)任分配的例外，因此稱為“倒置”。
民事責(zé)任非凡是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，一般包括損害事實(shí)、因果關(guān)系和過錯(cuò)，這些要件事實(shí)的存在也構(gòu)成了決定原告是否勝訴的關(guān)鍵。但在實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在和否都負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由被告就某種事實(shí)存在和否承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任倒置不僅僅是指證實(shí)責(zé)任依據(jù)法律的規(guī)定發(fā)生特定分配的現(xiàn)象，同時(shí)還意味著反對一方所證實(shí)的事由在法律上作出嚴(yán)格的限定，即在實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情況下，反對的一方究竟應(yīng)該反證證實(shí)什么必須要由法律規(guī)定。通常由被告方證實(shí)的事實(shí)是由實(shí)體法加以明確限定的，其證實(shí)的事由主要包括兩類摘要：一是對自己沒有過錯(cuò)的證實(shí)；二是對不具有因果關(guān)系的證實(shí)。在某些情況下對這兩個(gè)事實(shí)的證實(shí)通常是結(jié)合在一起的。例如，被告證實(shí)損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯(cuò)，而且同時(shí)也表明損害的發(fā)生和被告的行為之間沒有因果關(guān)系。但在另外一些情況下這兩個(gè)新問題有可能也是相互分離的。例如，被告證實(shí)損害是因?yàn)椴豢煽沽υ斐傻?，就可以表明其主觀上沒有過錯(cuò)從而應(yīng)當(dāng)被免除責(zé)任。
在舉證責(zé)任倒置的情況下，由被告承擔(dān)證實(shí)某種事實(shí)存在或不存在，假如其無法就此加以證實(shí)則承擔(dān)敗訴的后果。舉證責(zé)任倒置表面上是提供證據(jù)責(zé)任的倒置，實(shí)際上是就某種事實(shí)負(fù)有證實(shí)其存在或不存在的責(zé)任的倒置，是證實(shí)責(zé)任在當(dāng)事人間如何分配的新問題。然而，舉證責(zé)任倒置不僅僅是對事實(shí)證實(shí)責(zé)任的分配，更重要的是對這種舉證責(zé)任的分配經(jīng)常直接影響到訴訟結(jié)果，即“舉證責(zé)任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”。因?yàn)橐坏┑怪靡院?，舉證責(zé)任被倒置的一方負(fù)擔(dān)了較重的證實(shí)義務(wù)，假如其不能夠就法定的事由進(jìn)行舉證，便推定提出主張的一方就該事實(shí)的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟結(jié)果。
敗訴后果的承擔(dān)表明了舉證責(zé)任倒置實(shí)質(zhì)上是一種證實(shí)責(zé)任的分配，證實(shí)責(zé)任是一種結(jié)果責(zé)任，解決的是在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)敗訴風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)新問題。在實(shí)體法上對被告承擔(dān)的此類事實(shí)作出了嚴(yán)格的限定，被告方對此要舉證證實(shí)也有相當(dāng)?shù)碾y度。例如，在高度危險(xiǎn)責(zé)任的情況下，被告必須證實(shí)危險(xiǎn)是由原告的故意造成的才能免責(zé)，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責(zé)任倒置通常是和嚴(yán)格責(zé)任聯(lián)系在一起的，由此也進(jìn)一步表明了舉證責(zé)任倒置和舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的區(qū)別。
在舉證責(zé)任倒置的情況下并不意味著原告不負(fù)任何舉證責(zé)任，我認(rèn)為即便依據(jù)實(shí)體法的規(guī)定應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置，原告也要承擔(dān)就一定事實(shí)存在或不存在舉證的責(zé)任。在適用嚴(yán)格責(zé)任的情況下對于過錯(cuò)、因果關(guān)系等，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由被告證實(shí)，從而免除了受害人對此事實(shí)的舉證責(zé)任，而將該責(zé)任倒置給加害人一方，由其承擔(dān)無法舉證時(shí)的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。但其他要件事實(shí)如加害人、損害事實(shí)等，則還應(yīng)適用“誰主張誰舉證”的一般規(guī)則分配舉證責(zé)任，由該事實(shí)的主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，在醫(yī)療事故的舉證責(zé)任倒置中，作為被告的醫(yī)院一方應(yīng)當(dāng)就其行為的科學(xué)性、及時(shí)性、沒有過錯(cuò)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，而患者應(yīng)當(dāng)就被告行為的危害后果事實(shí)、危害后果和被告的行為間有關(guān)系的事實(shí)等承擔(dān)舉證責(zé)任。
2、舉證責(zé)任倒置的法定化
舉證責(zé)任倒置是嚴(yán)格責(zé)任實(shí)現(xiàn)的途徑和方式。在侵權(quán)法中，嚴(yán)格責(zé)任“雖然嚴(yán)格，但非絕對”。在嚴(yán)格責(zé)任下并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)，各國立法例多承認(rèn)加害人須提出特定抗辯或免責(zé)事由。從國外的立法經(jīng)驗(yàn)來看，西方國家有關(guān)民事訴訟的證實(shí)責(zé)任分配模式大致有兩種摘要：一種是主要由實(shí)體法規(guī)定舉證責(zé)任分配，如法國、葡萄牙等國。應(yīng)當(dāng)明確不僅適用舉證責(zé)任倒置的情況由法律規(guī)定，而且對于倒置的事由也必須要由法律明確規(guī)定。在實(shí)行舉證責(zé)任倒置的情況下被告方究竟應(yīng)當(dāng)舉證證實(shí)什么？最高人民法院1992年7月通過的《有關(guān)適用〈民事訴訟法〉若干新問題的意見》第七十四條和《若干規(guī)定》第四條都作出了明確規(guī)定，但這些規(guī)定并非是說在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實(shí)都負(fù)舉證責(zé)任。例如，原告提出訴訟請求主張損害賠償，必須就其實(shí)際損失范圍舉證。假如連實(shí)際損害范圍的舉證責(zé)任都倒置給被告，則原告在時(shí)根本無法提出具體數(shù)額的訴訟請求，也就無法發(fā)動訴訟程序。所以我認(rèn)為，有關(guān)何種要件事實(shí)需要舉證責(zé)任倒置十分復(fù)雜多樣，不宜在民事程序法一一例舉，必須斟酌具體法律關(guān)系類型在實(shí)體法中明確限定。最好的辦法是在侵權(quán)法中對嚴(yán)格責(zé)任的抗辯事由作出嚴(yán)格限制，從而在法律上明確舉證責(zé)任倒置的事由。
主要參考資料摘要：
1、（德）漢斯%26#8226;普維庭摘要：《現(xiàn)代證實(shí)責(zé)任新問題》，吳越譯，法律出版社2000年版。
論文摘要：自然人民事責(zé)任人能力作為民法中的基礎(chǔ)性概念，理論界以此并沒有達(dá)成共識目前的研究多從比較法的角度進(jìn)行界定，難說妥當(dāng)本文認(rèn)為應(yīng)從中國實(shí)在法出發(fā)，將民事責(zé)任能力限定為當(dāng)事人的一種法律地位或法律資格。
從范疇類型而言，自然人民事責(zé)任能力應(yīng)屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實(shí)踐豐_體和價(jià)值主體及其相互關(guān)系的認(rèn)識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調(diào)整的受益者，似乎自然人民事責(zé)任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認(rèn)為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責(zé)任能力問題的所有答案。
一、民事責(zé)任能力的各種定義與評析
(一)民事責(zé)任能力的各種定義
目前，我國民法理論界遠(yuǎn)沒就民事責(zé)任能力的概念達(dá)成共識。學(xué)者們’般將《民法通則》133條作為民事責(zé)任能力的法源性規(guī)定，在解釋該條規(guī)定的基礎(chǔ)上形成多種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，根據(jù)側(cè)重點(diǎn)不同和出現(xiàn)時(shí)間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說：(3)權(quán)利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨(dú)立責(zé)任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點(diǎn)，但學(xué)者己對此達(dá)成共識，認(rèn)為它們是認(rèn)定民事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)。
