時(shí)間：2023-10-11 10:17:29
導(dǎo)語：在法律的思維方式的撰寫旅程中，學(xué)習(xí)并吸收他人佳作的精髓是一條寶貴的路徑，好期刊匯集了九篇優(yōu)秀范文，愿這些內(nèi)容能夠啟發(fā)您的創(chuàng)作靈感，引領(lǐng)您探索更多的創(chuàng)作可能。
關(guān)鍵詞：高校法治教育；法律思維方式；大學(xué)生；培養(yǎng)路徑
中圖分類號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009—0118（2012）11—0111—02
隨著新世紀(jì)到來，我國社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本建立，尤其全國性普法工作的不斷實(shí)踐與反思，法治素質(zhì)的綜合性實(shí)證指標(biāo)為我們?cè)忈尦鰞H有知道其重要性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)致實(shí)踐圖景的如期而至。一般性普法教育的法治啟蒙運(yùn)動(dòng)為中國社會(huì)帶來的是，知法與懂法的個(gè)體人群數(shù)量不斷增加，但知法犯法與執(zhí)法犯法的具體法律事件同樣隨之激增，其中的主體成員也不乏在校大學(xué)生。值得追問的是，法治意識(shí)與違法犯法行為之間是否僅僅是一個(gè)知行不相一致的問題。我們認(rèn)為，法律知識(shí)的普及與法律思維方式的實(shí)踐之間存在著較大的背離性關(guān)聯(lián)，單一化的法律知識(shí)增加和法律思維方式的實(shí)踐運(yùn)行是不能完全劃等號(hào)的?！叭绻覀儚睦斫獾囊饬x上認(rèn)識(shí)法律解釋，那么我們甚至可以說，法律解釋乃是法律的生命之所在。因?yàn)闆]有人理解、解釋和運(yùn)用法律，法律便沒有任何價(jià)值。”1 近年來引起社會(huì)的廣泛關(guān)注大量熱點(diǎn)案件中，其聚焦的社會(huì)身份包括大學(xué)生，如馬加爵案、付成勵(lì)案、藥家鑫案等已造成難以挽回的損失與社會(huì)影響。同時(shí)，大學(xué)生公然違反校規(guī)校紀(jì)的熱點(diǎn)事件不是見于各類媒體。故而，我們認(rèn)為，當(dāng)前大學(xué)生法律思維方式培養(yǎng)的實(shí)踐情勢(shì)與時(shí)代訴求之間的差距頗為鮮明，需要在高校法治教育中探尋其有效的培養(yǎng)路徑。
一、大學(xué)生法律思維方式培養(yǎng)面臨的主要問題
“背誦記憶法律條文，不求甚解，易于忘記。而經(jīng)由深刻思考，親身體驗(yàn)應(yīng)用的條文，將成為一個(gè)法律人生命的法律細(xì)胞，終身難忘?！? 培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式在高校法治教育的一般性教學(xué)安排上，主要依賴于相關(guān)法律課程的課堂教學(xué)以及延展性法律實(shí)踐活動(dòng)，也包括校園文化建設(shè)的具體法治內(nèi)容宣講與體驗(yàn)。對(duì)于現(xiàn)實(shí)中大學(xué)生法律思維方式培養(yǎng)中面臨的主要問題，需要遵循法治教育的教學(xué)規(guī)律，具體考察其教學(xué)內(nèi)容安排、教學(xué)模式選擇以及教學(xué)手段運(yùn)用等三個(gè)方面。
（一）高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置普遍缺乏科學(xué)性
高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置較為貧乏，主要是高校思想政治理論課中的“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課中的相關(guān)法律知識(shí)講授。除去綜合性院校中法學(xué)類專業(yè)的輻射功能較強(qiáng)的高校外，大多數(shù)高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容科學(xué)性缺乏具有較為突出的普遍性，尤其是理工類院校。高校對(duì)公民社會(huì)的智力貢獻(xiàn)似乎在相關(guān)教育者視域中不太重視法治教育是對(duì)此種現(xiàn)象較為妥當(dāng)?shù)慕忉?。在許多學(xué)者看來，大學(xué)生在大學(xué)學(xué)習(xí)階段需要掌握的法律知識(shí)在相關(guān)思想政治理論課的教學(xué)過程中是完全可以解決其知識(shí)貧乏的問題，因?yàn)槊恳粋€(gè)大學(xué)生的專業(yè)要求并不是法學(xué)或者法律類專門人才的培養(yǎng)。但是，如果遵循法治教育的規(guī)律，注重大學(xué)生的法律思維方式的培養(yǎng)，僅僅依賴一門課程來完成如此重大教學(xué)目標(biāo)，顯然其科學(xué)性值得懷疑。同時(shí)，高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容安排并未得到相關(guān)科學(xué)性論證，一般僅僅是作為思想政治理論課進(jìn)行規(guī)劃，其專業(yè)性不強(qiáng)已經(jīng)在實(shí)踐中受到廣大教師與學(xué)生的質(zhì)疑。另外，從事高校法治教育的教師主要是法學(xué)專業(yè)背景的學(xué)生，他們?cè)谒枷胝卫碚撜n的教學(xué)過程中往往是在進(jìn)行法學(xué)專業(yè)性教育，將自身的學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)具體化為教學(xué)內(nèi)容選擇。3 當(dāng)然，導(dǎo)致此種現(xiàn)象的主要原因還是法治教育課程內(nèi)容設(shè)置普遍缺乏科學(xué)性。高校法治教育的課程體系安排需要在培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式中得到彰顯，以確保其教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
（二）高校法治教育的教學(xué)模式實(shí)踐性嚴(yán)重不足
高校法治教育的教學(xué)模式選擇較為單一，主要是相關(guān)法律課程的理論講授，實(shí)踐性不強(qiáng)。高校法治教育需要在主體的思維方式培養(yǎng)中得到落實(shí)，也才能據(jù)此獲得較有說服力并得到普遍性認(rèn)可與支持。由于法律類課程性質(zhì)的特點(diǎn)，法律知識(shí)的一般性輸出與繼受是需要在直接與間接的實(shí)踐中為主體所了解、熟悉與認(rèn)可，才會(huì)真正產(chǎn)生體驗(yàn)性效應(yīng)，因?yàn)槿狈?shí)踐性的個(gè)體感知不可能真正實(shí)現(xiàn)法律思維方式的培養(yǎng)目標(biāo)。我們實(shí)證考察高校大學(xué)生的法治素養(yǎng)后發(fā)現(xiàn)，在高校的一般性法律知識(shí)競(jìng)賽中，大學(xué)生的理論考試成績(jī)普遍較好，但是，在相關(guān)具體案件的實(shí)踐性趨向把握上則普遍較差。4 造成這種鮮明對(duì)比的現(xiàn)象，我們認(rèn)為，其主要是高校法治教育模式的實(shí)踐性嚴(yán)重不足導(dǎo)致的必然結(jié)果。我們知悉，其實(shí)在實(shí)際生活中高校教師自身遇到具體法律案件時(shí)往往也是束手無策，表現(xiàn)出“理論水平很高，實(shí)踐能力很差”的尷尬境地。當(dāng)然，這也是高校其他課程教育中一個(gè)較為普遍性的問題，但是對(duì)于法治教育而言，教學(xué)模式的選擇上需要積極關(guān)注實(shí)踐性教學(xué)的安排是解決此中問題的必然之道。
（三）高校法治教育的教學(xué)手段簡(jiǎn)單化傾向突出
高校法治教育的教學(xué)手段運(yùn)用較為隨意，主要是教師的口頭講解，簡(jiǎn)單化傾向突出。大學(xué)生雖然在理論知識(shí)的接受方面已經(jīng)與中小學(xué)生有著顯著區(qū)別，但是，由于學(xué)科背景的差異性原因沒有得到應(yīng)有重視，不同學(xué)科背景的大學(xué)生對(duì)于簡(jiǎn)單的口頭講解是無法達(dá)到理想的教學(xué)效果的。教學(xué)實(shí)踐中，高校法治教育的相關(guān)課程都是以大班教學(xué)形式進(jìn)行安排的，教師往往需要在有限的教學(xué)時(shí)段上完成具體繁重的教學(xué)任務(wù)，故常常采取極為原始的教學(xué)手段，“一支粉筆、一塊黑板、一張嘴”的教學(xué)圖景也就成為高校法治教育的基本形態(tài)。5 我們認(rèn)為，大學(xué)生法律思維方式的培養(yǎng)需要運(yùn)用多元化的教學(xué)手段，尤其在新的時(shí)代中更顯關(guān)鍵，大學(xué)生對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的掌握較之于教師并不遜色，教學(xué)手段上更多的采用多媒體以及案例教學(xué)形式該是必然選項(xiàng)。同時(shí)，大多數(shù)教師在運(yùn)用多媒體教學(xué)手段上也基本是采用將文字性講義搬上投影屏幕的極為簡(jiǎn)單的做法，其實(shí)這種與口頭講解的教學(xué)形式并無實(shí)質(zhì)意義上的區(qū)別，無法真正實(shí)現(xiàn)大學(xué)生法律思維方式的訓(xùn)練及水平提升目標(biāo)。
二、大學(xué)生法律思維方式的培養(yǎng)路徑
高校法治教育過程中應(yīng)重視培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式，增設(shè)法律類課程是提高大學(xué)生法治素質(zhì)的主要渠道，同時(shí)需要在教育內(nèi)容、教育模式和教學(xué)手段上進(jìn)行不斷創(chuàng)新教育范式與進(jìn)路，從而形成多維培養(yǎng)路徑以取得理想的教育效果。
（一）確立科學(xué)完善的法治素質(zhì)的教育內(nèi)容
大學(xué)生法治素質(zhì)是指大學(xué)生所具有的法律知識(shí)、法律意識(shí)以及應(yīng)用法律的基本能力和技能的綜合因素，它不僅包含法治意識(shí)，還包括把法治意識(shí)轉(zhuǎn)化為自覺地依法行使權(quán)利和履行義務(wù)的法律思維方式。高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置上，應(yīng)增設(shè)法律類課程的體系化建設(shè)，不斷提高大學(xué)生法律思維方式的訓(xùn)練與感知機(jī)率，以增強(qiáng)其法治觀念的實(shí)踐性體驗(yàn)，改變單純的法律知識(shí)講解為全面的法治素質(zhì)熏陶與教育。為了確保高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置的科學(xué)性，在具體法律類課程的開設(shè)過程中應(yīng)以大學(xué)生實(shí)際生活中常見的法律現(xiàn)象為主要選擇依據(jù)，改變傳統(tǒng)法學(xué)專業(yè)教學(xué)內(nèi)容的簡(jiǎn)單移植做法，不斷創(chuàng)新高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容體系。
（二）調(diào)整法治教育中實(shí)踐性突出的教育模式
在具體的法治教育中，法治不僅是一種理論觀念的描述更是一種實(shí)踐形態(tài)的具體演繹。高校法治教育的內(nèi)容應(yīng)變單純的理論教育為理論與實(shí)踐相結(jié)合，關(guān)注和尊重大學(xué)生自身的合法權(quán)益實(shí)現(xiàn)，促成大學(xué)生法治觀念的漸進(jìn)性增長(zhǎng)與提高，把法律權(quán)利與法律義務(wù)、法律知識(shí)和法治觀念教育有機(jī)結(jié)合在一起。在高校法治教育的實(shí)踐中，教師通常把法治理論作為主要教學(xué)內(nèi)容，而對(duì)實(shí)踐性教學(xué)不夠重視，即使是案例教學(xué)也往往是法學(xué)專業(yè)性極強(qiáng)的案例分析，這較為容易導(dǎo)致大學(xué)生的一種誤判，似乎法律只能是法律專業(yè)人士的神秘技藝，與普通人相去甚遠(yuǎn)。其實(shí)，法律不僅僅是法律工作者的技術(shù)性智識(shí)依賴，更重要的是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中普通人公正價(jià)值追求的具體性描述。我們只有在教育模式上不斷強(qiáng)調(diào)法治觀念的實(shí)踐性訴求，才能幫助大學(xué)生培養(yǎng)法治素質(zhì)要求的法律思維方式?！八械纳鐣?huì)向題，不論它們來自民間還是官方、不論具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，一概可以運(yùn)用法言法語轉(zhuǎn)化為法律問題，運(yùn)用法律概念進(jìn)行分析判斷?！? 我們知悉，大學(xué)生法治觀念的樹立與堅(jiān)守不是理論灌輸所能達(dá)致的，高校法治教育應(yīng)以培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式為目標(biāo)，并且需要將大學(xué)生的現(xiàn)實(shí)利益關(guān)切與法治教育內(nèi)容緊密關(guān)聯(lián)，把實(shí)踐性內(nèi)容作為法治教育的切入點(diǎn)，從根本上解決法律思維方式的普遍性水準(zhǔn)提高的問題。
（三）創(chuàng)新踐行多元化法治教育的教學(xué)手段
相關(guān)法律類課程是高校法治教育中的關(guān)鍵性課程，必須充分利用好相關(guān)課程的課堂教學(xué)平臺(tái)，發(fā)揮其法治教育的主渠道作用。在課堂教學(xué)中，應(yīng)改變一般性的口頭理論講授，增加案例教學(xué)、多媒體教學(xué)、模擬法庭教學(xué)以及“如果我是法官”主題性辯論教學(xué)等教學(xué)手段。同時(shí)，應(yīng)開啟其他教學(xué)手段創(chuàng)新課堂教學(xué)的多元化范式，確保實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式的法治教育目標(biāo)。尤其是運(yùn)用典型案件進(jìn)行學(xué)習(xí)交流與研討。保羅·勞倫斯認(rèn)為“一個(gè)好的案例是一種媒介，通過它某些現(xiàn)實(shí)情況或問題被帶進(jìn)教室供班級(jí)和教員研究，讓大家對(duì)一些實(shí)際生活中必須面對(duì)的棘手的問題進(jìn)行討論。它是某些綜合的、復(fù)雜的情況或問題的記錄，在這些情況或問題能被理解之前，它們肯定是完全分散的，而后將其組合在一起，其目的是將表達(dá)各種不同態(tài)度或方式的思想帶進(jìn)教室?！? 在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的新時(shí)代，隨時(shí)都會(huì)發(fā)生大學(xué)生感興趣的典型性熱點(diǎn)案件，尤其是與大學(xué)生有著切身體會(huì)的案件，如馬加爵案、藥家鑫案，高校應(yīng)及時(shí)邀請(qǐng)有關(guān)司法人員或法學(xué)教授進(jìn)行學(xué)理分析與司法評(píng)判，并與大學(xué)生展開互動(dòng)交流，梳理實(shí)踐性法治觀念的特質(zhì)表征，從而讓大學(xué)生不斷增強(qiáng)處理自身法律糾紛的能力，準(zhǔn)確區(qū)分識(shí)別正義的現(xiàn)實(shí)形態(tài)，樹立正確的社會(huì)主義法治理念，達(dá)致培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式的法治教育目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)：
[1]陳金釗，謝暉.法律方法第2卷[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2003.
