時(shí)間：2023-03-06 15:58:06
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韋德認(rèn)為，行政法是“關(guān)于控制政府權(quán)力的法”，是“管理公共當(dāng)局行使權(quán)力、履行義務(wù)的一系列普遍原則”。（P5、P6）可見，控權(quán)，無論如何，都是行政法的核心，這一點(diǎn)與戴雪等人的看法是一脈相承的，也可見戴雪的“偏見”全然不是謬誤。不過韋德并不因此認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消行政自由裁量權(quán)，對行政機(jī)關(guān)的積極行為大亮紅燈，相反，人們必須正視“行政國”之到來這一事實(shí)。所以，一方面，任何權(quán)力都有可能被濫用，政府權(quán)力必須受到控制，沒有絕對的、不受制約的行政權(quán)力，政府要受到議會(huì)的政治控制和法院的法律控制；另一方面，這種控制又不能使政府落到“只有責(zé)任、沒有權(quán)力”的境地（P42），行政法要保持“國家和公民權(quán)力之間的平衡”（P7），“對自由裁量權(quán)所加的限制則有程度上的差別”，“法院必須努力在需公正有效的行政與需要保護(hù)的公民免受行政專斷之間作出平衡”（P26）。
緣于英國的傳統(tǒng)及法律特性，英國行政法直接來源于法治下的憲法原理、議會(huì)和司法獨(dú)立，因此英國行政法學(xué)可以視為憲法學(xué)的一個(gè)分支。在法治、議會(huì)和獨(dú)立的司法權(quán)等一些基本的憲法原則之上，英國行政法派生出了對行政進(jìn)行司法控制的總原則——越權(quán)原則，“幾乎所有法庭敢于都建立在這一原則上”（P9）。
韋德分析了法院權(quán)力的憲法基礎(chǔ)。
首先是法治原則，這是英國憲法的基礎(chǔ)。它有幾層含義：一是“任何事情都必須依法而行”，即合法性原則。政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響到公民權(quán)利、義務(wù)和自由的行為，都必須說明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)，如果不能證實(shí)有法律授權(quán)，則當(dāng)事人克訴諸法院，請求撤銷該行為。而是“政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，即防止濫用自由裁量權(quán)?，F(xiàn)代政府不能不具備許多自由裁量權(quán)，但如若無限制的行使這種權(quán)力，則必不符合公平行政、保障民權(quán)的要求，因此，行政除了要符合合法性原則外，還必須依據(jù)公認(rèn)的合理性原則進(jìn)行。三是“法律必須平等對待政府和公民”，不能給予政府在普通法律上不必要的特權(quán)和豁免權(quán)。四是“對政府行為是否合法的爭議應(yīng)當(dāng)完全有獨(dú)立與行政之外的法官裁決，既要保證司法對政府的高度獨(dú)立。
其次是議會(huì)原則，這是英國憲法的一個(gè)支柱。議會(huì)作為立法機(jī)關(guān)是至高無上的、超越一切法律控制的，所有的公共權(quán)力均要從屬于議會(huì)的法律，因?yàn)榱⒎ㄊ遣皇芟拗频?，它因自身和有效，不屈從于任何更高的?quán)力，所以政府只能依議會(huì)的授權(quán)而行事，對議會(huì)負(fù)責(zé)、受議會(huì)監(jiān)督，不得質(zhì)疑議會(huì)的立法。英國從來就沒有實(shí)行過人們一般認(rèn)為的那種嚴(yán)格的三權(quán)分立，也沒有一部統(tǒng)一的成文憲法。英國法官不具有美國法官那樣的憲法地位，無權(quán)進(jìn)行違憲審查。但是，由于法院適用法律，而且有權(quán)解釋法律，議會(huì)也從來未反對過法院的解釋，所以實(shí)際上“法律的一切問題最終總是法院說了算”，“他們的憲法服從地位并不影響他們創(chuàng)造性地發(fā)展行政法原則”。
再者是政府服從法律。這也是法治原則和議會(huì)原則的必有之義，它包括三方面內(nèi)容：一是普通法的適用。法院在處理涉及政府和公共當(dāng)局的爭議時(shí)，通常是將公共當(dāng)局視為與一般私人一樣的當(dāng)事人，適用普通法。公共當(dāng)局超出其權(quán)力范圍行事，就要向私人當(dāng)事人一樣對其行為負(fù)責(zé)。二是公法救濟(jì)。對政府實(shí)施的一般私人不可能從事的行為，依普通法不能管轄時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)對行政相對人體公共法救濟(jì)，讓公共當(dāng)局承擔(dān)公法上的責(zé)任。三是司法審查與上訴制度，這是保障征服服從法律的兩種重要手段。
在這些憲法性原則基礎(chǔ)上，就引出了英國行政法的核心原則，即越權(quán)原則。它幾乎是法院對行政權(quán)進(jìn)行司法控制的唯一和全部的法律根據(jù)，因?yàn)榘凑兆h會(huì)原則，法院服從于議會(huì)，無權(quán)審查議會(huì)的法律，也無權(quán)過問議會(huì)對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)，只有行政機(jī)關(guān)超越授權(quán)行事時(shí)，法院才可以干預(yù)。這樣，除了案卷表面錯(cuò)誤著一例外之外，越權(quán)原則就成了法院進(jìn)行司法控制的“僅有一種武器”，甚至新的發(fā)展似乎已經(jīng)把這一里外也納入了越權(quán)原則之中了。
在審查行政機(jī)關(guān)的行為是否越權(quán)時(shí)，須要確立合法的、有說服力的標(biāo)準(zhǔn)。如果議會(huì)的授權(quán)法明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)對某一事項(xiàng)的權(quán)限，則法院只須對法律進(jìn)行進(jìn)行文意解釋，進(jìn)而適用于時(shí)時(shí)，即可斷定。但是，在授權(quán)沒有明確界限的情形，如果行政機(jī)關(guān)有“惡意行事、不合情理或毫無正當(dāng)根據(jù)辦事”等等行為，從表面上難以找到其越權(quán)得根據(jù)，而實(shí)際上卻違反了法治原則，法院當(dāng)然不能袖手旁觀、無動(dòng)于衷。因?yàn)榉ㄔ河袡?quán)解釋法律，其超然地位可以得到穩(wěn)定的保障，加以判例制度“遵循獻(xiàn)禮”原則等資源可供利用，所以對于這些情形，法院可以充分利用解釋法律的藝術(shù)實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)，審查行政行為是否違反了議會(huì)授權(quán)失所暗含的保障，即議會(huì)從來沒有授予行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的保障。無需每一部法律都明確寫明這一原則，它是“每個(gè)法律都應(yīng)該遵守的模式條件，違反之則法院可宣布其越權(quán)無效。越權(quán)可能是明顯違反法律的某一規(guī)定，也可能是違反法律的目的、原則、精神及其暗含的應(yīng)有之一。盡管有憲法上議會(huì)原則的限制，英國法官們卻藝術(shù)性地運(yùn)用越權(quán)原則，把各種應(yīng)當(dāng)期望的含義“拉上普羅克拉提斯之床”（希臘神話，普羅克拉提斯是個(gè)凱黑店的強(qiáng)盜，他捉到人后，是身高者睡短床，截去其身體的伸出部分；使身矮者睡長床，把其拉到與床一樣長）。法院通過擴(kuò)大和提煉越權(quán)原則發(fā)展出許多分支，使這一原則應(yīng)用到廣泛的領(lǐng)域，有效地實(shí)現(xiàn)行政法的使命。這些分支原則包括：
違反明確的法定程序。在自然正義原則之外，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守一些制定法明確規(guī)定的行使職權(quán)的程序，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。
不正常授權(quán)（不適當(dāng)委托）。行政機(jī)關(guān)自行轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的行為，如果不符合議會(huì)授權(quán)時(shí)明示或暗示的不得再轉(zhuǎn)授或委托權(quán)力的規(guī)定，即構(gòu)成越權(quán)。
違反管轄條件。行政機(jī)關(guān)如果在法定條件不具備或條件不符合時(shí)行使職權(quán)，就構(gòu)成實(shí)體越權(quán)。
不合理。不合理相對于不合法而言，行政機(jī)關(guān)實(shí)施某種行為，如不符合議會(huì)授權(quán)時(shí)所暗含的對行政機(jī)關(guān)合理行為的要求，則也構(gòu)成一種實(shí)體越權(quán)。
不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行為時(shí)，考慮了與相應(yīng)行為無關(guān)的事實(shí)，并以之作為行為的根據(jù)，則違反了議會(huì)授權(quán)時(shí)明示或暗示的條件，構(gòu)成越權(quán)。
不當(dāng)動(dòng)機(jī)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行為不是為了實(shí)現(xiàn)議會(huì)授權(quán)的目的，則動(dòng)機(jī)不當(dāng)，構(gòu)成越權(quán)。
違反自然正義。自然正義是英國法治的基本原則，即不做自己的法官、不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的決定，違反這一原則也構(gòu)成程序越權(quán)。
可以說，對行政權(quán)的司法控制是英國行政法的核心，而越權(quán)原則則使這種司法控制的核心原則。英國法上對權(quán)力濫用的高度警惕和對公民權(quán)利與自由保障的深厚關(guān)懷這些優(yōu)秀傳統(tǒng)在行政法的發(fā)展歷程中得以深刻體現(xiàn)。盡管其間因一些“極端的偏向”而走了一些“彎路”，然而最終卻形成了以越權(quán)原則為特色的制度。這一制度在“守夜國”已成歷史、行政權(quán)不斷膨脹的背景下顯得尤為重要。
韋德特別注意到，盡管議會(huì)至上、內(nèi)閣責(zé)任制在英國憲法上具有持久、強(qiáng)大的影響力，然而理論與現(xiàn)實(shí)之間的巨大差距是不容忽視的。政黨制度帶來了政府的中心地位，導(dǎo)致的一個(gè)持續(xù)的危險(xiǎn)是，傳統(tǒng)的議會(huì)對行政的控制被削弱，而政府對議會(huì)的控制則加強(qiáng)。議案由政府部門擬訂，由黨魁操縱議會(huì)通過的立法方式可能危害到法律的公正性；執(zhí)政黨控制的議會(huì)對政府的監(jiān)督也顯得軟弱無力，民主可能受到損害。因此，1910年一位著名法官指出：“如果內(nèi)閣責(zé)任制名副其實(shí)的話，問題就不那么重要了。但事實(shí)是，法院是防止行政侵犯個(gè)人自由的唯一武器”（P34）。盡管后來的議會(huì)行政專員制度彌補(bǔ)某些缺陷，但顯然法院的司法審查是不可替代的。
這種英國特色制度是同英國獨(dú)特的法律傳統(tǒng)和特定的社會(huì)歷史背景相聯(lián)系的，移植到其他土壤上難說一定能“健康成長起來”，然而其間必有一些普適的可資借鑒的東西。比如在戴雪們“可愛的偏執(zhí)”強(qiáng)烈影響下的法治原則，比如英國法官們運(yùn)用高度智慧對越權(quán)原則的“藝術(shù)化”的發(fā)揮。在中國的特殊背景下，我們的行政法是否也需要一點(diǎn)“必要的偏執(zhí)”呢？處境尷尬的中國法官們是否也應(yīng)該充分發(fā)揮智慧和勇氣來點(diǎn)“藝術(shù)化的創(chuàng)造”呢？當(dāng)然，這已經(jīng)不是本文要深發(fā)下去的問題了。
閱讀文獻(xiàn)：
《行政法》第一、二章，威廉.韋德著，楚建譯，中國大百科全書出版社，1997年版
參考文獻(xiàn)：
《法與憲法》，W.I.詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)書店，1997年版；
行政管理作為一個(gè)名詞術(shù)語，在我國和其他國家，其使用范圍都是很廣泛的。以下就是由求學(xué)網(wǎng)為您提供的試論行政管理體制改革的原則。
無論是政府對社會(huì)事務(wù)的管理，還是公共機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織等內(nèi)部事務(wù)的管理，都被叫做行政管理。但是，作為一個(gè)社會(huì)科學(xué)研究的學(xué)科專有概念，我國理論界普遍把行政管理定義為政府對社會(huì)事務(wù)的管理活動(dòng)。具體來說，主要包括一下三個(gè)方面：
首先，行政管理的實(shí)質(zhì)是國家權(quán)力的運(yùn)作過程。明確行政管理的實(shí)質(zhì)，可以把政府對社會(huì)事務(wù)的管理活動(dòng)同公共機(jī)構(gòu)、社會(huì)團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織等內(nèi)部事務(wù)的管理活動(dòng)明確的區(qū)分開來，有助于人們深刻地認(rèn)識(shí)政府活動(dòng)所具有的特殊性，更加準(zhǔn)確地理解和把握行政管理的實(shí)質(zhì)及其規(guī)律性;其次，行政管理是一種管理活動(dòng)管理是人類社會(huì)普遍存在的一種組織活動(dòng)。明確國家行政活動(dòng)的管理屬性，可以把行政管理同國家的立法活動(dòng)、司法活動(dòng)區(qū)別開來，突顯行政管理的執(zhí)行功能，這有助于更好地借鑒和吸收其他管理活動(dòng)中的有益經(jīng)驗(yàn)和作法，提高行政管理的操作和技術(shù)水平;再次，行政管理活動(dòng)的主體和客體有著明確的規(guī)定性。
所謂精簡，就是各級(jí)政府的規(guī)模要適度，行政機(jī)構(gòu)的設(shè)置和人員編制要少而精。新時(shí)期堅(jiān)持精簡原則，一是機(jī)構(gòu)、層次、編制定多少，必須嚴(yán)格根據(jù)實(shí)際工作的需要，凡屬重疊和多余的機(jī)構(gòu)、層次、人員，一律合并和撤銷。二是隨著行政工作的發(fā)展，應(yīng)把某些事務(wù)交給企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和群眾組織去管理。三是建立和健全各種工作制度，提倡科學(xué)方法，以降低國家行政管理中人力、物力、財(cái)力的消耗，提高工作效率。
所謂統(tǒng)一，就是保持各級(jí)政府的行政管理過程的完整統(tǒng)一性。任何國家都只能有一個(gè)政府行使行政管理權(quán)，因此，在行政管理體制改革過程中無論是權(quán)力下放，還是分級(jí)管理，都不能破壞國家行政管理的完整統(tǒng)一性。遵循統(tǒng)一原則，首先是要堅(jiān)持行政目標(biāo)的統(tǒng)一性，各級(jí)政府必須以共同的總體行政目標(biāo)為基礎(chǔ)，進(jìn)行目標(biāo)同一的行政管理。在目標(biāo)統(tǒng)一的前提下，分解政府職能，建立政府內(nèi)部的各層次和各部門，并依此明確它們的職、權(quán)、責(zé)及它們之間的關(guān)系，從而成為一個(gè)有機(jī)整體。其次是要堅(jiān)持行政領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)一性，實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，形成明確的上下級(jí)行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，防止政出多門，多頭指揮現(xiàn)象，保證各個(gè)行政部門之間的協(xié)調(diào)配合。
「關(guān)鍵詞舉證責(zé)任舉證責(zé)任分配
一、關(guān)于舉證責(zé)任分配的相關(guān)問題
所謂舉證責(zé)任是指承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提供和運(yùn)用證據(jù)，支持自己的主張，證明自己的主張是成立的，否則將承擔(dān)敗訴的不利后果。在訴訟中，當(dāng)事人都會(huì)向法庭提交各種證據(jù)，以支持自己的主張，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人如果不能證明自己所主張的事實(shí)，而對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)即使沒有達(dá)到確信程度，只要能阻礙承擔(dān)舉證責(zé)任當(dāng)事人的證明，使案件事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就能達(dá)到證明的目的。所以，舉證責(zé)任總和敗訴風(fēng)險(xiǎn)相聯(lián)系。
根據(jù)訴訟理論，法院在裁判案件爭議時(shí)，首先確定作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)關(guān)系是否存在，然后才能適用相應(yīng)的法律做出裁判。但在有的情形中，當(dāng)事人所主張的事實(shí)由于沒有證據(jù)或證據(jù)不足，不能證明該事實(shí)存在與否時(shí)，即案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就發(fā)生了法院在此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何裁判的情形。法律爭議一旦進(jìn)入訴訟程序，法院必須對當(dāng)事人之間的爭議，作出肯定原告的訴訟請求或者是否定原告的訴訟請求的裁決，而不得因案件存在疑難就拒絕作出裁決。所以，在訴訟中當(dāng)事人為了獲得有利于自己的裁判結(jié)果，會(huì)盡力向法官提供證據(jù)證明自己的請求、反駁對方的主張，法官根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)對案件進(jìn)行審查，對于已查清案件事實(shí)的，作出實(shí)體判決，以明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。因此，為了使判決成為可能，只能假定該案件事實(shí)存在或不存在，以此為基礎(chǔ)作出產(chǎn)生或不產(chǎn)生法律效果的判斷，于是產(chǎn)生了舉證責(zé)任問題。法律根據(jù)當(dāng)事人的舉證能力，規(guī)定了某一事實(shí)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任對相關(guān)事實(shí)加以證明，從而產(chǎn)生了舉證責(zé)任的分配，即當(dāng)作為裁判基礎(chǔ)的法律事實(shí)要件在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，如果負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人不能提供充分證據(jù)證明其主張，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。所以，在一定程度上，舉證責(zé)任的分配實(shí)質(zhì)是在當(dāng)事人之間進(jìn)行訴訟能否成功之風(fēng)險(xiǎn)分配。
二、被告承擔(dān)的舉證責(zé)任
我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的規(guī)定主要在《中華人民共和國行政訴訟法》、（以下簡稱《行政訴訟法》）最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋（以下簡稱《若干解釋》）、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）。根據(jù)《行政訴訟法》第32條規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。該法第43條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)，將狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料……《證據(jù)規(guī)定》第6條進(jìn)一步規(guī)定：原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。以及該規(guī)定第1條規(guī)定：……被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)，提供拒以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。……因此，在我國，確立了被告在行政訴訟中承擔(dān)主要舉證責(zé)任的舉證責(zé)任分配基本原則，這種原則從表面看區(qū)別于“誰主張，誰舉證”的民事訴訟舉證責(zé)任原則，行政訴訟的特殊性就體現(xiàn)在這里，從形式上看原告處于主張者的地位，主張某一具體行政行為的違法性，而從事物的本質(zhì)上分析“違法性”是和“合法性”相對應(yīng)的，分別從不同方面反映了具體行政行為的性質(zhì)。所以，從另一個(gè)角度分析，被告行政機(jī)關(guān)主張具體行政行為的合法性，并且承擔(dān)證明該具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。因此，在行政訴訟中，被告負(fù)主要舉證責(zé)任并不違背“誰主張，誰舉證”的一般原理。行政訴訟確立被告對被訴具體行政行為的合法性負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任主要基于下列原因：
1、由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，是被告行政機(jī)關(guān)在行政程序中應(yīng)當(dāng)遵守“先取證，后裁決”這一規(guī)則的必然要求。在行政程序中，行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，作出具體行政行為必須堅(jiān)持“先取證，后裁決”，它要求行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為前，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真調(diào)查、充分收集證據(jù)，在證據(jù)充分，事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上正確適用法律，作出正確的行政行為。因此，一旦行政機(jī)關(guān)作出的行政行為被訴，由作出該行為的被告負(fù)擔(dān)證明其行為合法性的責(zé)任，實(shí)屬必然。
2、由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，有利于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的舉證優(yōu)勢。在行政訴訟中，進(jìn)行司法審查的核心問題是被訴具體行政行為的合法性，而該具體行政行為是由被告作出的，所以被告對該具體行政行為的證據(jù)最為了解。并且在行政程序中，被告行政機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)地位，其行使職權(quán)無須征得公民、法人和其他組織同意，所以被告的舉證能力較原告強(qiáng)，由被告負(fù)主要舉證責(zé)任是公平原則在行政訴訟中的體現(xiàn)。