(二)對以各種定義的評析
整體而言，廣義行為能力說，侵權(quán)行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術(shù)上枝節(jié)問題。具體而廣義行為能力說僅是學(xué)者理論上的一種概括，并不是要取消嚴(yán)格意義上的行為能力與責(zé)任能力概念的區(qū)分，當(dāng)然，在立法技術(shù)上，這區(qū)分行為能力和責(zé)仟能力實(shí)有必要。①而且，事實(shí)上此說極易混同了民事責(zé)任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當(dāng)。對此梁慧星教授指出，民事責(zé)任能力和民事行為能力兩者雖有聯(lián)系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質(zhì)方面存在明顯區(qū)別。②侵權(quán)利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學(xué)。
“權(quán)利能力涵蓋說”雖然在理論上實(shí)現(xiàn)了統(tǒng)一。但這種理論構(gòu)建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規(guī)定，于司法實(shí)踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務(wù)與民事責(zé)任的界限，難說立論穩(wěn)固；再者用民事權(quán)利能力這種民法學(xué)前提性范疇來界定民事責(zé)任能力，有解構(gòu)般人格權(quán)概念的風(fēng)險(xiǎn)，照其思路，很可能出現(xiàn)立法上否定般人格權(quán)的概念。果真如此，這樣的理論創(chuàng)新就得不償失了。
客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責(zé)任能力的局限，為認(rèn)識民事責(zé)任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責(zé)任能力問題應(yīng)注意民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)客觀性，不宜過于強(qiáng)調(diào)其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價(jià)值判斷變?yōu)槭聦?shí)判斷。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責(zé)任能力的將主體資格物化為的自然人的財(cái)產(chǎn)：能力，顯然混淆了民事責(zé)任和民事責(zé)任能力兩個(gè)概念。
獨(dú)立責(zé)任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎(chǔ)上展開，反而加了足以迷惑人多數(shù)人的后半句。所以一般認(rèn)為，此說雖然強(qiáng)調(diào)民事責(zé)任能力的獨(dú)立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標(biāo)準(zhǔn)提出正確的質(zhì)疑。
到此，我們可以對以上爭論進(jìn)行梳理與簡化：(1)學(xué)者們大致在兩個(gè)層次論說民事責(zé)任能力，第一種是討論所有自然人的民事責(zé)任能力，并在此基礎(chǔ)上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責(zé)任能力解釋成為法律的例外規(guī)定，筆者將此稱為廣義的民事責(zé)任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責(zé)任能力，即直接用責(zé)任能力作為不承擔(dān)民事責(zé)任的理由，對于完全行為能力人，他們認(rèn)為是無意義的，因?yàn)樗腥硕加胸?zé)任能力。(2)學(xué)者們認(rèn)為：民事責(zé)任能力問題與民事行為能力問題緊密聯(lián)系，因?yàn)橹挥邢扔忻袷滦袨椴艜兴^的民事責(zé)任問題，但是立法上應(yīng)分立而是整合存學(xué)者們有分歧。第一個(gè)問題實(shí)際上是學(xué)術(shù)研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產(chǎn)生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責(zé)任能力問題上立論的；第二個(gè)問題實(shí)際上是立法技術(shù)問題，只需考證實(shí)在法規(guī)范就可得知答案，或者說這是個(gè)立法價(jià)值選擇問題。
二、民事責(zé)任能力的邏輯分析
(一)民事責(zé)任能力的縱向邏輯關(guān)系
民事責(zé)任能力在縱向的邏輯構(gòu)成大致為法律責(zé)任、民事責(zé)任、民事責(zé)任能力。法律責(zé)任概念在我國的法理學(xué)界仍有爭議，但張文顯教授的觀點(diǎn)已被大多數(shù)學(xué)者接受。他認(rèn)為，法律責(zé)任是”法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的，由于專門機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的，帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性法定義務(wù)?！雹酆苊黠@，此概念更多是根據(jù)刑事責(zé)任和行政責(zé)任抽象而得出的。對此，有學(xué)者批評此說”有些籠統(tǒng)”，并進(jìn)一步修正認(rèn)為法律責(zé)任是”是指由于違背了具有法律意義的義務(wù)或基于特定的法律關(guān)系，有責(zé)主體應(yīng)受譴責(zé)而必須承受的法律上的不利負(fù)擔(dān)”。④至少對于民事責(zé)任而言，后者在表述上更精確。
依《民法通則》第106條規(guī)定，民事責(zé)任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務(wù)；其二，為凼過錯(cuò)侵害國家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的；其三，雖沒有過錯(cuò)，但法律規(guī)定的。即，民事責(zé)任的來源可簡稱為違約、侵權(quán)和法律規(guī)定。而民事責(zé)任的本質(zhì)，梁慧星教授概括為：(1)民事責(zé)任為法律關(guān)系的構(gòu)成要素；(2)民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力；(3)民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力之中介；(4)民事責(zé)任為一種特別債。
通過對民事責(zé)任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任都具有國家保證的強(qiáng)制性，那么，民事責(zé)任能力也應(yīng)是法定的，屬民法強(qiáng)行性規(guī)范要素之一。(2)既能民事責(zé)任及法律責(zé)任的目的在于保障權(quán)利，那么民事責(zé)任能力的目的也應(yīng)是保障權(quán)利，加害人和被害人都應(yīng)在被保護(hù)之列。(3)既然民事責(zé)任及法律責(zé)任是屬于客觀的制度事實(shí)，那么民事責(zé)任能力至少不能為一個(gè)抽象的主觀標(biāo)準(zhǔn)，否則可能會導(dǎo)致民事責(zé)任形同虛設(shè)。
(二)民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系
民事責(zé)任能力的橫向邏輯關(guān)系為民事權(quán)利能力、民事行為能力及民事責(zé)任能力。相對于法律責(zé)任和民事責(zé)任是可在實(shí)在法上考察的制度事實(shí)，自然人的民事能力則為學(xué)者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構(gòu)成。德國民法理論認(rèn)為，一般來說，民事權(quán)利能力是指”成為權(quán)利和義務(wù)載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權(quán)利能力的，拉倫茲進(jìn)一步指出，某人具有權(quán)利主體資格意義在于確定通過行使[權(quán)利]所獲得的利益歸屬于權(quán)利主體。⑥而德國民法理論認(rèn)為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構(gòu)建法律關(guān)系。但對于民事責(zé)任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，以至于除姓名權(quán)規(guī)定在總則里外，其他人格權(quán)都規(guī)定在債法的侵權(quán)行為之中。所以，德國學(xué)者認(rèn)為這是個(gè)無關(guān)緊要的問題，如梅迪庫斯就認(rèn)為：”在義務(wù)方面，此類[即確定義務(wù)主體(筆者注)疑慮很少發(fā)生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務(wù)，但是，一旦確定了義務(wù)人，同時(shí)也就確定了對不履行義務(wù)承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)。就這一點(diǎn)而言，孩子負(fù)有義務(wù)還是父母負(fù)有義務(wù)，是一個(gè)具有實(shí)質(zhì)性區(qū)別的問題”。