[2]王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
[3]我們對(duì)有關(guān)高校從事“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教師專業(yè)背景的實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，各高校的法學(xué)專業(yè)畢業(yè)的本科生、碩士生、博士生占其總數(shù)的比例分別是74.23%、86.15%、9.85%.
[4]我們對(duì)有關(guān)高校從2000—2011年的大學(xué)生法律知識(shí)競(jìng)賽的成績(jī)統(tǒng)計(jì)中發(fā)現(xiàn)，每年的平均成績(jī)是87.87，11年的平均成績(jī)?yōu)?5.76；另外，對(duì)相關(guān)熱點(diǎn)案件司法處理判斷選擇的調(diào)查問卷進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，76.52%的大學(xué)生判斷案件法律適用趨向出現(xiàn)錯(cuò)誤.
[5]我們對(duì)有關(guān)高?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教師的課堂教學(xué)手段運(yùn)用進(jìn)行實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，71.85%的教師沒有運(yùn)用多媒體，運(yùn)用多媒體的教師中有86.13%的電子教案中沒有圖表和案例分析。
作為一名研習(xí)法律的學(xué)生，或者說一名法律實(shí)踐者對(duì)屬于我們獨(dú)特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對(duì)于法律思維方式真正的內(nèi)涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國當(dāng)前所提倡的法治社會(huì)的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學(xué)生通過相關(guān)資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內(nèi)在的獨(dú)特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義等方面進(jìn)行淺析，以期望能引起與老師和同學(xué)們的共鳴，進(jìn)而達(dá)到大家對(duì)法律思維方式重視的目的。
關(guān)鍵詞法律思維方式獨(dú)特性法治意義
一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析
有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國蓬勃展開。而對(duì)于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問題的關(guān)注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性；它更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性、法律自身運(yùn)作的文化積習(xí)和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會(huì)問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念來思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問題。
法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：
（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索
法律思維方式應(yīng)表示為追問權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來源，從而定紛止?fàn)?。法學(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象,法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在,也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問題須臾不可離開的指南,是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。
（二）合法性優(yōu)于客觀性
與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性優(yōu)于客觀性。這意味：
1、面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須做出一個(gè)明確的法律結(jié)論。
2、已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。
3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，而且不允許以客觀事實(shí)來對(duì)抗虛擬事實(shí)。
（三）普遍性優(yōu)于特殊性
法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。
（四）程序優(yōu)于實(shí)體
法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。
（五）形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性
對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。
（六）理由優(yōu)于結(jié)論
法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問題的結(jié)論，而且更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開的、有法律依據(jù)的和有法律上說服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來自于法律邏輯的結(jié)果。
（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義
法律因人而生，為人類的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。
總之，學(xué)生認(rèn)為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。
二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察
法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內(nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征,對(duì)于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。
（一）法律思維要素的獨(dú)特性
法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在這兩個(gè)方面反映出來。
第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學(xué)研究、傳播者(法學(xué)家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務(wù)的人員和專門的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。
第二，法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段:即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習(xí)慣法或相互作用的法律。”他認(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開規(guī)則組成”國家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會(huì)問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。
（二）法律思維方法的多重性
思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類精神生產(chǎn)工具是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域(法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域)都被廣泛地應(yīng)用。
（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括:第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問題的過去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據(jù)即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時(shí)間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經(jīng)過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果?！绷硪环矫妫绦蜷_始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國內(nèi)法一般在國家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。(2)法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時(shí)也影響不同國家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國領(lǐng)域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨(dú)特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達(dá)思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義
任何一種思維方式的產(chǎn)生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對(duì)法律思維方式問題的關(guān)注緣于法治觀念的興起。正是法治建設(shè)呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會(huì)，依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家已是時(shí)代的強(qiáng)音。許多人尤其是法律人對(duì)法治投入了大量的情感，盡管人們對(duì)法治的理解還不完全一樣，但關(guān)于法律的大量信息標(biāo)志著人們?cè)絹碓街匾暦伞７伤季S對(duì)法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對(duì)法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個(gè)方面的意義主要是通過下述三個(gè)渠道發(fā)生:(1)關(guān)于法律思維方式的研究為社會(huì)提供了法律知識(shí)和法律價(jià)值觀念。而這些知識(shí)和價(jià)值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強(qiáng)人們抵御野蠻和專制的能力，推進(jìn)人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學(xué)知識(shí)的增長(zhǎng)而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學(xué)家對(duì)法治的最大貢獻(xiàn)。(2)當(dāng)法律思維成為習(xí)慣性思維后，會(huì)引發(fā)人們對(duì)行為合法性的日?？季?。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預(yù)設(shè)為人們的行為提供了標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)法律思維成為思維定式，人們就會(huì)在日常生活中時(shí)時(shí)以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實(shí)現(xiàn)也就為期不遠(yuǎn)了。(3)法律思維方式蘊(yùn)含著法律知識(shí)、價(jià)值和方法等,因而它對(duì)人們的世界觀、人生觀也會(huì)發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級(jí)統(tǒng)治的工具，這從政治學(xué)的角度來看是有道理的，但從法學(xué)的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當(dāng)成工具，就不可能形成對(duì)法律的信仰，也就不會(huì)把自己的人生價(jià)值投入到法律職業(yè)(包括法學(xué)研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識(shí)、研究法律方法當(dāng)成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會(huì)中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動(dòng)力，也才有了所謂的法律人生。
參考文獻(xiàn)：
[1]鄭成良：《法治理念和法律思維論綱》，載于《法制日?qǐng)?bào)》2000年4月。
[2]張維真：《現(xiàn)代思維方法的理論與實(shí)踐》，天津人民出版社2002年版。
[3]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。
[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第4期。
[5]陳金釗:《法律思維及其對(duì)法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。
關(guān)鍵詞:刑法教學(xué);學(xué)生;法律思維能力;培養(yǎng)策略
一、刑法學(xué)習(xí)要增強(qiáng)學(xué)生的法律思維能力
每個(gè)人的思維方式是不同的，增強(qiáng)學(xué)生法律思維能力是刑法教學(xué)的最終目的。在刑法學(xué)習(xí)中，會(huì)接觸到眾多的刑法概念、理論、條款以及法律邏輯和判斷推理，形成了學(xué)生對(duì)刑法的認(rèn)知，其法律思維能力也會(huì)在學(xué)習(xí)中逐步地構(gòu)建起來。但是我們的刑法教學(xué)往往停留在一般知識(shí)的閱讀和掌握上，還不能夠通過刑法學(xué)習(xí)將學(xué)生的法律思維能力建立起來，看問題的角度，對(duì)于社會(huì)事物理解和辨析還不能站在法律的維度上，沒有獨(dú)到深入的眼光，缺乏專業(yè)的視角。刑法學(xué)習(xí)與培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力的關(guān)系在于認(rèn)清其中的內(nèi)在的聯(lián)系，不僅僅滿足于掌握了多少理論知識(shí)，關(guān)鍵要看應(yīng)用這些知識(shí)解決實(shí)際問題的能力提高了多少，專業(yè)能力和素質(zhì)能否具備將來的職業(yè)需要。
(一)刑法學(xué)習(xí)的根本目的所在
法學(xué)教育就是讓學(xué)生通過法律的專業(yè)學(xué)習(xí)具備今后就職所需的法學(xué)理論，通過專業(yè)的學(xué)習(xí)和實(shí)踐掌握將來就職法律技能，關(guān)鍵還是要對(duì)他們法律思維能力進(jìn)行綜合培養(yǎng)，使他們能夠通過所學(xué)的法律知識(shí)對(duì)面臨的法律問題作出客觀公正的判斷。［1］法律思維能力一方面要通過理論學(xué)習(xí)來獲得，另一方面要通過實(shí)踐來鍛煉自己嚴(yán)密的邏輯思維能力，能夠?qū)?fù)雜的刑事案件進(jìn)行縝密的法理分析?？梢哉f，沒有職業(yè)所具備的法律思維能力，將無法勝任以后的法律工作，也是刑法教學(xué)不成功的重要標(biāo)志。
(二)法律執(zhí)業(yè)所必備素質(zhì)
法律工作者是一個(gè)特殊的職業(yè)，它面臨的工作對(duì)象也是一個(gè)特殊的群體，每一個(gè)案件都帶有自己的獨(dú)特性，復(fù)雜多樣。在任何案件中，人是整個(gè)案件的核心，由此而引發(fā)復(fù)雜的邏輯關(guān)系，僅僅通過理論的分析還不能看到問題的實(shí)質(zhì)，就要借助法官自身的法律思維能力和相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，最終得出正確的結(jié)論。從中我們可以看到，其中起決定性作用的往往不是法律理論，而是利用法律思維能力而表現(xiàn)出來的邏輯思維能力，透過事物表象看到本質(zhì)的本領(lǐng)，這需要過硬的專業(yè)水準(zhǔn)和優(yōu)秀的綜合素質(zhì)做保證。［2］
二、要促進(jìn)學(xué)生刑法特點(diǎn)與思維方式的認(rèn)知
刑法是法學(xué)專業(yè)核心課程，幾乎包括了法學(xué)原理中的所有基本知識(shí)，鮮明的特點(diǎn)體現(xiàn)著法律的嚴(yán)肅和嚴(yán)謹(jǐn)。在司法實(shí)踐中，優(yōu)秀的法官不但需要豐富的理論知識(shí)，他的法律思維能力才使法律成為真正的武器。刑法相對(duì)于其他法律更為成熟和嚴(yán)謹(jǐn)，牽扯到社會(huì)的方方面面，上到國家建設(shè)，下到普通百姓的生活，關(guān)系到國家的社會(huì)主義建設(shè)以及社會(huì)的穩(wěn)定和諧。這就要求刑法教學(xué)的重點(diǎn)要放在學(xué)生基本素質(zhì)的培養(yǎng)上，使他們能夠?qū)π谭ㄌ攸c(diǎn)與思維方式有個(gè)正確的認(rèn)知，形成自己的穩(wěn)定的邏輯思維方式，才能夠?qū)ι鐣?huì)事物有個(gè)全面準(zhǔn)確的判斷。
三、構(gòu)建學(xué)生法律思維方式
(一)刑法觀念的樹立
刑法觀念的樹立需要一個(gè)過程，循序漸進(jìn)，逐步深入，不能急于求成。一是，從提高認(rèn)識(shí)開始。傳統(tǒng)的刑法觀念在部分學(xué)生中形成了一定的印象，比如刑法就是用來懲罰犯罪的，通過罰款和限制人身自由來制裁，自己將來就會(huì)成為那個(gè)制裁者。這種觀念只看到刑法的表象，而沒有認(rèn)識(shí)到法律的本質(zhì)意義。通過學(xué)習(xí)要讓學(xué)生樹立起刑罰不是目的，懲惡揚(yáng)善，保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全才是法律的最終責(zé)任。二是，要判明罪刑法定的觀念。就是說，要讓學(xué)生明白，所有的犯罪指控都應(yīng)以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)繩，法律條文沒有明確規(guī)定的不能定罪。［3］但是這其中就不能死扣法律條文，需要學(xué)生從僵化的思維方式中解放出來，用法律思維方式來理性地分析罪與無罪的界定。
(二)創(chuàng)新刑法教學(xué)方式
刑罰的內(nèi)容龐大復(fù)雜，所涉及的條款眾多，學(xué)生學(xué)起來枯燥無味，這就需要刑法教學(xué)方式的創(chuàng)新。［4］首先，要改變傳統(tǒng)的的課堂灌輸教學(xué)方式，因?yàn)樘铠喪降姆椒ê茈y使學(xué)生形成深刻的記憶，對(duì)于概念和理論的理解也只是停留在表面上，水過地皮濕，就會(huì)給理論與實(shí)踐的結(jié)合造成障礙;其次，在社會(huì)的司法實(shí)踐中，存在著許多經(jīng)典的案例，教師在教學(xué)中可以通過大量的案例分析來促進(jìn)學(xué)生法律思維能力的構(gòu)建，對(duì)于刑法條款的應(yīng)用有個(gè)更為直接的感受;再次，理論和實(shí)踐相結(jié)合。這就需要刑法教學(xué)從課堂上走出來，通過實(shí)習(xí)和實(shí)訓(xùn)親身參與到司法實(shí)踐中去，感受刑法應(yīng)用的氛圍，培養(yǎng)學(xué)生法律思維用于實(shí)踐的能力。綜述:刑法學(xué)習(xí)是法學(xué)的重要課程，它對(duì)于學(xué)生法律思維能力的提高相當(dāng)重要，要讓學(xué)生通過刑法學(xué)習(xí)，全面接觸刑法概念中的所有理論內(nèi)涵，通過實(shí)踐鍛煉獲得全面的法律思維能力的提高。
作者:李玉德 單位:甘肅民族師范學(xué)院
參考文獻(xiàn)：
［1］鄭緒誠．試論刑法教學(xué)對(duì)學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)［J］．讀書文摘，2015(10)．
［2］龍江．淺析刑法教學(xué)對(duì)學(xué)生法律思維能力的培養(yǎng)［J］．法制博覽，2015(22)．
Abstract: Our country tradition judge has not formed the professionalism the ideological mode, must complete thought reforming to select suits our country national condition the evolution type reform mode, cannot lag, also cannot blind in advance.