3、由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，可以有效促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。要求被告行政機(jī)關(guān)對被訴具體行政行為合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是要求行政機(jī)關(guān)在行政訴訟程序之前的行政程序中在具有事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)的前提下，作出具體行政行為。否則，其作出的具體行政行為就是違法的，面臨著其行為被撤銷或者其他否定性法律評價(jià)的后果。行政訴訟舉證責(zé)任分配雖然強(qiáng)化了被告在行政訴訟中的舉證責(zé)任，有利于保護(hù)原告的合法權(quán)益，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，但現(xiàn)行法律的這種規(guī)定未免過于單一了，隨著行政訴訟理論和實(shí)踐的發(fā)展，未必適應(yīng)各種類型的行政訴訟案件。或許行政訴訟在承載解決法律糾紛的使命外，還承載了監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)處于弱者地位的相對人，通過行政訴訟程序來平衡行政程序中雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)一致性的要求。
三、原告承擔(dān)的舉證責(zé)任
雖然行政訴訟中被告對具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，但并非意味著原告在任何類型的行政訴訟中不承擔(dān)任何舉證責(zé)任。《行政訴訟法》沒有對原告的舉證責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，《若干解釋》第27條規(guī)定：原告對下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明符合法定條件，但被告認(rèn)為原告超過法定期限的除外；（二）在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實(shí)；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)?！蹲C據(jù)規(guī)定》第4條和第5條與《若干解釋》的上述規(guī)定有所不同，表現(xiàn)在：第一，《若干解釋》規(guī)定……在被告不作為的案件中原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中提出申請的證據(jù)材料，《證據(jù)規(guī)定》增加了下列除外情形：被告依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能作出合理說明的?！诙蹲C據(jù)規(guī)定》進(jìn)一步明確了被告認(rèn)為原告超過法定期限的，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。第三，《證據(jù)規(guī)定》取消了“一并提起的行政賠償訴訟中”的限制，規(guī)定為：在行政賠償
訴訟中，原告應(yīng)當(dāng)對被訴具體行政行為所造成的損害事實(shí)提供證據(jù)。第四，《證據(jù)規(guī)定》取消了“其他應(yīng)該由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)”的兜底條款。
所以，原告在行政訴訟中提供證據(jù)僅限于下列情形：
1、公民、法人或者其他組織向人民法院時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供其符合條件的相應(yīng)的證據(jù)材料。具體而言就是《行政訴訟法》第41條的規(guī)定：提訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù)；（四）屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。因此，為了保證人民法院正確受理案件，人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明他的符合法定條件的相應(yīng)證據(jù)。但就期限問題，如果被告認(rèn)為原告超過法定期限的，則應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。
2、在被告不作為的案件中，原告應(yīng)提供其在行政程序中曾提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：（一）被告依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的；（二）原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能作出合理說明的。被告不作為案件多屬依申請的行政行為，以相對人提出申請為前提，沒有申請人的申請行政機(jī)關(guān)不得從事該行為。因此，對依申請的行政行為，既然原告被告不作為，他就應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明自己在行政程序中曾向行政機(jī)關(guān)提出過申請，否則其要求被告履行法定職責(zé)就失去了基礎(chǔ)。不過，只要原告證明其提出過申請，被告就應(yīng)當(dāng)證明其不作為符合法律規(guī)定。被告不作為的案件中由原告提供證據(jù)的情形僅限于依申請的行政行為，不包括行政機(jī)關(guān)應(yīng)該依法主動(dòng)履行職責(zé)沒有履行的情形。所以，在該情形下原告無須對是否提出申請的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，如警察對所看到的正在遭受不法侵害的公民，不依職權(quán)進(jìn)行保護(hù)。另外，為了避免在實(shí)踐中由于行政機(jī)關(guān)申請登記制度不健全，導(dǎo)致申請人在確實(shí)已提出申請，但因行政機(jī)關(guān)的原因而無法證明曾提出過申請的現(xiàn)象，為此，法律規(guī)定了原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)事由而不能提供相關(guān)證據(jù)材料但能夠作出合理說明的，可以免除原告對提出申請的事實(shí)的舉證責(zé)任。
主題詞：英國行政法越權(quán)無效原則合理性原則程序公正原則
一、“法的統(tǒng)治”與自然正義原則
所謂“法的統(tǒng)治”（RuleofLaw），又稱“法治原則”，根據(jù)英國著名學(xué)者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即“英國人依法，而且只依法進(jìn)行統(tǒng)治”。戴西在其具有劃時(shí)代意義的《憲法研究導(dǎo)論》或《英憲精義》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一書中，明確地闡明“法的統(tǒng)治”有三種含義：第一，它意味著作為專制權(quán)力對立面的正式的法的絕對優(yōu)勢地位或優(yōu)越，它排斥政府方面的專斷、特權(quán)和廣泛的裁量權(quán)……在我們看來，一個(gè)人可以因違法而受到懲處，但是，他不能由于任何其他因素而受到處罰（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味著法律面前人人平等，或社會(huì)所有的階層都要平等地服從由普通法院所運(yùn)用的國內(nèi)普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作為英國憲法的法律-在別國作為當(dāng)然構(gòu)成成文憲法典組成部分的規(guī)則-并不是由普通法院所確認(rèn)和實(shí)施的個(gè)人權(quán)利的來源，而是其結(jié)果……因而，憲法是這個(gè)國家普通法律發(fā)展的結(jié)果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]
從上述三個(gè)含義來看，戴雪強(qiáng)調(diào)的法治即“無論任何權(quán)力，都要經(jīng)常受到法的制約，并以此保障人民的權(quán)利和自由”?！胺ǖ慕y(tǒng)治”是近代市民革命時(shí)期打倒絕對封建帝王統(tǒng)治的理論。這種理論與19世紀(jì)的自由主義政治理論相結(jié)合，作為英國憲法的基本原理之一得到確立，與“議會(huì)”原則在近代英國憲法中同時(shí)占據(jù)了穩(wěn)固的地位。[②]所謂“議會(huì)”的原則，即議會(huì)制定法處于英國法的頂點(diǎn)，不存在優(yōu)越于它的法律，而且也不可能有審查它的機(jī)關(guān)。它是17世紀(jì)英國資產(chǎn)階級(jí)憲法斗爭勝利的結(jié)果，亦被戴雪稱為英國憲法的重要原則。同時(shí)，《權(quán)利法案》規(guī)定，國王未經(jīng)議會(huì)同意而征稅、招募軍隊(duì)、廢止法律都屬非法行為，“這就肯定了議會(huì)的權(quán)力地位高于王權(quán)，王權(quán)的行使要受到議會(huì)的制約，從而確立了‘議會(huì)權(quán)力至上’的資本主義制度原則?！盵③]
在英國，法治原則與議會(huì)原則同樣重要，共同構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)，并由此產(chǎn)生了行政法的“一個(gè)中心原則”，這就是“越權(quán)無效”原則。[④]“公共當(dāng)局不應(yīng)越權(quán)，這一簡單的命題可以恰當(dāng)?shù)胤Q之為行政法的核心原則?！盵⑤]這個(gè)核心原則正是英國法治原則和議會(huì)原則的直接后果。因?yàn)?，根?jù)法治原則，政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)，受到影響的人都可以訴諸法院。根據(jù)議會(huì)原則，議會(huì)制定的法律為最高法律，法院必須無條件地適用議會(huì)所通過的一切法律，不能審查議會(huì)所通過的法律是否合法。因此，行政機(jī)關(guān)的行為如果在法律規(guī)定的權(quán)限范圍以內(nèi)時(shí)，法院就無權(quán)過問。也就是說，英國法院對于行政訴訟的管轄權(quán)，只在行政機(jī)關(guān)行為超越其法律權(quán)限時(shí)才發(fā)生。法院通過判例由此發(fā)展了著名的“越權(quán)無效”原則。這一原則是英國普通法院進(jìn)行司法審查的基礎(chǔ)。
戴雪的法治觀（RuleofLaw）不僅為英國現(xiàn)代法治理論奠定了基礎(chǔ)，也是我們理解英國行政法治的邏輯起點(diǎn)。根據(jù)前述戴雪法治觀中所強(qiáng)調(diào)的“法律面前人人平等”這一基本信條，任何國家官員都必須像公民個(gè)人一樣服從同一普通法律并受同一普通法院系統(tǒng)管轄。從這一意義出發(fā)，戴雪極力反對在英國實(shí)行法國式的行政法和行政法院。他認(rèn)為英國的法治迥異于法國模式的“行政法”或稱“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不過是保護(hù)官吏特權(quán)的法國制度，“與英國傳統(tǒng)、法治國情即法律平等主義或普通法統(tǒng)治不相容”。[⑥]這種傳統(tǒng)的法治觀使得英國人長期認(rèn)為“行政法”只是歐洲大陸的“行話”。同時(shí)，由于普通法在英國人心目中的崇高威望，更使得法國模式的“行政法”無法容身于英國的傳統(tǒng)法治之中。因此，行政法在英國長期沒有得到應(yīng)有的重視，在傳統(tǒng)法學(xué)中行政法并不是一個(gè)單獨(dú)的部門法，也沒有明確的行政法概念。
從某種意義上講，戴雪所贊揚(yáng)的法治比法國模式的“官法”更能有效地控制行政權(quán)的專橫和濫用。然而，“這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對十九世紀(jì)法國行政法的誤解”。[⑦]隨著社會(huì)的發(fā)展，19世紀(jì)末諸多的社會(huì)問題需要行政法加以解決，保守的英國法治觀無法適應(yīng)新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，于是行政法概念逐步被承認(rèn)，并在制度上有了較大的發(fā)展。特別是到了20世紀(jì)，由于資本主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，英國人的法治觀念開始發(fā)生變化，不僅承認(rèn)了行政法，而且以新的法治觀念作為英國行政法的基礎(chǔ)。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發(fā)展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權(quán)方面，英國發(fā)展了合理性原則。在戴雪看來，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權(quán)是權(quán)力專斷的集中體現(xiàn)，任何實(shí)質(zhì)性的自由裁量權(quán)都是對自由的威脅，應(yīng)當(dāng)加以拒絕。戴雪這種將“專斷”（arbitrary）與“行政裁量”（discretionary）相提并論而加以全面排斥的法治觀，受到了現(xiàn)代英國著名憲法學(xué)家詹寧斯（W.IvorJenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認(rèn)為，在英國，“事實(shí)上，公共機(jī)構(gòu)的確擁有廣泛的自由裁量權(quán)”，但“專斷”并不等于“廣泛的自由裁量權(quán)”，適應(yīng)社會(huì)需求的廣泛的自由裁量權(quán)與同樣適應(yīng)社會(huì)需求的法治并不沖突。[⑧]另一位英國著名的行政法大師威廉。韋德（WilliamWade）也持同樣的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，“過去，人民通常認(rèn)為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點(diǎn)在今天是不能接受的，確實(shí)它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使?！盵⑨]為了有效地控制自由裁量權(quán)，法院通過判例建立并發(fā)展了英國行政法上另一個(gè)重要的基本原則-合理性原則。
同時(shí)，由于不受限制的行政自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)被完全否決，英國普通法傳統(tǒng)中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，并在廣泛的行政法領(lǐng)域中得以適用，從而形成英國行政法上的又一核心原則-程序公正原則，并影響世界各國。所謂自然正義，乃是英國自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，經(jīng)過長期的歷史發(fā)展而成為英國普通法上的一項(xiàng)基本原則?！霸谀撤N程度上，英格蘭普通法長期發(fā)展的過程，其實(shí)正是普通法院在自然法原則的導(dǎo)引下裁決案件、連續(xù)不斷地試圖追求自然正義的過程。”[⑩]在普通法的傳統(tǒng)中，自然正義是關(guān)于公正行使權(quán)力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規(guī)則，即任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽取對方意見，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利；二是避免偏私規(guī)則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說某案件的裁決人不得對該案持有偏見和擁有利益。[11]自然正義原則最早只適用于司法或者準(zhǔn)司法功能，或者說，在負(fù)有義務(wù)按照司法要求進(jìn)行活動(dòng)的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用于純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會(huì)的報(bào)告指出：“雖然自然正義原則所包含的并非是明確且廣為接受的、并由英國法院實(shí)施的法律規(guī)則，但是，我們認(rèn)為有一點(diǎn)不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或準(zhǔn)司法決定的裁決機(jī)構(gòu)和人員都必須遵守的司法行為規(guī)則。”[13]但是，在長期的司法審判過程中，“通過闡發(fā)自然正義原則，法院設(shè)計(jì)了一套公平行政程序法典”[14]，從而使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權(quán)，同樣也適用于行政權(quán)，要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長，只有依靠持續(xù)公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍”[15].因此，早在20世紀(jì)以前，自然公正就成了英國行政法最具特色和最活躍的一部分。
當(dāng)然，英國自然公正原則在第二次世界大戰(zhàn)以后的很長一段時(shí)期內(nèi)也曾遭到過嚴(yán)重冷落。在二戰(zhàn)前的英國，司法熱衷于通過限制行政權(quán)力的干預(yù)來保護(hù)個(gè)人自由，但在戰(zhàn)時(shí)及戰(zhàn)后的很長時(shí)間內(nèi)，這種司法能動(dòng)主義被認(rèn)為有悖于公共利益；加上在戰(zhàn)時(shí)的緊急狀態(tài)下行政機(jī)關(guān)被賦予了大量的行政自由裁量權(quán)，而這些自由裁量行為又被認(rèn)為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。于是，行政自由裁量權(quán)再次成為了戴雪所謂的真正意義上的“特權(quán)”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我節(jié)制（judicialself－restraint）顯示出對司法激進(jìn)主義（judicialactivism）的決定性勝利。”[16]所以這一段時(shí)期自然公正原則在英國行政法中沒有得到很好的運(yùn)用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”（Ridgev.Baldwin）一案中，認(rèn)為政府在作出解雇警察局長的決定之前，并沒有聽取被解雇人的個(gè)人意見，因此這種解雇決定是非法的。[17]這標(biāo)志著英國司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視并得以大大擴(kuò)展?！耙磺杏绊憘€(gè)人權(quán)利或合法預(yù)期（legitimateexpectations）的決定”都要適用這一原則。[18]無疑，“里奇訴鮑德溫案”為自然正義在英國行政法上的適用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復(fù)了元?dú)獠⒅匦陆⒘伺c過去的聯(lián)系。自然正義原則獲得了適當(dāng)?shù)倪m用，它給行政正當(dāng)程序規(guī)則提供了廣闊的基礎(chǔ)。”[19]
從上面的分析可見，在普通法傳統(tǒng)中的“法的統(tǒng)治”原理和“自然正義原則”的長期發(fā)展及其影響和作用下，越權(quán)無效原則、合理性原則與程序公正原則已構(gòu)成英國行政法的三項(xiàng)基本原則。
二、越權(quán)無效原則
越權(quán)無效原則是英國行政法的核心原則。它作為英國法治原則和議會(huì)原則的直接后果，其最原始的根據(jù)是：既然議會(huì)法律至上，法院又必須執(zhí)行議會(huì)的法律，所以行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無效或撤銷它。經(jīng)過長期的積累，法院通過解釋的藝術(shù)以判例形式擴(kuò)大并充實(shí)了越權(quán)原則的豐富內(nèi)涵?，F(xiàn)在越權(quán)一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權(quán)原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會(huì)意志的違法形式。但在英國，越權(quán)原則的具體內(nèi)容并沒有制定法的明確規(guī)定，因而在理論上存在著廣泛爭論。根據(jù)英國法院判例的發(fā)展，越權(quán)理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權(quán)；三是實(shí)質(zhì)上越權(quán)。實(shí)質(zhì)上越權(quán)又包括四種情況：一是超越管轄權(quán)的范圍；二是不履行法定義務(wù)；三是權(quán)力濫用；四是記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤。[20]由于自然公正原則與作為約束權(quán)力濫用的合理性原則已發(fā)展成為一項(xiàng)單獨(dú)的行政法基本原則，因此，狹義的越權(quán)無效原則并不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權(quán)、超越管轄權(quán)的范圍、不履行法定義務(wù)和記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤。即便如此，越權(quán)無效原則仍舊是一個(gè)涵蓋面廣泛的原則，只要不屬于自然公正原則與合理性原則約束的問題幾乎都可以用越權(quán)無效原則來約束。