關(guān)于民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力關(guān)系，我國民法理論界并無分歧，通說認(rèn)為：民事權(quán)利能力是一種最基本的民事能力，無民事權(quán)利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責(zé)任能力的問題。而對于民事責(zé)任能力與民事行為能力關(guān)系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責(zé)任能力不同看法而產(chǎn)生的。
這樣的規(guī)定凸顯了我國民法以民事法律關(guān)系調(diào)整對象的”靜”地規(guī)制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當(dāng)于給自然人的行為設(shè)置一般性守法義務(wù)，既不合理，也不經(jīng)濟(jì)：其結(jié)果是使《民法通則》第106條關(guān)于民事責(zé)任一般規(guī)定的成了特別規(guī)定；另一方面，其邏輯結(jié)果就是，使考察民事責(zé)任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規(guī)定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責(zé)任來源。
通過對民事責(zé)任能力橫向邏輯結(jié)構(gòu)的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術(shù)的產(chǎn)物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術(shù)的產(chǎn)物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責(zé)任能力與廣義的行為能力聯(lián)系起來實(shí)非恰當(dāng)，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責(zé)任能力負(fù)擔(dān)不利后果要么有行為能力(狹義)免責(zé)的奇怪結(jié)論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責(zé)任能力在實(shí)在法意義上并無關(guān)聯(lián)，那么我國《民法通則》在民事責(zé)任法方面的統(tǒng)一規(guī)定之”統(tǒng)一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責(zé)任法的基礎(chǔ)概念民事責(zé)任能力，我們或許可能在法理意義上”統(tǒng)一民事責(zé)任法。
三、民事責(zé)任能力概念的界定
本論文將自然人民事責(zé)任能力的概念界定為：民事責(zé)任能力，指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或法律資格，為民事責(zé)任法規(guī)范中的屬人因素，其意義在于確定負(fù)法律上”必須作為或不作為”之義務(wù)人。筆者認(rèn)為，從法律規(guī)范層面定義民事責(zé)任能力概念，有以下幾個(gè)優(yōu)點(diǎn)：
一、用”資格”和”法律地位”來定義”能力”，相對于用”能力”來定義”能力”更具邏輯上的準(zhǔn)確性，從而使民事責(zé)任能力與民事權(quán)利能力和民事行為能力獨(dú)立起來。按凱爾森的觀點(diǎn)，如考察責(zé)任負(fù)擔(dān)人的法律地位，當(dāng)規(guī)范將某個(gè)人的行為當(dāng)作法律條件或法律資格時(shí)，意思是，只有這個(gè)人才有能力，個(gè)有”能力”作為或不作為這一行為，只有他才有”資格”(為competence，最廣義的資格)。
論文關(guān)鍵詞 物權(quán)請求權(quán) 侵權(quán)責(zé)任 民事責(zé)任 物權(quán)救濟(jì)
民事責(zé)任是法律責(zé)任的一種,民事責(zé)任的落腳點(diǎn)在于“責(zé)任”,關(guān)于這種“責(zé)任”的詮釋,主要有義務(wù)說和后果說兩種理論。我國學(xué)界多采后果說,我國立法將民事責(zé)任單列的理論基礎(chǔ)即是采納了后果說。目前在我國,對侵害物權(quán)之人主要是采取追究民事責(zé)任這一方式來實(shí)現(xiàn)對物權(quán)的救濟(jì),這種模式的效果如何,以下本人主要從現(xiàn)行立法角度進(jìn)行分析。
一、《民法通則》解讀
我國現(xiàn)行民事立法是以《民法通則》為核心建立起來的法律體系。《民法通則》中沒有物權(quán)的概念,而是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的概念,具體區(qū)分國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)?！睹穹ㄍ▌t》亦沒有建立物權(quán)請求權(quán)制度,通觀《民法通則》,唯有調(diào)整相鄰關(guān)系的條款涉及物權(quán)請求權(quán)。 對物權(quán)的保護(hù),《民法通則》建立了一套不同于傳統(tǒng)民法的物權(quán)保護(hù)制度。 具體來講,它是建立了龐大的民事責(zé)任體系,用侵權(quán)責(zé)任吸收物權(quán)請求權(quán)。并且,這種侵權(quán)責(zé)任制度與傳統(tǒng)民法上的侵權(quán)責(zé)任制度不同:即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式不但包括了損害賠償,還包括了返還財(cái)產(chǎn)、排除妨礙、消除危險(xiǎn)等物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容,從而使傳統(tǒng)民法上物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任分別救濟(jì)變?yōu)橛汕謾?quán)責(zé)任一并承擔(dān)。《民法通則》第一百三十四條規(guī)定了十種承擔(dān)民事責(zé)任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險(xiǎn);(四)返還財(cái)產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)修理、重作、更換;(七)賠償損失;(八)支付違約金;(九)消除影響、恢復(fù)名譽(yù);(十)賠禮道歉。同時(shí)第一百三十四條第二款規(guī)定:以上承擔(dān)民事責(zé)任的方式,可以單獨(dú)適用,也可以合并適用。我們分析上述條文可知,除了后三項(xiàng)以外,其他都可以適用在侵害物權(quán)的場合。
二、《物權(quán)法》解讀
現(xiàn)行《物權(quán)法》對受侵害物權(quán)的救濟(jì)的選擇是:在總則中有獨(dú)立一章稱為“物權(quán)的保護(hù)”,其中包括了物權(quán)保護(hù)訴訟程序(第三十二條)、物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)(第三十三條)、返還原物請求權(quán)(第三十四條)、排除妨害、消除危險(xiǎn)請求權(quán)(第三十五條)、修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀請求權(quán)(第三十六條)、損害賠償和其他民事責(zé)任請求權(quán)(第三十七條)、上述條款的單用和并用以及行政責(zé)任、刑事責(zé)任的承擔(dān)(第三十八條)。
從《物權(quán)法》上的規(guī)定可以看到,我國的物權(quán)請求權(quán)制度不但吸取了國外先進(jìn)立法的經(jīng)驗(yàn),直接以請求權(quán)的形式進(jìn)行規(guī)范,而且與我國現(xiàn)有的民事責(zé)任制度相適應(yīng),在具體的請求權(quán)的類別上,并沒有全部照搬民法理論或傳統(tǒng)民法,而是借鑒了民事責(zé)任的承擔(dān)方式,規(guī)定了若干中國獨(dú)有的物權(quán)請求權(quán)?？梢钥闯?我國已在物權(quán)保護(hù)框架內(nèi)建立了物權(quán)請求權(quán)的制度,并且已經(jīng)注意到與民事責(zé)任制度的協(xié)調(diào)及區(qū)別。對于以損害賠償為主的侵權(quán)請求權(quán),《物權(quán)法》第三十七條和《民法通則》第一百一十七條規(guī)定的內(nèi)容大致相當(dāng),僅是進(jìn)一步明確純粹經(jīng)濟(jì)損失賠償適用于侵害物權(quán)責(zé)任形式。