關(guān)鍵詞：思維 職業(yè)化 法官獨(dú)立
key words: Thought professionalism Judge independent
作者簡(jiǎn)介：孫萍（1984――），女，黑龍江省牡丹江市人，吉林大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)07級(jí)碩士研究生
法官職業(yè)化思維具有法律思維的一般特性。法律思維最表象化的特點(diǎn)是注重縝密的邏輯思考與環(huán)環(huán)緊扣的推理過程。法律思維的核心內(nèi)容在于規(guī)則性思考――提取事件要素、進(jìn)行案件分析、預(yù)測(cè)可能結(jié)果等過程的核心依據(jù)都是相關(guān)法律規(guī)則，即客觀公正，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。法官職業(yè)化思維的明顯特質(zhì)在于：第一，程序性思維。審判程序作為交涉過程的制度化，彌補(bǔ)實(shí)體法的功能缺陷。法官審判所追求的真實(shí)是程序中的真，不同于科學(xué)中的求真與還原。第二，中立性思維。法官處于等腰三角形的頂點(diǎn)，不存在維護(hù)哪一方利益的問題。第三，保守性思維。法官遵循向過去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥，甚至保守，而不應(yīng)當(dāng)對(duì)法律作過為寬泛的自由解釋。第四，確定性思維。法官的確定性思維直接要求是判斷結(jié)論總是非此即彼，而不同于政治思維的權(quán)衡特點(diǎn)。
中國一直沒有出現(xiàn)職業(yè)化法官，在其審判過程中沒有形成職業(yè)化的思維方式，其思維特點(diǎn)明顯背離于現(xiàn)代的法官職業(yè)化思維模式，主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，我國傳統(tǒng)法官在自我角色定位上就有失法官特性。他們把自己完全當(dāng)作行政官（俗稱“父母官”），把訴訟案件當(dāng)作行政事務(wù)，把判決當(dāng)作管理手段，把解決糾紛結(jié)果當(dāng)作合乎民意的政績(jī)。而事實(shí)上也正如此，歷代所謂廷尉、大理、推官、判官等并不是專門的司法官員，而是行政官員，司法是行政的附屬品。再者，我國傳統(tǒng)法官不能以法律為準(zhǔn)繩，而是司法依據(jù)多元化。一是傳統(tǒng)法官具有聽從上級(jí)的個(gè)別性指示，命令即原則的行政性思維。二是以利弊權(quán)衡為中心的政治思維傾向明顯，不追求是與非的確定結(jié)論，而追求利益的調(diào)和，謀求“雙贏”。三是法與情理之中，看重后者，有時(shí)不得不“屈法以伸情”。四是把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。80年代的判斷書中曾出現(xiàn)過的“不殺不足以平民憤”為其鮮明例證。另外，我國法官程序意識(shí)淡薄。法官注重法律的內(nèi)容、目的和效果，輕視法律的形式、手段與過程；注重追求“客觀真實(shí)”，而不講求以證據(jù)為基礎(chǔ)的“法律真實(shí)”。正如梁治平先生所言，“過程同樣無關(guān)緊要，要緊的是結(jié)果，是社會(huì)的和道德上的效果。”同時(shí)，法官在審判過程中沒有保持中立，表現(xiàn)出過分的主動(dòng)性。司法模式為典型的職權(quán)主義，法官處于完全主導(dǎo)地位。
如何塑造我國法官的職業(yè)化思維，如何使我國法官養(yǎng)成職業(yè)化的思維習(xí)慣，這需要在主觀與客觀兩大方面的多種因素綜合作用下，經(jīng)過一個(gè)時(shí)間比較長(zhǎng)的過程，實(shí)現(xiàn)我國法官思維的職業(yè)化與現(xiàn)代化。主觀方面在于法法律知識(shí)的體系化學(xué)習(xí)，法律信仰的樹立與司法理念的強(qiáng)化，以及司法實(shí)踐操作技能的加強(qiáng)；客觀方面在于法官教育體制的變革，法官保障制度，特別是法官獨(dú)立保障機(jī)制的建構(gòu)，以及社會(huì)整體法治風(fēng)貌的形成。
體系化的法律知識(shí)是法官思維模式的基礎(chǔ)，是法官思維的“硬件”，思維的最終結(jié)果在于完成法律規(guī)則與案件事實(shí)的匹配，因此，法律知識(shí)應(yīng)為法官熟練掌握。法官應(yīng)當(dāng)明了現(xiàn)行法律的基本體系、基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系及救濟(jì)程序，明確支撐部門法規(guī)的原則、規(guī)則、概念等基本理論知識(shí)。書本知識(shí)的習(xí)得與前輩的傳授都很重要，但更為重要的是，法官應(yīng)當(dāng)在親歷親為的法律實(shí)踐中升華法律知識(shí)的運(yùn)用，能夠透過法律條文看到其背后的宗旨要義與社會(huì)目的?！耙粋€(gè)人即使具備了相當(dāng)?shù)姆芍R(shí)，甚至能夠?qū)Ψ蓷l文倒背如流，但如果對(duì)法律并無信仰，也不具備法律思維，根本不能成為法官?！眎法律信仰是法官思維的最深層內(nèi)核。只有法律成為法官內(nèi)心的“圣經(jīng)”時(shí)，法官才能夠心懷對(duì)法律的崇敬，抵擋住一切誘惑，剛正不阿地執(zhí)行法律。正義、公正、理性、中立等司法理念要不斷強(qiáng)化，通過多種形式讓法官隨時(shí)感受到法律的神圣性與職業(yè)的使命感?！胺ü偎季S模式作為一種法律思維，一端連接著信仰和價(jià)值，另一端連接著說理方法和解決糾紛的藝術(shù)?！眎i在法律運(yùn)用這門藝術(shù)中，法官應(yīng)當(dāng)磨煉司法實(shí)踐技能。“法官作為社會(huì)中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確定性，并通過自由決定的方法――‘科學(xué)的自由尋找’――使審判結(jié)果與正義相互和諧?！眎ii案件的審判過程就是對(duì)法律條文具體闡釋的過程。在這個(gè)過程當(dāng)中，法官要剖析法律的邏輯結(jié)構(gòu)，自覺運(yùn)用法律解釋方法與法律推理方法，還要作經(jīng)驗(yàn)性與常識(shí)性的判斷，最終將法律事實(shí)還原為程序中的“真”，取得撫平社會(huì)利益沖突的效果。
以上談到的幾方面的實(shí)現(xiàn)依賴于法官的良好素質(zhì)，而高素質(zhì)的形成更需要良好外部環(huán)境的支持。首先，所有特質(zhì)都不可能天然形成，而需要專門的培訓(xùn)與養(yǎng)成。法官教育是法官思維職業(yè)化的必由之路，應(yīng)當(dāng)圍繞著法官職業(yè)的特質(zhì)，有針對(duì)性地進(jìn)行職業(yè)訓(xùn)練，最終目標(biāo)是培養(yǎng)高素質(zhì)的應(yīng)用型法律人才。當(dāng)前我國法官教育體制在法律學(xué)科教育、法律職業(yè)教育與法律繼續(xù)教育三大主要環(huán)節(jié)上都要著力進(jìn)行有效地改革。再者，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看, 法官職業(yè)化思維塑造最為關(guān)鍵的一步是要以法官獨(dú)立為核心, 構(gòu)建現(xiàn)代法官制度, 從制度上切實(shí)保障法官獨(dú)立辦案。一是要明確在憲法中規(guī)定法官獨(dú)立, 使法官獨(dú)立原則上升到高度；二是嚴(yán)格法官的任職資格與選任制度；三是強(qiáng)化法官的職業(yè)保障, 延長(zhǎng)法官的任職期限, 甚至確立法官職業(yè)終身制；四是提高法官的任命等級(jí), 克服司法權(quán)地方化；五是實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)保障；六是規(guī)范法官的懲戒制度。iv最后，法治文明建設(shè)不僅需要法律職業(yè)人的貢獻(xiàn)，更需要全社會(huì)的共同努力。在一個(gè)充斥著“人治”、“專制”、“權(quán)力本位”等思想文化傳統(tǒng)的社會(huì)環(huán)境里，法官的法律思維不僅喪失了思維的源泉和交流的可能，而且其語言、技能等品質(zhì)也將在社會(huì)的大熔爐中被弱化甚至消解，最終其職業(yè)性的法律思維也就無從談起。v法官思維在根本上是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的應(yīng)對(duì), 法官思維的轉(zhuǎn)型應(yīng)當(dāng)選取適合我國國情的漸進(jìn)式改革模式，不能滯后，也不能盲目超前。
注釋：
i 康寶奇：《對(duì)法官職業(yè)化建設(shè)的理性思考與實(shí)踐》，載于《人民司法》2007 年第 2 期，第 49 頁
ii 諶洪果：《法律思維：一種思維方式上的檢討》，載于《法律科學(xué)》2003 年第 2 期，第 14 頁
iii ［美］本杰明.卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館 1998 年，第 5 頁
關(guān)鍵詞：法律邏輯學(xué)；法律思維能力；培養(yǎng)策略
法律邏輯學(xué)是一門與推理和論證相關(guān)的法律類工具學(xué)科，其主要的任務(wù)是讓學(xué)生能夠厘清各種邏輯理論的具體內(nèi)涵，以及靈活地運(yùn)用各種邏輯方法于司法實(shí)踐當(dāng)中。而法律思維是指按照法律的邏輯來認(rèn)真地觀察和分析各種法律案件的思維方式，其與法律邏輯學(xué)的主要任務(wù)具有相關(guān)性，所以法律邏輯學(xué)對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力也具有非常重要的意義。
一、法律邏輯學(xué)可以培養(yǎng)法律思維能力
法律是社會(huì)公眾的行為規(guī)范準(zhǔn)則，其承擔(dān)保障社會(huì)正常運(yùn)作的職能，同時(shí)人們還要依靠法律來保證自身的權(quán)益不受侵犯，同時(shí)懲治社會(huì)犯罪行為。所以法律的嚴(yán)謹(jǐn)性和準(zhǔn)確性非常重要，否則法律的權(quán)威性就會(huì)受到質(zhì)疑，這也就要求法律的各個(gè)環(huán)節(jié)都必須具有嚴(yán)密的邏輯。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，我們很難完全依據(jù)傳統(tǒng)的邏輯方法來解決生活中的實(shí)際問題。而法律邏輯學(xué)就是為了解決這一狀況而產(chǎn)生的，其主要的教學(xué)內(nèi)容是法律推理和法律論證，分別是法律邏輯的基本規(guī)律、基本概念、邏輯推理、邏輯論證、案例論證和反駁等知識(shí)，學(xué)生通過學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)能夠掌握普通的邏輯分析方法，同時(shí)形成較強(qiáng)的法律思維能力。
法律思維能力是指以法律的邏輯來觀察、分析、解決法律問題的職業(yè)思維方式，主要表現(xiàn)為觀察、分析法律事實(shí)的能力，搜集和判斷法律證據(jù)的能力，歸納、概括案件爭(zhēng)執(zhí)焦點(diǎn)的能力，判定案件性質(zhì)和認(rèn)定案件事實(shí)的能力，正確闡釋法理和適用法條的能力，嚴(yán)謹(jǐn)進(jìn)行法律推理和論證的能力。一般來說，法律思維能力必須要經(jīng)過長(zhǎng)期的司法實(shí)踐才能形成，但是學(xué)生通過學(xué)習(xí)法律邏輯學(xué)，可以初步形成法律思維能力。
二、法律邏輯教學(xué)的開展策略
法律邏輯學(xué)的主要教學(xué)目的就是讓學(xué)生能夠?qū)⒎蛇壿嫷闹R(shí)轉(zhuǎn)化為實(shí)際的法律思維能力，所以學(xué)生必須要掌握將邏輯理論知識(shí)轉(zhuǎn)化為法律思維的技能和方法。但是從當(dāng)前的法律邏輯學(xué)來看，其教學(xué)內(nèi)容普遍以“形式邏輯原理”+“法律實(shí)例”的形式展開，但是從實(shí)質(zhì)上來看，這種教學(xué)模式并沒有脫離形式邏輯的范疇，并沒有有效地將法律邏輯理論與司法實(shí)踐結(jié)合在一起。筆者結(jié)合多年的工作經(jīng)驗(yàn)，現(xiàn)重點(diǎn)探究法律邏輯教學(xué)的具體開展策略，希望能夠切實(shí)達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生法律思維能力的目的。
1.將形式邏輯和辯證邏輯方法有效地結(jié)合在一起