關(guān)于程序上的越權(quán)，是指違反明確的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政機(jī)關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序。在英國人看來，程序不僅存在自身的正義價(jià)值，它還可以間接支持結(jié)果的妥當(dāng)性，甚至直接決定結(jié)果公正；同時(shí)，程序的法定不僅利于實(shí)現(xiàn)公正，也能促進(jìn)效率。所以，議會(huì)在授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力時(shí)，往往同時(shí)規(guī)定行使權(quán)力的程序。根據(jù)議會(huì)原則，這些法定程序當(dāng)然是行政機(jī)關(guān)必須首先遵循的程序規(guī)則，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。常見的法定程序有委任程序、咨詢程序、說明理由等。從司法審查的角度來看，法定的程序規(guī)則被分為任意性規(guī)則和強(qiáng)制性規(guī)則兩類。違反任意性程序規(guī)則的，不影響行政行為的效力；違反強(qiáng)制性程序規(guī)則的，才構(gòu)成程序越權(quán)。[21]至于兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，法院采取的是具體問題具體分析的態(tài)度，通常根據(jù)個(gè)人利益和公共利益在個(gè)案中所受的影響來決定。一般來說，“如果違背該行為的要件的性質(zhì)是無足輕重的，如果認(rèn)為那些要求遵守這些要件的人其利益并未受到任何實(shí)際的歧視，如果由于認(rèn)為這些要件是強(qiáng)制性的要件，可能導(dǎo)致嚴(yán)重的公共煩擾，如果法院以任何理由不愿意干涉這個(gè)被懷疑的行政行為或行政決定的話，那么，違反程序規(guī)則或形式規(guī)則很可能被認(rèn)為屬于指導(dǎo)性要件。”[22]
關(guān)于超越管轄權(quán)的范圍（BreachofJurisdictionalConditions），它屬于行政機(jī)關(guān)實(shí)體越權(quán)的情形之一。英國議會(huì)法在授予行政機(jī)關(guān)行使某項(xiàng)職權(quán)時(shí)，必然同時(shí)要規(guī)定行政機(jī)關(guān)行使相應(yīng)職權(quán)的法定條件。行政機(jī)關(guān)如果在法定條件不具備或條件不相符合時(shí)行使職權(quán)，即為“超越管轄權(quán)的范圍”。而在行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的法定條件中，既有事實(shí)因素也有法律因素。事實(shí)因素又分管轄權(quán)事實(shí)和非管轄權(quán)事實(shí)。管轄權(quán)事實(shí)是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的最主要事實(shí)，缺乏這個(gè)事實(shí)即無管轄權(quán)。例如，內(nèi)政部長對于不符合英國利益的人，可以命令出境。這一法律規(guī)定中，被命令出境的人是外國人的事實(shí)就是管轄權(quán)事實(shí)，如果被命令出境的人不是外國人，則部長對此案就沒有管轄權(quán)；不符合英國利益的事實(shí)也是事實(shí)因素，但屬于非管轄權(quán)事實(shí)。只有管轄權(quán)事實(shí)錯(cuò)誤才導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)超越管轄權(quán)；對于非管轄權(quán)事實(shí)的判斷錯(cuò)誤，除非是故意錯(cuò)誤，法院不能以越權(quán)原則為基礎(chǔ)進(jìn)行司法審查。管轄權(quán)事實(shí)與非管轄權(quán)事實(shí)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于后者的存在只決定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力是否合法，前者則決定行政機(jī)關(guān)對某事是否有管轄的權(quán)力。管轄權(quán)事實(shí)與非管轄權(quán)事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非絕對，不同時(shí)期，不同法院有不同標(biāo)準(zhǔn)。這種區(qū)分在理論上非常重要，在實(shí)際中卻很困難。盡管如此，“但是英國法院在司法審查中仍然采用管轄權(quán)的事實(shí)這個(gè)原則，限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍”。[23]影響管轄權(quán)的法律錯(cuò)誤先前也被稱為“管轄法律”，而不影響行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的法律則為“非管轄法律”。但是這種區(qū)別已經(jīng)過時(shí)，現(xiàn)在的英國學(xué)者認(rèn)為，法律沒有不影響管轄權(quán)的，任何法律問題都影響管轄權(quán)，都構(gòu)成超越管轄權(quán)的范圍，都是管轄權(quán)錯(cuò)誤，因此不存在“非管轄權(quán)的法律錯(cuò)誤”。[24]以往，對法律錯(cuò)誤的司法審查，只有在錯(cuò)誤屬于“管轄法律錯(cuò)誤”或“案卷表面錯(cuò)誤”時(shí)，法院才有權(quán)撤銷?，F(xiàn)在，行政行為任何明確的法律錯(cuò)誤都是管轄權(quán)錯(cuò)誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的“皮爾曼訴哈羅公學(xué)校董案”中所言：“正確行事的方法是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無權(quán)在與案件判決相關(guān)的法律上犯錯(cuò)誤。倘若它犯有這類錯(cuò)誤，那么它即是越權(quán)，可用調(diào)卷令糾正它的錯(cuò)誤?！盵25]
關(guān)于不履行法定義務(wù)，也是實(shí)質(zhì)越權(quán)的表現(xiàn)形式。由于當(dāng)事人只有在其特別權(quán)利遭受行政行為侵害時(shí)才能請求司法審查，所以不履行法定義務(wù)常限定在行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的特定義務(wù)范圍內(nèi)討論。行政機(jī)關(guān)的某些具有普遍性質(zhì)的義務(wù)，是對一般公眾的義務(wù)，公民個(gè)人對此無權(quán)請求司法審查。當(dāng)然，所謂法定的義務(wù)，并不以法律明確規(guī)定的義務(wù)為限，有時(shí)這種義務(wù)可以從法律的解釋中看出。[26]行政機(jī)關(guān)不履行法定義務(wù)的形式多種多樣，包括不行使權(quán)力在內(nèi)。但由于行政羈束權(quán)下不履行法定義務(wù)極易識(shí)別，所以不履行法定義務(wù)最引人注目的是不行使行政自由裁量權(quán)，或利用契約束縛自己對自由裁量權(quán)的行使。根據(jù)英國法律，行政機(jī)關(guān)不能用契約束縛自由裁量權(quán)的行使。例如，一港務(wù)管理局購買一塊土地時(shí)，達(dá)成業(yè)主有從鄰地經(jīng)過該地到海港的權(quán)利的契約。后來由于行政機(jī)關(guān)改變所購?fù)恋氐氖褂?，無法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機(jī)關(guān)必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權(quán)。但法院認(rèn)為這個(gè)條款阻礙港務(wù)當(dāng)局以后根據(jù)公共利益需要自由利用土地的權(quán)利，束縛了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，因而無效。另外，行政機(jī)關(guān)事先用政策束縛自己的自由裁量權(quán)而不考慮每個(gè)案件的具體情況，也是不履行法定義務(wù)，亦是越權(quán)的表現(xiàn)。[27]
關(guān)于記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤（ErrorontheFaceoftheRecord），又稱“案卷表面錯(cuò)誤”，是指行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)的各種材料、文件、有關(guān)證據(jù)和理由說明及相對人提出的申請書、有關(guān)陳述和說明（統(tǒng)稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯(cuò)誤和使行政決定或裁決不能成立的事實(shí)錯(cuò)誤。“案卷表面錯(cuò)誤”原本不包括在越權(quán)原則之內(nèi)，后來經(jīng)過了長期的發(fā)展才成為越權(quán)原則的一個(gè)理由。在越權(quán)原則產(chǎn)生之前，對于行政機(jī)關(guān)和行政裁判所的決定，很少能通過上訴途徑進(jìn)入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過調(diào)卷令，調(diào)取行政裁判機(jī)構(gòu)（包括下級(jí)法院）的決定（裁決、判決），對其案卷進(jìn)行審查，撤銷有“案卷表面錯(cuò)誤”的決定。所以，“案卷表面錯(cuò)誤”曾一度是英國普通法院采取的主要司法審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于隨后普通法院在使用“案卷表面錯(cuò)誤”時(shí)越來越強(qiáng)調(diào)形式主義而引起了議會(huì)的反感，議會(huì)為此通過一些法律限制法院的審查權(quán)力。為應(yīng)付議會(huì)的限制，法院不得不把注意力轉(zhuǎn)移到管轄權(quán)控制上，于是越權(quán)原則不斷得到運(yùn)用，其包括的范圍越來越廣泛。起初，“案卷表面錯(cuò)誤”還是越權(quán)原則以外獨(dú)立的司法審查原則，后來越來越多的人認(rèn)為“案卷表面錯(cuò)誤”也是一種越權(quán)行為，而不是越權(quán)原則以外的錯(cuò)誤。這個(gè)觀點(diǎn)首先出現(xiàn)在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國外補(bǔ)償金委員會(huì)的判決中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]該案的判決中明確將“案卷表面錯(cuò)誤”歸入越權(quán)?，F(xiàn)在理論和實(shí)踐均趨向于認(rèn)為，行政決定的任何法律錯(cuò)誤，無論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構(gòu)成越權(quán)，從而使越權(quán)無效原則的這一例外基本上歸于消失。[29]越權(quán)無效原則幾乎成了英國普通法院控制行政權(quán)力的統(tǒng)攬一切的基本原則。三、合理性原則
在英國，行政合理性原則主要針對自由裁量權(quán)而設(shè)，它是判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，合理性原則作為英國行政法的基本原則之一，也是法院通過判例在不斷限制行政自由裁量權(quán)的濫用中發(fā)展起來的。最初運(yùn)用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke‘sCase）。此判例規(guī)定下水道管理委員會(huì)們必須合理地行使他們在制定排水計(jì)劃方面的廣泛權(quán)力。法官科克在該案的判詞中寫道：“盡管委員會(huì)授權(quán)委員們自由裁量，但他們的活動(dòng)應(yīng)受限制并應(yīng)遵守合理規(guī)則和法律原則。因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一門識(shí)別真假、是非、虛實(shí)、公平與虛偽的科學(xué)，而不應(yīng)按照他們自己的意愿和私人感情行事?！盵30]以后的判例不斷引用該項(xiàng)原則來作為司法審查的基準(zhǔn)，至20世紀(jì)初，該原則已發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度。然而，合理性原則發(fā)展至此時(shí)止，其仍舊主要還是關(guān)于行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)的程序要求。直至1948年韋德內(nèi)斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據(jù)合理性原則，擴(kuò)張司法審查的權(quán)限，從程序?qū)彶榧坝趯?shí)質(zhì)審查。自該案例以后，法院對于行政行為之審查已如德國的比例原則一樣，及于對行政行為實(shí)質(zhì)上是否顯著不合理的判斷，而與法國行政法的發(fā)展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發(fā)展出要求行政機(jī)關(guān)行使行政自由裁量權(quán)的行政介入請求權(quán)，使合理性原則的適用范圍自行政作為及于行政不作為；1985年的政府通訊總部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）則更進(jìn)一步使合理性原則的適用范圍及于傳統(tǒng)所不及的國王特權(quán)。[32]時(shí)至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內(nèi)涵，“成為近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”，并且“該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中，在大量案件該原則得到了成功運(yùn)用”。[33]同時(shí)，英國的合理性原則也有效地控制了行政權(quán)的濫用，“該合理原則之演進(jìn)，不啻代表英國近百年來之行政法發(fā)展史中最重要之一頁，”[34]“它在實(shí)體方面對行政法的貢獻(xiàn)與自然公正原則在程序方面的貢獻(xiàn)相同”。[35]
行政合理性原則是作為判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)而設(shè)置的，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)卻難以掌握。這一方面是因?yàn)楹侠硇詥栴}本身的意義相當(dāng)籠統(tǒng)，十分抽象和復(fù)雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關(guān)。對同一個(gè)行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認(rèn)為是合理的，而有的人卻認(rèn)為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實(shí)際也是難以判斷的。正如英國黑爾什姆大法官所說，“兩個(gè)合理的人可以對同一事件得出完全相反的結(jié)論，且不能指責(zé)這兩個(gè)相反的結(jié)論有任何不合理。”[36]然而，現(xiàn)實(shí)和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標(biāo)準(zhǔn)化。為此，英國的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習(xí)慣于作一種反向思維，即努力找出到底什么或哪些屬于“不合理（Unreasonableness）”，從而找出一個(gè)行政合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，英國的司法審查往往習(xí)慣于用判例來確立行政合理性原則的各項(xiàng)具體規(guī)則。因?yàn)椋俺橄蟮暮侠?，也只有在具體的判例中才能加以討論和確定?！盵37]如上述“韋德內(nèi)斯伯里案”所具體確立的各種不合理標(biāo)準(zhǔn)，已成為對行政裁量權(quán)作司法復(fù)審的特定標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在，判例總是自由交叉地使用“韋德內(nèi)斯伯里原則”、“韋德內(nèi)斯伯里不合理性”或“韋德內(nèi)斯伯里理由”等方便的術(shù)語，它們幾乎成了英國行政合理性原則的代名詞。根據(jù)英國司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：
第一，背離法定目的。行政自由裁量權(quán)的行使，“一切取決于授權(quán)法的真實(shí)目的與意思”。[38]如果行政機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)出于不正當(dāng)目的或者雖主觀上出于善意但客觀上背離法定的目的，則屬不合理。典型的例子如市政府可以為改進(jìn)街道和交通強(qiáng)制征購?fù)恋兀坏靡匀〉猛恋卦鲋禐槟康膹?qiáng)制征購?fù)恋?，因?yàn)楹笳卟皇欠墒谟枵髻復(fù)恋夭昧繖?quán)的目的。再如，內(nèi)政大臣向美國遣返一名外國人，如果其目的是因?yàn)槊绹笠啥鴮⑵潋?qū)逐出境，這就是非法的；但如果內(nèi)政大臣認(rèn)為當(dāng)事人在英國對公眾不利，而將其送回自己的國家，那就是合法的。法院有權(quán)透過遣返令弄清議會(huì)授予的此種權(quán)力是否得到了合法行使。有時(shí)，一個(gè)行政行為既有合法目的也有非法目的，這時(shí)法院通常就要根據(jù)真正目的或主要目的來決定行為是否符合法律規(guī)定。如，某地方當(dāng)局表面上為改善交通而征用土地，實(shí)際上大部分土地并非是用來改善交通，這就說明其主要目的并非為了改善交通，因而是不合理的。
第二，虛假的動(dòng)機(jī)。行政自由裁量權(quán)的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，在作出決定的最初出發(fā)點(diǎn)和內(nèi)在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。如果行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為旨在促進(jìn)私利，或者出于“惡意（malice）”或“敵意（animosity）”而對當(dāng)事人訴諸極端的偏見和刁難，都是不合理的。如，某地方當(dāng)局征收有關(guān)土地，表面上是為了擴(kuò)建街道或重新規(guī)劃市政建設(shè)，但事實(shí)上是為了轉(zhuǎn)售牟利，就是不合理的。再如行政機(jī)關(guān)頒布一項(xiàng)命令特別用于阻止某人申請?jiān)S可證，也是不當(dāng)?shù)摹?/p>
第三，不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，還應(yīng)當(dāng)全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無關(guān)的因素，否則就是不相關(guān)的考慮，也構(gòu)成不合理。不相關(guān)的考慮具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是考慮了不相關(guān)的因素，或者說考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。例如僅僅因?yàn)橐粋€(gè)教師的發(fā)色是紅的而將其解雇，就是考慮了不該考慮的因素，因而該行為是不合理的。二是忽視了相關(guān)的因素，或者說沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。如市議會(huì)僅僅認(rèn)為當(dāng)?shù)毓べY水平?jīng)]有達(dá)到合理的生活水平就決定職工的工資高于當(dāng)?shù)匾话愎べY水平，而沒有考慮一般生活費(fèi)用在當(dāng)時(shí)已經(jīng)大幅度下降，這就是沒有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的重要事項(xiàng)，也是不合理的。不相關(guān)的考慮，實(shí)質(zhì)上是沒有平衡考慮各種相關(guān)因素。它之所以不合理，是因?yàn)樽h會(huì)授權(quán)是以考慮相關(guān)因素為明示或默示條件，不相關(guān)的考慮違背了議會(huì)授權(quán)的真實(shí)意圖。當(dāng)然，如果不相關(guān)的考慮并不影響行政行為的內(nèi)容，或者不對當(dāng)事人產(chǎn)生不利的影響，則不構(gòu)成不合理。[39]
第四，非正常判斷，或者說顯失公正，或者說嚴(yán)格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，明顯有悖邏輯和常情，或?qū)?，或只有不充分的證據(jù)和理由的支持。按照英國法官的說法，只有當(dāng)“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)力”，“如此錯(cuò)誤以致有理性的人會(huì)明智的不贊同那個(gè)觀點(diǎn)”，“如此無視邏輯或公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人不能容忍，以致任何認(rèn)真考慮此問題的正常人都不會(huì)同意它”時(shí)，才能被認(rèn)為不合理。[40]這樣的不合理，也就是顯失公正，或者嚴(yán)格的“非理性”。如，行政當(dāng)局采用拋硬幣或占星術(shù)的方法來決定是否頒發(fā)許可證，這個(gè)決定就是“非理性”的。再如，一個(gè)公用事業(yè)管理局對其退休職員每年只發(fā)一便士退職金，這等于拒絕發(fā)給退職金，因而是個(gè)顯失公正的決定。又如大臣僅允許別人在4天時(shí)間內(nèi)對綜合學(xué)校的計(jì)劃提出異議，也是個(gè)不合理的決定。
應(yīng)當(dāng)說明的是，背離法定目的、虛假的動(dòng)機(jī)、不相關(guān)考慮和非正常判斷間，有時(shí)是重疊或交叉的。
四、程序公正原則
程序公正原則是普通法傳統(tǒng)中的自然正義在行政法領(lǐng)域中的具體運(yùn)用，英國學(xué)者往往直接稱之為“自然正義”或“自然公正”原則。自然公正是普通法上的原則，是在制定法沒有程序規(guī)定或規(guī)定不完整時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須遵守的補(bǔ)充程序，是法律默認(rèn)的符合公平正義的默示條款。在英國，自然公正原則被看作是最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒有明確排除或另有特殊情況外，行政機(jī)關(guān)都要遵守?！八谟姓ㄖ械牡匚徽缑绹鴳椃ㄉ系恼?dāng)法律程序一樣”，是一個(gè)廣泛適用的原則。[41]尤其是在行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的今天，成文法不可能窮盡一切關(guān)于行政權(quán)的規(guī)定，僅依靠以成文法為適用基礎(chǔ)的越權(quán)無效原則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，重視行使行政權(quán)的自然公正這一原則和理念，“在自由裁量型行政權(quán)力所涉及的不勝枚舉的領(lǐng)域中有極為廣泛的作用”，[42]這有利于在行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的現(xiàn)代國家中，使權(quán)力得以公正的方式和程序行使，公民的權(quán)利得到尊重。
