時(shí)間：2023-01-03 14:29:30
導(dǎo)語：在刑事訴訟法論文的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
「關(guān)鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標(biāo)的
訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。
一關(guān)于訴的含義之辨析
我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認(rèn)為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運(yùn)用審判程序解決爭議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動(dòng)地開始審判程序。審判程序的啟動(dòng)，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨(dú)立存在，而行為離開請求也就會(huì)因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中有時(shí)對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對象。這種對象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)的總稱。包括著訴訟活動(dòng)過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動(dòng)的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動(dòng)及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。
以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動(dòng)對象的范疇?；谶@種認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：
1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請求。這種請求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請?jiān)賹彽?，這些行為只要符合法定條件就會(huì)引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。
2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開始后即成為整個(gè)訴訟活動(dòng)的對象。這是因?yàn)樵V訟活動(dòng)始終圍繞著當(dāng)事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個(gè)意義上說，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動(dòng)的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。
3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過審判予以評(píng)斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動(dòng)因，誰也不會(huì)去請求法院運(yùn)用審判程序而“過把癮”。法院也不會(huì)接受沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。
二關(guān)于訴的要素之辨析
任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請求。一方當(dāng)事人的具體請求實(shí)質(zhì)是針對另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動(dòng)因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請求直接反映爭議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分?？梢?，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。
訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。
有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識(shí)的奴隸及封建專制社會(huì)中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會(huì)的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。
總之，研究訴的要素是從理論上對當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。
三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析
大陸法系國家訴訟標(biāo)的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會(huì)產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。
新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對訴訟標(biāo)的如何識(shí)別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺(tái)）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個(gè)請求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識(shí)別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴(kuò)張。
新實(shí)體法說與舊實(shí)體法說相對應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實(shí)體法上的請求權(quán)競合上，所以應(yīng)把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請求權(quán)基礎(chǔ)競合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因?yàn)檎埱髾?quán)競合與請求權(quán)基礎(chǔ)的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。
綜上所述，國外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識(shí)別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國的實(shí)際情況對訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問題。
如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請求。訴是當(dāng)事人請求人民法院通過審判解決爭議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請求。訴的標(biāo)的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對對方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請求；作為訴訟標(biāo)的中的請求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。
二分肢說關(guān)于訴的聲明與事實(shí)理由結(jié)合構(gòu)成訴訟標(biāo)的的理論，實(shí)際上包含了訴的兩個(gè)要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標(biāo)的理解有所不同。我國訴的理論一般認(rèn)為訴的標(biāo)的和訴的理由是構(gòu)成任何一個(gè)有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個(gè)要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標(biāo)志。當(dāng)然，就一般而言，起關(guān)鍵作用的因素是訴的標(biāo)的。但是不能獨(dú)立地研究訴的標(biāo)的，而應(yīng)把它放在整個(gè)訴的理論之中去研究。
為解決訴訟效益難題，美國于本世紀(jì)后半葉興起了經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派，其用市場功利原則剖析司法資源的投入與效益對比關(guān)系，令人耳目一新。然而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)視訴訟過程為整個(gè)市場競爭與利益分配的一部分，忽視訴訟體系內(nèi)在的自然正義價(jià)值，要真正在這個(gè)市場化程度千差萬別的世界上取得普遍實(shí)踐意義幾乎是不可能的，但其探索的角度與方法卻開拓了我們的視野：在肯定訴訟基本正義價(jià)值的前提下，能否通過調(diào)整程序體系的結(jié)構(gòu)和運(yùn)行方式，使之在適應(yīng)紛繁蕪雜的案件時(shí)更加靈活化，從而推動(dòng)司法資源的投人與訴訟效益的比例關(guān)系朝正方向發(fā)展呢？答案應(yīng)該是肯定的。
首先，依據(jù)現(xiàn)實(shí)需要推動(dòng)程序多元主義。程序是訴訟的時(shí)空載體，公正與效益實(shí)現(xiàn)程度皆有賴于程序。程序是技術(shù)性較強(qiáng)的事物，直接體現(xiàn)著司法權(quán)力在縱橫兩方面的組合方式和流動(dòng)過程，因而一種程序一經(jīng)立法確認(rèn)，都不能隨意更改或廢棄不用。但也正如人們所說，任何法律一？經(jīng)制定便宜告了其過時(shí)的可能性，因?yàn)殡m然法律為了促成人們行為的規(guī)則化不得不保持相對的穩(wěn)定，但社會(huì)生活卻從處于無休止的流動(dòng)變化中。不必說法律的總括體系不能包羅萬象而無遺漏，即便是既有的制度規(guī)范也未必能本質(zhì)與結(jié)構(gòu)兩方面同時(shí)滿足社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。就程序的設(shè)置而言，公正目標(biāo)的存在要求必須有一種典型反映訴訟關(guān)系運(yùn)行特征和訴訟價(jià)值觀，對一般沖突具有普遍適用性的相對穩(wěn)定的程序作為整個(gè)訴訟運(yùn)行的核心，以使人們對正義的期待有一個(gè)權(quán)威的圓滿的實(shí)現(xiàn)過程。但我們義知道，并非每一社會(huì)沖突都具有根本性或明顯嚴(yán)重的危害特征，也并非每以個(gè)社會(huì)沖突都需要用煩瑣冗長、嚴(yán)格具體的程序加以解決，以達(dá)到所謂的滿足社會(huì)公眾對安全“無限需求”的目的，比如主觀惡性不大的人身侵害案和數(shù)額較小動(dòng)機(jī)單一的財(cái)產(chǎn)；案件。在這種情況下，在核心程序外設(shè)置一些簡潔快捷、便于操作的訴訟程序，以滿足處理不同性質(zhì)案件的需要，無疑具有很大的實(shí)踐價(jià)值，如果把核心程序稱為絕對必要程序的話，那么這些非核心程序則可以稱為隨機(jī)性必要程序，前者的價(jià)值目標(biāo)主要定位于訴訟公正，而后者的價(jià)值目標(biāo)則基本取向于訴訟效益。程序多元主義是程序結(jié)構(gòu)體系調(diào)整和靈活化的結(jié)果，它在邏輯上體現(xiàn)了市場社會(huì)多樣化和個(gè)性化的本質(zhì)特征：如果不同的交易主體和交易標(biāo)的在進(jìn)入市場后能迅速而無障礙地與相應(yīng)的交易規(guī)則相結(jié)合，那么交易的成本將大大降低，而市場利益總量則會(huì)大大增加。相反，如果用一種規(guī)則統(tǒng)攝所有的交易行為，那么多樣化的交易者將感到無所適從，這時(shí)人們只有兩種選擇：要么私創(chuàng)規(guī)則，要么放棄交易，而前者會(huì)增加交易的成本，后者會(huì)犧牲社會(huì)的發(fā)展與進(jìn)步。近年來美國持續(xù)升溫的辯訴交易，大陸國家普遍采用的簡易程序和刑罰處罰令制度等，都屬于因時(shí)而化在核心程序外另辟奚徑，也都是程序多元主義的典型代表。可以預(yù)料，在新世紀(jì)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)關(guān)系構(gòu)成的日益復(fù)雜化，程序多元主義的趨勢還將繼續(xù)下去，其形式也將日趨多樣和靈活。