法律邏輯學(xué)包含的教學(xué)內(nèi)容非常豐富，比如法律推理的標(biāo)準(zhǔn)，法律推理的技術(shù)準(zhǔn)則，演繹、歸納、類比推理的形式推理方法等。其中形式邏輯推理是法律中最基本的、普適性最高的推理方法，但是在實(shí)際的案件當(dāng)中，單純運(yùn)用法律形式推理的案件幾乎不存在。辯證邏輯推理是對(duì)法律形式推理的必要補(bǔ)充，學(xué)生通過學(xué)習(xí)辯證邏輯推理，能夠有效地拓展法律職業(yè)思維的廣度和加深法律職業(yè)思維的深度，進(jìn)而保證法律思維的邏輯嚴(yán)密性。所以教師在教學(xué)過程當(dāng)中，也應(yīng)當(dāng)將形式邏輯方法與辯證邏輯方法結(jié)合在一起，使得學(xué)生能夠靈活地運(yùn)用這兩類方法開展法律推理。
2.強(qiáng)化批判性思維訓(xùn)練
批判性思維是指在理性思維基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種帶有懷疑性質(zhì)的、創(chuàng)新的思維，其存在的目的就是通過分析和推理已有的認(rèn)知和事實(shí)，而形成一種與別與常理的見解，從而達(dá)到探求真理的目的。批判性思維屬于創(chuàng)新性思維的核心內(nèi)容，其既具備強(qiáng)的邏輯分析性，又具有高度的辯證性，所以強(qiáng)化學(xué)生的批判性思維訓(xùn)練，就是強(qiáng)化學(xué)生對(duì)于多種思維方法和思維方式綜合運(yùn)用的熟練程度。
在法律邏輯學(xué)的教學(xué)當(dāng)中，教師應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地滲透批判性思維，讓學(xué)生能夠養(yǎng)成自由思考的習(xí)慣，通過長(zhǎng)期自覺理性的判斷，使得學(xué)生不會(huì)盲目迷信“標(biāo)準(zhǔn)答案”，走出傳統(tǒng)的思維定勢(shì)的局限。在課堂上，教師可以經(jīng)常出一些存在錯(cuò)誤的案例，讓學(xué)生主動(dòng)地糾正其中存在的法律邏輯錯(cuò)誤，從而讓學(xué)生形成辯證的法律邏輯思維形式，增強(qiáng)學(xué)生法律邏輯思維的準(zhǔn)確性和嚴(yán)謹(jǐn)性。另外，教師還要讓學(xué)生學(xué)會(huì)提出恰當(dāng)?shù)膯栴}，學(xué)會(huì)對(duì)所列示的證據(jù)材料提出合理的質(zhì)疑，能夠及時(shí)地識(shí)別其中存在的錯(cuò)誤，并且用可靠的證據(jù)進(jìn)行論證，最終得出合理的、具有說服力的結(jié)論。
3.培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力
法律邏輯學(xué)的教學(xué)內(nèi)容主要包括形式邏輯訓(xùn)練和法律思維能力的培養(yǎng)，所以教師在教學(xué)過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)重視這兩方面內(nèi)容的講解。在培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力方面，教師首先要開展生活化教學(xué)，選擇實(shí)際生活中出現(xiàn)的真實(shí)案例與教材的文字知識(shí)結(jié)合起來，在課堂上為同學(xué)們?cè)敿?xì)地分析一些現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的事情、社會(huì)熱點(diǎn)問題及有趣的邏輯典故。這樣一方面可以使得書面知識(shí)直觀化，使得法律邏輯學(xué)教學(xué)更加靈活、更加具有實(shí)用性；另一方面，也便于學(xué)生將抽象化的理論知識(shí)轉(zhuǎn)化為實(shí)際的理性認(rèn)識(shí)，提高學(xué)生的知識(shí)實(shí)踐運(yùn)用能力。其次是采用案例教學(xué)法，教師要選擇一些案例來開展法律邏輯教學(xué)，選擇的案例必須具有法律專業(yè)性、真實(shí)性以及可討論性，能夠引發(fā)學(xué)生產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)。只有教師在課堂上引用具有可討論性的案例，才能使得學(xué)生之間產(chǎn)生不同的思維碰撞，以此來對(duì)學(xué)生進(jìn)行邏輯思維訓(xùn)練，培養(yǎng)學(xué)生的批判性思維和法律實(shí)踐能力。最后是運(yùn)用論辯教學(xué)法，即引導(dǎo)學(xué)生針對(duì)某個(gè)具體的理論、實(shí)際的事例進(jìn)行辯駁與爭(zhēng)論，以此充分鍛煉學(xué)生的法律職業(yè)能力。教師在采用論辯教學(xué)法的過程中，必須要給予學(xué)生充分的時(shí)間獨(dú)立地思考問題，并且讓學(xué)生能夠在課堂上充分地表達(dá)個(gè)人的思考和理解。教師要鼓勵(lì)學(xué)生大膽地思考和分析，通過課堂所學(xué)的知識(shí)去發(fā)現(xiàn)其中的規(guī)律和方法，最終得出合理的結(jié)論。這樣的論辯過程，可以很好地考察學(xué)生對(duì)知識(shí)的掌握程度、邏輯分析的能力、語言表達(dá)的能力、思維的敏銳程度，能夠很好地提高學(xué)生運(yùn)用所學(xué)法律知識(shí)論證個(gè)人論點(diǎn)或反駁他人觀點(diǎn)的能力，同時(shí)對(duì)于培養(yǎng)和提高學(xué)生的綜合思維能力也具有非常重要的意義。
參考文獻(xiàn)：
[1]張靜煥.法律思維、法學(xué)教育與法律邏輯學(xué)教學(xué)[J].重慶工學(xué)院學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2017，21（12）.
[2]宋玉紅.法律邏輯教學(xué)的三個(gè)注重[J].法律與社會(huì)，2011（10）：236-237.
[3]繆四平.批判性思維與法律人才培養(yǎng)[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010（4）：146-147.
票據(jù)法的法律思維是法中抽象的法律思維在票據(jù)法中的具體，所以票據(jù)法的法律思維是以公平、正義的法律價(jià)值為取向，按照票據(jù)法獨(dú)特的方式來觀察、分析和解決票據(jù)問題的一種思維方式。票據(jù)法作為民法的特別法以及商法的一部重要法律，具有強(qiáng)制性、技術(shù)性，實(shí)行“嚴(yán)格的形式主義”[4]，這與一般的部門法律是不一樣的，但其追求公平與正義的法律價(jià)值的取向與各部門法律是高度一致的，因?yàn)楣?、正義是法律追求的終極價(jià)值目標(biāo)，只是對(duì)于這些價(jià)值的追求票據(jù)法做出了一種非理性的、完全技術(shù)性的制度設(shè)計(jì)，這種設(shè)計(jì)與民法迥異
但這正是票據(jù)法獨(dú)特的思維方式。
一、票據(jù)上無虛假記載
票據(jù)上無虛假記載是指票據(jù)上的記載事項(xiàng)是真實(shí)的，這里的真實(shí)不是實(shí)質(zhì)的真實(shí)而是形式上的真實(shí)，即使有證據(jù)表明票據(jù)記載與事實(shí)不同，在票據(jù)關(guān)系上也不認(rèn)為它是虛假的。記載事項(xiàng)是通過票據(jù)記載行為表達(dá)于票據(jù)之上的，并通過該記載確定票據(jù)行為的以及當(dāng)事人的意思，按照票據(jù)法的思維，票據(jù)上的記載所體現(xiàn)出來的文義就是當(dāng)事人的真實(shí)意思，在票據(jù)流通的全過程都是按照該記載進(jìn)行的，而不論該記載在事實(shí)上是否為當(dāng)事人的真實(shí)意思，票據(jù)上的記載不能以事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)作真假的區(qū)分，票據(jù)外觀所表現(xiàn)出來的記載內(nèi)容就是票據(jù)活動(dòng)所應(yīng)參照的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。票據(jù)法上的這一思維與一般的民法思維完全不同，一般的法律關(guān)系，當(dāng)事人的真意是基礎(chǔ)，除了書面所表示的文義以外，還可以綜合其他事實(shí)，做出與書面所載文義有所差異甚至于相反的解釋。如果有證據(jù)證明書面的記載與當(dāng)事人的真實(shí)意思不符或者與事實(shí)不符，當(dāng)然認(rèn)定該記載是虛假的。
票據(jù)法這一思維來源于票據(jù)法上的外觀解釋原則。“票據(jù)上所載文義即為票據(jù)行為人之意思表示之內(nèi)容，而非即成事實(shí)之記錄?？v票據(jù)上記載事項(xiàng)與事實(shí)不符，票據(jù)行為亦按照票據(jù)上之記載，當(dāng)然發(fā)生效力，是票據(jù)記載有一種創(chuàng)造之作用。換言之，票據(jù)行為如在形式上已具備法定之方式者，雖與事實(shí)不符亦不其效力。票據(jù)要件之存在與否，應(yīng)就票據(jù)上記載以為判斷之依據(jù)。學(xué)者稱此為外觀解釋之原則?！盵5]即使票據(jù)的書面所載內(nèi)容，與票據(jù)外的實(shí)質(zhì)關(guān)系相悖，也不因此而影響票據(jù)記載內(nèi)容的效力。這一原則是票據(jù)文義證券的特征的表現(xiàn)。
可以從兩種情況來考察票據(jù)上記載，一種是票據(jù)上的記載事項(xiàng)所反映出來的意思與事實(shí)情況相同，也就談不上是否為虛假的問題（這應(yīng)該是常態(tài)）；另一種是票據(jù)上的記載所反映出來的意思與事實(shí)情況相反或者并不一致，按照一般的觀念來看，這樣的記載既然與事實(shí)情況不符，當(dāng)然是虛假的記載，但是按照票據(jù)法的思維來考察，這樣的記載在票據(jù)關(guān)系上并不認(rèn)為它是虛假的，相反，在票據(jù)上這樣的記載事項(xiàng)也認(rèn)為是當(dāng)事人真實(shí)意思的反映，并按照該記載發(fā)生法律效力，并不妨礙票據(jù)的流通。比如票據(jù)上關(guān)于出票日的記載，一般出票日為當(dāng)事人為出票行為的日期，即票據(jù)上出票日的記載與行為之日是一致的，但也存在票據(jù)上出票日的記載并不是行為日，此時(shí)，即使有證據(jù)表明事實(shí)上的為出票行為的日期，也不能改變票據(jù)上記載的出票日的效力。因?yàn)槠睋?jù)出票日的記載只是法律要求的必要記載事項(xiàng)，它的意義不在于確定真實(shí)的行為日，作為即成事實(shí)的記錄，而更多的是表明當(dāng)事人承認(rèn)自票據(jù)上記載的出票日所發(fā)生的法律事實(shí)。而關(guān)于票據(jù)權(quán)利時(shí)效等事項(xiàng)都是以票據(jù)上記載的出票日為標(biāo)準(zhǔn)的，與事實(shí)的出票日并沒有關(guān)系。同理，票據(jù)上出票地地記載不在于確定事實(shí)上地出票行為的地點(diǎn)，而在于表明當(dāng)事人主張適用的法律。
二、票據(jù)上無顯失公平
在一般民事法律行為中，有很多情況會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人之間顯失公平的結(jié)果，比如一方的欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等，這樣的民事法律行為或者可以撤銷或者無效。在票據(jù)關(guān)系上，當(dāng)事人的票據(jù)行為也可能是出于受到欺詐、脅迫、乘人之危及錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)等而做出的，也可能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了事實(shí)上的顯失公平，如果按照一般的民法理論這樣的票據(jù)行為都可以撤銷，防止顯失公平，但是按照票據(jù)法的思維，通常用來解釋顯失公平的一般事實(shí)都不適用于票據(jù)關(guān)系，也就是說在票據(jù)關(guān)系上不存在顯失公平（并不否認(rèn)當(dāng)事人之間事實(shí)上的顯失公平）。因?yàn)榇藭r(shí)票據(jù)上的關(guān)系與事實(shí)上的關(guān)系彼此分開，票據(jù)為無因證券，原則上，原因關(guān)系的有無及效力不影響票據(jù)關(guān)系的效力，票據(jù)上的關(guān)系依照票據(jù)法處理，票據(jù)外的事實(shí)關(guān)系另行處理。不能用票據(jù)外的事實(shí)來解釋票據(jù)上已經(jīng)完成的記載或者票據(jù)行為的效力，即使按照票據(jù)記載而進(jìn)行的票據(jù)流通或者基于一定原因的票據(jù)行為會(huì)發(fā)生事實(shí)上的顯失公平，也要依照該記載、該行為進(jìn)行票據(jù)的流通，這就是票據(jù)法的思維方式，是否在事實(shí)上顯失公平不是票據(jù)法所關(guān)心的事，也不是票據(jù)法所能解決的問題。