程序公正原則作為行政法領(lǐng)域中的“自然正義”原則，要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)保持最低限度的公正，亦具體包括公平聽證和避免偏私兩項(xiàng)規(guī)則。其中，避免偏私原則要求行政行為必須由沒有利益牽連的人作出?；乇苤贫染褪沁@一原則的反映和體現(xiàn)。“沒有利益牽連”通常指自己及親屬對這個(gè)行政決定沒有財(cái)產(chǎn)上的利益，或其他足以影響行政決定的非財(cái)產(chǎn)利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上沒有偏私，不僅指實(shí)際上沒有偏私存在，而且在外觀上也不能使人有理由懷疑為可能存在偏私。英國法院在很多判決中聲稱“公正不僅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如經(jīng)常被引用的法官休厄特在《王國政府訴蘇塞克斯法官，由麥卡錫案》中的一句名言：“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫無懷疑地看到在主持正義，這一點(diǎn)不僅是重要的，而且是極為重要的。”[44]
在行政法領(lǐng)域中，公平聽證原則要求行政機(jī)關(guān)在作出不利于公民的行政決定時(shí)必須聽取對方的意見，公民有為自己辯護(hù)的權(quán)利。公平聽證原則實(shí)質(zhì)上是正當(dāng)程序觀念的另一稱謂。據(jù)說此觀念的最初起源于人類歷史上在伊甸園中的第一次審訊：“我記得一個(gè)十分博學(xué)的人在一個(gè)這樣的場合說過，甚至上帝本人在召喚亞當(dāng)作出辯護(hù)之后才通過其判決?！畞啴?dāng)’，上帝說，‘你在哪里？你難道沒有偷食我誡令你不得食用的那棵樹上的果子嗎？’”[45]實(shí)際上，正當(dāng)程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英國《自由大》（theMagnaCarta）?！蹲杂纱蟆返?9條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國法（LawoftheLand）判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規(guī)定而為之?！逼渲校敖?jīng)國法判決”一詞依學(xué)者的見解，與“正當(dāng)程序”屬同一意義。[46]但“正當(dāng)程序”這一詞語真正最早見諸于文字的是在1354年愛德華三世第28號(hào)法令即《自由令》中。該法令第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯、對任何財(cái)產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命?！盵47]這條規(guī)定首次以法令形式表述了正當(dāng)程序原則。根據(jù)日本學(xué)者谷口安平研究，該原則在英國得到產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因有三個(gè)：陪審裁判以及作為其前提的當(dāng)事人訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展。其中，陪審裁判直接彰顯出程序的重要意義，而要實(shí)行先例拘束原則，也必須十分重視“辯論的技術(shù)和程序”，衡平法的發(fā)展則更加要求只有嚴(yán)格遵守正當(dāng)程序才能保證結(jié)果的“正確”。[48]
正當(dāng)程序或公平聽證原則原本只適用于刑事訴訟領(lǐng)域，后來通過法院的判例才逐漸擴(kuò)大至行政法領(lǐng)域。最早在行政法領(lǐng)域確立行政機(jī)關(guān)適用公平聽證原則的一個(gè)經(jīng)典判例是1863年古帕訴萬茲烏斯區(qū)工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在該案的判決中認(rèn)為：工程管理局盡管有權(quán)拆除違法建筑物，但在行使其職權(quán)之前沒有聽取古帕的意見，違背了公平聽證原則，因而其行為無效，判決原告勝訴，被告承擔(dān)賠償責(zé)任。[49]該案因確立了行政機(jī)關(guān)適用公平聽證原則的基本方面而成為英國行政法上的一個(gè)重要判例。但如前所述，二戰(zhàn)后的一段時(shí)期，由于種種原因，該案所確定的公平聽證原則曾一度被人遺忘。直到二十世紀(jì)六十年代后，隨著人民要求聽證權(quán)的呼聲日高，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”一案中才終于又作出了恢復(fù)公平聽證原則的決定。以此為轉(zhuǎn)折，該原則重新受到重視并在廣泛的基礎(chǔ)上適用。
在英國，行政法領(lǐng)域中的公平聽證或正當(dāng)程序的要求主要包含三項(xiàng)內(nèi)容：一是公民有在合理時(shí)間以前得到通知的權(quán)利；二是公民有了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利；三是公民有為自己辯護(hù)的權(quán)利。[50]一句話，公民有獲得公平聽證的權(quán)利，盡管聽證不一定像法院開庭審理一樣正式和復(fù)雜。如果行政機(jī)關(guān)在作出對于當(dāng)事人有重要影響的行政決定時(shí)違反公平聽證的原則，則該行政決定會(huì)被法院認(rèn)定為無效的決定；即使是對當(dāng)事人影響較小的行政決定，也會(huì)被認(rèn)為是可撤銷的決定。
五、結(jié)語
在英國，如果說合理性原則主要是實(shí)體法原則的話，那么程序公正原則則主要是程序法原則，越權(quán)無效原則則既涉及實(shí)體也涉及程序；如果說越權(quán)無效原則（狹義）要求行政權(quán)的行使不得超越議會(huì)法明確規(guī)定的條件，是一種授權(quán)法原則的話，那么合理性原則和程序公正原則則主要是一種普通法原則。從這個(gè)角度，英國的這三項(xiàng)原則是平行的。當(dāng)然，廣義的越權(quán)無效原則包含著合理性原則和程序公正原則，后兩者實(shí)際上是要求行政權(quán)的行使不得超越議會(huì)立法所隱含的條件。從這個(gè)角度，合理性原則和程序公正原則又只是越權(quán)無效原則這一總原則的分支部分或補(bǔ)充原則。這就是英國以上三項(xiàng)行政法基本原則之間的關(guān)系。-
[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.
[②]（日）畑中和夫：《“法的統(tǒng)治”與“法治國家”》，林青譯，《外國法譯評》1997年第4期。
[③]參見趙寶云：《西方五國憲法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社1994年版，第169頁。
[④]王名揚(yáng)：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第14頁。
[⑤]（英）威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第43頁。
[⑥]張彩鳳：《英國法治研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第140頁。
[⑦]姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第151頁。
[⑧]（英）詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第38頁以下。
[⑨]同注⑤，第54頁。
[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.
[11]同注⑤，第95頁。
[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.轉(zhuǎn)引自楊寅：《中國行政程序法治化-法理學(xué)與法文化的分析》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁。
[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.
[14]同注⑤，第93頁。
[15]同注⑤，第93頁。
[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.
[17]何勤華主編：《英國法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第167頁；應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13頁。
[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.
[19]同注⑤，第21頁。
[20]同注④，第151、165頁。
[21]同注④，第161頁。
[22]（印）M.P.賽夫：《德國行政法-普通法的分析》，周偉譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1991年版，第180頁以下。
[23]同注④，第169頁。
[24]同注⑦，第171頁。
[25]（英）丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第87頁。
[26]同注④，第185頁。
[27]朱新力：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第41頁。
[28]應(yīng)松年、胡建淼主編：《中外行政訴訟案例選譯》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第206頁以下。
[29]同注⑦，第160頁。
[30]（1598）5Co.Rep.99b.轉(zhuǎn)引自注⑤，第64頁。
[31]臺(tái)灣學(xué)者林惠瑜認(rèn)為，法國行政法雖然不使用“比例原則”和“合理原則”這兩個(gè)名詞，但這兩個(gè)原則的精神實(shí)質(zhì)對于法國行政法官來說乃是普通常識(shí)。林惠瑜：《英國行政法上之合理原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺(tái)灣三民書局1994年版，第175頁。
[32]在英國行政法中，政府的權(quán)力來源有二：一是國會(huì)立法授權(quán)，稱為法定權(quán)力（StatutoryPower）；另一是國王的特權(quán)（PrerogativePower）。后一種權(quán)力原本不受司法審查。
[33]同注⑤，第67頁。
[34]同注31，第175頁。
[35]同注⑤，第67頁。
[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.轉(zhuǎn)引自注⑤，第77頁。
[37]葉必豐：《行政合理性原則比較與實(shí)證分析》，《江海學(xué)刊》2002年第6期。
[38]同注⑤，第68頁。
[39]同注④，第172頁。
[40]同注⑤，第79頁。
[41]同注④，第152頁。
[42]同注⑤，第93頁。
[43]同注④，第154頁。
[44]轉(zhuǎn)引自注25，第98頁。
[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。轉(zhuǎn)引自同注⑤，第135頁。
[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.
[47]（英）丹寧：《法律的正當(dāng)程序》，譯，法律出版社1999年版，第1頁。
[48]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第4頁。
關(guān)鍵詞：行政裁量羈束行為法規(guī)裁量行為自由裁量行為司法審查行政自我拘束原則
一、問題的提出
關(guān)于權(quán)力操作系統(tǒng)機(jī)制的設(shè)計(jì)問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計(jì)、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強(qiáng)調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項(xiàng)時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時(shí)，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會(huì)同專家做出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的方法?！雹?/p>
很顯然，這種對“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國家對行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機(jī)器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，必須予以糾正。
由此，我想到了中國行政法學(xué)界長期以來存在的一個(gè)觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認(rèn)為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內(nèi)涵和外延，對于正確把握法院對行政部門的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強(qiáng)度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)中國法制行政邁上更高的臺(tái)階，亦具有非常重要的意義。
我國行政訴訟的受案范圍，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對其合理性進(jìn)行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對具體行政行為的合理性審查權(quán)，乃至對抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進(jìn)而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻很難找到。這不能不說是一種缺憾。
從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法，③表明立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，④賦予了行政權(quán)積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對目前學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠望學(xué)界前輩和同仁批評指正。
二、行政裁量的形態(tài)及其特征
行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國共同的現(xiàn)實(shí)。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。⑤基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對行政行為做出很多不同的分類。其中，根據(jù)法律規(guī)范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經(jīng)在很多場合闡述過行政裁量的有關(guān)問題，⑦但是，鑒于目前學(xué)界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認(rèn)為有必要在此進(jìn)一步展開分析。
所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)做出裁斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。
所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會(huì)有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進(jìn)行統(tǒng)一處理。因?yàn)椤靶姓袨橹械牟昧?，是指法院在審查行政行為時(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的問題，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個(gè)問題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實(shí)際上成為問題的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的?！雹嘤谑牵瑐鹘y(tǒng)的學(xué)說進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來認(rèn)定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法律原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，做出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判斷。
此外，“探究做出行政行為時(shí)的行政廳的判斷過程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在?！庇谑牵瑐鹘y(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。⑨
所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對要件沒有做出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否做出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)做出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。“第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為?！雹獯笾抡f來，侵益不是裁量行為，而受益原則上是裁量行為。
從前，大陸法系國家的行政法學(xué)通說及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了全新的角度和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其歸為要件裁量或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量兩個(gè)方面進(jìn)行探討?？傊?，不能否認(rèn)的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認(rèn)定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實(shí)踐價(jià)值和理論意義。
三、對行政裁量行為的司法審查及其界限
（一）行政行為三分論與司法審查
如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國家行政法學(xué)上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據(jù)這種見解，由于過度地承認(rèn)自由裁量行為的獨(dú)特性，因而可能導(dǎo)致難以抑制行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構(gòu)進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。
首先，一般認(rèn)為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個(gè)問題，英國大法官愛德華?？瓶嗽赋觯骸耙?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移?！币虼?，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力?！?1
即使是自由裁量行為，當(dāng)其超過一定界限時(shí)便構(gòu)成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認(rèn)為行政權(quán)具有絕對的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現(xiàn)在人們一般認(rèn)為，有時(shí)候，法院也可以審查自由裁量行為是否適當(dāng)。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情況下，法院可以撤銷該處分?！蔽覈缎姓V訟法》第54條有關(guān)“超越職權(quán)”和“”的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達(dá)了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時(shí)，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。雖然學(xué)理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實(shí)踐中并不一定具有重要意義。12因此，可以將其作為一個(gè)概念來理解為“裁量權(quán)的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強(qiáng)調(diào)法院的司法審查權(quán)。
其次，法院對行政裁量行為進(jìn)行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項(xiàng)。經(jīng)過引入裁量權(quán)的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點(diǎn)已被諸多國家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對化，并不意味著法院對兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進(jìn)行全面審查，對自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權(quán)的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點(diǎn)上是沒有任何區(qū)別的。但是，對羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強(qiáng)度，與對自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡言之，對自由裁量行為的司法審查，無論是理論上還是實(shí)踐中往往都比較強(qiáng)調(diào)要充分尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，尤其是強(qiáng)調(diào)要尊重行政機(jī)關(guān)的首次性判斷權(quán)。