其次，倡導(dǎo)訴訟經(jīng)濟(jì)理念人性化的參與性原則。在刑事訴訟領(lǐng)域，無論是大陸國家對犯罪者的“強(qiáng)力打擊”，還是英美國家偵訴權(quán)力與被告人的“平等對抗”，被追訴的人總是被置于與國家截然對立的地位。這一邏輯不但落實(shí)在法律規(guī)范中，而且也定格在社會(huì)公眾的心理層次上。人們無不認(rèn)為，被告人一般來說都是犯罪行為的實(shí)施者，他們心理扭曲行為異常，自知會(huì)為其行為付出慘重的人生代價(jià)（如監(jiān)禁或處決），故而總是力圖消除罪證以逃避懲罰。為了保證司法機(jī)關(guān)在犯罪人殊死對抗的情況下也能成功地追究犯罪，各國訴訟制度無不是以最壞的可能性為底線從司法權(quán)力運(yùn)行的單方面去設(shè)計(jì)訴訟程序的。而該種程序本身必然包含對被追訴人對抗行為的克服措施，如強(qiáng)行扣押、強(qiáng)制搜捕等，這些措施加上法庭審理、文書制作等一系列必備性程序，必然構(gòu)成—個(gè)相當(dāng)龐雜的體系。刑事訴訟尚未開始，其預(yù)期成本投入已經(jīng)相當(dāng)可觀，效益的提高余地自然便顯得有限了。但是如果我們能換個(gè)角度分析問題，或許會(huì)有更廣闊的視野和全新的思路。
關(guān)鍵詞：新刑事訴訟法；人權(quán)；尊重；保障
人權(quán)保障在刑事訴訟方面得到保護(hù)最好的體現(xiàn)即“尊重與保護(hù)人權(quán)”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權(quán)、平等權(quán)、政治、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利等基本個(gè)人人權(quán)在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護(hù)。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進(jìn)一步落實(shí)國家“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，擴(kuò)大人權(quán)得到尊重與保護(hù)的公民范圍。然而，正實(shí)現(xiàn)對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權(quán)的公民的人權(quán)的尊重與保障，還需要社會(huì)各方共同實(shí)現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)變并在實(shí)踐中做出努力。本論文將對人權(quán)的基本內(nèi)容、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義進(jìn)行介紹，并對落實(shí)并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑進(jìn)行具體分析。
一、人權(quán)的基本概念
人權(quán)的概念由來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，又因不同時(shí)期、不同國家的不同國情而產(chǎn)生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權(quán)內(nèi)容進(jìn)行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護(hù)人權(quán)”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現(xiàn)與落實(shí)。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據(jù)來源及取證方法的合法性負(fù)舉證責(zé)任，不能證明證據(jù)合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規(guī)定都體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權(quán)進(jìn)行尊重與保護(hù)。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動(dòng)打擊犯罪與公民保護(hù)人權(quán)并重的作風(fēng)具有積極作用。人權(quán)中最基本、最重要的權(quán)利是生命權(quán)，政治、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利與平等權(quán)都包括在人權(quán)的基本內(nèi)容中。生命權(quán)是公民享有其它一切權(quán)利的基本權(quán)利，當(dāng)生命權(quán)無法得到尊重與保護(hù)時(shí)，根本無法享有其它人權(quán)。在我們對生命權(quán)進(jìn)行理解時(shí)需要注意，在我國生存權(quán)即既包括人的生命安全權(quán)又包括基本生活保唪權(quán)的權(quán)利是首要人權(quán)，并且個(gè)人的生存權(quán)是不能凌駕于國家之上的。平等權(quán)是指”公民^治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)各個(gè)方面享有平等權(quán)利，并履行平等義務(wù)”的并且在人權(quán)體系中占有重要地位的權(quán)利。當(dāng)我們在對平等權(quán)進(jìn)行理解時(shí)需注意，平等權(quán)不僅指公民享有權(quán)利的平等，也指公民履行義務(wù)的平等，此外，平等權(quán)在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權(quán)宣言》等公認(rèn)權(quán)威的文件對政治經(jīng)濟(jì)權(quán)利進(jìn)行解釋與概括就是公民有”直接或經(jīng)肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權(quán)利。當(dāng)我們對人權(quán)的基本內(nèi)容整體概念進(jìn)行理解時(shí)需要重點(diǎn)注意一方面即人權(quán)是發(fā)展著的人權(quán)，在人權(quán)會(huì)因地點(diǎn)而異的同時(shí)也會(huì)因時(shí)間不同而發(fā)生變化，這一變換在整體上是因時(shí)間前進(jìn)而證明|的變化，是對人權(quán)的補(bǔ)充，正如對刑事訴訟法的新編，擴(kuò)大了保護(hù)享有人權(quán)法律保護(hù)的公民范圍。
二、新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度及其意義
新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保障制度主要體現(xiàn)在證據(jù)制度、辯護(hù)制度、強(qiáng)制措施、偵查程序、審判程序、執(zhí)行程序等諸多制度與環(huán)節(jié)中。在證據(jù)制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據(jù)排除”原則得到確立與認(rèn)可。在辯護(hù)制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護(hù)律師為自己做辯護(hù)的權(quán)利，將可以進(jìn)行更為專業(yè)的申辯。在強(qiáng)制措施的修改中，逮捕條件變得更加細(xì)致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規(guī)修改中，犯罪嫌疑人隱私權(quán)、生命權(quán)將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進(jìn)一步的保護(hù)。在審判程序的修改中，新法限制了法院發(fā)回重申的次數(shù)，有利于推動(dòng)訴訟化形態(tài)的發(fā)展。在執(zhí)行程序的修改中，增添了社區(qū)矯正，體現(xiàn)了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴(yán)的保護(hù)與尊重。新刑事訴訟法中增設(shè)的人權(quán)保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實(shí)了“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的理論真正可以在實(shí)踐中得到踐行與檢驗(yàn)；司法機(jī)關(guān)尊重和保障人權(quán)進(jìn)入實(shí)踐、執(zhí)行的發(fā)展階段；我國人權(quán)得到尊重與保護(hù)的公民范圍得到擴(kuò)大。
三、落實(shí)并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑
1.在偵査階段賦予律師在場權(quán)
賦予律師在場權(quán)是出于在對犯罪嫌疑人進(jìn)行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權(quán)利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結(jié)果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運(yùn)用方面更為專業(yè)，可以為辯護(hù)人提供更為專業(yè)、有效的在法律允許內(nèi)的保護(hù)。與此同時(shí)，訴訟方需對獲得在場權(quán)的律師的職業(yè)操守與道德品行進(jìn)行事先考察。
2.加強(qiáng)公檢法部門聯(lián)系，在配合與約中尊重和保哮人權(quán)公檢
[論文關(guān)鍵詞]刑事訴訟；強(qiáng)制措施；發(fā)展
2013年1月1日新修訂的《刑事訴訟法》正式施行，新刑事訴訟法對強(qiáng)制措施進(jìn)行了重要調(diào)整和完善，對拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕等各項(xiàng)強(qiáng)制措施都做了相應(yīng)的修訂。至今已實(shí)施近兩年，取得了良好的效果，筆者立足于新修訂的刑事訴訟法對強(qiáng)制措施的完善，提出其中存在的不足。
一、強(qiáng)制措施概述
所謂強(qiáng)制措施是指在刑事訴訟中公安司法機(jī)關(guān)為了保障訴訟程序的順利開展，在必要的情況下依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行限制的訴訟處分方法。在刑事訴訟中，對公民人身自由的限制通常可以概括為“抓”、“押”、“審”三個(gè)階段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、帶到等措施；“押”特指審前羈押或未決羈押；“審”是指審判以及定罪后對被告人判處的自由刑。刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕五種，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由為最基本的特點(diǎn)。
二、新修訂的刑事訴訟法對于強(qiáng)制措施的完善
（一）明確區(qū)分了取保候?qū)徟c監(jiān)視居住兩種強(qiáng)制措施
修改前的刑事訴訟法對取保候?qū)徟c監(jiān)視居住適用同樣的條件，原《刑事訴訟法》第51條之規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住……”首先將取保候?qū)徟c監(jiān)視居住適用條件同質(zhì)化；其次，將是適用取保候?qū)徎蛘哌€是監(jiān)視居住強(qiáng)制措施的自由裁量權(quán)交給了公安司法機(jī)關(guān)，由其進(jìn)行判斷。新修訂的《刑事訴訟法》分別在第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彙焙偷?2條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住”對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的適用條件進(jìn)行了規(guī)定。區(qū)分了兩種強(qiáng)制措施的不同適用情形，有利于實(shí)踐中操作。根據(jù)條文，取保候?qū)彽倪m用范圍更廣，監(jiān)視居住適用于危險(xiǎn)性更強(qiáng)的犯罪嫌疑人、被告——只能適用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72條也明確了：“對符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住。”
（二）對于監(jiān)視居住具體地點(diǎn)進(jìn)行了規(guī)范
由于原刑事訴訟法對此并無相關(guān)說明，在實(shí)踐中出現(xiàn)了公安司法機(jī)關(guān)指定專門的監(jiān)視居住地點(diǎn)，這讓監(jiān)視居住實(shí)質(zhì)上成為了羈押，嚴(yán)重違反了法律精神。在新修訂的《刑事訴訟法》第73條：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行，無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。”這一規(guī)定有效防止了監(jiān)視居住異化為羈押。在《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第126條第2款：“對被告人指定居所監(jiān)視居住后，人民法院應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)，將監(jiān)視居住的原因和處所通知其家屬；確實(shí)無法通知的，應(yīng)當(dāng)記錄在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家屬的知情權(quán)，有效的避免了秘密羈押的出現(xiàn)，維護(hù)了犯罪嫌疑人、被告的合法權(quán)益。
（三）被強(qiáng)制執(zhí)行人的權(quán)利得到進(jìn)一步的保護(hù)