票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的客觀解釋原則。在民法上對(duì)于一般的意思表示的解釋，應(yīng)該探求當(dāng)事人的真意，這種真意的確定可以過去的事實(shí)及其他的相關(guān)證據(jù)，作為判斷的依據(jù)，不僅僅拘泥于當(dāng)事人所使用的詞句?！暗P(guān)于票據(jù)行為的解釋，則不能以記載以外之事實(shí)，推求行為人之真意，而變更和補(bǔ)充票據(jù)上所載之文義，學(xué)者稱之為票據(jù)客觀解釋之原則?！盵6]也就是說票據(jù)上的記載的文義是探求當(dāng)事人意思的唯一標(biāo)準(zhǔn)，票據(jù)上所記載的文字的意義，應(yīng)該按照票據(jù)本身的文義加以客觀的判斷，不得依票據(jù)以外的事實(shí)或證據(jù)任意加以變更或補(bǔ)充。即使該記載是處于欺詐、脅迫、乘人之危等而做出的，導(dǎo)致了當(dāng)事人之間事實(shí)的顯失公平，也不能依據(jù)事實(shí)來推翻票據(jù)上的記載而處理票據(jù)上的關(guān)系。比如票據(jù)金額的記載由于某種原因而與實(shí)際的交易金額不一致，本票出票人A將本應(yīng)記載為100萬元的票據(jù)金額錯(cuò)誤地記載為10萬元，當(dāng)事人都沒有發(fā)現(xiàn)，幾經(jīng)背書而至持票人D手中時(shí)才發(fā)現(xiàn)該金額的記載與實(shí)際不符，持票人D此時(shí)向出票人A請(qǐng)求付款時(shí)，只能獲得10萬元的票載金額，但是持票人D在交易時(shí)卻付出100萬元的貨物，這對(duì)于持票人D來講顯失公平，那么持票人D是否可以依據(jù)該票據(jù)及事實(shí)的證明請(qǐng)求出票人A支付100萬元呢？答案是否定的，在票據(jù)關(guān)系上，不存在顯失公平的，按照票據(jù)的客觀解釋原則，持票人D只能從出票人A處獲得票據(jù)上所記載的10萬元金額。（見下表(表略)）這樣在事實(shí)關(guān)系上，持票人明顯受有損失，這種損失的救濟(jì)票據(jù)法是無能為力的，只能從票據(jù)外，民法的關(guān)系中找到救濟(jì)的途徑，任何試圖在票據(jù)關(guān)系上解決這一問題的思路都是與票據(jù)法思維方式相違背的。
三、票據(jù)上無違法行為和票據(jù)責(zé)任
在民法理論中民事法律行為有違法行為和適法行為的區(qū)分，與適法行為相對(duì)應(yīng)的是不適法行為，不適法行為與違法行為都是不符合法律規(guī)定的行為。違法行為是對(duì)于法律的禁止性規(guī)范或者命令性規(guī)范的違反，意味著侵犯民事權(quán)利和違反民事義務(wù)，也是一種客觀的、造成侵害后果的行為而且違法行為必將產(chǎn)生民事責(zé)任[7]；對(duì)于不適法行為而言，其只是不符合法律的強(qiáng)行性規(guī)定，這種對(duì)于私法的強(qiáng)行性規(guī)定的違反，并不必然產(chǎn)生民事責(zé)任，只是不發(fā)生相應(yīng)的法律效力?！岸推睋?jù)違法行為的實(shí)質(zhì)來說，則是一種不法行為?！盵8]票據(jù)法是民商法中強(qiáng)行性規(guī)范比較多的一部法律，“票據(jù)法具有強(qiáng)行性，并不意味著票據(jù)法是具有強(qiáng)制性的禁止規(guī)范，而是一種效力規(guī)范；換言之，在當(dāng)事人未依票據(jù)法規(guī)定為一定行為時(shí)，通常并不發(fā)生違法責(zé)任，亦即并不因此而應(yīng)受到制裁，僅僅是發(fā)生其行為不發(fā)生票據(jù)法上效力的結(jié)果?！盵9]也就是說即使當(dāng)事人沒有按照票據(jù)法的規(guī)定行事，也并不產(chǎn)生責(zé)任問題，只是該行為為不適法的行為，僅產(chǎn)生法律對(duì)其效力的評(píng)價(jià)問題，即不產(chǎn)生票據(jù)法上的效果，但只要是當(dāng)事人真實(shí)意思的反映，就發(fā)生一般民法上的效力。
按照上面的，票據(jù)關(guān)系上不存在違法行為，也不存在票據(jù)責(zé)任，只存在票據(jù)義務(wù)。通常所謂的“票據(jù)責(zé)任”有廣義和狹義的區(qū)別，“廣義的票據(jù)責(zé)任是指票據(jù)當(dāng)事人根據(jù)票據(jù)行為或者法律規(guī)定而承擔(dān)的票據(jù)義務(wù)”，“狹義的票據(jù)責(zé)任是《票據(jù)法》第4條、第44條、第71條等規(guī)定的：在票據(jù)上簽章的票據(jù)行為人應(yīng)當(dāng)對(duì)持票人支付一定金額的義務(wù)。”[10]可見，所說的票據(jù)責(zé)任實(shí)質(zhì)上都是票據(jù)義務(wù)，“《票據(jù)法》上將票據(jù)義務(wù)稱為票據(jù)責(zé)任，容易造成誤解，因此必須予以明確?！盵11]實(shí)際上在票據(jù)法上從票據(jù)法的本質(zhì)來講就不應(yīng)有票據(jù)責(zé)任的概念。[12]票據(jù)關(guān)系中爭(zhēng)議的形態(tài)最終都是權(quán)利的確認(rèn)問題，而不是侵權(quán)、違約責(zé)任的承擔(dān)問題。票據(jù)法最終都是解決“兩個(gè)可憐人的問題”，看誰更值得救濟(jì)，兩個(gè)可憐人都有權(quán)利，只是看誰的權(quán)利更值得保護(hù)而已。
票據(jù)法的這一思維理論根源在于票據(jù)的有效解釋原則。即解釋票據(jù)行為盡量使其有效，以便有助于票據(jù)的流通和交易安全。在票據(jù)行為違反票據(jù)法的規(guī)定時(shí)，在票據(jù)法上通過對(duì)票據(jù)上權(quán)利義務(wù)的關(guān)系變化來消化和解決這樣的問題。比如票據(jù)背書問題，按照票據(jù)法的規(guī)定，票據(jù)背書應(yīng)該在票據(jù)背面書寫，但是出于某種原因票據(jù)背書的書寫在票據(jù)正面時(shí)，只不過不是票據(jù)背書行為而已，不能發(fā)生票據(jù)法上關(guān)于背書的效力。但在私法領(lǐng)域，只要意思表示真實(shí)，就發(fā)生相應(yīng)的法律效力，所以按照民法的一般理論，票據(jù)權(quán)利作為一種普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓是發(fā)生法律效力的（當(dāng)然需要通知債務(wù)人）。在票據(jù)法上最典型的所謂“違法行為”是票據(jù)的偽造和變?cè)煨袨?，但即使行為人違反票據(jù)法的規(guī)定而為偽造和變?cè)炱睋?jù)的行為，在票據(jù)法上也設(shè)計(jì)有相應(yīng)的條款來對(duì)這種行為導(dǎo)致的權(quán)利和義務(wù)的變化的確定。退一步講，即使有票據(jù)違法行為，該違法行為的效果也只是表現(xiàn)為該行為對(duì)票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否發(fā)生，以及發(fā)生怎樣的影響?！霸谄睋?jù)違法行為人為票據(jù)偽造行為時(shí)，該偽造的簽章當(dāng)然不發(fā)生票據(jù)簽章的效力，但不影響其他真實(shí)簽章的效力；而在票據(jù)違法行為人為票據(jù)變?cè)煨袨闀r(shí)，則導(dǎo)致票據(jù)行為人應(yīng)依其簽章處于變?cè)煨袨榈那昂?，而分別承擔(dān)不同的票據(jù)義務(wù)?！盵13]
四、票據(jù)上無對(duì)等的權(quán)利和義務(wù)[14]
一般的民事關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對(duì)等的，權(quán)利人在行使權(quán)利的同時(shí)必須履行相應(yīng)的義務(wù)，義務(wù)人在履行義務(wù)的同時(shí)也享有一定相應(yīng)的權(quán)利。但在票據(jù)關(guān)系中，權(quán)利人在行使票據(jù)權(quán)利的同時(shí)并不負(fù)有相對(duì)應(yīng)的票據(jù)上的義務(wù)，義務(wù)人在履行票據(jù)義務(wù)時(shí)也不享有相對(duì)應(yīng)的票據(jù)權(quán)利。（當(dāng)然這是限定在票據(jù)關(guān)系上而言的，在原因關(guān)系上，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)還是相對(duì)應(yīng)的。）
對(duì)于票據(jù)權(quán)利人而言，權(quán)利人享有和行使票據(jù)權(quán)利在票據(jù)關(guān)系上并不需要履行相應(yīng)的票據(jù)義務(wù)，只要其正當(dāng)?shù)某钟衅睋?jù)，就可以依據(jù)票據(jù)來行使票據(jù)權(quán)利，也就是請(qǐng)求票據(jù)義務(wù)人支付票載的金額，此時(shí)，權(quán)利人在獲得票據(jù)金額給付的同時(shí)并不需要向票據(jù)義務(wù)人為相應(yīng)的票據(jù)上的給付，否則票據(jù)權(quán)利人的權(quán)利無從談起。同樣，對(duì)于票據(jù)義務(wù)人而言，其在履行票據(jù)的支付義務(wù)時(shí)，并不能同時(shí)取得對(duì)于票據(jù)權(quán)利人的相對(duì)應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)，“票據(jù)義務(wù)具有單務(wù)性，亦即在票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系國，票據(jù)權(quán)利人單純地享有請(qǐng)求支付票款的權(quán)利，而票據(jù)義務(wù)人單純地承擔(dān)無條件支付票款的義務(wù)。換言之，票據(jù)權(quán)利人對(duì)票據(jù)義務(wù)人享有票據(jù)上請(qǐng)求權(quán)，而票據(jù)義務(wù)人不享有對(duì)票據(jù)權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)；票據(jù)義務(wù)人不因自己履行票據(jù)義務(wù)，而得以對(duì)票據(jù)權(quán)利人主張一定的權(quán)利?！盵15]如果說義務(wù)人享有權(quán)利，也只是一定的抗辯權(quán)。而且這種抗辯權(quán)是受到嚴(yán)格限制的，在票據(jù)關(guān)系中，一般情況下義務(wù)人不得以原因關(guān)系進(jìn)行抗辯，來對(duì)抗持票人。義務(wù)人的抗辯權(quán)只是對(duì)于持票人的惡意抗辯。只有在直接的當(dāng)事人之間才可以主張?jiān)蜿P(guān)系的抗辯。表面上看，由于票據(jù)權(quán)利義務(wù)不相對(duì)應(yīng)，在票據(jù)當(dāng)事人之間利益發(fā)生了不平衡，實(shí)質(zhì)上是不存在這種所謂的不平衡的，在有直接的原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，原因關(guān)系的給付彌補(bǔ)了這種不平衡；在沒有直接原因關(guān)系的當(dāng)事人之間，由于票據(jù)的流通使得這些當(dāng)事人有時(shí)是權(quán)利人，有時(shí)是義務(wù)人，在票據(jù)的流通過程中利益最終是平衡的。而且，即使在票據(jù)活動(dòng)中，可能出現(xiàn)因特定的義務(wù)人履行義務(wù)后，同時(shí)對(duì)該義務(wù)人發(fā)生一定權(quán)利的情況。例如，在發(fā)生追索時(shí)，C為權(quán)利人，背書人B履行自己的義務(wù)后，即發(fā)生向其前手A進(jìn)行再追索的權(quán)利。但是，這種權(quán)利與義務(wù)的對(duì)應(yīng)，并不是在同一相對(duì)當(dāng)事人B、C之間發(fā)生的，而是在不同相對(duì)當(dāng)事人A、B之間發(fā)生的；前一義務(wù)人B因履行義務(wù)而使自己成為新的權(quán)利人（B），而與此相對(duì)的新的義務(wù)人（A），并不是先前的權(quán)利人（C）。 [16](圖略)
票據(jù)法的這一思維來源于票據(jù)的嚴(yán)格原則。票據(jù)是完全有價(jià)證券，實(shí)行嚴(yán)格的形式主義，權(quán)利與票據(jù)完全結(jié)合在一起，持有票據(jù)就享有權(quán)利，無須相對(duì)應(yīng)義務(wù)的履行。
五、結(jié)語
為什么在票據(jù)法上會(huì)形成上述獨(dú)特的法律思維呢？筆者認(rèn)為法律思維是一部法律的法律性格的表現(xiàn)，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度和生活共同塑造的。