鑒于現(xiàn)實(shí)中對自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應(yīng)該從理論上為法院可以根據(jù)情況對自由裁量行為進(jìn)行相當(dāng)深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對有關(guān)自由裁量行為是否合法做出判斷，應(yīng)該在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。否則，法院對行政自由裁量行為進(jìn)行審查，就是不切實(shí)際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應(yīng)該根據(jù)各個(gè)行政行為個(gè)別地做出規(guī)定。并且，有關(guān)合理性的舉證問題，也可能不應(yīng)該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔(dān)，亦可以讓私人承擔(dān)。但有一點(diǎn)是確定的，即在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強(qiáng)調(diào)的是，既然承認(rèn)羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對化，那么，法院對行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對具體行政行為“合法性”進(jìn)行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準(zhǔn)。這樣看來，簡單地主張加強(qiáng)法院對行政行為審查力度的觀點(diǎn)，尚需要進(jìn)一步展開深入、扎實(shí)的研究。
（二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同
行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個(gè)領(lǐng)域和各個(gè)環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時(shí)，不宜籠統(tǒng)地主張應(yīng)該審查或者不應(yīng)該審查，更不宜簡單地主張要加強(qiáng)法院對行政行為的審查。當(dāng)然，我并不是想否定對通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強(qiáng)調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。
1.專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查。伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，許多情況下，要認(rèn)定有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進(jìn)行專門技術(shù)性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設(shè)施是否滿足了“在防止災(zāi)害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進(jìn)行高度的專門技術(shù)性判斷。關(guān)于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，則是非常不適當(dāng)?shù)模踔潦欠浅ＮｋU(xiǎn)的。因此，一般認(rèn)為，對專門技術(shù)性問題，應(yīng)該尊重?fù)碛杏嘘P(guān)方面專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。13
現(xiàn)在，這種觀點(diǎn)被認(rèn)為是非常正確的，并且在許多國家成為學(xué)界的通說和法院進(jìn)行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過，關(guān)于專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查的關(guān)系問題，依然有幾個(gè)問題值得探討。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點(diǎn)并不一定能夠成立，因?yàn)榉ㄔ簯?yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專家，或者也可以進(jìn)行充分的相關(guān)問題的學(xué)習(xí)，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因?yàn)槭菍ｉT技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點(diǎn)似乎論據(jù)并不很充分。不過，有一點(diǎn)是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判斷委托給有關(guān)專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學(xué)習(xí)來掌握相關(guān)的必要知識(shí)的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學(xué)技術(shù)知識(shí)及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點(diǎn)，我認(rèn)為，以專門技術(shù)性判斷、裁量為標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上限制法院對行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實(shí)合理性。其二，強(qiáng)調(diào)在需要專門技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會(huì)導(dǎo)致“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對行政行為司法審查的正常進(jìn)行的危險(xiǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，一般認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)范僅將具有政策性或者調(diào)整性的判斷委任給行政主體時(shí)，不應(yīng)該將其作為需要“專門技術(shù)性判斷”的事項(xiàng)來把握。只有那些具有高度的專門技術(shù)性，達(dá)到法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，才承認(rèn)其為行政自由裁量意義上的“專門技術(shù)性判斷”。換言之，必須對需要“專門技術(shù)性判斷”的行政領(lǐng)域進(jìn)行慎重且限定性的認(rèn)定。因此，我認(rèn)為，這種對“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用的擔(dān)心，不足以否定確立“專門技術(shù)性判斷”作為阻卻法院進(jìn)行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關(guān)鍵在于要確立認(rèn)定“專門技術(shù)性判斷”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和制度。
2.裁量收縮理論與司法審查。
一般而言，法院對行政行為進(jìn)行司法審查往往會(huì)遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場合，對本來屬于行政裁量范疇的事項(xiàng)，法院可以做出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其他的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進(jìn)司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復(fù)數(shù)的選擇可能性，但是，當(dāng)行政部門不采取特定的措施便將構(gòu)成對人的生命及健康高度危險(xiǎn)時(shí)，為防止這種危險(xiǎn)，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便縮小了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀點(diǎn)，而且判例關(guān)于國家賠償?shù)膯栴}也常常承認(rèn)這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應(yīng)該如何確定。一般認(rèn)為，起碼應(yīng)該適用于發(fā)生對人的生命及健康之危險(xiǎn)時(shí)。這是因?yàn)?，即使法律?guī)范并沒有列舉以“對人的生命及健康不產(chǎn)生危險(xiǎn)”為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。
3.行政程序的裁量與司法審查。
伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復(fù)雜化的現(xiàn)代國家，考慮到法院審查行政行為的實(shí)體內(nèi)容具有一定的困難性，法院轉(zhuǎn)而試圖審查行政機(jī)關(guān)所履行的程序或者其判斷過程的適當(dāng)性及合理性。即實(shí)體性內(nèi)容的判斷需要專門技術(shù)性探討，對法院來說往往是沉重的負(fù)擔(dān)，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。
但是，在實(shí)施某種行政行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實(shí)施聽證或者向?qū)徸h會(huì)咨詢時(shí)，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時(shí)，應(yīng)該如何確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所遵循的程序之合法性呢？
一般認(rèn)為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來實(shí)施處分的問題，屬于行政機(jī)關(guān)的裁量判斷問題。當(dāng)行政機(jī)關(guān)所采取的程序被認(rèn)為是不適當(dāng)時(shí)，作為錯(cuò)誤的裁量，根據(jù)該程序所做出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當(dāng)然，即使程序比較隨便，其結(jié)論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔標(biāo)準(zhǔn)是否具有恣意性。
根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)中行政裁量論的觀點(diǎn)，當(dāng)行政許可行為是法規(guī)裁量行為時(shí)，只要申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時(shí)，即使申請人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可?？墒?，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話，往往難以實(shí)現(xiàn)對過度廣泛的行政恣意進(jìn)行監(jiān)控。
為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學(xué)強(qiáng)調(diào)了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機(jī)關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請的話，就必須充分地以書面形式來說明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請所依據(jù)的理由不同，其結(jié)果則完全不同。若行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的理由屬于裁量權(quán)的逾越和濫用，則拒絕申請的處分構(gòu)成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。
4.全面司法審查及其限度。
如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關(guān)于對行政的裁量及判斷，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的司法審查的問題，許多國家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認(rèn)原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國，依然存在著非常難以回答的如下問題：對于具體行政行為，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的行政裁量呢？進(jìn)而，法院應(yīng)該如何對該行為進(jìn)行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則的確立。
總之，盡量縮小司法審查絕對不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點(diǎn)和司法的觀點(diǎn)相互碰撞，為保護(hù)私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。毫無疑問，法院必須時(shí)常進(jìn)入到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。
四、行政自我拘束的理論及制度架構(gòu)14
（一）行政自我拘束原則的涵義
所謂行政自我拘束原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中做出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。
現(xiàn)代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。不過，行政自我拘束原則強(qiáng)調(diào)的是基于行政自身所制定的基準(zhǔn)、所做出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準(zhǔn)、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對象在不斷地發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準(zhǔn)、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉(zhuǎn)換為另外的基準(zhǔn)、決定和措施等。在強(qiáng)調(diào)依法行政的現(xiàn)代國家，行政自我拘束的法理還會(huì)有市場嗎？回答是肯定的。因?yàn)椋瑢⑿姓乃行袨樾螒B(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實(shí)的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當(dāng)然的。行政自我拘束原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，來擴(kuò)大法院對行使行政裁量權(quán)進(jìn)行事后干預(yù)的范圍。這樣，即使是作為裁量基準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對于那些對一義性規(guī)范做出解釋的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束原則。這是因?yàn)?，在現(xiàn)代國家，一般通過憲法將對法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認(rèn)有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會(huì)侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。
根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國家所不能允許的。對于這種違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會(huì)因?yàn)檫m用行政自我拘束原則而自行喪失。當(dāng)然，如果經(jīng)審查認(rèn)為其是合法的行政決定，那么，法院就會(huì)將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認(rèn)定該行政決定是合法的，因而得以維持?？梢姡ㄔ旱姆山忉寵?quán)限也不會(huì)喪失。
在接受法律嚴(yán)格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進(jìn)行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會(huì)要求行政機(jī)關(guān)在某個(gè)案件中做出該種行為，并且在以后的同種案件中，亦能做出相同的行為。這種情況似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其實(shí)質(zhì)上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認(rèn)行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原則是從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問題的（因而本來不允許法院對其干預(yù)的）行政決定進(jìn)行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對后續(xù)同類案件存在矛盾的決定做出違法性評價(jià)成為可能?？墒?，在嚴(yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進(jìn)一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)域中，行政的自我拘束是不可能的。
（二）行政自我拘束原則的理論
根據(jù)關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點(diǎn)。有人主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將平等原則作為行政自我拘束理論根據(jù)的話，當(dāng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)違法的時(shí)候，依然要承認(rèn)其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實(shí)際觀點(diǎn)來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點(diǎn)上是有意義的。不過，這里依然存在兩個(gè)疑問：其一，究竟信賴保護(hù)的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實(shí)際觀點(diǎn)提出的疑問嗎？
將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點(diǎn)上存在決定性疑問：
將信義原則或者信賴保護(hù)的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護(hù)的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對相對人的案件中，必須做出與在針對第三人的同類案件中所做出的決定相同的決定。如果相對人只是看到，在針對第三人的同類案件中，行政部門做出了某種決定，因信賴行政部門在針對自己的案件中也可能做出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護(hù)之前提的行政部門和相對人之間具體的接觸和交涉。在這個(gè)階段，相對人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過是“潛在的當(dāng)事人”而已?？梢?，將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為承認(rèn)行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@種情形下，基于市民社會(huì)的一般原理，相對人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門咨詢，確認(rèn)自己采取了這樣的措施后，是否也會(huì)得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問題，才會(huì)產(chǎn)生是否可以基于信賴保護(hù)的原則或者信義原則予以承認(rèn)的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護(hù)的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會(huì)有所不同。作為適用信賴保護(hù)原則的前提要件，即使行政部門與相對人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護(hù)的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。
如前所述，行政的自我拘束是指行政部門在針對相對人的案件中，要受其在針對第三人的同類案件中所做出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束是以在具體的案件中將第三人和相對人作比較為前提的，當(dāng)承認(rèn)其相互間具有平等性時(shí)，則必須平等地對待第三人和相對人，這正是平等原則所要求的。因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點(diǎn)，亦是值得我們關(guān)注的。
不過，在現(xiàn)代各國，平等原則已經(jīng)成為一個(gè)被廣泛承認(rèn)甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個(gè)問題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。
簡言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如日本學(xué)者金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項(xiàng)，做出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時(shí)，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴(yán)重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性?！?5反過來說，對平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。16這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實(shí)際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進(jìn)而人們認(rèn)識(shí)到，僅依靠禁止恣意還不能充分保護(hù)私人的平等權(quán)，為了填補(bǔ)這種權(quán)利保護(hù)的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。