但事實(shí)上,如果我們深入分析則會發(fā)現(xiàn):我國《物權(quán)法》所確立的物權(quán)請求權(quán)更多的只是淪于形式,可操作性較差。從對《物權(quán)法》第三十七條的來看:“侵害物權(quán),造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任?！痹谶@里如何認(rèn)識請求承擔(dān)其他民事責(zé)任與第三十四條到第三十六條規(guī)定的請求權(quán)的關(guān)系,若第三十七條理解為對前三條條款的補(bǔ)充條款,只是作為物權(quán)受侵害后的請求權(quán)基礎(chǔ),則前面三條規(guī)定的請求權(quán)可作為物權(quán)請求權(quán)從民事責(zé)任中獨(dú)立出來。若只是從民事責(zé)任理念的背景出發(fā),第三十七條則可認(rèn)為是連接民事責(zé)任模式與物權(quán)保護(hù)方式,前三條只是對民事責(zé)任形式適用條件所作的進(jìn)一步規(guī)定,本身并沒有獨(dú)立價(jià)值。
三、《侵權(quán)責(zé)任法》解讀
《侵權(quán)責(zé)任法》在第二條通過對侵害的民事權(quán)益的種類的列舉,規(guī)定了該法的調(diào)整范圍,列舉了包括了所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)。該法第二章還規(guī)定了責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式,其最基本的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則,第十五條規(guī)定了承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨礙;(三)消除危險(xiǎn);(四)返還財(cái)產(chǎn);(五)恢復(fù)原狀;(六)賠償損失;(七)賠禮道歉;(八)消除影響、恢復(fù)名譽(yù),同時(shí)規(guī)定“以上承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式,可以單獨(dú)適用也可以合并適用”。返還原物請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)同消除危險(xiǎn)請求權(quán)也被吸收入侵權(quán)責(zé)任的體系中。
我們分析法條可知,《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式中,停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)等屬于傳統(tǒng)的物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。于是第十五條的規(guī)定與《物權(quán)法》第三十五條、三十六條規(guī)定的物權(quán)請求權(quán)之間的沖突就浮現(xiàn)出來。而且鑒于我們上述所做出的對我國現(xiàn)行《物權(quán)法》關(guān)于物權(quán)請求權(quán)淪于形式的分析,我們可以推知侵害物權(quán)所產(chǎn)生之民事責(zé)任主要由《侵權(quán)責(zé)任法》所調(diào)整,由此導(dǎo)致了物權(quán)救濟(jì)模式中物權(quán)請求權(quán)的缺位。此種缺位產(chǎn)生了以下弊端:
首先,削弱對物權(quán)的保護(hù)力度。在物權(quán)救濟(jì)模式中,物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任各司其職,前者體現(xiàn)了對物權(quán)的防衛(wèi)性保護(hù),后者則體現(xiàn)了對物權(quán)的進(jìn)取性保護(hù) .物權(quán)是絕對權(quán),其他不特定的任何人都負(fù)有不侵害的義務(wù),故物權(quán)請求權(quán)與物權(quán)的先天關(guān)系決定了這種請求權(quán)在行使上的優(yōu)越性,若把它納入侵權(quán)責(zé)任的框架之內(nèi),則無法體現(xiàn)物權(quán)請求權(quán)的這種特質(zhì),同時(shí)也減弱了對物權(quán)的保護(hù)力度,具體體現(xiàn)在:
1.物權(quán)請求權(quán)的行使不需問侵害人主觀上是否有可譴責(zé)性,而我國目前的物權(quán)救濟(jì)模式下,在行使排除妨礙、消除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害等請求權(quán)時(shí),就不得不經(jīng)常檢驗(yàn)考慮侵害人的主觀可責(zé)難性,這不僅降低了物權(quán)請求權(quán)行使的效率,也使其行使受阻。
2.在訴訟時(shí)效的適用方面同樣存在爭議,根據(jù)傳統(tǒng)民法理論,侵權(quán)行為是債的發(fā)生的原因之一,當(dāng)事人之間發(fā)生了侵權(quán)行為就產(chǎn)生侵權(quán)之債,受害者對侵害人享有債權(quán)請求權(quán)。而學(xué)者對于返還財(cái)產(chǎn)、排除妨礙、消除危險(xiǎn)作為物權(quán)請求權(quán)能否適用訴訟時(shí)效目前還存在爭議的。
3.將物權(quán)請求權(quán)歸入侵權(quán)責(zé)任,將會無法保證物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。物權(quán)的排他效力與追及效力也不能自動實(shí)現(xiàn),若不賦予物權(quán)的請求權(quán),物權(quán)的排他力、追及力便無法變?yōu)楝F(xiàn)實(shí),則物權(quán)的支配性也就形同虛設(shè)。物權(quán)請求權(quán)在效力上優(yōu)先于債權(quán)請求權(quán),返還財(cái)產(chǎn)、排除妨礙、消除危險(xiǎn)作為物權(quán)請求權(quán)所表現(xiàn)出來的優(yōu)先的效力,物權(quán)人能夠優(yōu)先獲得物的返還,讓其受到強(qiáng)有力的保護(hù)。與此相反,如果把他們認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的方式,反而會使物權(quán)人處于同其他普通債權(quán)人一樣平等的地位,反而不能獲得優(yōu)先的保護(hù)。
從以上對我國現(xiàn)行立法的解讀我們也可以看出,針對物權(quán)的救濟(jì),我國目前所采納的是物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任并存模式,這樣容易造成司法實(shí)踐的混亂。由于我國涉及物權(quán)救濟(jì)的立法存在模糊,對《物權(quán)法》“物權(quán)的保護(hù)”存在不同的解讀,而《侵權(quán)責(zé)任法》雖傾向于向民事責(zé)任的體系發(fā)展,但在物權(quán)保護(hù)上,只是照搬《民法通則》的民事責(zé)任規(guī)定,其結(jié)果造成了在司法實(shí)踐中的不一致。
在現(xiàn)有的物權(quán)請求權(quán)和侵權(quán)責(zé)任并存模式之下,為了解決這些問題,在保證法的延續(xù)性上,在民法典修訂頒布之前,個(gè)人認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人以自由選擇的權(quán)利,既自主選擇適用《物權(quán)法》或《侵權(quán)責(zé)任法》,這兩種救濟(jì)方式各有利與弊,關(guān)鍵在于當(dāng)事在特定的事實(shí)面前選擇對其最為有利的救濟(jì)方式。
侵權(quán)責(zé)任法中,侵害物權(quán)的責(zé)任方式是賠償損失,返還財(cái)產(chǎn)和排除妨害等;無論受害人請求返還原物還是排除妨害,都應(yīng)該與賠償損失同時(shí)適用。但是在侵權(quán)人沒有過錯(cuò)或雖有過錯(cuò)但沒有造成實(shí)際損害的情況下,受害人只能請求物權(quán)上的返還原物或要求排除妨害,卻不能單獨(dú)依據(jù)侵權(quán)責(zé)任法行使返還請求權(quán)或排除妨害請求權(quán)。當(dāng)物受到無權(quán)占有的侵害而且被實(shí)際損害時(shí),物權(quán)人既可以選擇要求行為人同時(shí)返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失,也可以單純行使物權(quán)返還請求權(quán)。在物受到非法妨害并且被實(shí)際損害時(shí),物權(quán)人既可同時(shí)要求行為人排除妨害和賠償損失,也可以單獨(dú)行使物權(quán)排除妨害請求權(quán)。物權(quán)人在選擇物權(quán)請求權(quán)之后,不能再選擇要求對方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式;相反的,物權(quán)人在選擇了返還財(cái)產(chǎn)和賠償損失或排除妨害和賠償損失這些侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式之后仍無法實(shí)現(xiàn)目的時(shí),由于行為人仍在繼續(xù)侵害物權(quán)的狀態(tài)中,這時(shí)候就應(yīng)當(dāng)允許物權(quán)人行使物權(quán)上的返還請求權(quán)或物權(quán)排除妨害請求權(quán)來達(dá)到保護(hù)物權(quán)的。以上所進(jìn)行的很大層面仍停留在對現(xiàn)行法的運(yùn)用和協(xié)調(diào),并不能從根本上解決物權(quán)保護(hù)模式的問題。
論文摘要 無民事行為能力人是不能辨認(rèn)自己行為性質(zhì)、不能預(yù)期自己行為后果的由法律擬制的一類自然人，在我國現(xiàn)行法律下，是指不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。我國關(guān)于無民事行為能力人造成他人損害的責(zé)任承擔(dān)規(guī)定，對被侵權(quán)人和無民事行為能力人本人不公平，并且存在道德風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)在今后的立法或法律修改中予以廢除。