新修訂的《刑事訴訟法》正式將“尊重和保障人權(quán)”寫入條文，作為刑事訴訟法的原則確定下來，在強(qiáng)制措施一章也充分體現(xiàn)了該原則。1.允許辯護(hù)律師在犯罪嫌疑人第一次被訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起就有權(quán)介入。偵查機(jī)關(guān)在此時(shí)有義務(wù)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請辯護(hù)人。檢察機(jī)關(guān)在收到案件材料之日起三日內(nèi)有義務(wù)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請辯護(hù)人。這些規(guī)定都是為了保護(hù)被執(zhí)行人的訴訟權(quán)利；2.對于拘傳之新規(guī)定，增加了“保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時(shí)間”的條文規(guī)定，明確了犯罪嫌疑人的合法權(quán)利；3.新修訂的《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：“一次拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過十二小時(shí)；案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過24小時(shí)。”進(jìn)一步完善了對犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)。
（四）逮捕的適用條件進(jìn)一步細(xì)化
要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具備三個(gè)條件：一是證據(jù)條件，必須有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的，證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)。二是刑期條件，可能判處徒刑以上刑罰。三是社會(huì)危險(xiǎn)性條件，采取取保候?qū)彶蛔惴乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的?！毙滦抻喌摹缎淌略V訟法》第79條第1款對“發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的可能情形進(jìn)行了列舉：“1.可能實(shí)施新的犯罪的；2.有危害國家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；3.可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；4.可能對被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；5.企圖自殺或者逃跑的。”在第79條第2款又規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。”“被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕。”《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》法釋〔2012〕21號(hào)第129條，130條都對應(yīng)當(dāng)逮捕的情形進(jìn)行了具體規(guī)定。這些條款都進(jìn)一步細(xì)化了逮捕的適用條件，體現(xiàn)了對逮捕這一最嚴(yán)厲強(qiáng)制措施的慎用精神，減少了司法公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，維護(hù)了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。
（五）規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)捕后羈押審查的制度
《刑事訴訟法》第93條明確：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！庇纱嗽O(shè)立了捕后羈押審查的制度，成為檢察機(jī)關(guān)對刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督的手段之一，防止公權(quán)力濫用，及時(shí)發(fā)現(xiàn)針對犯罪嫌疑人、被告人的非法羈押行為并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法訴訟權(quán)利，有利于建立和諧有序的司法環(huán)境。
（六）犯罪嫌疑人、被告人的救濟(jì)權(quán)得到進(jìn)一步強(qiáng)化
第一，新《刑事訴訟法》第95條明確：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)在3日以內(nèi)作出決定；不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由。”擴(kuò)大了可以申請變更強(qiáng)制措施的主體范圍，設(shè)置了公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)該為其作出的不予變更的行為進(jìn)行說明的義務(wù)。第二，增加了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)，要求檢察機(jī)關(guān)對于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進(jìn)行審查，經(jīng)審查認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議作出羈押決定機(jī)關(guān)予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。第三，新《刑事訴訟法》第96條明確了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羈押的案件中，不能在法律規(guī)定的偵查不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)的，對犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放；只有在需要繼續(xù)查證、審理的情形下，對犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?！?/p>
三、新修訂的刑事訴訟法強(qiáng)制措施漏洞及完善思路
（一）拘傳的漏洞及完善思路
《刑事訴訟法》第64條規(guī)定，在必要情況下只能對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行拘傳。這就將在刑事訴訟中具有重要意義的證人排除出了拘傳之外，在司法實(shí)踐中證人到庭率很低的狀況下，該規(guī)定不利于保證證人出庭作證，因此有必要將證人納入拘傳的適用對象，此舉可有效解決證人出庭的問題。為了避免變相羈押的出現(xiàn)，立法者在《刑事訴訟法》117條明確：“傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間最長不得超過12小時(shí)或24小時(shí)，且不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘押被拘傳人”。但是并沒有對于同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進(jìn)行拘傳最多次數(shù)以及相鄰拘傳之間的間隔。為了提高公安司法機(jī)關(guān)的辦案效率保證被拘傳人的正常生活工作，應(yīng)該對拘傳次數(shù)進(jìn)行限制，并將相鄰兩次拘傳之間的間隔規(guī)定為不低于12小時(shí)。
（二）監(jiān)視居住的漏洞及完善思路
1.現(xiàn)行規(guī)定存在對同一犯罪嫌疑人、被告人針對同一案件進(jìn)行重復(fù)監(jiān)視居住的可能性。新《刑事訴訟法》第77條：“有關(guān)人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人監(jiān)視居住最長不得超過6個(gè)月。”“最高人民法院、最高人民檢察院和公安部據(jù)此分別規(guī)定三機(jī)關(guān)各自對犯罪嫌疑人采取監(jiān)視居住措施的期限分別不超過6個(gè)月。因此，就有可能出現(xiàn)極端情況即三機(jī)關(guān)對同一犯罪嫌疑人重復(fù)采取監(jiān)視居住措施，此時(shí)被追訴人就被監(jiān)視居住達(dá)到一年半之久。”這為公權(quán)力侵害犯罪嫌疑人的人身權(quán)利留下了空間，明顯違反了監(jiān)視居住的立法本意。應(yīng)該明確對同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事實(shí)進(jìn)行監(jiān)視居住的時(shí)間最長只能是6個(gè)月。
2.監(jiān)視居住的場所仍應(yīng)進(jìn)一步明確。新《刑事訴訟法》第75條第一款：“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所?！毙枰獙ψ√帯⒕铀M(jìn)行相應(yīng)的界定，如果空間范圍過于寬泛比如所居住縣市則與取保候?qū)徶g難以區(qū)別，如果僅僅定義為居住的房屋，則就有變相羈押的可能性。需要明確住所應(yīng)該是特定的區(qū)域比如村、小區(qū)。
（三）羈押的漏洞及完善思路
論文關(guān)鍵詞 指定居所 實(shí)用性
刑事訴訟法的修改，不僅僅是一種條文的變更，更是對幾方訴訟參與人的權(quán)利義務(wù)重新劃分確定的過程，隨著條文的更改，在偵查階段偵查、辯護(hù)以及犯罪嫌疑人三方的權(quán)利義務(wù)重新劃分，每一方都要重新認(rèn)知自己的地位，各方也會(huì)根據(jù)新的刑事訴訟法產(chǎn)生新的博弈。此次刑事訴訟法修改將監(jiān)視居住作為強(qiáng)制措施修改的重中之重，基本上是重塑了監(jiān)視居住制度。 下面從職務(wù)犯罪偵查角度來談?wù)勑淌略V訟法修改后監(jiān)視居住制度的適用問題。
一、監(jiān)視居住的條件
修改前的刑事訴訟法，監(jiān)視居住的適用條件與取保候?qū)彽倪m用條件相同，將監(jiān)視居住與取保候?qū)徸鐾|(zhì)化處理，兩者之間是一種平行關(guān)系。修改后的刑事訴訟法，將符合逮捕條件作為采取監(jiān)視居住措施的前置條件，相當(dāng)于將監(jiān)視居住措施作為逮捕措施的一種后備措施，在犯罪嫌疑人符合逮捕條件而因特殊原因不適合逮捕的時(shí)候，保證刑事訴訟的正常進(jìn)行，同時(shí)也體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人權(quán)利的保護(hù)。另外一方面，犯罪嫌疑人符合取保候?qū)彈l件又無法提出保證人，也無法交納保證金的，也可以監(jiān)視居住，這相當(dāng)于監(jiān)視居住也成為了取保候?qū)彽亩档状胧?。由此可見，在刑事訴訟法修改之前，監(jiān)視居住主要是作為一種與取保候?qū)徬嗥叫械拇胧谙嗤臈l件下，可選擇監(jiān)視居住，也可選擇取保候?qū)彛辉谛淌略V訟法修改之后，監(jiān)視居住在常態(tài)下成為了逮捕的兜底措施，在特殊情況下成為了取保候?qū)彽亩档状胧?，監(jiān)視居住成為了真正的兜底強(qiáng)制措施。
刑事訴訟法修改后，兩類情況可以適用監(jiān)視居住。第一類情況是有利于犯罪嫌疑人的情況：患有嚴(yán)重疾病，生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；符合取保候?qū)彈l件但是無法提供保證人和保證金的。這四類情形主要都是考慮到犯罪嫌疑人的實(shí)際困難，也考慮到社會(huì)和諧穩(wěn)定的實(shí)際需要而設(shè)置。第二類情況是有利于偵查機(jī)關(guān)的情況：因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為合理的；羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的。
站在偵查人員的角度，刑事訴訟法修改之后，要最深入地認(rèn)識(shí)到自己在監(jiān)視居住這一強(qiáng)制措施中所處的地位，要最大程度地理解監(jiān)視居住這一強(qiáng)制措施，關(guān)鍵在于理解好第二類情形，即因?yàn)橛欣趥刹闄C(jī)關(guān)而采取監(jiān)視居住的情況。
（一）監(jiān)視居住與逮捕的比較
在符合逮捕的條件下，因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為合理的，可以監(jiān)視居住。那么在什么情況下偵查機(jī)關(guān)會(huì)認(rèn)為因?yàn)榘讣奶厥馇闆r和辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住更為合理呢？采取監(jiān)視居住更為合理，顯然是跟采取逮捕措施相比較。也就是說，在什么情況下，因?yàn)榘讣奶厥馇闆r和辦理案件的需要，對犯罪嫌疑人采取監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施會(huì)比采取逮捕的強(qiáng)制措施更為合理，更有利于案件的辦理？顯然，監(jiān)視居住與逮捕各有優(yōu)劣。