承認(rèn)行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認(rèn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認(rèn)為，這種見解在憲法上或者從實(shí)際觀點(diǎn)來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開新的行政實(shí)務(wù)?？墒牵鶕?jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對情況相同的所有國民平等地適用新的行政實(shí)務(wù)。這樣，通過根據(jù)舊行政實(shí)務(wù)或者新行政實(shí)務(wù)各自的平等對待，可以做到在新舊行政實(shí)務(wù)的各個(gè)部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實(shí)務(wù)向新行政實(shí)務(wù)轉(zhuǎn)換的時(shí)候，也許對平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實(shí)務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？
根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須運(yùn)用自己所具有的專門的、技術(shù)的能力，采取為實(shí)現(xiàn)行政目的所需要的最好措施。在這里，行政部門行使裁量權(quán)必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認(rèn)這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認(rèn)為，行政方面可以用個(gè)別的裁量基準(zhǔn)來替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開新的行政實(shí)務(wù)。特別是當(dāng)從前的行政實(shí)務(wù)違反法律時(shí)，必須允許面向未來對其進(jìn)行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機(jī)能。進(jìn)而，與通常承認(rèn)違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護(hù)相對人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對于違法的行政實(shí)務(wù)，原則上不能承認(rèn)其行政自我拘束力。
可是，正像在所有情況下都承認(rèn)行政自我拘束便會(huì)損害行政的靈活性一樣，如果對所有違法的行政實(shí)務(wù)都不承認(rèn)其拘束性，從保護(hù)相對人權(quán)利的觀點(diǎn)來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時(shí)，對違法的行政實(shí)務(wù)亦應(yīng)該承認(rèn)其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴(kuò)大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍。換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，做出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個(gè)案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對（1）相對人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認(rèn)行政自我拘束性，“被侵害的各個(gè)法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價(jià)值”進(jìn)行比較衡量來決定。
此外，對于合法的行政實(shí)務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因?yàn)?，考慮到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對時(shí)刻變化著的社會(huì)形勢，有時(shí)需要代替從前合法的行政實(shí)務(wù)，實(shí)施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對于合法的行政實(shí)務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進(jìn)行如前所述的利益衡量，做出靈活的判斷。
注釋：
①王健剛：《從源頭上加強(qiáng)政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國行政管理學(xué)會(huì)2002年年會(huì)暨“政風(fēng)建設(shè)”研討會(huì)論文，第5-7頁。
②參見《中華人民共和國行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。
③在具體范圍界定上是否適當(dāng)?shù)膯栴}當(dāng)留作日后研究，這里僅著眼于其規(guī)定方法。
④無論其當(dāng)時(shí)是否意識(shí)到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。
⑤近年來，在德國和日本等國家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個(gè)行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。應(yīng)該說，這種主張是有一定道理的，是值得關(guān)注的。不過，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對象，以探討其與司法審查的關(guān)系。
⑥在以往的行政法學(xué)教學(xué)過程中，每當(dāng)?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個(gè)概念時(shí)，我發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因?yàn)樗ㄋ﹤儾恢獞?yīng)該如何在筆記本上寫下這個(gè)陌生的詞匯。其實(shí)，學(xué)生對這個(gè)詞匯感到陌生并不奇怪，因?yàn)檫@個(gè)詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進(jìn)的、行政法學(xué)上的專業(yè)術(shù)語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對“裁量”這個(gè)概念一般不會(huì)感到陌生，教學(xué)實(shí)踐中學(xué)生的反映也證實(shí)了這一點(diǎn)。但是，由于學(xué)界太多濫用“行政自由裁量權(quán)”的現(xiàn)象，使得許多學(xué)生被誤導(dǎo)了，似乎與羈束行為直接相對應(yīng)的就是“自由裁量行為”，行政權(quán)的最重要的特征就在于“自由裁量權(quán)”的存在。每每談及這個(gè)問題，都使我感到學(xué)術(shù)研究中厘清概念的重要性，而教學(xué)實(shí)踐中需要經(jīng)常地重復(fù)這種概念矯正的工作，這使我進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到學(xué)者的責(zé)任和使命。既然我們的研究可能對初涉行政法學(xué)的人形成很深的影響，那么，我們就應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度，認(rèn)真、負(fù)責(zé)、謹(jǐn)慎地對待任何學(xué)術(shù)問題，亦包括概念的界定問題。
⑦參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第383-391頁；胡錦光、楊建順、李元起：《行政法專題研究》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第53-54頁。此外，有關(guān)行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第89-100頁。
⑧⑨參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第90頁，第91-93頁。
⑩[日]美濃部達(dá)吉：《行政裁判法》，1929年版，第152頁。轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第92頁。
11.1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉(zhuǎn)引自[美]伯納德。施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第568頁。
12.從我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴(yán)格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者進(jìn)行區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關(guān)系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強(qiáng)和完善對行政行為的司法審查機(jī)制。
13.參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號(hào)，第1174頁。
14.參見[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法雜志》第71卷第5號(hào)，1975年2月15日，第810-854頁。
目前，在我國社會(huì)政治生活中，經(jīng)?？梢月牭街T如“行政問責(zé)制”、“官員問責(zé)制”和“行政首長問責(zé)制”之類的話題。然而，對于到底什么是行政問責(zé)制，法律卻沒有明確的界定和統(tǒng)一的解釋，學(xué)者們也是眾說紛紜。其實(shí)，嚴(yán)格意義上的問責(zé)制度起源于現(xiàn)代的西方，它所體現(xiàn)的是所謂“責(zé)任政府”的原則，是現(xiàn)代民主和原則的一種重要的制度。責(zé)任與權(quán)力是相對應(yīng)存在的，行政權(quán)力的行使對應(yīng)的是在權(quán)力行使過程中所應(yīng)當(dāng)負(fù)有的責(zé)任。對于政府而言，有權(quán)力就有責(zé)任，有責(zé)任就會(huì)導(dǎo)致問責(zé)。政府的意志歸根結(jié)底是由人的意志決定的，問責(zé)的最終結(jié)果需要具體職位上的個(gè)人來承擔(dān)。即各級(jí)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員在行使行政權(quán)力、履行行政職責(zé)的過程中，有義務(wù)接受相關(guān)主體對其工作業(yè)績或社會(huì)效果所進(jìn)行的監(jiān)督和質(zhì)詢。如果其違反法律的規(guī)定，怠于履行職責(zé)或在履行職責(zé)的過程中或有其他不正當(dāng)行為，由法定的問責(zé)主體提起的要求其承擔(dān)否定性結(jié)果的一種法律制度。簡單地說行政問責(zé)就是行政主體違反行政法律規(guī)范后所要承擔(dān)的（否定性的）法律后果。
二、我國行政問責(zé)制的困境
（一）問責(zé)主體不全面，缺乏有效的人大問責(zé)
從我國目前的規(guī)定和實(shí)踐來看，行政問責(zé)主體雖然出現(xiàn)了黨委問責(zé)、政府問責(zé)與人大問責(zé)并立的多元化的發(fā)展趨勢，但行政問責(zé)的主要格局仍表現(xiàn)為“以黨政層級(jí)問責(zé)為主，以人大問責(zé)為輔”。所謂人大問責(zé)，其問責(zé)程序往往是根據(jù)黨委和政府的決定而啟動(dòng)，其問責(zé)的結(jié)果也往往依黨委和政府的決定而作出。因此，人大的問責(zé)更多體現(xiàn)的是一種程序上的意義，而非實(shí)質(zhì)意義上的問責(zé)權(quán)的行使。
（二）問責(zé)對象混亂，未能體現(xiàn)行政問責(zé)制的特殊意義和功能
目前我國關(guān)于行政問責(zé)的對象的規(guī)定，不同性質(zhì)的規(guī)范性文件，不同地方的規(guī)范性文件都存在很大差異。主要分歧在于三個(gè)方面：其一，是否包括司法機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)工作人員；其二，是否包括行政首長或負(fù)責(zé)人之外的其他工作人員；其三，是否包括行政機(jī)關(guān)本身。不僅如此，各規(guī)范性文件對問責(zé)對象的表述比較籠統(tǒng)，如“行政機(jī)關(guān)及其工作人員”、“行政首長”、“政府主要負(fù)責(zé)人”等用語。
（三）問責(zé)程序缺乏規(guī)范性、公正性及透明性
目前我國現(xiàn)行的問責(zé)制標(biāo)準(zhǔn)模糊，可操作性不強(qiáng)。大多數(shù)對黨政領(lǐng)導(dǎo)干部的問責(zé)規(guī)定多是原則性、宣言性規(guī)定多，細(xì)化性、可操作性規(guī)定少。問責(zé)制在我國尚屬新生事物，其實(shí)踐最早是從應(yīng)對突發(fā)事件開始起步的，而大多數(shù)“火線”問責(zé)均為時(shí)間緊迫、問責(zé)的影響與意義非同尋常，對程序要求上并不是十分嚴(yán)格。因此，在設(shè)計(jì)和實(shí)施之初難免有漏洞，問責(zé)程序缺乏規(guī)范性、公正性及透明性。
（四）問責(zé)官員重新任職的制度不完善
在法治國家，公職關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅必須經(jīng)過法定的程序并且具有法定的理由。而在被問責(zé)官員復(fù)出問題上，我國目前仍是以政策為導(dǎo)向的，且這些規(guī)定、文件等都存在著嚴(yán)重的模糊性。在規(guī)定中沒有明確被問責(zé)官員在什么情況下、什么時(shí)間內(nèi)可以復(fù)出，這就給一些人有了鉆“空子”的空間，從而導(dǎo)致所謂最快“三天”復(fù)出的典型案例。
三、完善我國行政問責(zé)制的對策
（一）強(qiáng)化人大“異體問責(zé)”，實(shí)現(xiàn)真正的問責(zé)主體多元化
如何加強(qiáng)人大在行政問責(zé)中的作用，健全完善人大的問責(zé)機(jī)制，筆者認(rèn)為可從以下兩方面著手：一是強(qiáng)化各級(jí)人大對于政府和政府工作的監(jiān)督問責(zé)權(quán)力。要通過立法落實(shí)《憲法》和法律賦予各級(jí)人大及其常委會(huì)的各項(xiàng)剛性監(jiān)督問責(zé)的權(quán)力。二是細(xì)化人大問責(zé)的方式。在詢問、質(zhì)詢和調(diào)查方面，要進(jìn)一步明確規(guī)定詢問、質(zhì)詢和調(diào)查的方式、步驟和時(shí)限，使其更具操作性。
（二）理清問責(zé)對象，體現(xiàn)行政問責(zé)的實(shí)質(zhì)
問責(zé)客體的確定性關(guān)系著行政問責(zé)制的落實(shí)情況，一套科學(xué)合理的問責(zé)機(jī)制，必需明確問責(zé)客體。一是對行政正職問責(zé)和對行政副職問責(zé)的關(guān)系。因?yàn)樾姓栘?zé)事由的出現(xiàn)多與行政正職不當(dāng)履行職責(zé)的行為有關(guān)，因此行政問責(zé)首要對象應(yīng)當(dāng)是行政正職。同時(shí)根據(jù)權(quán)責(zé)一致的原則，在對行政正職進(jìn)行問責(zé)的同時(shí)，負(fù)有分管職責(zé)的副職也應(yīng)當(dāng)一并問責(zé)。二是對直接責(zé)任人問責(zé)與對間接責(zé)任人問責(zé)的關(guān)系。行政問責(zé)事由出現(xiàn)以后，除了對直接責(zé)任人予以問責(zé)外，是否需要對間接責(zé)任人一并問責(zé)則需要進(jìn)行具體分析。三是對執(zhí)行主體問責(zé)與對決策主體問責(zé)的關(guān)系。應(yīng)針對問責(zé)事由的具體情況，具體分析、合理歸責(zé)，而不應(yīng)當(dāng)“眉毛胡子一把抓”、“隨便找個(gè)替死鬼”。
（三）問責(zé)程序規(guī)范化、合理化
在整個(gè)行政問責(zé)制的立法上，問責(zé)程序的確定相當(dāng)重要。因?yàn)閷栘?zé)對象責(zé)任的追究不僅與該公職人員的自身權(quán)益密切相關(guān)，而且對國家的政治生活及社會(huì)管理也會(huì)帶來巨大影響。行政問責(zé)制必須要用程序來保證其健康發(fā)展。正當(dāng)程序是問責(zé)制沿著法治的軌道前進(jìn)、防止陷入人治誤區(qū)的保證。問責(zé)程序根據(jù)其所處時(shí)間階段的不同可以劃分為程序啟動(dòng)階段、程序進(jìn)行階段和程序終結(jié)階段三個(gè)部分。
（四）完善問責(zé)官員“重新任職”機(jī)制
“高調(diào)問責(zé)、低調(diào)復(fù)出”的不正當(dāng)作法所帶來的消極影響是不容忽視的。要建立規(guī)范有序的問責(zé)官員重新任職機(jī)制，需要確立兩個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)和制度，一是問責(zé)官員能否重新任職；二是問責(zé)官員如何重新任職。前者所解決的是官員重新任職的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)問題；后者所要解決的是官員重新任職的程序要求問題，只有符合這兩個(gè)方面的條件，問責(zé)官員的重新任職才是一種正當(dāng)?shù)闹匦氯温殹?/p>
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我國行政法律制度與WTO九項(xiàng)基本法律原則所體現(xiàn)的公正、公平、自由、公開的價(jià)值觀念尚存在較大差距，主要表現(xiàn)為差別對待、制度壁壘等。因此，必須重塑現(xiàn)行制度，以適應(yīng)現(xiàn)代化、全球化的要求。
「關(guān)鍵詞WTO基本法律原則、行政法律價(jià)值、行政法律制度
WTO基本法律原則大致可歸納為下述九項(xiàng)：非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、關(guān)稅減讓原則、市場準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則、透明度原則。這九項(xiàng)原則根據(jù)其內(nèi)容和價(jià)值趨向可以分為三類：前五項(xiàng)原則，即非歧視原則、互惠原則、公平貿(mào)易原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方平等對待、互利互惠，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公平、公正；之后的三項(xiàng)原則，即關(guān)稅減讓原則、市場準(zhǔn)入原則、一般取消數(shù)量限制原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方盡量減少和消除貿(mào)易障礙和壁壘，以實(shí)現(xiàn)最大限度的自由貿(mào)易，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是自由；最后一項(xiàng)原則，即透明度原則為一類，其基本內(nèi)容是要求世貿(mào)成員各方通過各種方式、途徑公開其法律、政策、司法判決和行政決定，以便世貿(mào)成員各方能隨時(shí)獲取相關(guān)信息，所體現(xiàn)的主要價(jià)值趨向是公開。
WTO基本法律原則是調(diào)整和規(guī)范世貿(mào)的原則，但世貿(mào)與各成員國政府行為密切相關(guān)，甚至可以說，各成員國政府的行為對世貿(mào)起決定性的影響。從而，WTO基本法律原則主要是對各成員國政府行為，而非主要對成員國國內(nèi)貿(mào)易組織的要求。根據(jù)法律部門調(diào)整對象的分工，政府行為主要受國內(nèi)行政法調(diào)整。因此，WTO基本法律原則要得以實(shí)現(xiàn)，即必須在各成員國國內(nèi)行政法中得到貫徹和體現(xiàn)。這也就是說，任何一個(gè)國家，只要你加入世貿(mào)組織，你就必須使你的國內(nèi)行政法與WTO基本法律原則一致，從而保證政府的行為符合WTO基本法律原則。
當(dāng)然，行政法是調(diào)整政府整個(gè)行政行為的，而政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為只是政府整個(gè)行政行為的一部分。那么，WTO基本法律原則是否只要求貫徹于行政法中調(diào)整政府實(shí)施的與世貿(mào)有關(guān)的行為的那部分規(guī)范，而行政法其他部分的規(guī)范卻不應(yīng)體現(xiàn)WTO基本法律原則呢？答案當(dāng)然是否定的。首先，一國行政法是一個(gè)統(tǒng)一的整體，不可能將一國行政法分成若干互不相干的部分：一部分規(guī)范政府涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范政府涉其他外貿(mào)而非涉世貿(mào)的行為，一部分規(guī)范其他涉外而非涉貿(mào)易的行為，一部分規(guī)范政府對內(nèi)的管理行為，等等；其次，WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值趨向：公平、公正、自由、公開，是整個(gè)現(xiàn)代行政法，乃至整個(gè)現(xiàn)代法治的價(jià)值趨向，我國要建設(shè)社會(huì)主義法治國家，我們的整個(gè)行政法和我們的整個(gè)法律正需要吸收和貫徹這些價(jià)值觀念。即使我們不加入WTO，我國行政法也需要與時(shí)俱進(jìn)，需要以現(xiàn)代民主、法治的價(jià)值觀念，包括WTO基本法律原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念，來加以改進(jìn)或改造：修改、廢除不合時(shí)宜，不合現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的舊制度、舊規(guī)范，制定、補(bǔ)充為建立法治、公正、廉潔、高效政府所需要的，體現(xiàn)現(xiàn)代民主、法治價(jià)值觀念的新制度、新規(guī)范。