票據(jù)作為完全有價(jià)證券，其功能主要在于通過順暢的流通以達(dá)到支付、信用、融資等的功能，如果票據(jù)失去流通性，票據(jù)也就失去了生命力，票據(jù)法的制度設(shè)計(jì)，解決票據(jù)的思維方式必然要保障票據(jù)功能的實(shí)現(xiàn)。因此，“票據(jù)法的立法宗旨有兩個(gè)：一是促進(jìn)票據(jù)的流通；二是保護(hù)交易安全。這兩個(gè)宗旨也可以認(rèn)為是票據(jù)法的最高立法原則?！盵17] 在進(jìn)行票據(jù)制度的設(shè)計(jì)時(shí)，其規(guī)范完全是一種技術(shù)性規(guī)范，把票據(jù)設(shè)計(jì)為一種文義性、無因性的完全有價(jià)證券。從上文的論述中可以看出，票據(jù)法獨(dú)特的思維方式最終都可在票據(jù)上關(guān)系與票據(jù)外關(guān)系相分離上找到理由，這是票據(jù)作為文義性、無因性證券的必然結(jié)果，也是票據(jù)流通性的必然要求。也正是這些決定了票據(jù)法的性格，以保障票據(jù)的流通為宗旨，票據(jù)法的法律思維是票據(jù)法律制度與生俱來的。
無論從西方票據(jù)制度的產(chǎn)生和來看，還是從我國票據(jù)制度的產(chǎn)生和發(fā)展來看，“票據(jù)制度是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它隨商品經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)而出現(xiàn)，并隨商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷發(fā)達(dá)，是商品經(jīng)濟(jì)中不可少的經(jīng)濟(jì)制度和法律制度?！盵18][19]隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品交換的速度不斷加快，商品交易的規(guī)模不斷擴(kuò)大，貨幣作為交易工具在時(shí)間和空間上的弊端越來越多，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展客觀上需求一種安全、便捷的交易工具，票據(jù)應(yīng)運(yùn)而生。票據(jù)是最早產(chǎn)生、最典型的有價(jià)證券，被譽(yù)為“有價(jià)證券之父”。流通票據(jù)久遠(yuǎn)，可以追溯到12世紀(jì)甚至更早，但是票據(jù)法卻是適用于的。它必須是緊跟交易行為的發(fā)展，商業(yè)習(xí)慣的變化以及市場(chǎng)技術(shù)的迅速更新?lián)Q代。[20]票據(jù)產(chǎn)生的背景和適用空間——高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)決定和塑造了票據(jù)法的思維方式，以維護(hù)票據(jù)的流通，保障交易的安全和便捷，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。如果按照一般的民法思維，是不能滿足社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活對(duì)票據(jù)的要求的。
注釋：
[1]諶洪果：《思維:一種思維方式上的檢討》，載于《法律》2003年第2期，第9頁。
[2]王澤鑒著：《法律思維與民法實(shí)例》，政法大學(xué)出版社2001年版，第4頁。
[3]鄭成良主編：《法》，吉林大學(xué)出版社1999年版，第10頁。
[4]劉心穩(wěn)著：《票據(jù)法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第25頁。
[5]施文森著：《票據(jù)法新論》，三民書局1989年版，第21頁。
[6]施文森著：《票據(jù)法新論》，臺(tái)灣三民書局1989年版，第21頁。
[7]董安生著《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第143－147頁。
[8]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第58頁。
[9]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第36頁。
[10]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。
[11]王小能編著《票據(jù)法教程》，北京大學(xué)出版社2001年第二版，第384頁。
[12]這里所說不存在“票據(jù)責(zé)任”的概念是因?yàn)橥ǔＫf的“票據(jù)責(zé)任”實(shí)質(zhì)上就是“票據(jù)義務(wù)”，但應(yīng)該注意的是，在票據(jù)法上是存在 “票據(jù)法律責(zé)任”概念的，該責(zé)任不同于“票據(jù)責(zé)任”，它包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任。
[13]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第59頁。
[14]這里探討的只是狹義上的票據(jù)權(quán)利和票據(jù)義務(wù)。
[15]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。
[16]趙新華著：《票據(jù)法論》，吉林大學(xué)出版社1998年版，第106頁。
只有在社會(huì)主義制度下才能得到很好地體現(xiàn)現(xiàn)代法治社會(huì)和國際社會(huì)人權(quán)理論倡導(dǎo)平等對(duì)待和保護(hù)社會(huì)中一切成員的人格安全和財(cái)產(chǎn)安全，各國憲法都將平等權(quán)作為公民的最基本的權(quán)利。然而，法律的平等價(jià)值不是所有的社會(huì)制度都能夠體現(xiàn)的，只有社會(huì)主義制度下的法律才能夠很好地體現(xiàn)法律的平等價(jià)值。人類對(duì)于平等的追求由來以久，不同的社會(huì)階段平等現(xiàn)象和平等理念不同，原始社會(huì)生產(chǎn)力低下，為了生存，有著最原始的平等，不需要法律調(diào)控。在原始社會(huì)末期的三次社會(huì)大分工使得人類進(jìn)入不平等社會(huì)——奴隸社會(huì)，國家和法律產(chǎn)生，后來的封建社會(huì)和奴隸社會(huì)一樣，法律公開地維持社會(huì)的不平等，對(duì)于大眾沒有平等可言，平等只能作為人們追求的美好理想，從沒實(shí)現(xiàn)過。也就是說奴隸社會(huì)和封建社會(huì)的法律談不上平等價(jià)值。資本主義社會(huì)法律宣揚(yáng)的是形式上的平等，實(shí)質(zhì)上只是資產(chǎn)階級(jí)的平等，社會(huì)制度的弊端根深蒂固，不可能真正做到法律平等，法律的平等價(jià)值是虛幻的。社會(huì)主義社會(huì)人民當(dāng)家作主，國家倡導(dǎo)的是社會(huì)主義法治，法律體現(xiàn)的是人民的意志，自然能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)的平等，具有深遠(yuǎn)的法律平等價(jià)值。
法律平等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)離不開有效地執(zhí)行
除了強(qiáng)制性的執(zhí)行和實(shí)施，有好多法律規(guī)定的實(shí)施都是柔和的，需要通過黨的領(lǐng)導(dǎo)、政策的指導(dǎo)、集體性的執(zhí)行來完成和實(shí)現(xiàn)。我們社會(huì)主義制度的優(yōu)越性敦促著法律平等價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。機(jī)會(huì)平等是法律平等價(jià)值的一個(gè)夙愿點(diǎn)，踐行教育公平，給予每個(gè)孩子平等受教育的機(jī)會(huì)，是法律平等價(jià)值有效實(shí)現(xiàn)的很好例證。我國憲法第四十六條規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！蔽阌官|(zhì)疑，在平等享有權(quán)利的前提下，教育公平是社會(huì)公平的重要基礎(chǔ)。讓每個(gè)人都有平等享受教育的權(quán)利，這是教育公平的理念所在。黨的十七大的召開，國家基本教育政策的宣傳，敦促著教育公平從2007年以來向中國最貧困地區(qū)延伸的，也有經(jīng)濟(jì)上的，也有司法上的，還有人品上的。但是，值得特別指出的是，清官形象在中國古代社會(huì)的流播，主要是在司法（案件偵破和聽訟領(lǐng)域）領(lǐng)域。清官身份實(shí)際上主要是靠為官做吏者在司法活動(dòng)中的決獄斷案所成就的，即所謂的清官司法。初看上去，清官司法的出場(chǎng)是值得稱道的，但事實(shí)上，清官司法的出場(chǎng)，說明帝國官僚集團(tuán)已經(jīng)蛻化變質(zhì)、法律規(guī)范體系已經(jīng)形同虛設(shè)、民眾生活世界已經(jīng)冤抑重重。清官司法猶如一縷搖曳的燭火，它的出現(xiàn)雖然讓人看到一絲微弱的光芒，卻更讓人感覺到暗夜的一片凄涼。一言以蔽之，清官司法實(shí)乃不詳之物，充滿了濃重的悲劇色彩?，F(xiàn)代大眾對(duì)清官的期盼，在某種程度上反映的社會(huì)歷史的重現(xiàn)，危機(jī)的邊緣。
探索法治思想之文化基礎(chǔ)和歷史資源的重要借鑒意義
關(guān)鍵詞：醫(yī)務(wù)人員；法律意識(shí)；培養(yǎng)
全球化生物-心理-社會(huì)醫(yī)療模式的來臨及循證醫(yī)學(xué)的發(fā)展帶來了醫(yī)療服務(wù)觀的改變，醫(yī)療行為從傳統(tǒng)的“以疾病為中心”向“以病人為中心”的醫(yī)療服務(wù)模式轉(zhuǎn)化，使醫(yī)患雙方傳統(tǒng)的“被動(dòng)式”醫(yī)療服務(wù)關(guān)系逐步發(fā)展為“參與式”醫(yī)療服務(wù)關(guān)系；因而在整個(gè)醫(yī)療服務(wù)過程中，醫(yī)方不再享有絕對(duì)的權(quán)利，而在類似于疾病診斷、治療方案的選擇上，患者享有一定程度的參與權(quán)。這就在客觀上對(duì)醫(yī)務(wù)人員的法律意識(shí)提出了較高的要求，即在醫(yī)療服務(wù)過程中醫(yī)務(wù)人員不僅要充分理解醫(yī)患雙方的權(quán)利義務(wù)，而且要保證患者對(duì)整個(gè)醫(yī)療過程的充分知情和積極參與；不僅要改變傳統(tǒng)的醫(yī)患雙方不對(duì)等的權(quán)利義務(wù)觀念，而且要對(duì)現(xiàn)行的醫(yī)療相關(guān)法律法規(guī)保持著理性的認(rèn)識(shí)，在醫(yī)患糾紛發(fā)生時(shí)，自覺地運(yùn)用多種方式解決糾紛。早在2006年，原衛(wèi)生部和國家中醫(yī)藥管理局在北京召開的全國醫(yī)院管理年工作會(huì)議上就已經(jīng)明確指出，當(dāng)前我國醫(yī)療服務(wù)面臨的挑戰(zhàn)之一，就是醫(yī)患關(guān)系緊張，醫(yī)患糾紛增加；而造成醫(yī)患糾紛增加的重要原因之一，就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員法律意識(shí)的淡薄。當(dāng)前，面對(duì)醫(yī)患糾紛數(shù)量逐年上升的現(xiàn)實(shí)背景，客觀上對(duì)醫(yī)務(wù)人員的法律意識(shí)提出了更高的要求，它既關(guān)系到患者生命健康權(quán)的保護(hù)問題，也關(guān)系到醫(yī)務(wù)人員合法權(quán)益能否充分得到法律保護(hù)的問題。因此，不斷提高醫(yī)務(wù)人員的法律意識(shí)任重道遠(yuǎn)。
一、醫(yī)務(wù)人員法律意識(shí)的現(xiàn)狀
“法律意識(shí)”主要是指人們對(duì)于現(xiàn)行法律及有關(guān)法律現(xiàn)象的心理態(tài)度、觀點(diǎn)及情感的總稱。[1]作為社會(huì)意識(shí)中的一種重要形式，法律意識(shí)主要體現(xiàn)在對(duì)現(xiàn)行法律的解釋和評(píng)價(jià)，對(duì)現(xiàn)行法律的法理內(nèi)涵、功能、作用的理解，對(duì)權(quán)利義務(wù)的認(rèn)識(shí)，對(duì)某種社會(huì)行為合法與否的評(píng)價(jià)等。長(zhǎng)久以來，受傳統(tǒng)“以疾病為中心”醫(yī)療觀念的影響，醫(yī)務(wù)人員在整個(gè)診療過程中主要考慮如何更好地解決患者的病痛問題，更多地注重診療過程中的知識(shí)與技術(shù)，而忽視了潛在的法律問題。相對(duì)于整個(gè)社會(huì)中法治氛圍的不斷濃厚、患者維權(quán)意識(shí)的不斷增強(qiáng)，醫(yī)務(wù)人員的法律敏感性及法律意識(shí)卻顯得滯后不足，缺乏合理運(yùn)用法律來維護(hù)自身正當(dāng)合法權(quán)益的意識(shí)，對(duì)診療過程中所可能引發(fā)的醫(yī)患糾紛相關(guān)因素缺乏必要的認(rèn)識(shí)，比如，醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，對(duì)具有法律證據(jù)意義的醫(yī)療文書存在不規(guī)范書寫或不及時(shí)完成書寫，對(duì)病程記錄存在記錄不全、不使用規(guī)范醫(yī)學(xué)術(shù)語、虛假記錄，對(duì)手術(shù)風(fēng)險(xiǎn)及患者知情的告知不詳盡、敷衍了事及“患者及家屬簽字即可”存在不規(guī)范操作、瞞報(bào)、漏報(bào)傳染病，對(duì)涉嫌傷害事件或非正常死亡不按規(guī)定及時(shí)報(bào)告，泄露患者隱私，對(duì)患者及家屬態(tài)度冷漠等等問題，這些都已成為醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)普遍存在的法律問題。[2]