監(jiān)視居住與逮捕相比，有以下幾個(gè)優(yōu)勢：一是監(jiān)視居住能減小辦案的時(shí)間成本和空間成本?？词厮挥谄h(yuǎn)郊區(qū)，偵查人員提訊犯罪嫌疑人的時(shí)間和空間成本相對較高；監(jiān)視居住雖然規(guī)定應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人的住處執(zhí)行，但是符合條件的情況下，仍然可以在指定的居所執(zhí)行；二是監(jiān)視居住能夠?qū)⒙蓭煏?huì)見納入偵查人員的掌控之中。鑒于刑事訴訟法修改之后，除法定的三類案件外，律師會(huì)見都不再需要偵查機(jī)關(guān)的許可，因此在一定程度上律師會(huì)見脫離了偵查機(jī)關(guān)的管控，這勢必對偵查工作造成一定的影響，而監(jiān)視居住則能將此納入掌控；三是監(jiān)視居住使偵查人員與犯罪嫌疑人無縫對接，能夠提供條件支持高頻度的審訊和質(zhì)證工作，有利于提高案件的偵查效率；四是監(jiān)視居住的期限比逮捕的限制寬松，可以達(dá)到6個(gè)月；五是監(jiān)視居住中，偵查人員對于犯罪嫌疑人的掌控比逮捕更強(qiáng)，能夠有效杜絕犯罪嫌疑人在強(qiáng)制措施期間脫離偵查人員管控的情況下，各方面信息走漏的問題。
因此綜合來看，監(jiān)視居住相對于逮捕，其優(yōu)勢主要在于偵查機(jī)關(guān)能夠更加方便快捷地接觸犯罪嫌疑人，在需要在短時(shí)間內(nèi)集中審訊犯罪嫌疑人和頻繁質(zhì)證的案件中，尤其是涉案人員眾多、涉案證據(jù)眾多、案情復(fù)雜的案件，采用監(jiān)視居住比逮捕更為優(yōu)越。陳衛(wèi)東教授指出，賄賂犯罪，它的犯罪分子往往具有位高權(quán)重、社會(huì)關(guān)系復(fù)雜，反偵查能力和獲取反偵查信息的能力非常強(qiáng)等特點(diǎn)，為了更好地打擊這種犯罪，實(shí)行這樣的限制對反腐敗是必要的，與人民群眾嚴(yán)懲腐敗的要求也是吻合的。
（二）羈押期限屆滿之后的監(jiān)視居住
羈押期限屆滿之后，強(qiáng)制措施可以變更為監(jiān)視居住，也可以變更為取保候?qū)彙＜热皇莻刹榱b押期限屆滿的犯罪嫌疑人，那么顯然案件相對來說是較為復(fù)雜的。但是如果在兩次或者三次延長偵查羈押期限之后，案件仍然無法偵查終結(jié)，那么繼續(xù)近距離控制犯罪嫌疑人的意義已經(jīng)不是很大。監(jiān)視居住在這里實(shí)際上只是一種無奈的替代措施。
二、刑訴法修改后監(jiān)視居住制度的實(shí)用性
監(jiān)視居住在刑事訴訟法修改之后，比修改之前條文完善了很多，但仍然留下了很多問題，主要問題就是可操作性仍然有待提高。
（一）監(jiān)視居住的保障措施需要優(yōu)化
監(jiān)視居住的幾個(gè)條件，包括犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人的；符合上述條件的犯罪嫌疑人，在被采取監(jiān)視居住的強(qiáng)制措施之后，若違反了監(jiān)視居住期間應(yīng)當(dāng)遵守的六條規(guī)定，需要執(zhí)行逮捕，那么逮捕之后，現(xiàn)實(shí)存在的嬰兒無人哺乳、生活不能自理的人無人扶養(yǎng)等問題仍然存在，這些現(xiàn)實(shí)困難不加以解決，逮捕犯罪嫌疑人顯然并不現(xiàn)實(shí)，也會(huì)造成社會(huì)隱患。另外，對犯罪嫌疑人執(zhí)行逮捕，在進(jìn)看守所之前，都要進(jìn)行體檢，對于生活不能自理的犯罪嫌疑人，看守所也很難收納。顯然，上述條件的犯罪嫌疑人違反監(jiān)視居住的相關(guān)規(guī)定，并無有力的措施予以糾正和懲戒。
（二）監(jiān)視居住對于犯罪嫌疑人的制約性小
取保候?qū)徲斜ＷC金或者保證人對犯罪嫌疑人加以制約，監(jiān)視居住在此方面無任何制約，相對來說對于犯罪嫌疑人的制約力比較弱，犯罪嫌疑人脫離掌控的現(xiàn)實(shí)成本低，心理負(fù)擔(dān)小，這就將犯罪嫌疑人脫逃的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了執(zhí)行機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)。
（三）監(jiān)視居住協(xié)調(diào)難度大，在職務(wù)犯罪偵查實(shí)踐中性價(jià)比不高
監(jiān)視居住分為犯罪嫌疑人住所的監(jiān)視居住和指定居所的監(jiān)視居住。犯罪嫌疑人住所的監(jiān)視居住雖然能一定程度上限制職務(wù)犯罪嫌疑人的人身自由，但因犯罪嫌疑人與家人共住，不可能做到無死角監(jiān)控，其家人完全可以協(xié)助實(shí)施串供、毀證等行為，因此在職務(wù)犯罪偵查中意義不大。 犯罪嫌疑人無固定住所的，在職務(wù)犯罪案件中較為少見，無討論價(jià)值。對于職務(wù)犯罪較有意義的是特別重大的賄賂案件的犯罪嫌疑人在指定居所監(jiān)視居住，有利于密集集中辦案力量查清案件事實(shí)。然而特別重大賄賂案件的指定居所監(jiān)視居住，首先要符合逮捕條件，其次要求報(bào)上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，同時(shí)監(jiān)視居住本身又需要公安機(jī)關(guān)配合，并且在辦案過程中存在較大的安全隱患，綜合來看性價(jià)比不高。
（四）指定居所的監(jiān)視居住不得在專門的辦案場所執(zhí)行的規(guī)定，形式意義大于實(shí)質(zhì)意義
法律做出該條規(guī)定的本意是好的，因?yàn)閺囊酝乃痉▽?shí)踐看，職權(quán)機(jī)關(guān)采用監(jiān)視居住，即規(guī)避監(jiān)視居住的法律規(guī)定使之變成羈押措施的情況，時(shí)有發(fā)生。 指定居所的監(jiān)視居住，為了保障犯罪嫌疑人的人身安全，也為了保證犯罪嫌疑人不逃跑，必然要對居所進(jìn)行安全化改造。包括安排人手監(jiān)控監(jiān)視居住的居所，防止犯罪嫌疑人逃跑；對居所內(nèi)部采取軟包化裝修防止犯罪嫌疑人自殺自殘；為了防止各種影響案件辦理的因素，對居所與周圍環(huán)境進(jìn)行隔絕化處理；派人照料犯罪嫌疑人的生活等等。其實(shí)法律雖然規(guī)定了指定居所不能是專門的辦案場所，但是一旦對指定居所進(jìn)行了上述安全化改造，那么該指定居所其實(shí)從實(shí)質(zhì)上來看已經(jīng)與專門的辦案場所沒有了太大區(qū)別。因此刑事訴訟法修改后，該條文的規(guī)定與其說是為了從實(shí)質(zhì)上規(guī)避監(jiān)視居住成為變相羈押，不如說是為了從形式上讓監(jiān)視居住看起來能夠規(guī)避變相羈押。而且專門的辦案場所如何界定，其主動(dòng)權(quán)依然掌握在偵查機(jī)關(guān)手里。新刑事訴訟法對于何為專門的辦案場所沒有規(guī)定，修改后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也只是將看守所、拘留所、監(jiān)獄、留置室以及檢察機(jī)關(guān)的辦公區(qū)域排除在了指定的居所之外，這種列舉式的立法掛一漏萬，給偵查機(jī)關(guān)留下了較大的可操作空間。
三、指定監(jiān)視居住與“”之間引發(fā)的爭議
刑事訴訟法修改前，對于監(jiān)視居住的場所沒有特別的規(guī)定，只是提到監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人的住處執(zhí)行，無固定住處的，未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開指定的居所。刑事訴訟法修改后，規(guī)定監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行?？梢?，刑事訴訟法修改前后，對于監(jiān)視居住場所的規(guī)定區(qū)別在于修改后的刑事訴訟法規(guī)定了三類重大案件的指定居所問題。
中國政法大學(xué)教授何兵認(rèn)為，指定居所監(jiān)視居住的實(shí)質(zhì)是“”的合法化和擴(kuò)大化，不受看守所條例的限制，將存在失控的隱患。 該種說法有將指定居所監(jiān)視居住妖魔化的嫌疑，實(shí)際上指定居所監(jiān)視居住的適用條件比紀(jì)委的要嚴(yán)格得多。
一是指定居所監(jiān)視居住的適用條件要比“”嚴(yán)格得多。指定居所監(jiān)視居住，不僅要求符合逮捕條件，而且要求符合三類重大案件的標(biāo)準(zhǔn)，而紀(jì)委的“”措施，很多時(shí)候被人是達(dá)不到逮捕條件的。兩者的區(qū)別在于指定居所的監(jiān)視居住是一種立案后的刑事強(qiáng)制措施，是刑事追訴的一個(gè)環(huán)節(jié)，是偵查機(jī)關(guān)在掌握了犯罪的證據(jù)之后為了保障偵查而使用；而紀(jì)委的“”措施本身就是一種對案件進(jìn)行分流的措施，部分案件達(dá)不到犯罪標(biāo)準(zhǔn)作違紀(jì)處理，部分案件在達(dá)到了犯罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下才會(huì)轉(zhuǎn)入刑事程序，因此采取“”措施的條件要比指定監(jiān)視居住低得多。
二是指定居所監(jiān)視居住的協(xié)調(diào)工作要比“”難度更高。以檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查為例，要對特別重大的賄賂案件犯罪嫌疑人采取指定居所的監(jiān)視居住，首先要報(bào)上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)同意，其次要與執(zhí)行機(jī)關(guān)公安機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)，而在實(shí)際工作中，另外還需要與提供監(jiān)視居住場所以及后勤保障的部門協(xié)調(diào)，人、財(cái)、地、吃、住、行一樣都不能少，這些協(xié)調(diào)工作的難度比紙面上看起來要大得多。
三是指定居所監(jiān)視居住的司法成本比“”要高得多。由于“”是一種黨內(nèi)措施，因此沒有法律對于“”地點(diǎn)加以規(guī)制，而且“”制度存在多年，場所、人員、安全保障、后勤保障等都已經(jīng)相當(dāng)成熟，并且紀(jì)委部門可以將特定的場所改造成“”的專用場所。而指定居所監(jiān)視居住對于檢察機(jī)關(guān)來說也是一種新事物，場地、人員、安全保障、后勤保障等都需要重新投入人力物力加以建設(shè)，而且根據(jù)法律規(guī)定，指定的居所還是一次性用品，即使建設(shè)場地專門用于指定監(jiān)視居住之用，一方面維護(hù)成本將會(huì)相當(dāng)高昂，另一方面難免會(huì)被質(zhì)疑為是檢察機(jī)關(guān)的辦案場所。
四是刑事訴訟法的修改無法左右“”的存廢?！啊敝贫茸鳛橐豁?xiàng)黨內(nèi)制度，其存在與否不以刑事訴訟法的變更為轉(zhuǎn)移，即使許多學(xué)者的初衷是寄希望于能夠籍監(jiān)視居住制度的修改將“”制度合法化，也只能是學(xué)者的美好愿望。
因此，重塑后的指定居所監(jiān)視居住，不是“”措施的合法化，更不可能取代“”措施，鑒于其嚴(yán)格的適用條件，也不存在失控的風(fēng)險(xiǎn)。
四、結(jié)論
論文關(guān)鍵詞 檢察機(jī)關(guān) 公安機(jī)關(guān) 監(jiān)視居住 監(jiān)督
長期以來，學(xué)界對監(jiān)視居住的存廢問題一直爭論不斷，使得監(jiān)視居住制度在我國現(xiàn)行強(qiáng)制措施體制中處于一種尷尬境地。因此，2012年3月14日通過的刑事訴訟法修正案對五種刑事強(qiáng)制措施中的監(jiān)視居住做出了最大幅度的修改。本文將從檢察機(jī)關(guān)的角度出發(fā)，對如何適應(yīng)新刑事訴訟法的規(guī)定，加強(qiáng)對公安機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住強(qiáng)制措施的監(jiān)督的相關(guān)問題進(jìn)行探討。
一、新刑事訴訟法對監(jiān)視居住的修改
現(xiàn)行刑事訴訟法對監(jiān)視居住的適用條件、對象規(guī)定不明確，選擇執(zhí)行監(jiān)視居住的居所隨意性較大，且囿于警力、財(cái)力等限制，使得我國監(jiān)視居住強(qiáng)制措施存在適用率不高、易異化為變相羈押等狀況。鑒于適用監(jiān)視居住的以上困境，新刑事訴訟法對監(jiān)視居住做出了以下幾方面的修改：
（一）將監(jiān)視居住定位于羈押的替代措施，明確監(jiān)視居住的獨(dú)立適用條件
新刑事訴訟法將監(jiān)視居住與取保候?qū)彽倪m用條件分開規(guī)定，即監(jiān)視居住適用于犯罪嫌疑人、被告人符合逮捕條件，但患有嚴(yán)重疾病生活不能自理的；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一撫養(yǎng)人；因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的；以及羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取監(jiān)視居住措施的情形。對于符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，也可以監(jiān)視居住。
（二）明確規(guī)定了監(jiān)視居住的執(zhí)行場所
新刑事訴訟法規(guī)定監(jiān)視居住原則上應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人住處進(jìn)行；無固定住處的，可以在指定的居所進(jìn)行；涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪且在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)也可以在指定的居所執(zhí)行，但不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行監(jiān)視居住?，F(xiàn)行司法實(shí)踐中，有些辦案機(jī)關(guān)不論犯罪嫌疑人、被告人有無固定住處，均在“指定的居所”進(jìn)行監(jiān)視居住，或把地點(diǎn)設(shè)在機(jī)關(guān)內(nèi)部的辦案場所，故新刑訴法的該規(guī)定有利于防止變相羈押現(xiàn)象的發(fā)生。