那么，根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的上述三類價(jià)值趨向，考察、分析我國現(xiàn)行行政法制度，我國目前的行政法制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐，究竟還存在哪些問題，與WTO基本法律原則的要求還存在哪些差距？從而，我國的行政法還要做哪些調(diào)整、或改進(jìn)、改造呢？
WTO基本法律原則第一類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念主要是公平、公正。如果我們以公平、公正的價(jià)值觀念衡量，我國行政法在制度、規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐方面至少在下述領(lǐng)域還存在著不公正、公平或不完全公正、公平的差別對待：
（一）對國有企業(yè)與非國有企業(yè)的差別對待。例如，在市場準(zhǔn)入方面，不少領(lǐng)域只許國有企業(yè)進(jìn)入而不許非國有企業(yè)進(jìn)入；在資源利用方面，某些資源只許國有企業(yè)利用而不許非國有企業(yè)利用，等等。
（二）內(nèi)資企業(yè)與外資企業(yè)的差別對待。例如，在稅收方面，外資企業(yè)可享受某些稅收減免，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；在進(jìn)出口方面，外資企業(yè)可享受某些優(yōu)惠，而內(nèi)資企業(yè)不能享受；甚至在市場準(zhǔn)入方面，外資企業(yè)能進(jìn)入的某些領(lǐng)域，內(nèi)資的民營企業(yè)卻不能進(jìn)入，等等。
（三）公有事業(yè)組織與民辦事業(yè)組織的差別對待。例如，公立學(xué)校與私立、民辦學(xué)校在招生、聘用教師和學(xué)生就業(yè)等多方面存在不平等待遇；民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)、民辦科研機(jī)構(gòu)等在不少情況下也有受到不平等待遇的情形。
（四）公共財(cái)產(chǎn)與私有財(cái)產(chǎn)的差別對待。例如，我國憲法和其他許多有關(guān)法律規(guī)定對公共財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍和強(qiáng)度均大于對私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)：對公共財(cái)產(chǎn)的保護(hù)是“神圣不可侵犯”；而國家對私有財(cái)產(chǎn)征收、征用和政府政策變化導(dǎo)致私人財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，現(xiàn)行憲法、法律卻至今未對適當(dāng)、公正補(bǔ)償作出明確、統(tǒng)一的規(guī)定。
（五）城市人與農(nóng)村人的差別對待。例如，政府機(jī)關(guān)錄用公務(wù)員，有的地方規(guī)定不讓農(nóng)村人報(bào)名參加競爭考試，或雖允許參加考試，但在錄取條件上對農(nóng)村人嚴(yán)于城市人；在大學(xué)高考錄取分?jǐn)?shù)線的劃定上，往往農(nóng)村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的錄取分?jǐn)?shù)線高于北京、上海等大城市的錄取分?jǐn)?shù)線，等等。
（六）經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)的差別對待。改革開放之初，經(jīng)濟(jì)特區(qū)享有大量的為非經(jīng)濟(jì)特區(qū)所不能享有的優(yōu)惠待遇，從稅收、信貸、進(jìn)出口到用人、用地，以至到政府辦事的程序、手續(xù)等，法律、政策對經(jīng)濟(jì)特區(qū)與非經(jīng)濟(jì)特區(qū)都實(shí)行差別對待。這些優(yōu)惠雖然在當(dāng)時(shí)有其必要，有些在現(xiàn)在仍有必要并仍然保留著，但其中也確有不公正、不公平的因素。
除了上述領(lǐng)域以外，在其他領(lǐng)域，我國也還存在著不少不公正的差別對待。雖然公平并不意味著絕對平等，一定的政策傾斜并不違反WTO基本法律原則的價(jià)值觀念，但傾斜一般應(yīng)該是向弱者，向弱勢方傾斜，而不是向強(qiáng)者、強(qiáng)勢方傾斜。但我們的某些差別對待，某些傾斜卻是逆向的，顯然違反公正、公平原則。對此，我們首先應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，破除長期以來在我們頭腦里所形成的重公輕私、重國有輕民營、重工輕農(nóng)的觀念和在實(shí)踐中形成的各種差別對待和等級(jí)制度，改變改革開放以來過分強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先，外資優(yōu)惠和相應(yīng)建立的各種忽視公正、公平的差別對待制度。當(dāng)然，制度的改進(jìn)、改造需根據(jù)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)各種條件的成熟情況逐步進(jìn)行，有些需要馬上改，有些需要等一些時(shí)候或等較長時(shí)間才能改，但觀念的轉(zhuǎn)變則必須自現(xiàn)在始。否則，舊的不公正的差別對待制度取消后，新的不公正的差別對待制度又會(huì)制定出來；對洋人的不公正的差別對待制度取消后，對國人的不公正的差別對待制度又會(huì)制定出來。
WTO基本法律原則第二類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是自由，如企業(yè)的投資自由、生產(chǎn)、經(jīng)營自由、交易自由、個(gè)人的遷徙自由、擇業(yè)自由、發(fā)展自由等。妨礙這些自由的主要障礙是政府設(shè)置的各種制度壁壘，如妨礙貿(mào)易自由的主要障礙是政府設(shè)置的關(guān)稅壁壘和各種非關(guān)稅壁壘（許可、配額、高技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等）。根據(jù)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀念，衡量我國現(xiàn)行行政法制度和運(yùn)作實(shí)踐，我國是否還存在或在哪些方面還存在妨礙市場主體自由和個(gè)人發(fā)展自由的障礙呢？應(yīng)該說，在我國，目前這種障礙還在多方面存在，有些障礙是制度
方面的，有些是非制度方面的，有些障礙目前正在排除，有些障礙則目前尚未引起我們足夠的重視。這些障礙主要有：
（一）行政審批、許可制度。妨礙外貿(mào)自由的障礙主要是關(guān)稅壁壘，妨礙內(nèi)貿(mào)和內(nèi)部投資自由的障礙主要是道道設(shè)關(guān)、層層設(shè)卡的行政審批、許可制度。日益泛濫的行政審批、許可不僅妨礙了內(nèi)資、外資的貿(mào)易、投資、經(jīng)營自由，而且妨礙了公民個(gè)人的進(jìn)行各種社會(huì)活動(dòng)的自由。
（二）地方保護(hù)主義。地方保護(hù)主義不是某一項(xiàng)法律制度的產(chǎn)物，而是許多違法和合法制度的合成產(chǎn)物。如市場準(zhǔn)入制度、收費(fèi)制度、財(cái)政稅收制度、各種不合理的具體行政管理制度和各種不合理的體制，包括地方法院人、財(cái)、物完全由地方控制的司法體制。地方保護(hù)主義不僅妨礙了相應(yīng)地域外部企業(yè)、個(gè)人進(jìn)入相應(yīng)地域活動(dòng)的自由，而且也妨礙了相應(yīng)地域內(nèi)部企業(yè)、個(gè)人與外部交流、互動(dòng)的自由。
（三）國家壟斷和行政壟斷。近年來我國國家壟斷和行政壟斷雖然在逐步減少，但在不少領(lǐng)域還仍然存在。壟斷顯然是競爭自由的障礙：某一領(lǐng)域、某一行業(yè)或事業(yè)被國家壟斷了，一般企業(yè)、組織、個(gè)人就失去了進(jìn)入該領(lǐng)域、該行業(yè)或事業(yè)從事相應(yīng)活動(dòng)的自由。
（四）行政干預(yù)。行政干預(yù)包括行政機(jī)關(guān)對企業(yè)經(jīng)營自的干預(yù)，也包括對其他非營利組織和個(gè)人活動(dòng)自由的干預(yù)。干預(yù)與自由是一對矛盾，干預(yù)多了，自由必然就少了。但為了克服“市場失靈”，又不能沒有行政干預(yù)?，F(xiàn)在的問題是干預(yù)超出了必要的限度：一方面存在不少非法干預(yù)，如強(qiáng)迫企業(yè)合并、分立、改制等；另一方面，某些干預(yù)雖然是法定的，但卻缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政許可、行政規(guī)劃、行政評審、行政檢查等，就常有這種情況。
（五）戶籍管理制度和人事管理制度。長期以來，我國行政法制度中對個(gè)人自由限制最大的莫過于戶籍管理制度和人事管理制度，此種制度限制使我國公民幾乎沒有了遷徙自由和擇業(yè)自由。改革開放以后，這兩項(xiàng)制度，特別是人事管理制度逐步松動(dòng)，公民選擇職業(yè)、選擇工作和工作單位已有了較大的自由；近年來，一些地方對戶籍管理制度也開始了改革，但與實(shí)現(xiàn)遷徙自由還存在較大距離。加入世貿(mào)以后，我國現(xiàn)行戶籍管理制度和人事管理制度還必須加大改革的步伐，否則，這些制度將仍會(huì)構(gòu)成實(shí)現(xiàn)WTO基本法律原則所體現(xiàn)的自由價(jià)值觀的障礙。
在這方面，我們還有大量的工作要做，有很長的路要走，WTO基本法律原則及其價(jià)值觀在我國的實(shí)現(xiàn)不可能一蹴而就，一步到位。同時(shí)，自由也不是絕對的，它不能不受到社會(huì)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各種條件的限制。但是，為了發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和個(gè)人人格，我們無疑應(yīng)盡可能地創(chuàng)造條件，消除障礙，以積極的態(tài)度去培植企業(yè)自由競爭和個(gè)人自由發(fā)展的法律環(huán)境。
WTO基本法律原則第三類原則所體現(xiàn)的價(jià)值觀念是公開。近年來，我國法律在實(shí)現(xiàn)公開原則方面采取了一些措施，取得了一些進(jìn)展。例如，《立法法》明確規(guī)定了我國法律、法規(guī)、規(guī)章的公布制度和立法過程的公開制度；行政和司法實(shí)踐中也開始了政務(wù)公開、警務(wù)公開、審判公開、檢務(wù)公開等具體制度的嘗試。但是，從整體來說，我國法律制度及其運(yùn)作，特別是行政法制度及其運(yùn)作，與WTO基本法律原則所要求的透明度要求仍存在著較大的差距，這主要表現(xiàn)在下述方面：
（一）我國目前還沒有建立統(tǒng)一的信息公開制度，沒有制定如外國《陽光法》、《信息公開法》、《情報(bào)自由法》等一類專門規(guī)范政府公開、信息自由的統(tǒng)一法律。從而，在我國，行政相對人對自己應(yīng)享有對哪些事項(xiàng)的，多大范圍的知情權(quán)，怎樣實(shí)現(xiàn)這些知情權(quán)，在實(shí)現(xiàn)知情權(quán)遇到障礙時(shí)有哪些救濟(jì)途徑不得而知；政府對自己應(yīng)具有對哪些事項(xiàng)公開的義務(wù)，應(yīng)通過哪些方式、途徑履行公開的義務(wù)，在不履行或不適當(dāng)履行公開義務(wù)時(shí)應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任亦心中無數(shù)。
（二）國家行政機(jī)關(guān)在行政決策和行政執(zhí)法，實(shí)施具體行政行為過程中還存在大量不公開，暗箱操作的情形。例如，在行政決策方面，各種行政規(guī)劃（如城市建設(shè)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、環(huán)境整治規(guī)劃等）、宏觀調(diào)控措施（如物價(jià)、稅收、利率的調(diào)整）以及產(chǎn)業(yè)政策的制定過程，目前尚無一定的法定公開和公眾參與程序（物價(jià)聽證除外）；在行政執(zhí)法，實(shí)施具體行政行為方面，暗箱操作的情形更多，就行政許可而言，目前實(shí)行公開招標(biāo)、投票或公開拍賣的只有很小的比例，行政機(jī)關(guān)決定給予或不給予相對人許可大多是通過不公開程序由其辦事人員或負(fù)責(zé)人自由裁量確定的，至于行政征收、行政給付、行政確認(rèn)、行政裁決，行政獎(jiǎng)勵(lì)等，目前的實(shí)施程序大都不具有或僅具有很小的公開性。在各種具體行政行為中，現(xiàn)在只有《行政處罰法》對行政處罰行為明確規(guī)定了公開原則和具有較大公開性的程序。
（三）行政相對人缺少獲取政府信息的有效途徑。目前，行政相對人除了從政府公報(bào)和其他新聞媒體上了解有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和少量的行政信息外，很難從有關(guān)政府部門獲取其所需要的其他大量的政府信息。有時(shí)為查閱一個(gè)政府文件，或了解一個(gè)行政決定，或查找一份行政信息資料，相對人可能從這個(gè)部門到那個(gè)部門跑上十天半月，最后即使找到了文件、決定或資料的所在處，還可能被相應(yīng)部門的管理人員以“保密”為由拒之門外。
（四）信息公開缺少法律保障和救濟(jì)途徑。對于信息公開，目前我國法律一方面沒有規(guī)定統(tǒng)一的運(yùn)作機(jī)制，包括確定公開的范圍，公開的途徑、公開的方式、公開的程序等；另一方面也沒有規(guī)定相應(yīng)的法律保障和救濟(jì)機(jī)制，包括規(guī)定政府對應(yīng)公開的行為、信息而不公開的法律責(zé)任，相對人對政府不依法主動(dòng)提供信息或違法拒絕其申請?zhí)峁┑男畔⒌木葷?jì)途徑，如申請復(fù)議、提訟和請求國家賠償（在因此造成了損失的情況下）等。
[關(guān)鍵詞]中小型電視廣告公司SWOT競爭戰(zhàn)略
電視廣告是在廣播電視技術(shù)上發(fā)展起來的視媒廣告，電視廣告業(yè)是基于電視這一強(qiáng)勢媒體之上的廣告行業(yè)。調(diào)查顯示，中國電視人口的綜合覆蓋率是94.61%，潛在收視人口是11.5億，電視媒體是中國覆蓋最廣泛的媒體。任何廣告商都無法忽視占總?cè)丝?0%的電視觀眾。2005年全國電視廣告收入達(dá)到397.13億元。電視廣告年?duì)I業(yè)額在報(bào)紙，雜志，廣播，電視四大媒體廣告中所占比例從2001年的42%增加到2005年的48%，營業(yè)收入呈不斷增長態(tài)勢。
一、中小型電視廣告公司發(fā)展的SWOT分析
中國電視廣告獲得了巨大發(fā)展，這既得益改革開放以來市場競爭觀念已深入人心，廣告日益成為企業(yè)營銷競爭的重要策略，也得益于電視的普及和電視廣告技術(shù)的不斷發(fā)展。作為數(shù)量最多中小型電視廣告公司由于規(guī)模小、實(shí)力單薄、經(jīng)驗(yàn)不足、沒有穩(wěn)固社會(huì)關(guān)系，在發(fā)展經(jīng)營環(huán)境上既存在許多機(jī)遇也存在諸多挑戰(zhàn)和問題。下面應(yīng)用SWOT分析工具對中國中小型電視廣告公司進(jìn)行深入分析。
1.優(yōu)勢(Strengths)
由于中小電視廣告公司規(guī)模小，沒有過多的包袱，可在低工資，低支出狀態(tài)下運(yùn)營，具備大型廣告公司所沒有的成本優(yōu)勢；與外資廣告公司相比，具有熟悉本土市場、文化相通的優(yōu)勢，而區(qū)域中小廣告公司對當(dāng)?shù)叵M(fèi)者偏好、社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)政策、人際關(guān)系等方面比大型廣告企業(yè)了解更方便、更深入；由于規(guī)模小，可以根據(jù)市場隨機(jī)而變，靈活反應(yīng)，較為敏銳地捕捉到難得的機(jī)遇，“拾遺補(bǔ)缺”、占領(lǐng)先機(jī)；可以根據(jù)市場需要，靈活吸納廣告創(chuàng)意等專業(yè)人才，組建專項(xiàng)廣告團(tuán)隊(duì)，而具備某方面的獨(dú)特優(yōu)勢，一個(gè)具備好的創(chuàng)意的廣告完全有可能在規(guī)模不大的電視廣告公司里誕生；由于沒有過多的投資沉淀，可以靈活調(diào)整自己經(jīng)營方向，應(yīng)對市場瞬息變化，發(fā)揮專業(yè)分工的優(yōu)勢。
2.劣勢(Weakness)
與大型廣告公司相比，小型電視廣告公司在資金實(shí)力、市場份額、人才儲(chǔ)備等方面實(shí)力相差懸殊，同時(shí)由于電視臺(tái)等媒介都自我專營廣告，使得這些大型廣告公司的呈現(xiàn)明顯后向一體化趨勢，而中小電視廣告企業(yè)的往往“點(diǎn)狀”分散運(yùn)作，因此，中小廣告企業(yè)與供應(yīng)商的討價(jià)還價(jià)能力難以提高；由于缺乏知名度，使中小廣告企業(yè)在同客戶打交道時(shí)，沒有大型廣告公司的品牌優(yōu)勢；廣告企業(yè)內(nèi)部管理水平落后，多是家庭式的管理和經(jīng)營模式，更容易發(fā)展成為企業(yè)未來成長的障礙；中小廣告企業(yè)從業(yè)人員素質(zhì)良莠不齊，為其發(fā)展增加了阻力。2001年我國電視廣告從業(yè)人員數(shù)量為95617人，到了2005年數(shù)字變?yōu)?07708人，增長達(dá)12.6%。這107708人之中，很多人缺乏專業(yè)知識(shí)，而且受教育水平整體比較低，中專學(xué)歷甚至初中學(xué)歷都進(jìn)入了這個(gè)行業(yè)從事工作；我國廣告監(jiān)管機(jī)制的還很不健全，使得廣告市場魚龍混雜，真正有實(shí)力，有潛力的企業(yè)需要付出更多的努力以謀求新的發(fā)展。
3.機(jī)遇(Opportunity)
隨著我國改革開放的步步深入，國內(nèi)外廣告客戶增加，電視廣告需求也日趨多樣化，這為中小型電視廣告公司提供了廣闊的發(fā)展空間。現(xiàn)在的電視廣告已經(jīng)不單是在欄目間隙播放的5秒~10秒的電視廣告短片，而已經(jīng)發(fā)展為基于電視廣告短片，企業(yè)形象片，企業(yè)宣傳片，產(chǎn)品宣傳片，置入式電視廣告等形式多樣的，全面的企業(yè)、產(chǎn)品視頻宣傳包裝服務(wù)。企業(yè)廣告需求者，尤其是數(shù)量眾多的中小企業(yè)為了自身的發(fā)展也逐漸開始青睞電視廣告。在加入WTO后，在國外廣告企業(yè)的先進(jìn)管理、運(yùn)營模式?jīng)_擊下，不斷推動(dòng)國內(nèi)廣告企業(yè)不斷創(chuàng)新，加速國際化進(jìn)程，提高管理水平以及從業(yè)人員素質(zhì)。電視廣告制作技術(shù)的提高也是近年中小電視廣告公司蓬勃發(fā)展的動(dòng)因之一，如HDTV在廣播領(lǐng)域里的廣泛應(yīng)用，視頻特效的技術(shù)趨于完善，不僅提高了電視廣告的視覺沖擊力，也更易為專業(yè)人員掌握。
4.威脅(Threats)
中國電視廣告業(yè)市場是一個(gè)明顯的壟斷——競爭市場，在央視領(lǐng)銜下，少數(shù)省級(jí)衛(wèi)視異軍突起，而中小廣告公司規(guī)模小，人員少，資金不足，競爭力嚴(yán)重缺乏。1995年我國專業(yè)廣告公司總數(shù)為22691家，到2005年達(dá)到了84272家，十年增長了371.4%。而這些電視廣告公司魚龍混雜，相當(dāng)一部分公司處在一種規(guī)模小，人員少，設(shè)備少，業(yè)務(wù)很少的“一小三少”的處境當(dāng)中。而《公司法》規(guī)定的該類廣告公司的注冊資本僅為3萬元人民幣，造成了電視廣告行業(yè)進(jìn)入門檻低，投資少的形勢，從而助長了現(xiàn)今的電視廣告公司小作坊化的局面。小作坊式的電視廣告公司是嚴(yán)重缺乏競爭力的，而且在某些地區(qū)產(chǎn)生了惡性的競爭。從營業(yè)總額來看，從1996年起，外資廣告公司幾乎獨(dú)攬了我國廣告經(jīng)營總額前五名。跨國媒介購買集團(tuán)開始大舉進(jìn)入中國初步發(fā)育的廣告市場，這可能導(dǎo)致中國廣告市場發(fā)展失去平衡，對整個(gè)廣告行業(yè)發(fā)展造成巨大傷害。
二、中小型電視廣告公司發(fā)展戰(zhàn)略選擇
根據(jù)上述SWOT分析，中國本土中小型電視廣告公司，應(yīng)充分發(fā)揮自身資源優(yōu)勢，在服務(wù)功能上細(xì)分，在細(xì)分基礎(chǔ)上做強(qiáng)，大致可以從三個(gè)維度上制定具體的競爭戰(zhàn)略：
1.拾遺補(bǔ)缺+目標(biāo)集聚戰(zhàn)略
中小電視廣告公司可以施展其獨(dú)特本領(lǐng)，實(shí)施“拾遺補(bǔ)缺+目標(biāo)集聚”戰(zhàn)略組合，即避開大廣告商的鋒芒，主攻大廣告公司無暇顧及的某個(gè)特定的顧客群，集中力量針對某個(gè)特定的細(xì)分市場實(shí)行這一戰(zhàn)略。其前提是中小電視廣告企業(yè)能以更高的效率，更好的效果為某一狹窄的對象服務(wù)，從而超越更廣闊范圍內(nèi)的競爭者，其結(jié)果是通過市場細(xì)分實(shí)現(xiàn)了差異化，或者在為這一特定對象服務(wù)時(shí)實(shí)現(xiàn)了低成本，也意味著公司具有贏得超過產(chǎn)業(yè)平均收益水平的能力。
針對進(jìn)入深度細(xì)分的中國市場，中小廣告商需要更加清楚地認(rèn)識(shí)到，無論耐用消費(fèi)品還是快速消費(fèi)品，需要界定出更為細(xì)碎微小的目標(biāo)消費(fèi)者市場，而整體的市場規(guī)模來源于這些細(xì)碎市場的高效拼合，需要設(shè)計(jì)出更為精細(xì)的分類營銷4P要素。大的廣告商已經(jīng)開始注意這方面的努力，如央視分頻道樹立不同定位的品牌發(fā)展道路，但是他們不可能占盡所有市場，尤其是那些中低端企業(yè)的市場，因?yàn)檫@些客戶不需要也無力承擔(dān)高端、全面的和昂貴的大型綜合性廣告企業(yè)的服務(wù)，他們最需要的是“物美價(jià)廉”和針對性的廣告服務(wù)。
2.創(chuàng)意領(lǐng)先+標(biāo)新立異戰(zhàn)略
中小廣告公司實(shí)施在成功創(chuàng)意下的差異化競爭戰(zhàn)略，針對客戶的品牌設(shè)計(jì)，技術(shù)創(chuàng)新、客戶服務(wù)、企業(yè)管理以及企業(yè)文化等方面展開業(yè)務(wù)。這種差異化戰(zhàn)略利用成功廣告創(chuàng)意，引導(dǎo)消費(fèi)者客戶的品牌忠誠以及由此產(chǎn)生的價(jià)格的敏感性下降使企業(yè)避開價(jià)格競爭，在增加利潤的同時(shí)不必追求低成本。客戶的品牌依賴性與“獨(dú)特性”就構(gòu)成了進(jìn)入壁壘。產(chǎn)品差異帶來的高收益可以緩解買賣方討價(jià)還價(jià)的壓力，在面對替代品的威脅時(shí)也處于有利的地位。
廣告業(yè)是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的重要組成部分，“創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是指那些具有一定文化內(nèi)涵的，來源于人的創(chuàng)造力和聰明智慧，并通過科技的支撐作用和市場化運(yùn)作可以被產(chǎn)業(yè)化的活動(dòng)的總和”。創(chuàng)意的最主要特征是包含有人的創(chuàng)造力的內(nèi)容在里面，無論公司規(guī)模大小，只有創(chuàng)意領(lǐng)先，根據(jù)廣告的產(chǎn)品特征、產(chǎn)品生命周期、產(chǎn)品銷售季節(jié)等，經(jīng)過巧妙藝術(shù)構(gòu)思，才有可能市場領(lǐng)先，實(shí)施標(biāo)新立異戰(zhàn)略，提供差異化、有特色的產(chǎn)品或服務(wù)，從而形成自己在產(chǎn)業(yè)中的特質(zhì)。同時(shí)，應(yīng)該注意創(chuàng)意是沒有止境的，持續(xù)創(chuàng)新、不落俗套，才能使廣告具有新鮮感和具有更強(qiáng)的傳播效果。