論文關(guān)鍵詞 無民事行為能力人 民事活動 民事責(zé)任
一、無民事行為能力人的厘定
（一）民事行為能力
行為能力是指法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。因此，民事行為能力即為法律所認(rèn)可的一個(gè)人可進(jìn)行民事法律行為的能力。
（二）無民事行為能力人
民事行為能力可分為公民（自然人）享有的民事行為能力和法人享有的民事行為能力，民事行為能力的主體是自然人和法人。
1.法人的民事行為能力。根據(jù)《民法通則》第三十六條對“法人”的定義，法人是具有民事行為能力的組織，具有民事行為能力的組織才能稱之為法人，法人具有民事行為能力是法人概念的應(yīng)有之義，法人不存在無民事行為能力的問題。法人的民事行為能力隨著法人的誕生而產(chǎn)生，隨著法人的消亡而消滅。
2.自然人的民事行為能力。自然人的民事行為能力情形與法人的民事行為能力情形不同。法律根據(jù)一個(gè)人可否獨(dú)立以及在多大程度上可獨(dú)立進(jìn)行民事活動，把社會生活中的“自然人”擬制分為三類：完全民事行為能力人；限制民事行為能力人；無民事行為能力人。
3.我國法律規(guī)定的無民事行為能力人。根據(jù)上述《民法通則》對“自然人”法律擬制的分類，我國無民事行為能力人是指兩類人：不滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。我國不滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人為無民事行為能力人，法律不認(rèn)可其進(jìn)行設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的民事活動為合法行為。
二、民事活動
（一）《民法通則》規(guī)定的“民事活動”
《民法通則》雖然在其法律條文中使用了“民事活動”這一概念，但何為“民事活動”，《民法通則》卻未給出明確的定義。由《民法通則》規(guī)定“無民事行為能力人，由他的法定人民事活動”可知其法律邏輯應(yīng)為：無民事行為能力人，由他的法定人民事行為。因此，《民法通則》法律條文中的“民事活動”即指“民事行為”。
（二）民事活動的分類
1.民事行為的分類。人的行為可區(qū)分為合法行為、非法行為及其他行為。合法行為分為法律行為、準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為。非法行為分為侵權(quán)行為、違約行為。其他行為分為防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)取Ｃ袷滦袨?，按其字面含義，應(yīng)為“在民事領(lǐng)域內(nèi)人的行為?！币虼松鲜鋈说男袨榉诸悾推洹懊袷滦袨椤笨蓞^(qū)分為：民事合法行為、民事非法行為及其他民事行為。民事合法行為可分為民事法律行為、準(zhǔn)民事法律行為、民事事實(shí)行為。民事非法行為可分為民事侵權(quán)行為、民事違約行為。民事其他行為可分為民事防衛(wèi)過當(dāng)、民事避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)取?/p>
2.民事活動的分類。根據(jù)上述“民事活動即指民事行為”，民事活動與民事行為具有相同的分類，此不贅述。
（三）《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動”的內(nèi)涵
1.意思能力。所謂意思能力，是指能夠判斷自己行為的結(jié)果的精神性能力，包含正常的認(rèn)識力與預(yù)期力。
2.民事法律行為以意思表示為要素。民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為（《民法通則》第五十四條）。在民商法領(lǐng)域，如無特指，民事法律行為也可以簡稱為法律行為。法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。因此，民事法律行為以意思表示為要素。
3.民法構(gòu)建無民事行為能力制度的意圖。民事法律行為以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果。未滿十周歲的未成年人及不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，因其心智不健全不具備相當(dāng)?shù)闹悄?，不能預(yù)期自己行為的法律后果，不具備意思表示的能力，所以其行為不具備民事法律行為的構(gòu)成要素“意思表示”。無民事行為能力人不能為以“意思表示”為要素的民事法律行為。
民法構(gòu)建無民事行為能力制度目的在于保護(hù)無意思能力人即未滿十周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人。“任何自然人都具有民事權(quán)利能力，但并非任何人都享有民事行為能力。自然人只有在具備應(yīng)有的判斷能力與認(rèn)識能力時(shí)，才可能有真正的意思能力，才可能從事法律行為。當(dāng)一個(gè)人尚處于幼年或因精神疾病處于心智不正常的狀態(tài)下，就不具有或不完全具有此種判斷能力與識別能力，如果允許他參與法律交往，并承受法律行為的后果，對這些人就可能經(jīng)常造成不利?！睙o能力人制度是一種以犧牲社會一般人的利益來保護(hù)本人的制度。
4.《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動”特指的是民事法律行為。無民事行為能力人所為的一切民事行為，因其不具備“意思表示”要素，都不屬于民事法律行為。為了保護(hù)無民事行為能力人的權(quán)益和保護(hù)民事行對人的利益，與無民事行為能力人相關(guān)的民事法律行為，由其法定人代為。因此，《民法通則》第十二條、第十三條“民事活動”特指的是以“意思表示”為要素的民事法律行為。
（四）與無民事行為能力人有關(guān)的各類民事活動
無民事行為能力人因其不具備“意思表示”能力，其不能為民事法律行為，與其相關(guān)的民事法律行為由其法定人代為。但人的本質(zhì)屬性為“社會性”，離開了社會，人就不能為其人。無民事行為能力人作為法律所擬制的一類人，也要生活在社會中，不可避免的要與社會中的他人發(fā)生各種各樣的關(guān)系。除了民法法律行為之外的民事行為，如準(zhǔn)法律行為、事實(shí)行為、非法行為等，無民事行為能力人可否為、如何為、及其行為后的法律效果等，法律未作統(tǒng)一明確的規(guī)定。
三、我國無民事行為能力人的民事責(zé)任
（一）民事責(zé)任承擔(dān)的相關(guān)法理基礎(chǔ)
1.民事責(zé)任。民事責(zé)任指的是民事主體因違反法定或約定義務(wù)而產(chǎn)生的強(qiáng)制性法律后果?；蛘哒f，責(zé)任是義務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，在法律上所處之狀態(tài)。據(jù)此，民事主體應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任須具備兩個(gè)前提條件：（1）民事主體負(fù)有法定或約定的民事義務(wù)；（2）民事主體沒有履行該民事義務(wù)。
2.民事義務(wù)。義務(wù)系法律上的當(dāng)為要求，包括作為及不作為。民事義務(wù)系民事法律上的當(dāng)為要求，包括民事作為及民事不作為。
債這個(gè)詞，既指債權(quán)、債務(wù)，也指債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債務(wù)是債權(quán)人和債務(wù)人之間的義務(wù)關(guān)系。債務(wù)，是應(yīng)履行的義務(wù) 。凡是義務(wù)都應(yīng)當(dāng)履行，不存在不應(yīng)履行的義務(wù)，履行“不作為”的義務(wù)也應(yīng)當(dāng)視為一種義務(wù)的履行。因此，民事義務(wù)即為民事之債。
3.民事之債?！皞?，特定之人（即債權(quán)人），本諸法律上之強(qiáng)制力，使他特定人（即債務(wù)人）為給付之一種人的關(guān)系也。因債之關(guān)系之成立，債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)作為或不作為之給付。債務(wù)人應(yīng)負(fù)擔(dān)以其財(cái)產(chǎn)全部，清償債之給付義務(wù)?！?債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系（《民法通則》第八十四條）。
根據(jù)民事主體負(fù)擔(dān)民事之債的原因，民事之債可以分為：法定之債和約定之債。法定之債，是指民事主體本沒有為自己或他人負(fù)擔(dān)義務(wù)的意思表示，但法律規(guī)定因其行為或不行為而應(yīng)當(dāng)負(fù)有的義務(wù)。約定之債，即意定之債，民事主體根據(jù)自己的意思表示而為自己設(shè)定的義務(wù)。侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債屬于法定之債。合同之債屬于意定之債。
在民事活動中，引起侵權(quán)之債的侵權(quán)行為屬于典型的民事非法行為，引起不當(dāng)?shù)美畟牟划?dāng)?shù)美袨椤⒁馃o因管理之債的無因管理行為屬于典型的準(zhǔn)民事法律行為，引起合同之債的合同行為屬于典型的民事法律行為。下文以我國《民事通則》明文規(guī)定的侵權(quán)行為、合同行為為例，探討我國無民事行為能力人的民事責(zé)任問題。
（二）無民事行為能力人承擔(dān)民事責(zé)任的法理基礎(chǔ)