（三）規(guī)定了指定居所監(jiān)視居住中執(zhí)行機(jī)關(guān)的告知義務(wù)
修改前的刑事訴訟法沒有對指定監(jiān)視居住后通知家屬的規(guī)定。新刑訴法明確規(guī)定：“指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時(shí)以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬?！痹撘?guī)定體現(xiàn)了新刑事訴訟法在保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利方面的進(jìn)步。
（四）明確了指定居所監(jiān)視居住的檢察監(jiān)督
由于指定居所監(jiān)視居住在公安機(jī)關(guān)決定和執(zhí)行的過程中更容易滋生問題，故新刑事訴訟法規(guī)定人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督。這一規(guī)定明確了檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對指定居所監(jiān)視居住的決定與執(zhí)行有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。
（五）明確指定居所監(jiān)視居住的期限應(yīng)當(dāng)折抵刑期
新刑事訴訟法規(guī)定犯罪分子被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監(jiān)視居住二日折抵刑期一日。但筆者認(rèn)為該規(guī)定讓指定居所監(jiān)視居住帶有羈押性色彩，與將監(jiān)視居住定位于羈押的替代措施的立法本意存在沖突。
（六）完善了被監(jiān)視居住人監(jiān)視居住期間應(yīng)遵守的規(guī)定
首先，將“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所”改為“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開執(zhí)行監(jiān)視居住的處所”。其次，增加規(guī)定了被監(jiān)視居住人未經(jīng)批準(zhǔn)不得通信的義務(wù)。再次，增加了“將身份證件、旅行證件、駕駛證件交執(zhí)行機(jī)關(guān)保存”的規(guī)定，進(jìn)一步增加了監(jiān)視居住的強(qiáng)制力度。最后，在對違法監(jiān)視居住規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的被監(jiān)視居住人可以予以逮捕的現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上，又增加了“需要予以逮捕的，可以對犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”的規(guī)定。
（七）完善對被監(jiān)視居住人的監(jiān)督手段
新刑事訴訟法規(guī)定執(zhí)行機(jī)關(guān)可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行監(jiān)控;在偵查期間，還可以對被監(jiān)視的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控。該規(guī)定以列舉式規(guī)定實(shí)施監(jiān)視的具體方法，有利于保證監(jiān)視居住效果能夠順利實(shí)現(xiàn)。
二、公安機(jī)關(guān)執(zhí)行新刑事訴訟法可能存在的問題
盡管新刑事訴訟法考慮到現(xiàn)行刑事訴訟法對監(jiān)視居住的規(guī)定存在許多不足和缺陷，為進(jìn)一步完善我國的監(jiān)視居住制度而作出了許多有進(jìn)步意義的規(guī)定，但公安機(jī)關(guān)在執(zhí)行新刑事訴訟法關(guān)于監(jiān)視居住的相關(guān)規(guī)定的過程中，仍會(huì)不可避免的出現(xiàn)一些問題或困難。
（一）對“無固定住處”的解釋存在隨意性
新刑事訴訟法規(guī)定“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行?！钡螢椤盁o固定住處”？由誰對“無固定住處”進(jìn)行解釋？在司法實(shí)踐中，是由執(zhí)行機(jī)關(guān)作出認(rèn)定。而由公安機(jī)關(guān)自主解釋“無固定住處”，易造成對暫住的流動(dòng)人員、外來人員均認(rèn)為系無固定住處而被指定居所監(jiān)視居住，存在擴(kuò)大指定居住監(jiān)視居住范圍的可能性。
（二）指定居所監(jiān)視居住仍可能會(huì)成為變相羈押
雖然新刑事訴訟法對指定居所監(jiān)視居住規(guī)定不得指定在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行，但除了羈押場所、專門的辦案場所外，仍有許多易由公安機(jī)關(guān)監(jiān)控、私密性較強(qiáng)的場所，如招待所、賓館等。在上述場所進(jìn)行監(jiān)視居住，同樣可能會(huì)達(dá)到羈押的性質(zhì)和效果，而可能會(huì)與將監(jiān)視居住定位為非羈押性強(qiáng)制措施的立法目的相背馳。
（三）監(jiān)視手段仍較匱乏、薄弱
雖然新刑事訴訟法增加了公安機(jī)關(guān)可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法，但電子監(jiān)控由于成本較高，難以在可預(yù)見的期間內(nèi)普遍推行。而不定期檢查的監(jiān)視力度較為薄弱，也并不能保證監(jiān)視居住的實(shí)在效果。
（四）指定居所監(jiān)視居住可能會(huì)較多適用于未達(dá)刑拘、逮捕條件的嫌疑人
盡管適用監(jiān)視居住首先需符合逮捕條件，但公安機(jī)關(guān)長期存在的以口供為中心的偵查觀念難以徹底改變，對于未能突破口供而導(dǎo)致予以刑事拘留、逮捕的證據(jù)不足的犯罪嫌疑人，很可能會(huì)采取指定居所監(jiān)視居住作為繼續(xù)羈押以突破口供的手段。在完全由公安機(jī)關(guān)監(jiān)控環(huán)境下的指定居所監(jiān)視居住，使刑訊逼供等違法偵查行為發(fā)生的可能性增大。
三、檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)對公安機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督建議
檢察機(jī)關(guān)是我國的法律監(jiān)督主體，依法履行對公安機(jī)關(guān)強(qiáng)制措施的偵查監(jiān)督職責(zé)。在新刑事訴訟法完善了監(jiān)視居住制度并明確了檢察機(jī)關(guān)對指定居所監(jiān)視居住有監(jiān)督權(quán)的情況下，檢察機(jī)關(guān)更應(yīng)積極轉(zhuǎn)變工作方式方法，加強(qiáng)對公安機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督力度。
（一）樹立對公安機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督意識(shí)
在長期的司法實(shí)踐中，由于存在傳統(tǒng)的“重實(shí)體、輕程序”的訴訟觀念、先天立法不足以及其他業(yè)務(wù)工作繁重的影響，檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住強(qiáng)制措施進(jìn)行監(jiān)督的意識(shí)相對薄弱，使得公安機(jī)關(guān)對監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行過程較少進(jìn)入檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督視野范疇。新刑事訴訟法正是看到了我國監(jiān)視居住制度的不足以及強(qiáng)化檢察監(jiān)督的必要性，特別針對在決定和執(zhí)行過程中最容易發(fā)生偏差的指定居所監(jiān)視居住明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)。檢察機(jī)關(guān)要認(rèn)真貫徹實(shí)施修改后的刑事訴訟法，進(jìn)一步提升監(jiān)督意識(shí)和監(jiān)督能力，自覺根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，依法加強(qiáng)對監(jiān)視居住強(qiáng)制措施的監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、糾正公安機(jī)關(guān)不當(dāng)或違法執(zhí)行監(jiān)視居住的決定，切實(shí)保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人的合法權(quán)利，切實(shí)履行好懲罰犯罪、保障人權(quán)的法律責(zé)任。
（二）拓寬對公安機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督來源
檢察機(jī)關(guān)之所以對公安機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住方面的監(jiān)督力度較弱、監(jiān)督成效較小，很主要的一個(gè)原因就是獲取對公安機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住措施的監(jiān)督線索來源十分狹窄。在實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)對監(jiān)視居住的監(jiān)督主要是通過審查公安機(jī)關(guān)提請逮捕的犯罪嫌疑人及同案人采取監(jiān)視居住措施是否恰當(dāng)合法，對于公安機(jī)關(guān)沒有移送檢察機(jī)關(guān)審查的案件就難以監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在原有監(jiān)督途徑的基礎(chǔ)上，努力拓寬獲取監(jiān)督線索的渠道。一是可與公安機(jī)關(guān)通過溝通協(xié)調(diào)要求公安機(jī)關(guān)定期對被監(jiān)視居住人員進(jìn)行統(tǒng)計(jì)并送檢察機(jī)關(guān)備案，使檢察機(jī)關(guān)掌握被監(jiān)視居住人員的案件進(jìn)展及未報(bào)捕、起訴而轉(zhuǎn)行政處罰或直接撤銷等情況。并結(jié)合新刑事訴訟法確定的檢察機(jī)關(guān)捕后羈押必要性審查制度，及時(shí)掌握捕后變更為監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行情況。二是在對公安機(jī)關(guān)刑事案件進(jìn)行提前介入、引導(dǎo)偵查取證中通過審閱材料、參加討論發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)采取監(jiān)視居住措施存在的問題。三是在新刑事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人、利害關(guān)系人等對于違法強(qiáng)制措施的處理不服有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)申訴后，檢察機(jī)關(guān)可加強(qiáng)通過控申部門接收到的申訴、來信來訪中發(fā)現(xiàn)監(jiān)督線索。四是偵查監(jiān)督部門可與公訴、監(jiān)所部門加強(qiáng)聯(lián)系，定期與公訴、監(jiān)所部門進(jìn)行數(shù)據(jù)核對，了解移送審查起訴的監(jiān)視居住人員、出入所人員變更強(qiáng)制措施等情況，以及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題。
（三）細(xì)化對公安機(jī)關(guān)適用監(jiān)視居住的監(jiān)督內(nèi)容
雖然新刑事訴訟法僅明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對指定居所監(jiān)視居住有監(jiān)督權(quán)，但基于檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督職能，應(yīng)對公安機(jī)關(guān)在住所和指定居所決定和執(zhí)行的監(jiān)視居住都進(jìn)行監(jiān)督。應(yīng)對以下具體內(nèi)容進(jìn)行監(jiān)督:一是被監(jiān)視居住人員是否符合監(jiān)視居住條件，著重審查適用條件中“嚴(yán)重疾病”、“案件的特殊情況”等任意性較大的用語，嚴(yán)格限制公安機(jī)關(guān)對于適用條件的隨意裁量；二是被監(jiān)視居住人員是否符合指定居所監(jiān)視居住條件，對三類犯罪需指定居所監(jiān)視居住的決定程序和依據(jù)是否合法，指定的居所是否非羈押場所或?qū)ｉT的辦案場所，防止擴(kuò)大指定居住監(jiān)視居住范圍及變相羈押；三是對指定居所監(jiān)視居住是否履行了告知義務(wù)，是否在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)通知，是否確實(shí)屬于“無法通知”的情形；四是對違反監(jiān)視居住規(guī)定的犯罪嫌疑人提請逮捕的，其違反監(jiān)視居住規(guī)定的情況是否屬實(shí)；五是對監(jiān)視居住期限屆滿的是否依法解除、變更或作其他處理；六是在執(zhí)行監(jiān)視居住過程中可能存在的其他違法行為。