3.總成本領(lǐng)先戰(zhàn)略
低成本地位的企業(yè)在競爭中會(huì)獲得高于行業(yè)平均水平的收益，其成本優(yōu)勢可使自己在與競爭者的競爭中保護(hù)自己，還可以使自己在與替代品競爭時(shí)所處的地位比其他競爭進(jìn)更有利。導(dǎo)致低成本地位的因素通常是使用了更先進(jìn)的技術(shù)，更有效率的投資經(jīng)營和管理方式。而要贏得低成本地位通常要求具備較高有效率的成本控制。
中小廣告企業(yè)成本可以大致分為三個(gè)主要方面：一是中小廣告企業(yè)為其客戶所花費(fèi)的第三方(媒體)成本；二是中小廣告企業(yè)的工資成本；三是其他營運(yùn)成本。中小廣告企業(yè)的收入，在創(chuàng)意制作上一般占客戶所支出的第三方費(fèi)用的7%~12%，80%~90%花費(fèi)均是為客戶而支出的。因此，中小電視廣告企業(yè)必須嚴(yán)格實(shí)施第三方成本控制。中小廣告企業(yè)的工資成本一般說來占凈收入的50%~69%，應(yīng)通過建立健全成本會(huì)計(jì)制度和業(yè)績考核制度來實(shí)施工資成本和營運(yùn)成本控制。
參考文獻(xiàn)：
[1]2006年中國廣播影視發(fā)展報(bào)告[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2006年版
行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政行為必須承擔(dān)法律責(zé)任，這是依法行政原則的最基本要求，行政許可行為也不例外。行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可行為的責(zé)任分為兩種：一是撤銷的責(zé)任，二是補(bǔ)救的責(zé)任。所謂撤銷的責(zé)任是指行政機(jī)關(guān)有義務(wù)撤銷違法的許可，恢復(fù)到許可以前的狀態(tài)。主要是針對行政機(jī)關(guān)違法發(fā)放、變更許可行為而言的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)對不符合法定條件的申請人給予許可后，申請人取得了不應(yīng)當(dāng)取得的許可，就可能會(huì)給公共利益和他人利益造成損害和威脅，如果不及時(shí)糾正，必定會(huì)違背許可的目的。所以，行政機(jī)關(guān)一旦發(fā)現(xiàn)行政許可行為違法，為了保障公共利益，應(yīng)當(dāng)撤銷該項(xiàng)違法的許可行為。當(dāng)行政機(jī)關(guān)違法變更了一項(xiàng)合法的許可，導(dǎo)致他人利益遭受損失時(shí)，行政機(jī)關(guān)也有義務(wù)加以及時(shí)糾正。撤銷責(zé)任的理論依據(jù)來源于依法行政原則。根據(jù)行政機(jī)關(guān)依法行政的原則，對于違法的行政行為，行政機(jī)關(guān)必須承擔(dān)糾正的責(zé)任，使之恢復(fù)到許可之前的狀態(tài)。例如，行政機(jī)關(guān)對于不符合生產(chǎn)條件的申請人發(fā)放了藥品生產(chǎn)許可證，如果不加以糾正，許可證持有人就會(huì)根據(jù)許可的權(quán)利生產(chǎn)不符合條件的藥品，必然會(huì)給社會(huì)公共利益造成損害。所以，只要行政許可行為是違法實(shí)施的，不管是程序違法還是實(shí)體違法，不管是相對人違法還是行政機(jī)關(guān)違法導(dǎo)致的許可結(jié)果，許可機(jī)關(guān)都必須撤銷。如果許可機(jī)關(guān)不撤銷其違法行為，上級(jí)機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷。作為許可行為利害關(guān)系人的第三人也有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)撤銷違法的許可行為。如果在違法的行政許可行為沒有特定的受害人，那么，代表公益的其他國家機(jī)關(guān)，如檢察院也可以要求行政機(jī)關(guān)撤銷其違法的許可行為。撤銷的途徑可以是行政機(jī)關(guān)的自行撤銷，也可以通過行政復(fù)議予以撤銷，還可以通過行政訴訟途徑予以撤銷。撤銷的具體方式可以是：撤銷、許可證照，撤銷違法的變更、廢止、核準(zhǔn)、備案、登記等行為，確認(rèn)某項(xiàng)許可行為無效或者違法，收回已經(jīng)發(fā)放的許可文件等。當(dāng)然，并不是所有的違法行政許可行為都可以直接予以撤銷。因?yàn)槌蜂N的責(zé)任不僅受依法行政原則支配，同時(shí)也受信賴保護(hù)原則支配。特別是當(dāng)撤銷涉及違法授益行為時(shí)，必然會(huì)給受益人造成一定財(cái)產(chǎn)損失，所以要求行政機(jī)關(guān)在“不違反信賴保護(hù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)始得向后撤銷之。如果行政行為的受益人因信賴該行為已就其生活關(guān)系作成持續(xù)二無法更改之轉(zhuǎn)變時(shí)，向后之撤銷亦非所許。”因此，違法的許可行為是否必須全部撤銷要在權(quán)衡受益人的信賴?yán)媸欠裰档帽Ｗo(hù)以及不撤銷行政行為會(huì)給公共利益造成何種影響兩方面因素的基礎(chǔ)上確定。
行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可的另外一項(xiàng)責(zé)任是補(bǔ)救責(zé)任，可以理解為補(bǔ)償受害者責(zé)任。該項(xiàng)責(zé)任受行政法上的信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則支配。如果行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政許可行為，導(dǎo)致許可申請人或者利害關(guān)系第三人的合法利益遭受損害的，行政機(jī)關(guān)根據(jù)信賴?yán)姹Ｗo(hù)的原則決定是否撤銷該行為，如果撤銷，必須對受益人由于信賴該行為的合法存在而產(chǎn)生的利益加以補(bǔ)償。那么，究竟由誰來承擔(dān)行政許可的補(bǔ)救責(zé)任呢？又如何承擔(dān)這種責(zé)任呢？通常情況下，誰實(shí)施行政許可行為就應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)違法許可行為造成的損害。如果是城市建設(shè)管理部門實(shí)施的違法許可行為，導(dǎo)致行政相對人利益遭受不當(dāng)損失的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由城建部門給予補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)則應(yīng)根據(jù)違法的種類和過錯(cuò)的程度以及相對人是否存在故意等具體情形判斷。為了進(jìn)一步闡明行政機(jī)關(guān)違法許可的責(zé)任問題有必要對下列問題加以認(rèn)真研究。
二、行政許可違法的形態(tài)
（一）行政機(jī)關(guān)無權(quán)限許可的責(zé)任
行政機(jī)關(guān)享有的許可權(quán)與其他權(quán)力一樣都必須來自法律的授予，未經(jīng)法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)不得實(shí)施任何許可。但是，當(dāng)行政機(jī)關(guān)對自身權(quán)限的認(rèn)識(shí)發(fā)生偏差而實(shí)施了法律并未授權(quán)的許可行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任呢？首先，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)糾正責(zé)任，即撤銷違法的許可行為或者確認(rèn)該項(xiàng)許可為無權(quán)限的無效許可。其次，許可機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)善后責(zé)任，即補(bǔ)償無過錯(cuò)的申請人由于獲得許可或者失去無效許可遭受的損失。例如，城市市容監(jiān)察大隊(duì)并無臨時(shí)建筑搭建的許可權(quán)，但是，當(dāng)相對人對市容監(jiān)察大隊(duì)提起申請后，監(jiān)察大隊(duì)作出許可決定，允許申請人搭建臨時(shí)建筑。很顯然，按照職權(quán)法定原則，這是一項(xiàng)無效的許可行為，對政府機(jī)關(guān)并不應(yīng)該產(chǎn)生任何約束力。但是，作為許可申請人或者第三人并不一定十分了解行政機(jī)關(guān)的職權(quán)分工，申請人本身并無過錯(cuò)獲得許可而產(chǎn)生的利益應(yīng)當(dāng)受到一定程度的保護(hù)。所以，在這種情況下，行政機(jī)關(guān)對自己實(shí)施的無權(quán)限許可應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任，但不是全部責(zé)任。如果申請人對于許可權(quán)限有了解的情形下，即明知行政機(jī)關(guān)無許可權(quán)故意提出許可申請的，因此獲得許可的利益不受法律保護(hù)。例如，申請人明知開辦餐館應(yīng)向食品衛(wèi)生行政部門提出許可申請，但故意向當(dāng)?shù)鼗鶎诱玎l(xiāng)政府提出，此種情形下獲得的許可屬于申請人有過錯(cuò)的無權(quán)限許可，行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)責(zé)任。
（二）行政機(jī)關(guān)越權(quán)許可的責(zé)任
行政機(jī)關(guān)實(shí)施許可行為還必須遵守職權(quán)法定原則和不得越權(quán)原則。任何行政許可機(jī)關(guān)都必須在自己的許可權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施許可行為，對于不屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的許可事項(xiàng)，不得實(shí)施許可行為。如果行政機(jī)關(guān)超越權(quán)限實(shí)施許可行為，那么，該越權(quán)行為當(dāng)然屬于違法行為，應(yīng)予撤銷或者宣告無效，這也是糾正違法越權(quán)行為的重要方式之一。然而作為許可行為相對人的被許可人，在獲得許可的同時(shí)也獲得了某種利益，如果行政機(jī)關(guān)糾正其違法的許可行為必然給受益人造成損失。例如，受益人已經(jīng)開始修建被許可的設(shè)施，已經(jīng)從事受到許可的某種活動(dòng)并且收取利益。當(dāng)許可被撤銷后，受益人的這些利益必然受到影響，甚至未來的某種利益也將受到影響。所以，行政機(jī)關(guān)的越權(quán)許可雖然違法，但是否能夠就此承擔(dān)糾正責(zé)任，撤銷已經(jīng)實(shí)施的許可，還必須考慮相對人的值得保護(hù)的信賴?yán)婧统蜂N帶來的公共利益熟輕熟重，當(dāng)值得保護(hù)的信賴?yán)娲笥诔蜂N的公益時(shí)，許可不得撤銷。當(dāng)信賴?yán)嫘∮诔蜂N行政行為獲得的公益時(shí)，可以撤銷許可但應(yīng)對收益人給予補(bǔ)償。如果受益人的信賴?yán)娌恢档帽Ｗo(hù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以撤銷許可，不必補(bǔ)償。
（三）行政機(jī)關(guān)違反程序?qū)嵤┰S可的責(zé)任
行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可的行為有多種，除了以上涉及的無權(quán)限和越權(quán)許可之外，還存在一種程序違法的許可。程序違法的許可是指違反了法律規(guī)定的程序要件，如違反法定時(shí)限實(shí)施的許可、省略、顛倒行政步驟的許可、形式要件不足的許可、缺少程序要求的許可等等。由于程序違法的許可對行政行為的實(shí)體結(jié)果有不同程度的影響，所以，行政機(jī)關(guān)對此類違法許可承擔(dān)的責(zé)任也有所不同。如果程序違法對實(shí)體結(jié)果不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，也就是程序可以補(bǔ)正和治愈的，那么，并不發(fā)生行政機(jī)關(guān)糾正的責(zé)任。收益人獲得的許可也并不因此撤銷，故也不存在善后補(bǔ)償?shù)呢?zé)任?！把a(bǔ)正和治愈內(nèi)容上限于特定的程序違法，即申請手續(xù)、說明行政行為的理由、參加人聽證、委員會(huì)或者其他行政機(jī)關(guān)的參與等”。如果程序嚴(yán)重違法足以導(dǎo)致實(shí)體違法的，行政機(jī)關(guān)必須按照依法行政的原則糾正違法實(shí)施的許可行為，即撤銷違法的許可行為。當(dāng)然，在這種情況下，是否所有的許可決定都必須撤銷，許可的受益人是否能夠?qū)υS可被撤銷后產(chǎn)生的損害要求補(bǔ)償，仍然要視受益人的信賴?yán)媾c撤銷許可后的公共利益的輕重而定。
（四）違法許可行為的撤銷期限
對于違法的許可行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)隨時(shí)予以撤銷。但是，考慮到行政行為作出之后即刻產(chǎn)生行政法效力，對相對人和其他人都有約束力，為了避免使相對人的法律地位長期處于不安狀況，作出許可行為的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在一定期限內(nèi)撤銷違法的行政許可行為。按照德國行政程序法第48條第4項(xiàng)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)知道有構(gòu)成撤銷的理由的事實(shí)后，應(yīng)在1年內(nèi)撤銷之。當(dāng)事人請求損害賠償，也應(yīng)于行政機(jī)關(guān)告知后1年內(nèi)提出。如果違法行政行為是由于當(dāng)事人的詐欺、脅迫或者賄賂作出的，行政機(jī)關(guān)的撤銷不受1年期限的限制。
三、撤銷許可情形下的補(bǔ)償請求權(quán)
（一）被許可人的補(bǔ)償請求權(quán)
如前所述，行政機(jī)關(guān)撤銷違法實(shí)施的行政許可行為后，因此遭受損害的行政許可的受領(lǐng)人即被許可人是否有權(quán)獲得補(bǔ)償呢？按照信賴保護(hù)原則的要求，收益人當(dāng)然享有補(bǔ)償請求權(quán)。但是，如果受益人在違法行政許可行為的作成負(fù)有責(zé)任的話，即行政許可的違法性，在客觀上可歸責(zé)于受益人，或受益人知道且預(yù)見到該項(xiàng)許可將被撤銷的話，他將喪失補(bǔ)償請求權(quán)。如果被許可人以詐欺、脅迫或者賄賂的方法使得行政機(jī)關(guān)實(shí)施許可行為的，該許可被撤銷后，遭受損害的被許可人無權(quán)請求行政機(jī)關(guān)給予補(bǔ)償。如果被許可人對重要事項(xiàng)提供不正確資料或者進(jìn)行了不完全陳述，致使行政機(jī)關(guān)依照該資料或者陳述作出行政許可決定的，被許可人也沒有補(bǔ)償請求權(quán)。但是，如果被許可人的行為是行政機(jī)關(guān)促成的，例如申請表格有錯(cuò)誤，對問題有錯(cuò)誤的誘導(dǎo)，致使被許可人作出錯(cuò)誤說明的，被申請人仍然享有補(bǔ)償請求權(quán)。如果被許可人明知行政行為違法，或者因重大過失而不知道的，也不享有補(bǔ)償請求權(quán)。例如，房產(chǎn)證持有人在申請辦理房產(chǎn)證時(shí)弄虛作假，偽造了有關(guān)文件，致使房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)向其頒發(fā)了房產(chǎn)證，房產(chǎn)管理機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后撤銷了該房產(chǎn)證，此時(shí)，作為行政許可行為的受益人雖然遭受了損害，但由于許可行為的違法性歸責(zé)于被許可人本人，所以他不享有補(bǔ)償請求權(quán)。
（二）第三人的補(bǔ)償請求權(quán)
許可行為中，存在一種特殊的行政行為，即“有第三人效力之行政處分”，此種行為的“規(guī)制內(nèi)容，不僅對相對人產(chǎn)生授益或加負(fù)擔(dān)之效果，并且同時(shí)對第三人之法律地位產(chǎn)生影響”。此類行為涉及行政機(jī)關(guān)、相對人及第三人之間“三極”的法律關(guān)系，故行政機(jī)關(guān)實(shí)施此類許可行為時(shí)，不僅要對被許可人負(fù)責(zé)，而且還要對第三人負(fù)責(zé)。例如，行政機(jī)關(guān)核法建筑許可時(shí)，建設(shè)許可證的申請人是相對人，相鄰人就是該許可行為的第三人。如果行政機(jī)關(guān)應(yīng)相對人的申請核發(fā)變更該許可，雖然相對人因此收益，但第三人的的合法利益可能受損，此種情形下，第三人可以通過行政和司法救濟(jì)撤銷該許可。但是，如果因?yàn)樯婕爸卮蠊怖婊蛘呦鄬θ说膫€(gè)人利益，該許可未能被撤銷，那么就應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)根據(jù)信賴保護(hù)原則對第三人遭受的損失給予補(bǔ)償。又如，公安交通管理機(jī)關(guān)對車輛交易行為負(fù)責(zé)審批和登記，如果車輛交易的賣方通過偽造相關(guān)文件的方式取得汽車交易的核準(zhǔn)文件并把其盜竊來的臟車賣給另外一方，那么，作為買主的一方雖然不是汽車交易過戶登記的申請人，但應(yīng)當(dāng)享有撤銷登記后損失的補(bǔ)償請求權(quán)。依據(jù)擔(dān)保法規(guī)定，債務(wù)人以土地使用權(quán)、廠房、林木、運(yùn)輸工具及企業(yè)設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，必須辦理抵押物登記。抵押人是登記行為的申請人，登記機(jī)關(guān)是實(shí)施登記行為的行政機(jī)關(guān)，如果登記機(jī)關(guān)撤銷其違法登記行為，有可能損害第三人即抵押權(quán)人的合法權(quán)益，所以，也應(yīng)當(dāng)賦予登記行為的第三人即抵押權(quán)人以補(bǔ)償請求權(quán)。在抵押登記行為中，登記部門的違法過錯(cuò)類型通常有以下幾種：強(qiáng)行為抵押合同的當(dāng)事人設(shè)定抵押期限；登記內(nèi)容出現(xiàn)差錯(cuò)；抵押人與登記部門的工作人員互相串通，進(jìn)行欺詐或者虛假登記等。按照依法行政的原則，對于違法和錯(cuò)誤的登記行為必須予以撤銷，但是，撤銷或者變更該登記行為只能糾正該違法行為，并不能彌補(bǔ)第三人（抵押權(quán)人）的損失。所以，應(yīng)當(dāng)給予抵押權(quán)人一定的補(bǔ)償。有人認(rèn)為，如果錯(cuò)誤或者違法的抵押登記行為歸責(zé)于行政行為的相對人即抵押人，那么，抵押權(quán)人的損失應(yīng)當(dāng)由抵押人承擔(dān)，而非登記部門承擔(dān)。事實(shí)上，登記部門與抵押人、抵押權(quán)人之間的關(guān)系是行政法律關(guān)系，而抵押人與抵押權(quán)人之間是民事法律關(guān)系，二者是不同的。許可登記部門實(shí)施許可登記行為時(shí)負(fù)有注意的義務(wù)，如果未盡到該義務(wù)而許可了不該許可的事項(xiàng)，當(dāng)然要對因此遭受損害的受益人或者第三人承擔(dān)責(zé)任。特別對沒有過錯(cuò)的第三人而言，撤銷登記的行為必然使其遭受損失。這種損失不是抵押人直接造成的，而是由于抵押權(quán)人因?yàn)橄嘈帕说怯洸块T行為的合法性造成的，所以，應(yīng)當(dāng)由登記部門承擔(dān)抵押權(quán)人的損失。當(dāng)然，抵押人并不需要直接就登記的合法性向抵押權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)就其在抵押中的詐欺、偽造行為向登記部門承擔(dān)責(zé)任，并且因此喪失信賴保護(hù)請求權(quán)。
（三）補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)
行政機(jī)關(guān)撤銷或者不撤銷違法的許可行為，都有可能造成相關(guān)人的財(cái)產(chǎn)損失。對于這類損失，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照信賴保護(hù)利益的原則決定是否給予補(bǔ)償。至于按照何種標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)償則取決于損害的程度和法定的標(biāo)準(zhǔn)。按照臺(tái)灣行政程序法的規(guī)定，撤銷給付裁決以外的其他授益行政行為時(shí)，所應(yīng)給予的補(bǔ)償，是用于填補(bǔ)當(dāng)事人因信任該行政行為的存在，而發(fā)生的財(cái)產(chǎn)上的不利益損失。對當(dāng)事人的補(bǔ)償，不得超過因行政行為的存續(xù)所能有的利益。因此，只補(bǔ)償所謂的“消極利益”或“信賴?yán)妗?，至于“積極利益”或“履行利益”，則構(gòu)成補(bǔ)償?shù)淖罡呦揞~。例如，城建部門向房地產(chǎn)開發(fā)公司核法了建筑許可證，后因該證違法而予以撤銷。如果稀客證持有人對該行為具有值得保護(hù)的信賴?yán)?，則應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。補(bǔ)償?shù)姆秶?，則應(yīng)視房地產(chǎn)開發(fā)公司是否已經(jīng)開始建設(shè)或者已經(jīng)完工，以及支付的規(guī)劃費(fèi)、與客戶解約的費(fèi)用和建設(shè)費(fèi)用而定。但開發(fā)公司不得要求補(bǔ)償該項(xiàng)目完成后可得的利益。又如，抵押人以500萬元的自有設(shè)備為抵押物向銀行申請貸款，并通過抵押登記部門登記，如果抵押登記部門的工作人員與抵押人惡意串通，將他人的財(cái)產(chǎn)作為抵押物登記在抵押人名下，后登記部門撤銷登記，最終導(dǎo)致銀行無法收回貸款又難以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種損失？我們認(rèn)為，抵押登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同賠償責(zé)任，即抵押人應(yīng)當(dāng)與登記部門共同對抵押權(quán)人的損失予以補(bǔ)償。如果登記部門的錯(cuò)誤登記行為完全是由登記部門自己的過錯(cuò)造成的，那么，登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。如果錯(cuò)誤登記完全歸責(zé)于抵押人，那么，登記部門應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。