二、醫(yī)務(wù)人員法律意識(shí)淡薄的主要原因
（一）法律思維能力不足
法律思維作為法律工作者的特定行業(yè)思維方式，一般指運(yùn)用法律的邏輯、方法來分析、解決問題的思維方式。當(dāng)前，醫(yī)務(wù)人員運(yùn)用法律知識(shí)解決問題的意識(shí)尚未養(yǎng)成，不具備運(yùn)用法律思維判斷問題、分析問題的能力。一方面，表現(xiàn)為對(duì)糾紛隱患的認(rèn)識(shí)不足，在臨床工作中違反診療操作規(guī)范、病例不規(guī)范書寫、侵犯患者隱私權(quán)等現(xiàn)象普遍存在，直接或間接導(dǎo)致糾紛的發(fā)生。另一方面，表現(xiàn)為自身的證據(jù)意識(shí)不足，在臨床工作中面對(duì)患者及家屬的各種提問，告知病情及提醒重要細(xì)節(jié)問題時(shí)往往沒有形成完整的記錄，對(duì)病歷中關(guān)鍵信息書寫錯(cuò)誤等情況時(shí)有發(fā)生，在發(fā)生糾紛時(shí)往往無法證明自己的告知行為，對(duì)后續(xù)的糾紛解決帶來了不利影響。
（二）醫(yī)學(xué)生法律教育不足
長(zhǎng)期以來，高等醫(yī)學(xué)院?！爸蒯t(yī)輕法”的現(xiàn)象一直存在，當(dāng)前，大多數(shù)醫(yī)學(xué)院校只注重培養(yǎng)醫(yī)學(xué)生的醫(yī)療技能，而忽視了醫(yī)學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)，現(xiàn)有課程也只單一的開設(shè)了《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》一門課程，且往往作為公共課開設(shè)，課時(shí)較少，對(duì)醫(yī)學(xué)課程任務(wù)繁重的醫(yī)學(xué)生來說，也就顯得無足輕重了，甚至只是為了應(yīng)付考試過關(guān)，沒有真正意義上對(duì)法律含義及內(nèi)容進(jìn)行理解與掌握。因此，造成這些醫(yī)學(xué)生畢業(yè)后進(jìn)入醫(yī)療行業(yè)從事醫(yī)療活動(dòng)時(shí)，缺乏維護(hù)自身權(quán)益、防范醫(yī)患糾紛的法律意識(shí)。
（三）醫(yī)務(wù)人員法律知識(shí)考核及培訓(xùn)不足
面對(duì)當(dāng)前醫(yī)患糾紛的復(fù)雜形勢(shì)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部在注重臨床質(zhì)量與科研任務(wù)之外，未將依法執(zhí)業(yè)所需的相關(guān)法律知識(shí)實(shí)質(zhì)性地納入醫(yī)務(wù)人員定期考核的范圍中，相關(guān)法律知識(shí)的培訓(xùn)活動(dòng)也往往流于形式，缺乏與法院等司法行政部門之間的法律知識(shí)學(xué)習(xí)與交流互動(dòng)，嚴(yán)重阻礙了醫(yī)療質(zhì)量的提升及醫(yī)患糾紛的風(fēng)險(xiǎn)防控。
三、培養(yǎng)醫(yī)務(wù)人員的法律意識(shí)是現(xiàn)實(shí)的必要需求
（一）是防范醫(yī)患糾紛的需要
2009年國務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過的《關(guān)于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》和《2009～2011年深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革實(shí)施方案》（以下簡(jiǎn)稱“2009年醫(yī)改方案”）中明確指出：要切實(shí)提高各級(jí)人民政府通過運(yùn)用法律手段管理和發(fā)展醫(yī)藥衛(wèi)生事業(yè)的能力，加強(qiáng)落實(shí)醫(yī)藥衛(wèi)生領(lǐng)域的法律普及工作，全面提高整個(gè)社會(huì)的法制觀念和法律意識(shí)，努力營造有利于廣大人民群眾身心健康的法制環(huán)境。當(dāng)前，隨著醫(yī)患糾紛數(shù)量逐步增多，醫(yī)務(wù)人員如果沒有良好的法律意識(shí)，不能在一定程度上掌握醫(yī)療法律法規(guī)，面對(duì)醫(yī)患糾紛時(shí)，將不能保護(hù)自己的合法權(quán)利，更不能通過自身法律意識(shí)的增強(qiáng)來防范醫(yī)患糾紛的發(fā)生。因此，為避免在醫(yī)患糾紛及處理中出現(xiàn)盲目性，醫(yī)務(wù)人員增強(qiáng)自身的法律意識(shí)，樹立自身“法律至上”的觀念，十分必要。
（二）是培養(yǎng)高素質(zhì)衛(wèi)生人才的需要
2009年醫(yī)改方案提出要加強(qiáng)醫(yī)藥衛(wèi)生人才隊(duì)伍建設(shè)，制訂和實(shí)施人才隊(duì)伍建設(shè)規(guī)劃，完善全科醫(yī)師任職資格，加強(qiáng)高層次科研、醫(yī)療、衛(wèi)生管理等人才隊(duì)伍建設(shè)，逐步明確規(guī)范醫(yī)療機(jī)構(gòu)各級(jí)管理者的任職條件，逐步形成一支專業(yè)化、層級(jí)化、職業(yè)化的醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理團(tuán)隊(duì)。因此，提高醫(yī)務(wù)人員法律意識(shí)是契合新醫(yī)改方案中加強(qiáng)衛(wèi)生人才隊(duì)伍建設(shè)的需要。醫(yī)學(xué)作為一門實(shí)踐性、科學(xué)性、服務(wù)性很強(qiáng)的學(xué)科。醫(yī)務(wù)人員素質(zhì)的高低直接關(guān)系著患者的生命健康，醫(yī)務(wù)人員不僅應(yīng)具備高超的診療水平，還應(yīng)具備較高的法律意識(shí)。如果醫(yī)務(wù)人員在診療過程中法律意識(shí)淡薄，不按照診療操作規(guī)范進(jìn)行診療活動(dòng)，將很容易引發(fā)醫(yī)患糾紛。尤其是在當(dāng)前醫(yī)患關(guān)系日益緊張的現(xiàn)實(shí)情況下，醫(yī)務(wù)人員確有必要提高自身的法律意識(shí)。這樣才能依法行醫(yī)，成為技術(shù)高超、素質(zhì)全面的衛(wèi)生人才，以利于救死扶傷、為患者的生命健康服務(wù)。[3]
（三）是加強(qiáng)依法執(zhí)業(yè)、保障醫(yī)療安全的需要
黨的十指出，法治是治國理政的基本方式。當(dāng)前，醫(yī)療機(jī)構(gòu)經(jīng)歷了制度化、標(biāo)準(zhǔn)化、科學(xué)化管理，現(xiàn)已經(jīng)進(jìn)入法制化管理的新階段。為保障醫(yī)療安全，更好地為患者服務(wù)，提升醫(yī)療服務(wù)水平，建立和諧互信的醫(yī)患關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員必須樹立法治觀念，認(rèn)真學(xué)習(xí)衛(wèi)生相關(guān)法律知識(shí)，提高依法執(zhí)業(yè)的自覺性和主動(dòng)性，增強(qiáng)依法執(zhí)業(yè)意識(shí)。
四、培養(yǎng)醫(yī)務(wù)人員法律意識(shí)的幾點(diǎn)建議
（一）培養(yǎng)法律思維能力，強(qiáng)化證據(jù)意識(shí)
法律思維作為法律工作者的特定行業(yè)思維方式，一般指運(yùn)用法律的邏輯、方法來分析、解決問題的思維方式。為有效防范醫(yī)患糾紛，維護(hù)自身合法權(quán)益，醫(yī)務(wù)人員在整個(gè)診療活動(dòng)過程中應(yīng)當(dāng)養(yǎng)成自覺學(xué)法、守法、用法的良好習(xí)慣，按照法律邏輯來分析、解決問題。一方面，強(qiáng)化對(duì)糾紛隱患的重點(diǎn)防范意識(shí)，嚴(yán)格按臨床操作規(guī)范開展診療活動(dòng)，規(guī)范病歷書寫，保護(hù)患者的隱私，強(qiáng)化與患者的充分溝通，建立可靠的醫(yī)患信任關(guān)系。另一方面，強(qiáng)化自身證據(jù)意識(shí)，加強(qiáng)對(duì)法律中有關(guān)證據(jù)知識(shí)的學(xué)習(xí)，努力培養(yǎng)自身在臨床工作中識(shí)別潛在證據(jù)的能力，必要時(shí)對(duì)于患者溝通時(shí)的關(guān)鍵信息進(jìn)行錄音，以保證各種記錄的完整性與真實(shí)性，為日后發(fā)生糾紛時(shí)預(yù)留證據(jù)資料。[4]
（二）加大對(duì)醫(yī)學(xué)生法律知識(shí)教育的力度
醫(yī)學(xué)院校應(yīng)當(dāng)針對(duì)現(xiàn)有醫(yī)患糾紛的特點(diǎn)，增加《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程的課時(shí)及授課人員，邀請(qǐng)醫(yī)患糾紛方面的法律專家定期對(duì)醫(yī)學(xué)生進(jìn)行醫(yī)療法律法規(guī)講座，努力提高醫(yī)學(xué)生的法律信仰，逐步使醫(yī)學(xué)生認(rèn)識(shí)法律的重要性及實(shí)用性，從而豐富醫(yī)學(xué)生的法律知識(shí)，強(qiáng)化醫(yī)學(xué)生的法律意識(shí)，使其真正理解和掌握醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)知識(shí)，為以后進(jìn)入醫(yī)療行業(yè)從事診療活動(dòng)奠定基礎(chǔ)。
（三）加強(qiáng)對(duì)醫(yī)務(wù)人員法律知識(shí)的考核力度
醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在醫(yī)務(wù)人員的定期考核測(cè)評(píng)中加大對(duì)衛(wèi)生法律法規(guī)知識(shí)的考核，形成級(jí)別管理，使不同級(jí)別、不同年資的醫(yī)務(wù)人員具備相應(yīng)的法律知識(shí)及法律素養(yǎng)。結(jié)合醫(yī)療活動(dòng)實(shí)際情況及醫(yī)患糾紛發(fā)生特點(diǎn)，積極開展衛(wèi)生法律知識(shí)培訓(xùn)、競(jìng)賽、演講等多元化的法律知識(shí)培訓(xùn)活動(dòng)，并將培訓(xùn)、競(jìng)賽等結(jié)果納入醫(yī)務(wù)人員職業(yè)考評(píng)、晉升考評(píng)的評(píng)價(jià)范圍。同時(shí)，定期組織醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行醫(yī)患糾紛案件的庭審觀摩，提高醫(yī)務(wù)人員依法執(zhí)業(yè)、防范醫(yī)患糾紛的能力。
五、結(jié)語
隨著我國法治建設(shè)的進(jìn)一步完善以及人類關(guān)于健康要求的不斷提高，培養(yǎng)醫(yī)務(wù)人員的法律意識(shí)勢(shì)在必行，通過不斷提高醫(yī)務(wù)人員的法律意識(shí)，達(dá)到迅速、真實(shí)的解決在醫(yī)療活動(dòng)中出現(xiàn)的問題與弊端的良好效果，通過加強(qiáng)醫(yī)學(xué)生的法制教育來努力培養(yǎng)高素質(zhì)的醫(yī)療衛(wèi)生人才，達(dá)到有效防范醫(yī)患糾紛發(fā)生的良好效果，從而在真正意義上切實(shí)可行的維護(hù)醫(yī)務(wù)人員合法權(quán)益，降低醫(yī)患糾紛的發(fā)生率，構(gòu)建和諧的醫(yī)患關(guān)系。
參考文獻(xiàn)
[1]劉博，先德強(qiáng).從法律意識(shí)的層次結(jié)構(gòu)看醫(yī)務(wù)人員法律意識(shí)培養(yǎng)[J].法制與社會(huì)，2008（1）：296.
[2]王瑾.加強(qiáng)衛(wèi)生法制教育[J].中華醫(yī)院管理雜志,2000,16(5)：313-315.
[3]徐玉梅,劉憲亮.加強(qiáng)醫(yī)務(wù)人員法制教育的思考[J].中國農(nóng)村衛(wèi)生事業(yè)管理，2002,22（8）：47-48.