[論文關(guān)鍵詞]未成年人 嚴(yán)格限制適用逮捕措施 社會(huì)調(diào)查制度 刑事和解
逮捕的含義在我國刑事訴訟法和西方國家中存在差異。西方國家的逮捕僅指逮捕行為，不必然引起羈押，而我國刑事訴訟中的逮捕，既包括了逮捕行為又包括逮捕以后的羈押狀態(tài)。未成年人心智尚未完全成熟，辨別能力、自控能力、承受能力都發(fā)育不夠，明顯處于弱勢群體。對未成年人進(jìn)行特別保護(hù)，慎用羈押性強(qiáng)制措施是我國和多數(shù)國家地區(qū)司法實(shí)踐中達(dá)成的共識(shí)，此次刑事訴訟法修改后，更明確了對犯罪的未成年人實(shí)行“教育、感化、挽救”的方針，遵循“教育為主，懲罰為輔”的原則。在今后的實(shí)踐中，應(yīng)如何嚴(yán)格限制逮捕措施的適用，加大其他強(qiáng)制措施對逮捕措施的替代功能，筆者提出一點(diǎn)自己的看法和探討。
一、對未成年人嚴(yán)格限制適用逮捕措施的規(guī)定和意義
從立法精神上看，刑事訴訟法對逮捕措施的適用本身就有嚴(yán)格的限制，本次修法對強(qiáng)制措施方面做了重大修改，其中為嚴(yán)格限制逮捕的適用，減少審前羈押的比例也做了有針對性的修改，而對未成年人適用逮捕措施，其限制規(guī)定更為嚴(yán)格。這些修改進(jìn)一步完善了逮捕制度，主要表現(xiàn)在：（1）新《刑事訴訟法》第79條對逮捕條件進(jìn)行了大幅度的調(diào)整，將“社會(huì)危險(xiǎn)性”細(xì)化為五種具體情形，完善了逮捕的條件，既增加了“應(yīng)當(dāng)逮捕”的適用情形，又將逮捕的適用區(qū)分為“應(yīng)當(dāng)逮捕”與“可以逮捕”兩種。該規(guī)定為檢察人員作出逮捕決定與否提供了具體可操作性的依據(jù)，有利于防止辦案機(jī)關(guān)濫用羈押決定權(quán)，也有利于進(jìn)一步統(tǒng)一法律適用，減少個(gè)案差異和干擾，維護(hù)司法統(tǒng)一。除此之外，新《刑事訴訟法》第269條規(guī)定，對未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制適用逮捕措施。（2）修改后的《刑事訴訟法》第91條第2款，增加了逮捕后立即將被逮捕人送看守所羈押的規(guī)定，對刑事拘留也有作出相關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定有利于對偵查機(jī)關(guān)訊問過程的監(jiān)督，從而有利于保護(hù)未成年犯罪嫌疑人的人身權(quán)利。（3）完善了審查逮捕程序。新《刑事訴訟法》第86條，增加了審查逮捕時(shí)訊問犯罪嫌疑人、詢問訴訟參與人和聽取律師意見的規(guī)定；第268條規(guī)定了辦理未成年人刑事案件過程中，不僅要調(diào)查未成年犯罪的事實(shí)，還要對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行社會(huì)調(diào)查。這些規(guī)定有利于檢察機(jī)關(guān)加強(qiáng)證據(jù)審查，更加全面地了解案情，全面客觀地作出逮捕與否的決定，同時(shí)也為教育改造未成年人確定有針對性地改造方案和方法。（4）增加了捕后羈押必要性審查制度。新《刑事訴訟法》第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！边@一制度加大了司法機(jī)關(guān)對未決羈押的審查力度，將限制人身自由強(qiáng)制措施的審查從逮捕這一起點(diǎn)延伸到捕后羈押全過程，在保障訴訟的同時(shí)控制和減少羈押，打破“一捕了之”的實(shí)踐困局。而對已批捕羈押但認(rèn)罪態(tài)度好的輕罪未成年犯罪嫌疑人，開展捕后羈押必要性審查，盡可能地適用非羈押強(qiáng)制措施，有利于減少長時(shí)間羈押給他們帶來的心理傷害和監(jiān)管場所可能存在的交叉感染。
二、非羈押強(qiáng)制措施的修改對未成年犯罪嫌疑人嚴(yán)格適用逮捕措施的意義
《刑事訴訟法》的修改，有利于司法機(jī)關(guān)依據(jù)未成年人犯罪的特點(diǎn)對其嚴(yán)格限制適用逮捕措施，大量的適用非羈押性替代措施，修改后的理論上總結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)是：釋放為原則，羈押為例外。（1）非羈押性強(qiáng)制措施符合青少年犯罪的特點(diǎn)。由于青少年正處在心理和生理發(fā)育成長階段，人格尚未完全塑造成型，其實(shí)施犯罪具有一定的突發(fā)性與偶然性，尤其在初實(shí)施犯罪行為后情緒比較緊張，無論是出于保護(hù)未成年人身體健康，還是實(shí)現(xiàn)教育、感化、挽救青少年的目的，貫徹教育為主、懲罰為輔的原則出發(fā)都應(yīng)以不逮捕為原則。（2）對未成年犯罪嫌疑人廣泛適用取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住符合我國人權(quán)法制建設(shè)的需要?！堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》要求各國的少年司法政策應(yīng)努力減少司法干預(yù)和影響，因此我國擴(kuò)大對未成年人適用取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住措施，嚴(yán)格限制適用逮捕措施，有利于更好地維護(hù)未成年人的基本權(quán)利。（3）對未成年人適用取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的風(fēng)險(xiǎn)較低，嚴(yán)格限制適用逮捕措施不至于發(fā)生嚴(yán)重的后果。一是因?yàn)榇蟛糠治闯赡耆俗镄休^輕，又具備法定從輕或減輕的情節(jié)，逃避審判的可能性較小。二是未成年人社會(huì)閱歷較淺，主觀惡性小，容易教育感化，接受司法機(jī)關(guān)的訊問后在很大程度上已能反省自己行為的社會(huì)危害性，繼續(xù)作惡的可能性很小。三是未成年人的監(jiān)護(hù)人對家庭教育的失敗也有深刻的體驗(yàn)，心理上有迫切重新塑造家庭教育功能的需求，在實(shí)際行動(dòng)中也會(huì)嚴(yán)密地監(jiān)控未成年人，防止未成年人潛逃或者重新犯罪，以爭取一個(gè)有利的處理結(jié)果。四是未成年犯罪嫌疑人能夠有效消除或減少社會(huì)危害性。社會(huì)危險(xiǎn)性是指犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害社會(huì)或他人、妨害刑事訴訟程序正常進(jìn)行的一種或然性，它屬于一種對尚未發(fā)生事實(shí)的預(yù)測。未成年犯罪嫌疑人具備有效監(jiān)護(hù)和社會(huì)幫教措施，沒有社會(huì)危害性或社會(huì)危害性小，不逮捕不至于妨害訴訟正常進(jìn)行。
三、未成年人嚴(yán)格限制適用逮捕措施制度的延伸
（一）加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對于未成年人羈押必要性的審查機(jī)制
刑事訴訟法修改后，增加了開展審查逮捕階段聽取律師意見和捕后逮捕羈押必要性審查的規(guī)定，進(jìn)一步提高了羈押審查的全面性和科學(xué)性，特別對于嚴(yán)格限制對未成年人適用逮捕措施具有重要意義。在貫徹這些規(guī)定的過程中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)做到：一是準(zhǔn)確理解未成年人刑事案件“有逮捕必要”的條件。對于涉嫌故意犯罪，可能判處三年有期徒刑以上刑罰的未成年犯罪嫌疑人，一般認(rèn)為有逮捕必要，同時(shí)要求公安機(jī)關(guān)隨案移送證明有逮捕必要的證據(jù)材料。二是準(zhǔn)確理解“無逮捕必要”的條件。認(rèn)為可能判處三年以下有期徒刑的犯罪，具備訴訟保障條件、有效監(jiān)護(hù)條件或者社會(huì)幫教措施的，不具有社會(huì)社會(huì)危險(xiǎn)性或者社會(huì)危險(xiǎn)性不大的，一般認(rèn)為無逮捕必要。三是切實(shí)開展捕后繼續(xù)羈押必要性評(píng)估審查工作。根據(jù)新《刑事訴訟法》第93條“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查”，對未成年人被適用逮捕措施的，檢察機(jī)關(guān)要從人權(quán)保障出發(fā)，開展繼續(xù)羈押必要性審查，對不需要羈押的，建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施，最大限度地減少不必要羈押對未成年犯罪嫌疑人帶來的不利后果。
（二）建立嚴(yán)格限制適用逮捕措施的社會(huì)調(diào)查機(jī)制
在審查逮捕程序中，注重對未成年人犯罪事實(shí)、成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況的全面調(diào)查，對于教育改造未成年人，慎用逮捕措施具有重要意義。筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾點(diǎn)來完善社會(huì)調(diào)查機(jī)制在審查逮捕中的作用：一是建立未成年人羈押必要性社會(huì)評(píng)估機(jī)制。根據(jù)未成年人個(gè)人、學(xué)校、家庭、社區(qū)多方面的情況進(jìn)行全面、綜合的評(píng)估，必要時(shí)檢察機(jī)關(guān)可以提前介入的形式將羈押必要性評(píng)估提前到偵查階段，引導(dǎo)偵查人員調(diào)取羈押必要性證據(jù)。二是強(qiáng)化偵查機(jī)關(guān)和律師的調(diào)查取證機(jī)制。推動(dòng)公安機(jī)關(guān)全面收集未成年人羈押必要性的證據(jù)材料，也可以發(fā)揮律師的調(diào)查取證作用。三是完善委托調(diào)查取證機(jī)制。雖然新《刑事訴訟法》第268條將社會(huì)調(diào)查主體確定為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院，但中央綜治委預(yù)防青少年違法犯罪工作領(lǐng)導(dǎo)小組等“六機(jī)關(guān)”《關(guān)于進(jìn)一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》規(guī)定：“社會(huì)調(diào)查由未成年犯罪嫌疑人、被告人戶籍所在地或居住地的司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正工作部門負(fù)責(zé)?！苯Y(jié)合新刑事訴訟法和“六機(jī)關(guān)”的規(guī)定，筆者認(rèn)為，為提高證據(jù)的公信力，在進(jìn)行社會(huì)調(diào)查時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以委托調(diào)查的方式開展此項(xiàng)工作，并通過對社會(huì)調(diào)查報(bào)告的審查復(fù)核來體現(xiàn)主體職能。
[論文關(guān)鍵詞]行政執(zhí)法證據(jù) 行刑銜接 證據(jù)規(guī)則
一、行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中作為證據(jù)使用的理論分析
行政執(zhí)法證據(jù)和刑事訴訟證據(jù)二者都屬于證據(jù)范疇，都具有客觀、關(guān)聯(lián)的屬性。然而在合法性上，我們可以看出二者的區(qū)別。對一份證據(jù)而言，“證據(jù)合法”主要包括三個(gè)方面的要求：（1）主體適格；（2）程序合法；（3）形式合法。與此相比較，行政執(zhí)法證據(jù)在以上三個(gè)方面與刑事訴訟證據(jù)有不同之處，那么行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中使用便存在合法性的問題，如果這一問題不解決，那么行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的使用的證據(jù)效力便會(huì)受到挑戰(zhàn)乃至否定。
（一）行政機(jī)關(guān)的證據(jù)收集主體是否適格的問題
刑事訴訟法明確刑事證據(jù)的收集主體是審判人員、檢察人員、偵查人員，行政機(jī)關(guān)并不在此列。對于不合法取證主體收集的證據(jù)的效力，一般有以下幾種看法：一是肯定說，采取這種學(xué)說的大多數(shù)是司法實(shí)務(wù)部門的辦案人員。二是否定說，認(rèn)為“取證主體是證據(jù)合法的必要要件，非法律所確認(rèn)的有權(quán)獲取訴訟證據(jù)的組織獲取的證據(jù)，屬于非法證據(jù)。不能作為訴訟證據(jù)。”三是區(qū)分說，認(rèn)為“對于主體不合法證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)一概否定，應(yīng)當(dāng)視具體證據(jù)形式具體分析?！比欢鴱淖C據(jù)能力相關(guān)理論和法律實(shí)踐來看，超越證據(jù)獲取主體規(guī)定的范圍而獲取的證據(jù)并非絕對不能使用的。大陸法系國家為了保障法院充分地調(diào)查收集證據(jù)，發(fā)揮職權(quán)主義作用，對證據(jù)能力的并不做出特別的限制。在英美法系國家，對于證據(jù)能力一般是通過各種證據(jù)可采規(guī)則來規(guī)范?！坝捎谧C據(jù)可采性規(guī)則一般以法庭審判為核心進(jìn)行構(gòu)建，加之在當(dāng)事人主義訴訟模式下，證據(jù)材料的范圍，由當(dāng)事人視其是否必要而定，因此，除涉及限制或侵犯公民基本權(quán)利的取證行為外，雙方當(dāng)事人均享有較大自由度，相應(yīng)的取證主體資格并不特別限制?！彪S著東西方法律文明的交流融合，英美法系國家許多的法律理念、法律規(guī)則也被引入到我國的法律體系之內(nèi)。對于刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，我國法律界不應(yīng)再拘泥于傳統(tǒng)的理論解釋方法，應(yīng)看到東西方兩大法系在此方面的發(fā)展變化，對證據(jù)的收集主體應(yīng)給予更大的自由，對行政機(jī)關(guān)所收集的證據(jù)材料，理應(yīng)納入刑事訴訟材料的范圍。