前文已經(jīng)論述，民事主體承擔(dān)民事責(zé)任的法理基礎(chǔ)是：（1）民事主體負(fù)有民事義務(wù)；（2）民事主體沒有履行該民事義務(wù)。無民事行為能力人作為一類民事主體，其承擔(dān)民事責(zé)任的法理基礎(chǔ)也應(yīng)當(dāng)是：（1）無民事行為能力人負(fù)有民事義務(wù)；（2）無民事行為能力人沒有履行該義務(wù)。
因此，我們判定無民事行為能力人是否須承擔(dān)民事責(zé)任，其先決條件是判定：該無民事行為能力人是否負(fù)有相關(guān)民事義務(wù)，并且是否履行了該民事義務(wù)。
（三）我國無民事行為能力人的相關(guān)民事責(zé)任
1.合同相關(guān)責(zé)任。（1）我國無民事行為能力人無須承擔(dān)合同責(zé)任。合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議（《合同法》第二條）。合同即合而同一，以意思表示為核心要素，是典型的民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)?！睙o民事行為能力人沒有民事行為能力，沒有意思表示能力，不能為民事法律行為?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效：（一）無民事行為能力人實(shí)施的。”合同行為屬于典型的民事法律行為，無民事行為能力人所為的合同行為屬于無效的民事行為。無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力（《民法通則》第五十八條第二款）。合同對無民事行為能力人視為自始無效、當(dāng)然無效、確定無效，無民事行為能力人不負(fù)有合同義務(wù)，不存在承擔(dān)合同責(zé)任的法理前提。因此，無民事行為能力人不承擔(dān)合同責(zé)任。
（2）我國無民事行為能力人也無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。合同無效后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失（《合同法》第五十八條）。民事行為被確認(rèn)為無效后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失（《民法通則》第六十一條第一款）。上述規(guī)定在學(xué)理上，我們稱之為“締約過失責(zé)任”。我們判定當(dāng)事人承擔(dān)“締約過失責(zé)任”的先決條件是：該當(dāng)事人對合同的無效具有過錯(cuò)。何為過錯(cuò)？我國民事法未作相關(guān)規(guī)定。參閱學(xué)理，過錯(cuò)包括故意和過失兩種情形。參照我國《刑法》第十四條的規(guī)定，“故意”可界定為：明知自己的行為會損害他人的利益，并且希望或放任這種損害發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。參照我國《刑法》第十五條的規(guī)定，“過失”可界定為：應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生損害他人利益的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生損害他人利益的主觀心理狀態(tài)。當(dāng)事人承擔(dān)締約過失責(zé)任的前提是：當(dāng)事人明知自己的行為或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會發(fā)生損害他人利益的后果。無民事行為能力人為“不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)”并且“不能預(yù)期自己的后果”，因此無民事行為能力人無須承擔(dān)締約過失責(zé)任。
（3）交易相對人的風(fēng)險(xiǎn)防范。傳統(tǒng)的交易是面對面的交易，交易的一方較容易辨別另一方是否具有民事行為能力。隨著電子商務(wù)的發(fā)展，“網(wǎng)上”購物將成為大眾交易的普遍形式，交易雙方“素不謀面”而進(jìn)行各種商貿(mào)活動，在這種交易方式下，如何判定對方具有相應(yīng)的民事行為能力，避免“交易無效”給己方造成的損失，應(yīng)當(dāng)成為法律風(fēng)險(xiǎn)防范的重大課題。
2.侵權(quán)相關(guān)責(zé)任。（1）侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定：“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)……繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。因此，侵權(quán)責(zé)任可界定為：侵害他人人身、財(cái)產(chǎn)民事權(quán)益，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。我國《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的三種情形：過錯(cuò)責(zé)任情形（第六條第一款）；推定過錯(cuò)責(zé)任情形（第六條第二款）；無過錯(cuò)責(zé)任情形（第七條）。
（2）無民事行為能力人的侵權(quán)責(zé)任。上文已論述，無民事行為能力人不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)、不能預(yù)期自己行為的法律后果，不明知或不應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為會損害他人的利益，無民事行為能力人沒有故意或者過失的主觀心理狀態(tài)，不存在過錯(cuò)。因此，在過錯(cuò)責(zé)任情形下和推定過錯(cuò)責(zé)任情形下，無民事行為能力人不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。無過錯(cuò)責(zé)任情形下，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)不以行為人具有主觀過錯(cuò)為要件，無民事行為能力人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（3）我國無民事行為能力人有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定。《民法通則》第六章（民事責(zé)任）第三節(jié)（侵權(quán)的民事責(zé)任）第一百三十三條規(guī)定：無民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外。
《侵權(quán)責(zé)任法》第四章（關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定）第三十二條規(guī)定：無民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。
（4）我國有關(guān)無民事行為能力人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的法律規(guī)定之不當(dāng)。對無民事行為能力人所涉侵權(quán)民事關(guān)系中對方當(dāng)事人的不公平。在無民事行為能力人本人沒有財(cái)產(chǎn)并且監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的情形下，從《民法通則》的“可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任”到《侵權(quán)責(zé)任法》的“可以減輕其侵權(quán)責(zé)任”，監(jiān)護(hù)人的民事責(zé)任有減輕的趨勢。監(jiān)護(hù)人民事責(zé)任的減輕意味著對方當(dāng)事人的損失無從獲得賠償。監(jiān)護(hù)人對無民事行為能力人之所以承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，因?yàn)闊o民事行為能力人對監(jiān)護(hù)人存在或精神利益或物質(zhì)利益或當(dāng)前利益或未來利益，甚或因先前利益而應(yīng)當(dāng)向社會承擔(dān)的當(dāng)前責(zé)任。監(jiān)護(hù)人對無民事行為能力人承擔(dān)民事責(zé)任，體現(xiàn)了利益與責(zé)任對等的一般公平原則。對方當(dāng)事人對無民事行為能力人沒有相關(guān)利益，卻要承擔(dān)其侵權(quán)行為造成的損害，有違利益與責(zé)任對等的一般公平原則。
對無民事行為能力人不公平及可能存在道德風(fēng)險(xiǎn)?！睹穹ㄍ▌t》與《侵權(quán)責(zé)任法》一致規(guī)定，在無民事行為能力人有財(cái)產(chǎn)的情形下，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。過錯(cuò)責(zé)任原則，是民事主體承擔(dān)責(zé)任的一般原則。無民事行為能力人不能辨認(rèn)自己行為的性質(zhì)和預(yù)期自己行為的后果，不具備過錯(cuò)責(zé)任能力，卻讓其承擔(dān)責(zé)任，有違過錯(cuò)責(zé)任原則的民事一般法理。從無民事行為能力人本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)由其監(jiān)護(hù)人代其行為，但《民法通則》第十八條規(guī)定：監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的急劇增加，無民事行為能力人本人名下?lián)碛芯揞~財(cái)產(chǎn)已不是個(gè)案。無民事行為能力人對其名下巨額財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)及意義沒有認(rèn)知，不知何為利益、何為不利益，法律允許其監(jiān)護(hù)人不為其利益可以處分其巨額財(cái)產(chǎn)，“人為刀俎，我為魚肉”，對無民事行為能力人存在巨大道德風(fēng)險(xiǎn)。