一個(gè)實(shí)踐的而非想象的法律人，總是擁有一種獨(dú)立的運(yùn)用法律解決糾紛和的方法。反過來說，法律人是否能夠成為真正意義上的法律人而非簡(jiǎn)單地冠以“法律人”的符號(hào)，也需要依靠法律方法加以檢驗(yàn)，即我們可以通過法律工作者工作方法的成熟程度，來判斷法律人階層的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以為這個(gè)問題與法律思維、法律語言大有關(guān)系，或者說，我們可以通過法律方法、法律思維、法律語言之間的關(guān)系，從一個(gè)側(cè)面展示法律人的特點(diǎn)。
法律方法的核心是法律思維，而法律思維的核心則是法律語言
法律人解決法律問題的獨(dú)特的方法，就是法律方法。狹義地說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結(jié)論的方法；廣義地說，法律方法則包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)，等等。其中，法律思維是法律方法的核心，因?yàn)橹挥幸揽空_的思維活動(dòng)，包括嚴(yán)格合法的法律推理和法律解釋，才可能形成、推導(dǎo)出解決法律問題的正確結(jié)論。法律技術(shù)、法律程序等都是為了配合法律思維的特殊性而生成的。例如，我們希望盡可能使法庭更為富麗堂皇，使法官在法庭上更為威嚴(yán)，使審判活動(dòng)更為嚴(yán)肅，其目的無非是希望法官們能夠依法正確處理案件。所以，盡管法律方法不僅指法律思維，但是法律方法的核心卻是法律思維。
法律思維需要依靠一系列的法律語詞。實(shí)際上，由語詞所表達(dá)的概念是所有邏輯思維活動(dòng)都不可缺少的環(huán)節(jié)。大凡人世間的事情，總是與語言存在密切關(guān)系。語言不僅表達(dá)某種特定的含義和意思，而且也在建構(gòu)特殊的社會(huì)關(guān)系。說話不僅是傳達(dá)說話人的想法，也反映了說者與聽者之間的關(guān)系。人與人之間的關(guān)系，是依靠語言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下級(jí)、師生以及法官、原告、被告、公訴人、辯護(hù)人等詞匯，使我們很容易地就可以辨認(rèn)出我們?cè)谙鄳?yīng)場(chǎng)景中的位置和角色，知道自己該說該干什么；同樣，人與世界的關(guān)系，也是以語言為媒介的。思維是通過語言并以語言為媒介進(jìn)行的，離開了語言，不僅沒有思維活動(dòng)，而且沒有認(rèn)識(shí)活動(dòng)。例如，如果我們沒有“山”、“水”、“樹”這些詞，就沒有辦法識(shí)別我們用這些詞匯所指稱的對(duì)象。我們是通過建構(gòu)各種語詞來認(rèn)識(shí)我們的世界的，比如商品、貨幣、山水、樹木、房屋等。離開了這些概念，試想我們還能夠做什么？我們既無法與別人交流，也不能認(rèn)識(shí)世界。尤其耐人尋味的是，我們生存在這個(gè)社會(huì)中所必須的語言，它是先于我們生命個(gè)體而存在的。所以，當(dāng)我們說人是具有社會(huì)性的時(shí)候，人的社會(huì)性多多少少是由先于我們存在的語言所決定的。共同的語言決定了共同的思維，共同的語言促使我們具有了共同的聯(lián)系和歷史性，共同的語言也使我們成為社會(huì)的人而非純粹的人。
語言給予我們的東西很多，我們能夠思考什么，實(shí)際上取決于我們熟悉的先于我們存在的語言能夠幫助我們思考什么。不同的語詞產(chǎn)生不同的思維。我們學(xué)會(huì)了什么語言，我們就學(xué)會(huì)了如何思考問題。對(duì)小雞為什么要過馬路這樣的問題，不同的人會(huì)給出不同的答案，幼稚園的教師回答：要到達(dá)路的另一邊；柏拉圖回答：為了追求最大的善；亞里士多德說：這是雞的自然本性決定的；馬克思則可能說：這是歷史必然性！一切的關(guān)鍵都在于我們自己的話語系統(tǒng)及其中的詞匯庫儲(chǔ)藏了些什么。同樣的道理，當(dāng)我們學(xué)會(huì)用法律語言思考問題，我們就能夠忠于法律；當(dāng)我們的模式所傳授給我們的只是道德語詞和概念的時(shí)候，埋藏在我們內(nèi)心深處的必然是道德思維。所以，我們就不難理解，為什么一個(gè)人有時(shí)候坐在法庭上，穿著法袍，執(zhí)掌著法官的權(quán)力，但他所能夠想到的詞匯和概念卻都是道德的？
順便要說的是，法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，一是關(guān)于法律的思維。在主張與實(shí)踐兩分法的朋友們看來，前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認(rèn)為，前者是法律思維，后者是法學(xué)思維。這種區(qū)分實(shí)際上過于簡(jiǎn)單化，是建立在法律實(shí)踐者無須理論思維的基礎(chǔ)上的。在這里，我不想全面地討論這個(gè)問題，而是僅僅指出一點(diǎn)：所有擁有一定經(jīng)驗(yàn)的法律人都知道，法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，惟其如此，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所肯認(rèn)。在這個(gè)意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對(duì)嚴(yán)格的界限。法律思維能夠成為一種獨(dú)立的思維方式，原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來的。所不同的可能僅僅是法律人對(duì)法律和法律語言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律思維的獨(dú)特性是通過表層流動(dòng)著的法律話語、法律術(shù)語、法律語言表達(dá)公眾的情感與意愿。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉(zhuǎn)化，才成為我們的被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。從這一點(diǎn)來看，法律思維并不否定道德思維或者其他思維形式，法律思維需要運(yùn)用公眾思維的基本形式將法律語詞組合起來，形成特定的話語系統(tǒng)，進(jìn)而建立特定的話語權(quán)威。所以，法律思維的內(nèi)在力量仍然來自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯。尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義（這種情況相當(dāng)普遍，所有的疑難案件幾乎都發(fā)生在概念不清的背景下）時(shí)，法律人是否有足夠的能力捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，幾乎完全取決于他的法律理論能力。當(dāng)然，如果他并不打算維護(hù)法律，那就另當(dāng)別論了！
語言的核心是如何說服人，即建構(gòu)法律的說理性
法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的結(jié)果。我們當(dāng)然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實(shí)，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產(chǎn)生的事實(shí)。在人類的早期，人與人之間是通過暴力、武力解決糾紛的，充斥著戰(zhàn)爭(zhēng)、復(fù)仇等血腥活動(dòng)。所以，當(dāng)人們學(xué)會(huì)通過話語解決糾紛、通過說理維持社會(huì)秩序的時(shí)候，應(yīng)該說，人類步入了一個(gè)嶄新的，即文明的時(shí)代。在這樣一個(gè)時(shí)代，不是不存在暴力了，而是暴力必須通過話語建立自己的合法性，是一個(gè)必須采用合法的暴力的時(shí)代。從這個(gè)意義上說，暴力最根本的根據(jù)就是維護(hù)話語的權(quán)威。所以，我們的時(shí)代，不是為了暴力而暴力的時(shí)代，而是為了維護(hù)話語而不得不采取暴力的時(shí)代。
在一個(gè)民主的社會(huì)里，話語才可能具有權(quán)威；社會(huì)的民主化程度越高，話語就越具有權(quán)威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達(dá)技術(shù)來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時(shí)需要建構(gòu)復(fù)雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個(gè)能夠充分展示“道理”的語言環(huán)境。
當(dāng)然，法律人的說理活動(dòng)最根本的還是“理”，看你能否講出道理，是否能夠“說”出道理。道理看似簡(jiǎn)單，實(shí)際不簡(jiǎn)單。俗話說“有理走遍天下”，問題在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，對(duì)持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對(duì)立。民族文化背景不同的人可能持有對(duì)立的價(jià)值觀，民族文化背景相同的人也可能因?yàn)槁殬I(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依據(jù)效益原則衡量一切行為的合理與否；家可能用穩(wěn)定來要求一切行為；道學(xué)家則會(huì)采用自己的道德標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行評(píng)價(jià)；法律人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)則是以其是否公正執(zhí)行法律為準(zhǔn)繩。無論何種標(biāo)準(zhǔn)，都取決于一個(gè)“理”字，不同的人用不同的方式表達(dá)自己的道理；在不同背景的人內(nèi)部，道理很容易被相應(yīng)的語言所闡釋，達(dá)到溝通和形成共識(shí)；而在他們相互之間，則又很難達(dá)到相應(yīng)結(jié)果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。有趣的現(xiàn)象是，在法學(xué)的學(xué)術(shù)會(huì)議上，人們既有使用學(xué)術(shù)語言的，也有使用道德語言的，當(dāng)然還有根本就沒有自己的語言，講著普通老百姓都能夠講出來的話的。在法院的法庭上，存在著同樣的情況，除了訴諸于法律的，還有希望憑借大眾庸俗道德觀念煽情的，也有迎合長(zhǎng)官意志講“官話”的，甚至有公開運(yùn)用所謂的根本無法證明的道德標(biāo)準(zhǔn)（自稱為公德）處理案件的。這些都表明，我們還沒有自覺地使用法律語言解決法律問題能力和素養(yǎng)，還不具備法律思維的能力，更沒有自覺地運(yùn)用法律方法。這與我們法律職業(yè)化的要求相距甚遠(yuǎn)，也反映出我們的法律思維與法治需要的距離。
法律人的法律語言，最核心的問題就是根據(jù)法律說理，在法律的話語系統(tǒng)內(nèi)說理。要使自己在履行職務(wù)過程中的每一句話都與法律保持一致。當(dāng)然，法律人獨(dú)立的話語系統(tǒng)的存在與性的社會(huì)背景是分不開的。不是任何社會(huì)都需要獨(dú)立的法律思維，更不是所有的社會(huì)都能夠形成獨(dú)立的法律方法。問題在于，我們現(xiàn)在處于一個(gè)現(xiàn)代性社會(huì)，這個(gè)社會(huì)最典型的特征就是高度的社會(huì)分工。社會(huì)分工必然導(dǎo)致各種職業(yè)之間的合作，而合作最充分的條件就是認(rèn)真履行自己的職責(zé)。決不能放下自己的工作，每天不務(wù)正業(yè)；不能端著法律的飯碗，干著道學(xué)家的事情。每個(gè)人在自己的崗位上各盡其職，才能夠?qū)崿F(xiàn)勞動(dòng)的充分交換。在這個(gè)意義上，法律人法律語言的說理性離不開一個(gè)“法”字，否則。我們有理由懷疑法律人的職業(yè)道德水平。
法治的根本目的是建立語言的話語霸權(quán)或者說權(quán)威
任何之所以能夠成為一個(gè)有序的社會(huì)，一定存在著某種權(quán)威或霸權(quán)。真正的霸權(quán)不是建立在武力或暴力基礎(chǔ)上的，而是建立在話語霸權(quán)的基礎(chǔ)上。暴力在最有效的情況下也只是僅能夠抑制人的外部行為，而無法有效約束人的內(nèi)心活動(dòng)。所以，真正的權(quán)威總是一種話語權(quán)威，一種意識(shí)形態(tài)的力量。試想，在無須訴諸暴力的情況下，僅憑幾個(gè)語詞就能夠占據(jù)支配地位，這是何等的威嚴(yán)。類似的字眼其實(shí)很多，正面的例如，民主、正義、自由、、化、知識(shí)、私有財(cái)產(chǎn)等；反面的例如專制、迫害、偽科學(xué)等。有時(shí)一個(gè)人的名字，也能使我們產(chǎn)生發(fā)自內(nèi)心的尊重或厭惡。這樣一些語詞，總是與特定的話語聯(lián)系在一起，產(chǎn)生特殊語言效果和權(quán)威。美國在當(dāng)今世界的霸權(quán)，固然與它強(qiáng)大的、、軍事優(yōu)勢(shì)相關(guān)，但是，對(duì)于老百姓來說，所接受的更多地恐怕是其話語系統(tǒng)中所體現(xiàn)的價(jià)值觀，特別是在幾乎成為世界語的時(shí)候。所以，真正的權(quán)威是話語權(quán)威，真正的霸權(quán)是話語霸權(quán)。
建立話語霸權(quán)需要的惟一條件是話語表達(dá)者之間能夠平等地交流。但是，這里存在兩個(gè)：第一，并不是所有的人都愿意與他人平等交流，例如地位、身份、性別差異造成的交流障礙。年長(zhǎng)者往往憑借年齡優(yōu)勢(shì)喋喋不休卻拒絕年輕人表達(dá)意見，有權(quán)力的人倚仗權(quán)力拒絕傾聽無權(quán)者的意見，專業(yè)人士也會(huì)依據(jù)知識(shí)優(yōu)勢(shì)藐視非專業(yè)人士；第二，背景差異造成的強(qiáng)式話語與弱式話語之間的不同。例如我們不能用“反科學(xué)”的字眼來說服一個(gè)根本不信仰科學(xué)的人；也不能用“違反國際法”來說服那些根本認(rèn)為國際法就是帝國主義霸權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的人。主流話語在任何社會(huì)中都會(huì)主宰意識(shí)形態(tài)。所以，平等交流對(duì)于形成真正的話語權(quán)威，即以講道理的方式形成社會(huì)秩序是非常重要的。法律恰恰扮演著強(qiáng)制人們?cè)谔囟ǖ脑捳Z系統(tǒng)內(nèi)講道理的作用，法律的目的就是建立法律的話語權(quán)威。法律程序的設(shè)置無非是迫使各色人等在法庭上使用共同的語言，按照共同的語言表達(dá)方式和語言游戲規(guī)則陳述自己的道理，在反對(duì)各種其他霸權(quán)的同時(shí)，建立法律的霸權(quán)和權(quán)威。
或許我們像無政府主義者那樣不喜歡權(quán)威和霸權(quán)，但是，在一個(gè)社會(huì)中，我們絕對(duì)必須建立適度的權(quán)威和霸權(quán)，否則，社會(huì)將不復(fù)存在。那么，我們需要什么樣的權(quán)威和霸權(quán)呢？是武力的霸權(quán)還是話語的權(quán)威？是無知的霸權(quán)還是知識(shí)的權(quán)威？是人治的話語霸權(quán)還是法治的話語權(quán)威？我們必須進(jìn)行選擇。在追求法治的社會(huì)條件下，法律人的責(zé)任就是建立法律的話語權(quán)威，讓所有的人都必須在民主產(chǎn)生的理性的話語系統(tǒng)內(nèi)建立權(quán)威，尊重權(quán)威。而法律的話語權(quán)威根本上就是按照法律規(guī)則（而不是原則）辦事與說理而形成的權(quán)威。除此，法律人還能夠干什么？