（二）行政機(jī)關(guān)取證程序的合法性問題
行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法辦案活動(dòng)中所依據(jù)的是行政法律、法規(guī)以及國務(wù)院各部門規(guī)章等，而刑事訴訟活動(dòng)的主要依據(jù)是刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋。兩大法律程序的取證規(guī)范在程序的價(jià)值、目的以及具體制度上都存在一定差異。那么對于不符合刑事訴訟程序的所收集的證據(jù)是否有效？筆者認(rèn)為不能一概而論。
1.從取證程序的價(jià)值屬性來看。刑事訴訟證據(jù)收集過程之所以對程序有特殊要求主要是為了保證三項(xiàng)價(jià)值：一是為了確保辦案人員收集的證據(jù)的可靠性。二是為了保障被調(diào)查者、物品等不受到不法侵害。三是為防止偵查人員取證時(shí)權(quán)力濫用。然而此類價(jià)值屬性也是行政執(zhí)法證據(jù)的收集程序所追求的，共同的價(jià)值取向保證了行政執(zhí)法證據(jù)收集程序與刑事訴訟證據(jù)收集程序的共同趨向，兩大程序規(guī)則都在以上價(jià)值屬性的引導(dǎo)下盡可能地保障發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，所以從程序價(jià)值的角度來看，行政執(zhí)法證據(jù)的收集程序并未實(shí)質(zhì)性的突破刑事訴訟法的規(guī)定，行政執(zhí)法證據(jù)是可以在刑事訴訟中使用的。
2.從取證程序的具體方式來看。隨著行政法理論研究的深入和現(xiàn)代行政程序法律的發(fā)展，已有相當(dāng)多行政執(zhí)法程序己作了類似于刑事訴訟證據(jù)收集程序的要求，例如執(zhí)法要求至少兩人同時(shí)執(zhí)法、不得以引誘、脅迫暴力等不正當(dāng)手段收集證據(jù)等等。這些與刑事訴訟法相似性的規(guī)定無疑使得行政執(zhí)法證據(jù)的收集活動(dòng)在實(shí)質(zhì)上可以達(dá)到同刑事訴訟法對證據(jù)收集過程的要求，也保證了刑事訴訟法規(guī)范獲取證據(jù)的初衷。因而，即便行政執(zhí)法證據(jù)并非依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定所搜集，但是從取證程序的具體方式來看，二者是趨近的，取證程序不應(yīng)為行政執(zhí)法程序在刑事訴訟中使用的障礙。
綜合以上幾點(diǎn)，筆者認(rèn)為行政執(zhí)法證據(jù)的合法性問題已經(jīng)不是阻礙其進(jìn)入刑事訴訟的障礙。
二、行政執(zhí)法辦案證據(jù)在刑事訴訟中使用的機(jī)制構(gòu)建
本文第一部分從某種程度上解決了行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中使用的存在的理論爭議。同時(shí)新《刑事訴訟法》第52條的規(guī)定為行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中的使用提供了法律依據(jù)，然而該條規(guī)定得仍然非常原則，實(shí)踐中仍需要相關(guān)司法解釋來給出具體的應(yīng)用規(guī)則。規(guī)則“是指規(guī)定出來供大家共同遵守的制度或者章程”。對行政執(zhí)法證據(jù)在刑事訴訟中具體如何使用，應(yīng)該分門別類進(jìn)行研究?；谧C據(jù)的基本屬性，證據(jù)“可以分為實(shí)物證據(jù)和言辭證據(jù)。實(shí)物證據(jù)主要包括書證、物證、視聽資料、勘驗(yàn)檢查等筆錄。言詞證據(jù)主要包括犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言、鑒定意見等證據(jù)?！?/p>
（一）實(shí)物證據(jù)的轉(zhuǎn)化規(guī)則及適用
1.書證、物證、視聽資料、電子證據(jù)。此類證據(jù)具有實(shí)在性，本身是一種客觀存在的原始資料，受人的主觀因素影響程度較小，無論公訴人、辯護(hù)人等任何訴訟參與人，都可以直觀感知到該類證據(jù)，因此具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性和較高的證明力。對于此類證據(jù)，雖然已經(jīng)由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)先行提取，但其是特定的且具有不可替代性，所以在程序上只需刑事司法機(jī)關(guān)依法履行調(diào)取證據(jù)的法律手續(xù)即可轉(zhuǎn)化成刑事訴訟證據(jù)。修訂后的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第六十四條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子證據(jù)等實(shí)物證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)以該機(jī)關(guān)的名義移送，經(jīng)人民檢察院審查后符合要求的，可以作為證據(jù)使用；不符合要求的，可以要求行政機(jī)關(guān)予以補(bǔ)正?！?/p>
但是，由于這些證據(jù)一般是間接證據(jù)，其是一種客觀存在，不能與人交流，因此就有被人替換、偽造的可能。一定條件下，可能“物證也說謊”司法機(jī)關(guān)在調(diào)取這此證據(jù)的過程中，應(yīng)該對其來源、收集時(shí)間、地點(diǎn)以及方式、是否存在原物、是否與案件具有關(guān)聯(lián)性等方而進(jìn)行審查和確認(rèn)，以保證證據(jù)的真實(shí)性。
2.勘驗(yàn)筆錄、檢查筆錄。勘驗(yàn)、檢查筆錄（行政程序中一般稱為是現(xiàn)場檢查筆錄）是指辦案人員對與案件有關(guān)的場所、物品、人身實(shí)體進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查時(shí)所作的文字記載。屬于實(shí)物證據(jù)的一種類型。這些證據(jù)一般是行政執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行公務(wù)時(shí)給出，其效力得到保障，同樣也具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性和較高的證明力。對于此類證據(jù)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在出時(shí)已經(jīng)經(jīng)過相關(guān)人員的簽字、蓋章確認(rèn)，如果是按照法定程序予以收集的，則刑事司法機(jī)關(guān)只需再次從犯罪嫌疑人、被告人處加以確認(rèn)即可轉(zhuǎn)化成刑事訴訟證據(jù)。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人不予認(rèn)可，只要有條件重新提取的，一般應(yīng)重新提取后再使用，在重新提取不可能的情況下，如果該證據(jù)對定罪量刑具有十分重要的作用，也可確認(rèn)其證明能力，直接將其拿到法庭質(zhì)證，結(jié)合其他證據(jù)判定是否予以采信。
（二）言辭證據(jù)的轉(zhuǎn)化規(guī)則及適用
言辭證據(jù)不同于實(shí)物證據(jù)，言辭證據(jù)由對案件有關(guān)聯(lián)的人員作出，由于人的心理、情緒等受到環(huán)境等的影響比較大，容易出現(xiàn)波動(dòng)、反復(fù)的情況。修訂后《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定：“對于行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法和查辦案件過程中收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等言詞證據(jù)，人民檢察院偵查部門應(yīng)當(dāng)另行訊問或詢問?！钡P者認(rèn)為，對于每一份言辭證據(jù)都必須重新提取是不必要的，對于被害人陳述、犯罪嫌疑人、被告人供述證人證言之類的證據(jù)亦可以先咨詢證據(jù)提供者的意見，如果對于之前的敘述沒有異議，經(jīng)其書面認(rèn)可，可以直接作為定罪量刑的證據(jù)。如果證據(jù)提供者提出異議，則應(yīng)在保證其受到公正對待的情況下重新取證，現(xiàn)在新刑事訴訟法對人權(quán)保障提出了新的要求，對有異議的犯罪嫌疑人、被告人供述、被害人陳述、證人證言重新進(jìn)行提取，是呼應(yīng)新法要求，保證程序正義和保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的具體表現(xiàn)。
鑒定意見（鑒定結(jié)論）是查明案件事實(shí)、確認(rèn)案件性質(zhì)的重要依據(jù)，也是審查判斷其他證據(jù)的重要手段?！坝捎阼b定人具備相關(guān)的資質(zhì)條件，與案件的當(dāng)事人沒有利害關(guān)系，因此鑒定結(jié)論一般比較客觀公正，不會(huì)因指派或聘請的機(jī)構(gòu)不同而出現(xiàn)不同的結(jié)果?！睂τ诖祟愖C據(jù)，由于其客觀性和中立性，一般來說刑事司法關(guān)可以直接轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)使用，而無需重新進(jìn)行鑒定確定。當(dāng)然，由于鑒定意見的專業(yè)性、科學(xué)性的特點(diǎn)，其出現(xiàn)錯(cuò)誤，導(dǎo)致不能發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)也是可能的。在此情況下，檢察機(jī)關(guān)要重點(diǎn)審查鑒定意見作出機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、方法、途徑等。利害關(guān)系人亦可以提出異議，并有權(quán)請求另行委任其他鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。
[論文關(guān)鍵詞]訴訟監(jiān)督；證據(jù)規(guī)則；法庭調(diào)查證據(jù)
法庭調(diào)查證據(jù)程序是非法證據(jù)排除制度的重要組成部分，是非法證據(jù)排除規(guī)則法律層面的操作規(guī)則和必須遵循的法定程序。法庭調(diào)查證據(jù)程序與法庭審理程序是相互區(qū)別，獨(dú)立進(jìn)行的。
對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督，是刑事訴訟監(jiān)督的重要內(nèi)容之一，現(xiàn)在并無統(tǒng)一權(quán)威的界定。我國《刑事訴訟法》第八條明確規(guī)定了人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督，對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督則是刑事訴訟監(jiān)督的片斷，前者與后者是部分與整體的關(guān)系。
廣義的對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)是綜合監(jiān)督系統(tǒng)，狹義的對法庭調(diào)查證據(jù)監(jiān)督則指檢察機(jī)關(guān)在法庭審理階段的對非法證據(jù)排除制度運(yùn)行中對相關(guān)國家機(jī)關(guān)的司法、執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，筆者以后者為研究對象。
一、對法庭調(diào)查證據(jù)監(jiān)督的特征
（一）職權(quán)性
作為憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，人民檢察院對刑事訴訟法庭調(diào)查中證據(jù)制度的實(shí)際運(yùn)行和操作是否合法應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行專門監(jiān)督。
（二）階段性
法庭調(diào)查是刑事訴訟程序中重要的一環(huán)，只發(fā)生在刑事案件的審判階段，相對于整個(gè)刑事訴訟程序的法律監(jiān)督具有階段性。
（三）必要性
法庭調(diào)查證據(jù)程序是查清案件事實(shí)、檢驗(yàn)證據(jù)真?zhèn)蔚年P(guān)鍵一環(huán)，對法庭調(diào)查證據(jù)程序進(jìn)行有力的監(jiān)督是保證刑事案件審理結(jié)果公正的必要前提。
（四）操作性強(qiáng)