（5）我國無民事行為能力人侵權(quán)責(zé)任的應(yīng)然規(guī)定。我國現(xiàn)行關(guān)于無民事行為能力人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定存在上述諸多問題，建議在今后的法律修改或新的立法中，不再采用：其一，監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕他的民事責(zé)任。其二，有財(cái)產(chǎn)的無民事行為能力人造成他人損害的，從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。
論文關(guān)鍵詞 教唆人 幫助人 無民事行為能力人 限制行為能力人 歸責(zé)原則
我國《民法通則》根據(jù)自然人的年齡、智力及精神狀況將自然人的民事行為能力劃分為：完全民事行為能力、者限制民事行為能力和無民事行為能力。為了保護(hù)當(dāng)事人的利益和社會的公益，我國《民法通則》第14條作出相關(guān)規(guī)定，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代表人為其監(jiān)護(hù)人。在通常，無民事行為能力人或限制民事行為能力人給他人造成傷害或侵權(quán)的情況下，由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)該侵權(quán)責(zé)任。那么，由于他人的教唆、幫助而致使無民事行為能力人或限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，其民事責(zé)任應(yīng)該由其教唆人、幫助人還是監(jiān)護(hù)人承擔(dān)？教唆人、幫助人與監(jiān)護(hù)人應(yīng)適用何種的責(zé)任形態(tài)？是連帶責(zé)任還是按份責(zé)任或者其他責(zé)任形態(tài)？對監(jiān)護(hù)人又應(yīng)適用何種責(zé)任的歸責(zé)原則？我國《侵權(quán)責(zé)任法》的第9條第2款和第32條作出相關(guān)規(guī)定，但其責(zé)任承擔(dān)的分配不明確，引發(fā)學(xué)術(shù)界有著不同的爭議。本文試對以上的問題進(jìn)行分析。
一、《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款規(guī)定理解的爭點(diǎn)及己見
《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第1款、第2款規(guī)定了教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，由行為人承擔(dān)連帶責(zé)任；教唆或幫助無民事行為能力人或限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；當(dāng)無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人在未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的情形下，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。由此可以看出教唆、幫助無民事行為能力人或者限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為，其侵權(quán)人所承擔(dān)的民事責(zé)任與教唆、幫助完全民事行為能力人的教唆人、幫助人所承擔(dān)的民事責(zé)任是不同的。其主要區(qū)別在于監(jiān)護(hù)人可能因未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任行為而構(gòu)成共同侵權(quán)行為。根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第148條對責(zé)任的認(rèn)定表明，教唆、幫助完全民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的情形下，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，教唆者和幫助者應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。那么，教唆或幫助無民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。教唆或幫助限制民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為的人構(gòu)成共同侵權(quán)，為共同侵權(quán)人，其承擔(dān)主要民事責(zé)任。
對該司法解釋第2款和第3款關(guān)于教唆、幫助行為與共同侵權(quán)間的關(guān)系，學(xué)者間有著不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為，教唆人和幫助人都存在主觀上的共同故意，應(yīng)視為共共同侵權(quán)人，其行為的主體為共同加害人。共同加害人按其行為特征，可分為實(shí)行行為人、教唆人行為人和幫助行為人。教唆行為人和幫助行為人是共同侵權(quán)行為人的典型，應(yīng)與行為人一起承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但有些學(xué)者認(rèn)為該司法解釋存在誤差。張新寶教授指出，該司法解釋沒有分析清楚教唆人和幫助人與監(jiān)護(hù)人間的利益關(guān)系，相互間的侵權(quán)責(zé)任分配不明確。具體表現(xiàn)在：（1）在無民事行為人的監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任或監(jiān)護(hù)人過失在先的情況下，教唆人和幫助人是否仍需承擔(dān)全部民事責(zé)任。（2）教唆行為與幫助行為其性質(zhì)和故意程度有所區(qū)別，幫助人需承擔(dān)主要侵權(quán)責(zé)任是否合理。
筆者認(rèn)為，教唆，指利用言語對民事行為能力人進(jìn)行開導(dǎo)、說服等方式進(jìn)行教唆，并誘使民事行為能力人實(shí)施侵權(quán)行為。教唆應(yīng)為故意。幫助，指通過提供工具、指示目標(biāo)或以言語激勵(lì)等方式，從物質(zhì)上或精神上幫助加害人實(shí)施加害行為。幫助亦應(yīng)為故意。教唆人和幫助人通常利用無民事行為能力人或限制民事行為能力人沒有辨別能力和判斷能力，或辨別能力和判斷能力不足，幫助其實(shí)施侵權(quán)行為，存在主觀上的惡意，必須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)在監(jiān)護(hù)人盡到其監(jiān)護(hù)義務(wù)的前提下，其侵權(quán)責(zé)任理由教唆人和幫助人承擔(dān)。但在其監(jiān)護(hù)的監(jiān)護(hù)過失在先，幫助人的幫助行為在后，因幫助人的幫助行為的原因力弱于監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)過失，監(jiān)護(hù)人應(yīng)作為共同侵權(quán)人分擔(dān)幫助人的賠償責(zé)任。因而，對于教唆人、幫助人和監(jiān)護(hù)人三者責(zé)任分配問題，可以考慮以過錯(cuò)的程度和行為原因來確定，以體現(xiàn)我國法律的科學(xué)、合理及公平公正。
二、監(jiān)護(hù)人與教唆人、幫助人構(gòu)成共同侵權(quán)的形式下的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則
監(jiān)護(hù)人與教唆人、幫助人構(gòu)成共同侵權(quán)的形式下，關(guān)于監(jiān)護(hù)人的責(zé)任問題，可通過《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款和第32條來分析。可以看出對于監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定有所區(qū)別?！肚謾?quán)責(zé)任法》第9條第2款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，是“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，其意思為必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而不是全部責(zé)任，為按份責(zé)任，即單項(xiàng)連帶責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定的監(jiān)護(hù)人責(zé)任，是“由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，此強(qiáng)調(diào)的是監(jiān)護(hù)人的替代責(zé)任，而不是由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并不存在按份責(zé)任的的相應(yīng)責(zé)任問題，沒有涉及共同侵權(quán)的問題。筆者認(rèn)為，從法律適用角度來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第2款屬于總則性規(guī)定，而第32條規(guī)定是分則性規(guī)定。根據(jù)適用原理，當(dāng)分則性規(guī)定與總則性規(guī)定不發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先適用分則規(guī)定；當(dāng)分則規(guī)定違反總則性規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用總則性規(guī)定。在分則中沒有規(guī)定的，應(yīng)適用總則規(guī)定。因而，監(jiān)護(hù)人與教唆人、幫助人構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)適用總則性規(guī)定，即監(jiān)護(hù)人承擔(dān)單項(xiàng)連帶責(zé)任。
所謂單向連帶責(zé)任，是指在發(fā)生侵權(quán)行為的情況下，被侵權(quán)人有權(quán)向承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任人主張承擔(dān)全部賠償責(zé)任并由其向其他責(zé)任人追償，不能向只承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的責(zé)任人主張承擔(dān)全部責(zé)任并向其他連帶責(zé)任人追償?shù)奶厥膺B帶責(zé)任形態(tài)。其特點(diǎn)主要為：（1）賠償權(quán)利人有權(quán)要求教唆人、幫助人承擔(dān)連帶責(zé)任，教唆人、幫助人承擔(dān)連帶責(zé)任后，可以向有過錯(cuò)的監(jiān)護(hù)人追償；（2）賠償權(quán)利人不能要求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任，但有權(quán)請求監(jiān)護(hù)人承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的責(zé)任。需要說明的是：《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第二款并沒有使用“單向連帶責(zé)任”這一概念，而僅強(qiáng)調(diào)，未盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)連帶責(zé)任。例如（案一）：甲教子有方，13歲的兒子知書達(dá)理，知恥且格。鄰居乙心生妒忌，決心顛覆社會主義墻角，逼良為惡，教唆并逼迫甲之子將同學(xué)打傷。此例中：因不構(gòu)成共同侵權(quán)，受害人的損害由乙單獨(dú)承擔(dān)責(zé)任。案二：甲養(yǎng)而不教，13歲的兒子隨波逐流，沾染不良習(xí)氣，一日，甲之子在乙唆使下將同學(xué)打傷。此案例二中文甲與乙某之子構(gòu)成共同侵權(quán)，適用單向連帶責(zé)任分擔(dān)損害。即：（1）受害人有權(quán)請求乙承擔(dān)連帶責(zé)任，在乙承擔(dān)連帶責(zé)任后，有權(quán)向甲追償鐘某因其過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；（2）受害人不能請求甲承擔(dān)連帶責(zé)任，但有權(quán)請求甲承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
三、關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任的歸責(zé)原則適用及己見
我國侵權(quán)行為法歸責(zé)原則中的“歸責(zé)”，是指行為人因其行為和物件致使他人損害的事實(shí)發(fā)生以后，應(yīng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)。法律應(yīng)以行為人的過錯(cuò)還是以已發(fā)生的損害結(jié)果為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。歸責(zé)原則，是指確定侵權(quán)行為人侵權(quán)損害賠償責(zé)任的一般準(zhǔn)則，是確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任的根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。在我國侵權(quán)法歸責(zé)原則體現(xiàn)上，民法學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。
（一）過錯(cuò)責(zé)任原則說
過錯(cuò)責(zé)任原則，是以過錯(cuò)作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人對其造成的損害因否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。我國的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則適用于過錯(cuò)責(zé)任原則，即以行為人主觀上有過錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的必要條件為規(guī)則原則。
（二）二元?dú)w責(zé)原則說
我國的侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)包括過錯(cuò)責(zé)任和無過錯(cuò)責(zé)任。對于一般侵權(quán)，適用過錯(cuò)責(zé)任，對于特殊侵權(quán)，適用無過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)。
（三）無過錯(cuò)責(zé)任原則說
我國侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)為多元的，以過錯(cuò)責(zé)任為一般歸責(zé)原則，過錯(cuò)推定責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則屬于特殊歸責(zé)原則，公平分擔(dān)原則起輔的作用。
我國《侵權(quán)責(zé)任法》在沿襲《中華人民共和國民法通則》第133條關(guān)于監(jiān)護(hù)人責(zé)任規(guī)定的基礎(chǔ)上，形成了第32條第1款、第2款規(guī)定。通過剖析我國《侵權(quán)責(zé)任法》第32條第1款、第2款規(guī)定，筆者得出一下相關(guān)的結(jié)論?！肚謾?quán)責(zé)任法》第32條第1款規(guī)定的當(dāng)監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的情形下，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任，可以理解為此條款采納的是無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則。在無民事行為能力人或限制民事行為能力人造成他人損害時(shí)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。即使監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的情形下，也只能在分配賠償責(zé)任時(shí)減輕其責(zé)任，而不是免責(zé)。監(jiān)護(hù)人也不能以舉證證明侵權(quán)損害是由受害人的過錯(cuò)造成的而完全免責(zé)。盡管如此，法條還是作出了適當(dāng)?shù)臏p輕監(jiān)護(hù)人的責(zé)任規(guī)定，即監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。此體現(xiàn)了無過錯(cuò)責(zé)任的平衡化，該立法有利于鼓勵(lì)監(jiān)護(hù)人履行其監(jiān)護(hù)責(zé)任，通過日常教育來減輕或避免其侵權(quán)行為的發(fā)生。但是，有學(xué)者則認(rèn)為采用無過錯(cuò)責(zé)任原則存在一下幾點(diǎn)弊端：（1）無過錯(cuò)責(zé)任原則過于保護(hù)被侵權(quán)人的利益，即使監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)的責(zé)任，也需承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，在利益判斷上失衡，過于偏袒被侵害人。（2）要求被監(jiān)護(hù)人采取無過錯(cuò)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人必然會更嚴(yán)格的管教、約束被監(jiān)護(hù)人的日常行為，不利于未成年人的身心健康的發(fā)展。（3）過于嚴(yán)格的規(guī)定監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，未成年人（被監(jiān)護(hù)人）會出現(xiàn)逆反心理，不利于監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間和睦的關(guān)系。所以，在采用無過錯(cuò)責(zé)任原則時(shí)，應(yīng)考慮雙方當(dāng)事人的利益均衡問題，可考慮“公平分擔(dān)原則”？或者“減責(zé)的抗辯事由的無過錯(cuò)責(zé)任”為補(bǔ)充。