新《刑事訴訟法》針對我國1996年《刑事訴訟法》關(guān)于證據(jù)制度的規(guī)定過于簡單抽象、缺乏操作性等問題，對刑事證據(jù)的收集程序、非法證據(jù)排除規(guī)則、證人出庭作證、鑒定結(jié)果問題等進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，使對法庭調(diào)查證據(jù)程序的監(jiān)督具備了切實(shí)可行的操作性。
二、對法庭調(diào)查證據(jù)監(jiān)督的實(shí)現(xiàn)途徑和方式
對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督依托于公訴權(quán)的行使。指控犯罪和訴訟監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的兩項(xiàng)最基本的職能，公訴權(quán)的法律監(jiān)督性質(zhì)集中體現(xiàn)在訴訟監(jiān)督上，訴訟監(jiān)督則寓于指控犯罪的過程之中，離開公訴職能，訴訟監(jiān)督就會(huì)失去有效載體。對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)以在法庭調(diào)查過程中公訴人行使公訴職能為基礎(chǔ)，檢察機(jī)關(guān)通過具體行使公訴職權(quán)，通過參與刑事訴訟實(shí)現(xiàn)對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督。
根據(jù)新刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，對法庭調(diào)查證據(jù)監(jiān)督的主要方式有口頭糾正違法，發(fā)出檢察建議或糾正違法通知書，追究有關(guān)人員刑事責(zé)任等，監(jiān)督手段的采取應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法，合理選擇相應(yīng)的監(jiān)督手段，以取得法律監(jiān)督的最優(yōu)效果。
三、對法庭調(diào)查證據(jù)監(jiān)督的主要內(nèi)容
（一）修改后的刑事訴訟法對法庭調(diào)查證據(jù)程序的相關(guān)規(guī)定
非法證據(jù)排除是刑事訴訟保障人權(quán)以及體現(xiàn)司法文明的重要制度，貫穿刑事訴訟的始終。在法庭審理階段是通過法庭調(diào)查證據(jù)的程序得以實(shí)現(xiàn)。新《刑事訴訟法》第五十六條、第五十七條和第五十八條的相關(guān)規(guī)定是對非法證據(jù)法庭調(diào)查程序運(yùn)作模式的草創(chuàng)。
法庭調(diào)查證據(jù)程序的啟動(dòng)有兩種方式：一種是在法庭審理過程中由當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人申請法院對以非法證據(jù)依法予以排除，經(jīng)審判人員的同意導(dǎo)致法庭調(diào)查證據(jù)程序啟動(dòng)；另一種是在法庭審理過程中審判人員認(rèn)為可能存在以非法方法收集證據(jù)情形的，徑行決定啟動(dòng)法庭調(diào)查程序，對有關(guān)證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查。
法庭調(diào)查程序啟動(dòng)后，人民檢察院承擔(dān)對證據(jù)合法性的證明責(zé)任。人民檢察院應(yīng)當(dāng)提供給法院有關(guān)證據(jù)材料，如訊問筆錄、錄音錄像等，若通過宣讀或者播放，仍不能排除存在非法取證的可能性，人民檢察院可提請人民法院通知收集證據(jù)的偵查人員或者其他人員（此處的“其他人員”是指除訊問的偵查人員以外的其他在場人員，包括記錄人、錄音錄像制作人或者訊問時(shí)的翻譯人員，和了解情況的看守人員、監(jiān)管人員等）出庭說明情況，將其知道的有關(guān)收集證據(jù)的真實(shí)情況向法庭陳述，供法庭判斷。
法庭調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，是法院作出判斷，確認(rèn)相關(guān)證據(jù)是否合法，從而決定是否將其予以排除。
（二）檢察機(jī)關(guān)通過法庭調(diào)查證據(jù)對取證活動(dòng)的法律監(jiān)督
檢察機(jī)關(guān)通過法庭調(diào)查證據(jù)監(jiān)督，對偵查機(jī)關(guān)的取證活動(dòng)進(jìn)行程序上的倒查，通過要求偵查機(jī)關(guān)對相關(guān)涉嫌非法取得的證據(jù)進(jìn)行必要的合法性說明，對偵查活動(dòng)起到實(shí)質(zhì)的監(jiān)督效果。通過法庭調(diào)查程序確定公安機(jī)關(guān)確實(shí)具有以非法方法收集證據(jù)情形的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向其提出糾正違法行為的意見，也可以向公安機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)偵查人員（這里的偵查人員不僅應(yīng)當(dāng)包括公安機(jī)關(guān)的偵查人員，也應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)自偵案件中的偵查人員）收集證據(jù)的行為嚴(yán)重違法，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。
此種對偵查機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督是一種被動(dòng)的法律監(jiān)督，是檢察機(jī)關(guān)在履行自己的公訴職能時(shí)出于對舉證責(zé)任的承擔(dān)，反過來對偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行的負(fù)擔(dān)行為。鑒于我國偵查機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的國家資源，在刑事訴訟中處于強(qiáng)勢地位，這種不平衡極易導(dǎo)致非法采集證據(jù)的行為發(fā)生，因此，檢察機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對偵查機(jī)關(guān)非法取證行為的監(jiān)督力度。
（三）檢察機(jī)關(guān)通過法庭調(diào)查證據(jù)對審判活動(dòng)的法律監(jiān)督
在對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督中，檢察機(jī)關(guān)對審判人員的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)通過對程序的嚴(yán)格監(jiān)督達(dá)到法律監(jiān)督的目的，使被告人在非法證據(jù)排除程序中的訴訟權(quán)利不被剝奪，法院作出非法證據(jù)的認(rèn)定準(zhǔn)確合法，從而保障刑事訴訟的審判結(jié)果公正合法。鑒于現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中社會(huì)具體事務(wù)的復(fù)雜性，對需要監(jiān)督的事項(xiàng)難以用列舉的方式作窮盡的列舉，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定，秉承程序正義與實(shí)質(zhì)正義并重的原則，對具體的法庭調(diào)查證據(jù)程序進(jìn)行有針對性的法律監(jiān)督。
根據(jù)司法實(shí)踐的具體案例，可以將通常情況下應(yīng)當(dāng)注意到的一些監(jiān)督事項(xiàng)進(jìn)行簡單歸納。具體的內(nèi)容大致體現(xiàn)在以下幾方面：
1.監(jiān)督人民法院在審判過程中是否履行了排除非法證據(jù)的義務(wù)。新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)都有排除非法證據(jù)的義務(wù)，法院不能將應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)作為自己判決的依據(jù)。檢察機(jī)關(guān)對法庭庭外調(diào)查核實(shí)取得的證據(jù)存有異議，要求人民法院開庭進(jìn)行調(diào)查，人民法院應(yīng)當(dāng)開庭調(diào)查；對于在法庭審理過程中由當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除，并提供相關(guān)線索或者材料的，應(yīng)當(dāng)保障該請求權(quán)，并不得擅自禁止當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人對人民檢察院的舉證進(jìn)行質(zhì)證、提出不同意見或者辯論，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人也可以向出庭的偵查人員或者其他人員提問，進(jìn)行對質(zhì)或者進(jìn)行辯論，法院不得擅自剝奪當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟人的相關(guān)合法訴訟權(quán)利。
2.審判人員對證據(jù)合法性的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照我國刑事訴訟法和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱兩個(gè)《規(guī)定》）的相關(guān)規(guī)定，作出正確的判斷。兩個(gè)《規(guī)定》的條文細(xì)致具體，具備相當(dāng)程度的可操作性，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律規(guī)定對人民法院認(rèn)定證據(jù)合法性的審判活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督。
四、對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督應(yīng)當(dāng)注意的問題
對法庭調(diào)查證據(jù)程序進(jìn)行有效的法律監(jiān)督，可以對司法機(jī)關(guān)收集運(yùn)用刑事證據(jù)活動(dòng)進(jìn)行規(guī)制，從而保障個(gè)人自由、實(shí)現(xiàn)程序公正。對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督對于保證正確排除非法證據(jù)，維護(hù)和體現(xiàn)刑事訴訟程序公正具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。但是，在具體的實(shí)踐操作中，有些問題值得我們注意。
（一）檢察機(jī)關(guān)的公訴職能追求勝訴結(jié)果與非法證據(jù)排除造成的不利訴訟結(jié)果之間的矛盾
這種矛盾是從檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟的定位角度觀察而產(chǎn)生的。檢察機(jī)關(guān)的公訴職能必然追求偵查破案的成功和法庭的有罪判決結(jié)論，這是檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)力的來源，所以檢察機(jī)關(guān)的訴訟監(jiān)督是否具有最基本的中立性、超然性和客觀性是存在疑問的。有的學(xué)者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)作為控訴犯罪的一方，在打擊犯罪追求有罪判決方面和偵查機(jī)關(guān)的訴訟目標(biāo)是一致的，因此也與檢察機(jī)關(guān)有效地實(shí)施訴訟監(jiān)督是存在矛盾的，因此這種監(jiān)督職能是在追求公訴勝訴的前提下所采取的有限監(jiān)督。在司法實(shí)踐中，法庭調(diào)查證據(jù)程序往往是由于辯護(hù)方對證據(jù)的合法性存在疑問從而申請得以啟動(dòng)，如果證據(jù)被確認(rèn)非法而排除，往往是對公訴方不利的，這也是對公訴機(jī)關(guān)審查起訴階段對證據(jù)的合法性審查的不信任和對抗。在這種情況下，如何處理這種矛盾對檢察機(jī)關(guān)是種挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)在制度設(shè)計(jì)上加以考量。
（二）對非法證據(jù)排除這種保障公民訴訟權(quán)利的程序，相應(yīng)的法律監(jiān)督應(yīng)當(dāng)貫徹謙抑性原則
法律監(jiān)督本身是一種國家公權(quán)力的行使，公權(quán)力往往具有被濫用以及自我擴(kuò)張的屬性，不當(dāng)行使就會(huì)損害公民利益。在刑事訴訟監(jiān)督中，檢察機(jī)關(guān)過度行使檢察監(jiān)督權(quán)，難免會(huì)干預(yù)到人民法院的審判和公安機(jī)關(guān)的偵查工作，這就要求對法庭調(diào)查證據(jù)的監(jiān)督一定要貫徹功能適當(dāng)?shù)脑瓌t，最大限度避免不同機(jī)關(guān)之間的對抗和摩擦。另一方面，前面提到的檢察機(jī)關(guān)基于本身公訴職能對有罪判決的追求，也會(huì)使檢察機(jī)關(guān)在法庭調(diào)查證據(jù)程序上背離中立位置，利用法律監(jiān)督的權(quán)力對該程序進(jìn)行干涉，因此就更要求檢察機(jī)關(guān)嚴(yán)格保持中立，以謙抑的態(tài)度去平衡公訴職能與法律監(jiān)督職能，保障被告人的合法權(quán)利。